Licenciement pour motif personnel : verser une indemnité

Indemnité légale. Le principe est le suivant : dès lors que le salarié justifie de 8 mois d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, il a droit, en cas de licenciement, à une indemnité. Pour apprécier cette année d’ancienneté, il faut se placer à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Combien ? Cette indemnité est calculée par année de service dans l’entreprise (il faut aussi tenir compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines). En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets. L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté (contre 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté, pour les licenciements prononcés avant le 27 septembre 2017) pour les 10 premières années, et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème. Pour le calcul de cette indemnité, il faut tenir compte du salaire égal, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, à :

• la moyenne mensuelle des 12 mois précédant le licenciement ou, si le salarié a moins d’un an d’ancienneté, de la moyenne de l’ensemble des mois qui précèdent le licenciement ;
• au 1/3 des 3 derniers mois (dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion).

Des exceptions au versement de cette indemnité légale. Vous n’aurez pas à verser l’indemnité légale en cas de faute grave ou de faute lourde du salarié, dûment justifiée (et sauf application de dispositions contractuelles ou contenues dans la convention collective contraires).

Indemnité conventionnelle. Si le montant prévu par la convention collective applicable dans l’entreprise est plus favorable pour le salarié que le montant de l’indemnité légale, il faut tenir compte de l’indemnité conventionnelle. Dans ce cas, la convention collective prévoit les conditions de son versement (existe-t-il une condition d’ancienneté, une condition liée au motif du licenciement, etc. ?), de même que ses modalités de calcul (quelles sont les rémunérations prises en compte ?).

Indemnité contractuelle. Vous pouvez aussi avoir institué, directement dans le contrat, une clause contractuelle plus favorable au salarié en cas de licenciement, définissant un montant d’indemnité supérieur à celui prévu par la Loi ou la convention collective. Dans ce cas, vous devez appliquer la clause contractuelle, le montant de l’indemnité étant, en tout état de cause, soumis à l’appréciation du juge qui pourra, ou l’augmenter, ou le diminuer dès lors qu’il l’estime manifestement excessif ou dérisoire, selon les cas.

Pour information. Les indemnités légale, conventionnelle ou contractuelle ne se cumulent pas : seule l’indemnité dont le montant est le plus avantageux est versée au salarié.

A noter. Il est possible que votre convention collective impose de prendre en compte l’intéressement et la participation dans le calcul de l’indemnité, alors même qu’ils ne sont pas soumis au paiement de cotisations sociales. En revanche, les attributions de stock-options ne constituent ni le versement d’une somme, ni l’octroi d’un avantage immédiatement perçu mais uniquement un droit, pour le bénéficiaire, de lever ou non l’option. Elles n’ont donc pas à être prises en compte dans le calcul de l’indemnité (à moins que ce ne soit expressément prévu).

A noter bis. S'agissant d'évaluer le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement, doit être exclu le remboursement des frais professionnels exposés par le salarié.

Licenciement pour motif personnel : le préavis

Un préavis à effectuer. D’une manière générale, un salarié dont le contrat à durée indéterminée est rompu, doit effectuer un préavis, notamment en cas de licenciement. La durée du préavis est la suivante :

• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à 6 mois, la durée du préavis est déterminée par la Loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, la durée du préavis est d'1 mois ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins 2 ans, la durée du préavis est de 2 mois.

Attention. Il s’agit là de la durée minimum légale, qui peut être revue à la hausse par la convention collective ou le contrat.

Incidence des absences du salarié sur l’ancienneté. Si la convention collective applicable dans l’entreprise ne prévoit pas que les périodes de suspension pour maladie entrent en compte pour le calcul de l'ancienneté, celles-ci en sont exclues.

Dispenser le salarié de son préavis ? Si vous décidez de dispenser le salarié d’effectuer son préavis, vous êtes tenus, sauf en cas de faute grave ou de faute lourde, de verser une indemnité compensatrice de préavis. Cette indemnité doit être égale à la rémunération (avantages inclus) que le salarié aurait effectivement perçue s’il avait effectué son préavis : tenez compte, par exemple, des primes que le salarié aurait touchées en exécutant son préavis, des avantages en nature, du solde de jours de RTT non pris, de l’intéressement correspondant à la période de préavis, etc.

Attention. Si le salarié a été licencié à tort pour faute grave (qui, rappelons-le, est incompatible avec l’exécution d’un préavis dans l’entreprise), vous devrez verser une indemnité compensatrice de préavis.

En cas d’incapacité du salarié… Les juges ont eu l’occasion de préciser que si l’inexécution du préavis est due à l’incapacité du salarié, l’indemnité ne sera pas due, à condition que cette incapacité ne soit pas imputable à l’employeur. Il a ainsi été jugé qu’une salarié, en arrêts maladie successifs, et donc dans l’incapacité d’effectuer son préavis, n’a pas droit à l’indemnité compensatrice de préavis. De même, le salarié itinérant dont le permis de conduire a été suspendu est dans l’incapacité d’exécuter sa prestation de travail, même pendant le préavis. C’est pourquoi l’indemnité de préavis ne lui est pas due.

Licenciement pour motif personnel : autres montants à verser ?

Pensez à la clause de non-concurrence. Si le contrat contient une clause de non-concurrence et si vous n’y avez pas renoncé, vous devez verser l’indemnité de non-concurrence contractuellement prévue.

Pensez aux congés payés. Il ne faut pas non plus oublier que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congés payés, quel que soit le motif du licenciement (y compris en cas de faute lourde).

Des exceptions… Lorsque les congés payés sont gérés par une caisse de congés payés (notamment dans les secteurs du bâtiment et du spectacle), l’employeur n’a pas à verser les indemnités de congés payés au salarié licencié. C’est normalement la caisse de congés payés qui doit s’en charger.

Licenciement pour motif personnel : une procédure très stricte !

3 grandes phases. Le licenciement pour motif personnel doit impérativement respecter la procédure qui est dévolue à ce type de rupture de contrat, à l’initiative de l’employeur. On peut distinguer 3 grandes étapes principales que sont la convocation à l’entretien préalable, l’entretien préalable proprement dit, puis la notification du licenciement. Les deux premières étapes seront ici évoquées.

Le risque… Les irrégularités commises par l’employeur dans le déroulement de la procédure sont sanctionnées au moyen d’une indemnité, versée par l’employeur au salarié, ne pouvant excéder 1 mois de salaire (pour autant que le licenciement ne soit pas dépourvu de cause réelle et sérieuse).

Consultez votre convention collective ! Vérifiez votre convention collective qui peut contenir des formalités complémentaires à respecter, en plus de celles prévues par le Code du travail.

Exemple 1. C’est la mésaventure qui est arrivée à un employeur : envisageant le licenciement disciplinaire d’un de ses salariés, il l’a convoqué à un entretien préalable, puis lui a notifié son licenciement une dizaine de jours suivant la tenue de cet entretien. Mais il a omis de lui notifier, avant l’entretien préalable, les motifs de la mesure de licenciement envisagée, formalité qui lui était imposée par sa convention collective. Résultat : le juge a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Exemple 2. Un autre employeur a vu un licenciement pour faute déclaré sans cause réelle et sérieuse, alors qu’il avait scrupuleusement respecté la procédure : la convention collective dont dépendait l’entreprise prévoyait, en effet, que sauf faute grave, aucune mesure de licenciement pour faute d’un salarié n’est possible s’il n’a pas déjà fait l’objet d’au moins 2 sanctions disciplinaires préalables. Ce que l’employeur n’a pas respecté dans cette affaire…

Convoquer le salarié à un entretien préalable : ce que vous devez savoir !

Un préalable obligatoire. A partir du moment où vous envisagez de vous séparer d’un de vos collaborateurs, vous devez au préalable le convoquer à un entretien. Cette convocation devra idéalement se faire par lettre recommandée avec accusé réception, mais vous pouvez aussi remettre en main propre cette convocation (faites-lui accuser réception de ce courrier par une mention manuscrite du type « remis en propre le… »).

Attention ! Ne licenciez pas un salarié avant de l’avoir convoqué au préalable à un entretien. Ne dites pas non plus, avant la tenue de cet entretien, que, quoiqu’’il arrive, votre décision de licencier est irrévocable (il s’agirait alors d’un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse).

Un délai à respecter ! Dans le cas d’un licenciement envisagé, l’entretien ne pourra avoir lieu qu’à partir du 6e jour ouvrable suivant la réception de la convocation à l’entretien préalable, d’où l’importance de donner date certaine à la remise de cette convocation. Le juge rappelle que ce délai court à compter du jour de la première présentation de la lettre au domicile du salarié, indifféremment de la date à laquelle le salarié retire son courrier. 
 
Conseils. Ce délai se décompte en jours ouvrables pleins, de sorte que le jour de la remise du courrier n’est pas pris en compte pour le calcul du délai. Ne sont pas non plus décomptés les dimanches et jours fériés habituellement chômés dans l’entreprise. Tenez compte, le cas échéant, des délais d’acheminement postaux !

Un report à l’initiative du salarié ? Si le salarié demande un report de l’entretien préalable, vous n’êtes pas obligé d’accéder à sa demande. Mais si vous le faites, vous n’êtes pas tenu de réitérer la procédure de convocation : vous êtes seulement tenu d’aviser le salarié des nouvelles date et heure de l’entretien, en temps utile et par tous moyens (préférez le courrier qui vous permettra de vous ménager des éléments de preuve). Notez que le délai de 5 jours court, dans ce cas, à compter de la convocation initiale.

Un report à votre initiative ? Inversement, si vous êtes à l’initiative d’un report de l’entretien, il est dans ce cas conseillé de renouveler la procédure de convocation à l’entretien préalable. Pensez à respecter les différents délais de procédure (notamment en cas de licenciement pour faute – voir infra).

A noter. Le salarié régulièrement convoqué est libre de venir ou de ne pas venir à l’entretien préalable : il n’est pas possible de lui reprocher cette absence, l’entretien préalable étant organisé dans son seul intérêt. Inversement, l’absence du salarié à l’entretien préalable n’a pas pour effet de rendre irrégulière la procédure de licenciement.

Des mentions obligatoires. Le formalisme est de rigueur. Vous devez impérativement mentionner dans la lettre de convocation les éléments suivants :

• l'objet de l'entretien : le salarié doit être avisé que vous envisagez de procéder à son licenciement ;
• la date, l'heure et le lieu de cet entretien ;
• la mention selon laquelle le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par le représentant de l’Etat dans le département (dans ce dernier cas, votre lettre de convocation doit préciser l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition, à savoir l’adresse de l’Inspection du Travail et de la mairie du domicile du salarié).

Précisions. Lorsque le salarié convoqué est le seul représentant du personnel dans l’entreprise, l’employeur doit impérativement lui préciser la possibilité d’assistance par un conseiller extérieur à l’entreprise. 

Et les motifs ? La loi n’impose pas que vous précisiez les motifs de la mesure envisagée dans la lettre de convocation. Néanmoins, n’hésitez pas à consulter votre convention collective sur ce point (elle peut imposer des obligations précises que vous devrez respecter).

Conseiller du salarié. Les conseillers extérieurs à l’entreprise, sont choisis notamment en fonction de leur expérience et de leurs connaissances en droit social. Ces derniers possèdent une attestation de la DREETS de « conseiller du salarié ».

Heures de délégation. Dans les entreprises d’au moins 11 salariés, les conseillers du salarié disposent de 15 heures par mois, rémunérées par l’employeur, afin d’exercer leurs missions.

Précisions. Notez que le salarié, conseiller du salarié, doit impérativement remettre à son employeur les attestations prouvant qu’il a bien exercé ses missions (attestation des salariés ayant bénéficié de l’assistance). Dans le cas contraire, son employeur n’est alors pas dans l’obligation de rémunérer ses heures de délégation.

Attention ! En aucun cas vous ne devez écrire ou laisser entendre dans votre lettre de convocation à l’entretien préalable que votre décision de licencier est déjà prise ! Si le salarié parvient à prouver que vous décision était déjà prise au moment où vous l’avez convoqué, vous risquez de voir le licenciement sanctionné pour défaut de cause réelle et sérieuse et de devoir verser des dommages-intérêts à votre salarié.

En cas de licenciement pour faute… Dans cette hypothèse précise, vous ne pouvez pas convoquer le salarié plus de 2 mois après que vous ayez eu connaissance du comportement fautif du salarié (à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales). Sachez que, dans cette hypothèse, vous disposez d’un délai d’un mois à compter de la date de cet entretien préalable pour notifier le licenciement pour motif disciplinaire (si vous reportez de votre propre initiative la date de cet entretien, le délai d’un mois court malgré tout à compter de la date du 1er entretien initialement fixé).

Le déroulement de l’entretien préalable : ce que vous devez savoir !

Au moins 5 jours ouvrables. On rappelle que l’entretien ne peut pas avoir lieu avant l’expiration d’un délai qui est d’au moins 5 jours ouvrables.

A noter. Si le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant (le lundi). En conséquence, si vous remettez une convocation un lundi à un salarié, l’entretien ne peut pas se dérouler avant le mardi de la semaine suivante.

Comment ? Par principe, un entretien préalable a lieu en la présence physique du salarié et de son conseiller le cas échéant, et de l’employeur ou de son représentant. Cela étant, il a été admis par le juge la tenue d’un entretien préalable par téléconférence concernant un salarié expatrié : dans ce cas, il est impératif de s’assurer que le salarié a la possibilité de se défendre utilement. Il est, en outre, conseillé de retranscrire par écrit un compte-rendu détaillé de l’entretien pour s’assurer du bon respect de son déroulement dans les règles.

Un exposé de vos motifs. Au cours de cet entretien, dont la durée n’est prévue par aucun texte (évitez tout de même les entretiens bâclés en quelques minutes), vous exposerez les raisons qui vous poussent à envisager le licenciement du salarié et vous inviterez ce dernier à s’expliquer. Bien entendu, et autant que faire se peut, la courtoisie est de rigueur : il vaut mieux éviter de s’emporter, notamment si le salarié vient à l’entretien en étant accompagné.

Vous faire représenter ? Vous avez tout à fait la possibilité de laisser à un collaborateur le soin de conduire l’entretien en votre lieu et place, à condition que ce collaborateur fasse partie des effectifs de l’entreprise. Vous ne pouvez pas, par contre, vous faire représenter par un tiers à l’entreprise (un avocat ou votre expert-comptable par exemple).

Attention ! Ne laissez pas paraître au cours de l’entretien que votre décision de licencier est déjà prise : vous devez, en effet, respecter un délai de réflexion de 2 jours ouvrables entre la tenue de l’entretien et la notification du licenciement (ne sont pas comptés les dimanches et jours fériés). Dans le cas contraire, le licenciement serait jugé irrégulier. Ne faites pas comme cet employeur qui, le jour de l’entretien, a remis au salarié un certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi et qui lui a fait signer un reçu pour solde de tout compte (le juge a estimé que le licenciement n’était pas motivé et par conséquent privé de toute cause réelle et sérieuse).

Licenciement pour motif personnel : une cause réelle et sérieuse nécessaire

Un motif 'personnel'. La loi ne définit pas le licenciement pour motif personnel qui est attaché à la personne même du salarié. Il se distingue du licenciement pour motif économique qui, lui, n'est pas inhérent à la personne même du salarié, mais dépend de la situation économique, par définition difficile, de l'entreprise.

Une 'cause réelle et sérieuse'. Si la loi ne définit pas le licenciement pour motif personnel, elle impose toutefois une condition essentielle : le licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse. Il faut entendre par là que le motif retenu, suffisamment grave pour empêcher la poursuite du travail, doit constituer la véritable cause du licenciement, correspondre à une situation concrète vérifiable et provenir du salarié lui-même. Un licenciement sans cause réelle et sérieuse pourra justifier le versement de dommages-intérêts au salarié. Vous devez mentionner obligatoirement le motif du licenciement dans la lettre de notification au salarié, motif qui doit être rédigé de manière précise, claire et non équivoque.

Pour les licenciements prononcés depuis le 18 décembre 2017, il est possible de préciser les motifs énoncés dans votre lettre de licenciement, après qu’elle ait été notifiée au salarié :

• soit, à la demande du salarié : il doit, dans ce cas, vous adresser une lettre recommandée avec AR ou vous remettre sa lettre en main propre contre décharge dans les 15 jours suivant la notification de son licenciement ; vous n’êtes pas obligé de répondre mais si vous le souhaitez, vous devrez utiliser les mêmes formes (lettre recommandée avec AR ou remise contre décharge) et le même délai (15 jours à compter de la réception de la demande du salarié) ;
• soit de votre propre initiative : vous disposez, dans ce cas, d’un délai de 15 jours à compter de la notification du licenciement, pour en préciser les motifs, par lettre recommandée avec AR ou remise contre décharge.

Attention. Il faut éviter tout motif de licenciement interdit par la Loi, comme par exemple : l'état de santé, le handicap, l'usage d'un droit de grève ou d'un droit de retrait face à une situation estimée dangereuse, l'opinion politique ou syndicale, l’orientation sexuelle, la race ou la religion, les origines, les mœurs, la situation de famille, le nom de famille, le lieu de résidence, etc. Retenez également que certains salariés bénéficient d'une protection renforcée, comme par exemple la salariée enceinte (pendant la période du congé maternité et les 10 semaines qui suivent ce congé), le salarié nouvellement père ou encore les parents adoptifs (pendant les 10 semaines qui suivent la naissance ou l’arrivée de l’enfant).

Quelle discrimination ? Par principe, aucune personne ne peut être licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle ou identité de genre, de son âge, de sa perte d’autonomie, de sa situation de famille ou de sa grossesse, ou de son inscription dans un parcours d’aide médicalisée à la procréation, de ses caractéristiques génétiques, de sa particulière vulnérabilité économique (apparente ou connue), à la capacité à s'exprimer dans une autre langue que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de l’exercice d’un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence, de sa domiciliation bancaire ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap.

Un cas vécu. Ne faites pas comme cet employeur qui, pour sanctionner une salariée qu’il suspectait de prendre des arrêts maladie pour s’octroyer des jours de congés qui lui étaient refusés, s’est appuyé sur ses absences pour maladie, suspectes selon lui, pour procéder à son licenciement. Licenciement qui, dans cette affaire, a été déclaré nul… Ne faites pas non plus comme cet employeur qui a licencié un salarié qui a critiqué l’organisation de l’entreprise : sans employer de propos injurieux ou diffamatoire, le salarié n’a fait, dans cette affaire, qu’user de sa liberté d’expression.

Le cas particulier des lanceurs d’alerte. Une dénonciation de faits, même s’ils ne constituent finalement pas une infraction, n’est pas fautive si le salarié a alerté le Procureur de la République en toute bonne foi. Cette dénonciation résulterait même de la liberté d’expression. Un licenciement prononcé en raison de cette dénonciation doit être déclaré nul. En revanche, il n’est pas interdit de prononcer le licenciement d’un salarié qui a dénoncé une infraction à la condition, bien sûr, que ce licenciement ne soit pas motivé par cette dénonciation. De même, le licenciement pourrait être justifié en cas de dénonciation de mauvaise foi.

Pas de motif tiré de la vie personnelle. De la même manière, il n’est pas possible de retenir un motif tiré de la vie personnelle du salarié pour justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant du contrat de travail. Ce n’est pas, par exemple, parce que vous avez croisé un salarié ivre un samedi soir à l’occasion d’une soirée entre amis que vous pourrez prendre à son encontre une sanction disciplinaire. Mais, parfois, la frontière est un peu floue.

Sauf exception. Un fait tiré de la vie privée d'un salarié peut justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse lorsque son comportement, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre dans l'entreprise, a créé un trouble objectif caractérisé au sein de celle-ci.

Exemple. Lors d’un voyage organisé et offert par l’entreprise pour les lauréats d’un challenge interne, un salarié a eu un comportement particulièrement agressif et menaçant envers d’autres salariés et des supérieurs hiérarchiques également du voyage. A tel point que son employeur l’a licencié pour faute grave. Bien qu’il s’agisse d’un voyage d’agrément, le juge a estimé que les faits reprochés se rattachaient à la vie de l’entreprise, justifiant ainsi le licenciement prononcé à l’encontre du salarié fautif.

De même. Le juge a validé le licenciement d’un steward qui a commis, au cours d’une escale, un vol dans un hôtel partenaire de son employeur qui y a réservé à ses frais des chambres, l’hôtel ayant signalé les faits et la victime n’ayant pas déposé plainte en raison de l’intervention de l’employeur.

Autre exemple. Un salarié, employé en tant que commercial, s’est fait suspendre son permis alors qu’il était en vacances à l’étranger. Parce que cette suspension lui interdisait la conduite sur le territoire national, il ne pouvait plus exercer son activité professionnelle pour laquelle l'usage d'un véhicule était indispensable. Ce qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. La même solution a été retenue à l’encontre d’un salarié dont l’agrément préfectoral, nécessaire à l’exercice de son activité, avait été retiré.

Fait non-fautif tiré de la vie personnelle justifiant le licenciement. Le juge a également confirmé le licenciement pour cause réelle et sérieuse d’un salarié dont le véhicule personnel avait fait l’objet d’une saisie-attribution : il a, en effet, constaté que la possession d’un véhicule était nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.

Licenciement pour motif personnel : un comportement fautif ?

Gravité de la faute. Le licenciement peut trouver son origine dans une faute du salarié, qu'il s'agisse d'une faute disciplinaire, d'une faute professionnelle ou encore du non-respect des clauses prévues dans le contrat. Différents paramètres (circonstances atténuantes ou aggravantes) permettront de mesurer la gravité de la faute, que ce soit le caractère répétitif ou non du comportement fautif, l'ancienneté du salarié concerné, son positionnement hiérarchique, les conséquences de la faute commise pour l'entreprise, etc. S'agissant d'un licenciement dit disciplinaire, l'employeur devra tenir compte des contraintes de la procédure disciplinaire. Dans tous les cas, il faut toujours être en mesure de rapporter la preuve des agissements fautifs.

Ne pas confondre… Une entreprise de construction de maisons individuelles a licencié pour faute grave un de ses salariés, conducteur de travaux. L’employeur lui a reproché un mauvais suivi des chantiers, en dépit des instructions qui lui ont été données, qui a conduit à des malfaçons entraînant de nombreux courriers de clients mécontents, mettant ainsi en cause le sérieux et la crédibilité de la société. Le juge a toutefois considéré ici que les manquements, en l’absence de preuve d’une quelconque mauvaise volonté délibérée du salarié, n’étaient pas constitutifs d’une faute grave, mais d’une insuffisance professionnelle. Dans cette affaire, l’employeur s’est vu condamné pour un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse.

Caractérisez la faute ! Si vous envisagez de licencier un salarié pour faute, faites en sorte de réunir suffisamment d’éléments probants de nature à caractériser la faute du salarié, sous peine de voir le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse (avec sanctions financières à la clé pour l’entreprise). Notez qu’il appartient, en pratique, au juge d’apprécier la valeur et la portée des attestations produites lors d’un contentieux prud’homal : le procédé doit être loyal et le salarié doit toujours être mis en mesure de se défendre.

Attention aux preuves que vous rassemblez ! Il a déjà été jugé qu’une entreprise de transport de voyageurs ne pouvait pas licencier un conducteur de bus sur la base d’un rapport de contrôleurs externes, bien qu’assermentés, si ces contrôleurs ne se sont pas présentés en embarquant dans le véhicule et si le rapport n’a pas été présenté au salarié au moment de l’entretien préalable. De même, il a été jugé qu’une enquête interne dirigée par la secrétaire administrative de l’entreprise, à la demande de l’employeur, constituait une preuve à soi-même et donc inutilisable en justice.

Licenciement pour motif personnel : faute sérieuse, grave, lourde ?

Faute sérieuse. Une faute légère, comme par exemple des retards ou des oublis sans véritables conséquences, si elle peut justifier une sanction disciplinaire, ne pourra pas constituer un motif de licenciement. La nécessité d'une cause réelle et sérieuse au licenciement suppose donc la commission d'une faute sérieuse du salarié, rendant impossible la poursuite d'une collaboration. En présence d'une faute sérieuse, le salarié bénéficie de ses droits à préavis et à indemnités.

Faute grave. Une faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et implique un départ du salarié sans préavis, ni indemnité (seule l'indemnité de congés payés bénéficie au salarié). Constituent par exemple une faute grave :

• le fait pour un salarié d'exercer une activité concurrente à l'entreprise (non-respect de l'obligation de loyauté) ;
• le fait pour un salarié d'utiliser la messagerie électronique que l'employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d'identifier l'employeur, un mail contenant des propos antisémites ;
• le fait pour un salarié de dénigrer l'entreprise tant auprès du personnel que des partenaires du groupe, et de mettre en cause son dirigeant dans un écrit diffusé au sein de l'entreprise, dans des termes injurieux (manquement à l'obligation de loyauté);
• le fait pour des salariés de signer une attestation pour sciemment exonérer un autre salarié de sa responsabilité dans la commission de faits fautifs, alors même qu’ils le savent fautif;
• le fait pour un salarié de refuser systématiquement de se conformer au fonctionnement de l’entreprise;
• le fait pour un manager d’avoir un comportement inapproprié envers son équipe, notamment en la dénigrant, ce qui met en péril la santé de ses salariés.

Un licenciement… dans de bonne condition ? Faites attention à la manière dont se déroule le licenciement. Un licenciement, même justifié, qui se déroule dans des conditions vexatoires pourra donner lieu au versement de dommages et intérêt au salarié en réparation du préjudice qu’il a subi.

Contre-exemple : Une violence involontaire à caractère isolé dans une carrière de 6 ans, qui n’a occasionné aucun arrêt de travail ne justifie pas un licenciement pour faute grave, ni aucune sanction aussi sévère que le licenciement.

Tel n’est pas le cas non plus… D’un commercial dont le permis de conduire a été suspendu alors qu’il était en état d’ébriété mais endormi au volant de son véhicule de fonction, pendant ses heures de service. L’employeur l’a licencié pour faute grave. « Faute grave » qui, pour le juge, n’était pas caractérisée. Le licenciement a donc été considéré sans cause réelle et sérieuse.

Licenciement pour faute ou insuffisance professionnelle ? Dans une affaire récente, le juge a validé le licenciement pour motif disciplinaire d’un salarié refusant systématiquement de se conformer au fonctionnement de l’entreprise, ce qui a occasionné un important préjudice à l'entreprise, quand bien même la lettre de licenciement faisait également part d’une insuffisance professionnelle du salarié.

Faute lourde. La faute lourde suppose une intention du salarié de nuire à l'employeur, ce qui justifie son départ immédiat, sans préavis ni indemnité (seule l’indemnité compensatrice de congés payés reste due), l'intention de nuire devant être prouvée par l'employeur. A titre d'exemple, la faute lourde a été retenue dans le cas d'un salarié ayant dénigré volontairement son employeur auprès d'un client par l'envoi d'une lettre anonyme diffamatoire, le juge ayant estimé, au cas d'espèce, que l'intention de nuire était caractérisée. Il convient toutefois de préciser que la preuve de l'intention de nuire n'est pas toujours aisée, en pratique, à rapporter.

Exemple. La faute lourde du salarié implique que celui-ci a eu volontairement l’intention de nuire à son employeur. Tel est le cas d’un salarié, occupant des fonctions dans plusieurs groupements, clients de l’entreprise, le plaçant dans une situation de conflit d’intérêts. Ce dernier avait également dissimulé son intérêt personnel dans la réalisation d’opérations financières mettant en cause le fonctionnement de l’entreprise… Faits, qui, pour le juge, font ressortir l’intention de nuire du salarié, et par conséquence, la faute lourde de ce dernier.

Attention. Vous ne pouvez pas retenir un motif tiré de la vie personnelle du salarié pour justifier un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement du salarié à une obligation découlant de son contrat de travail. C’est ce qu’avait tenté de retenir un concessionnaire qui a licencié un manager responsable des véhicules d’occasion. Ce dernier, profitant des remises préférentielles accordées aux salariés, avait réalisé à titre personnel une opération d’achat-revente d’un véhicule identique à ceux commercialisés par l’entreprise. Estimant que ce salarié avait manqué à son devoir de loyauté, en exerçant une activité concurrente à la sienne, l’employeur l’avait licencié pour faute grave (il s’était notamment rendu compte que le salarié avait posté une annonce sur le net en utilisant comme pseudonyme la marque dont l’entreprise était le concessionnaire exclusif). Mais, dans cette affaire, le juge n’a pas considéré que le salarié avait manqué à ses obligations contractuelles : l’opération, réalisée dans le cadre de sa vie personnelle, n’a eu aucune répercussion sur l’entreprise, de sorte que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Licenciement pour motif personnel : un comportement non fautif ?

Autres motifs. Hormis les hypothèses liées aux fautes commises par un salarié, un employeur peut justifier un licenciement pour un motif tenant à la personne même du salarié, préjudiciable à la bonne marche de l'entreprise et fondé sur des éléments objectifs. Il faut savoir, à cet égard, que des conventions collectives ou des accords collectifs, voire même des règlements intérieurs, peuvent restreindre les possibilités de licenciement : il est donc impératif de veiller au respect de ces dispositions conventionnelles.

Exemples. Pourraient être retenus comme motifs de licenciement l'incompétence ou l'insuffisance professionnelle, l'inaptitude professionnelle constatée par un médecin du travail, etc. A l'inverse, la maladie, la simple perte de confiance ne constituent pas des motifs de licenciement.

Le point sur l’insuffisance de résultats. L'insuffisance de résultats n'est pas suffisante à elle seule pour justifier un licenciement. Pour qu’un tel motif puisse justifier un licenciement, il faut s’assurer, d’une part, que les objectifs assignés au salarié étaient réalistes (caractère raisonnable, compatibilité avec le marché, etc.), notamment en comparant les résultats du salarié avec ses résultats antérieurs et ceux de ses collègues ; d’autre part, il faut s’assurer que la non réalisation des objectifs est bien le fait du salarié, que cela soit le résultat d’une faute qui lui est imputable ou d’une insuffisance professionnelle de sa part.

En cas de fin de contrat de travail à durée déterminée ou de fin de mission…

Une indemnité de fin de contrat/fin de mission. Si le CDD ou le contrat de mission ne débouche pas sur un CDI, le salarié (ou l’intérimaire) a, généralement, droit à une indemnité de fin de contrat (ou de fin de mission), égale à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié, versée en même temps que le dernier salaire.

Des cotisations sociales ? Ces 2 indemnités sont soumises à cotisations et contributions sociales, à savoir :

• à la taxe d'apprentissage,
• à la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue,
• à la participation des employeurs à l'effort de construction,
• aux cotisations d'assurance chômage,
• aux cotisation AGS,
• aux cotisations pour l’Association pour la Gestion du Fonds de Financement de l'Agirc et de l'Arrco (AGFF)
• aux cotisations de retraite complémentaire,
• au versement de transport,
• à la contribution au Fonds national d'aide au logement (FNAL),
• à la contribution solidarité-autonomie,
• à la contribution au dialogue social.

Quelle imposition ? L’indemnité de fin de contrat et l’indemnité de fin de mission sont prises en compte dans le calcul de la taxe sur les salaires. Elles sont soumises à la CSG et à la CRDS ainsi qu’à l’impôt sur le revenu.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Gérer la fin du contrat à durée déterminée

En cas de licenciement…

Une indemnité de licenciement. Sauf en cas de faute grave ou lourde, tout salarié a droit à une indemnité de licenciement, telle qu’elle est prévue par votre convention collective ou par la loi, en fonction de ce qui est le plus avantageux pour lui.

Des cotisations sociales ? L’indemnité de licenciement (hors licenciement ou départ volontaire inscrit dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi) est exonérée de cotisations sociales dans la limite de 2 fois le plafond annuel de la Sécurité Sociale (PASS, soit 92736 € pour l’année 2024), applicable au jour du versement des indemnités, à hauteur du plus élevé de ces 3 montants :

• 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• 50 % du montant de l'indemnité, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• la somme fixée par la convention collective ou par la loi.

Quelle imposition ? Les indemnités de licenciement (hors licenciement ou départ volontaire inscrit dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi) versées au salarié sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite du plus élevé des 3 montants suivants :

• 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• 50 % du montant de l'indemnité, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• la somme fixée par la convention collective ou par la loi.

Licenciement dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). Les indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail, résultant d’un PSE, sont exonérées de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024), applicable au jour du versement des indemnités. Mais elles sont intégralement exonérées au titre de l’impôt sur le revenu.

CSG/CRDS ? Dans tous les cas, les indemnités de licenciement sont exonérées de CSG et de CRDS à hauteur du montant prévu par la convention collective ou, à défaut, par la loi. Cette fraction exonérée de CSG/CRDS ne peut jamais excéder le montant exonéré de cotisations sociales. Néanmoins, si les sommes versées à l’occasion de la rupture excèdent 10 PASS (soit 463680 € pour l’année 2024), elles sont intégralement soumises à la CSG/CRDS.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Salariés : comment sont taxées les sommes perçues en fin d’activité ?

En cas de rupture conventionnelle…

Rappel. Pour être valable, la rupture conventionnelle doit prévoir une indemnité, au profit du salarié, au moins égale à l’indemnité légale de licenciement.

Indemnité de rupture conventionnelle homologuée

En cas de départ en retraite…

Départ en retraite dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). Les indemnités versées à l’occasion du départ en retraite, résultant d’un PSE, sont exonérées de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024). Mais elles sont intégralement exonérées au titre de l’impôt sur le revenu.

Départ volontaire en retraite. Le départ en retraite, intervenant en dehors d’un PSE, donne lieu à une indemnité qui sera totalement assujettie aux cotisations sociales, ainsi qu’à la CSG et à la CRDS. Elle sera intégralement imposable au barème progressif de l’impôt sur le revenu, sauf à ce que le salarié demande à bénéficier du système du quotient ou du système de l’étalement.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Gérer le départ volontaire à la retraite d’un salarié

Mise à la retraite par l’employeur : une contribution patronale spécifique. Depuis le 1er septembre 2023, l’indemnité de mise à la retraite est soumise à une contribution patronale spécifique, calculée au taux de 30 % sur la part exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale (au lieu de 50 % sur la totalité de son montant). 

Mise à la retraite : une exonération d'impôt sur le revenu ? Si la rupture du contrat résulte d’une mise à la retraite par l’employeur, l’indemnité versée sera exonérée d’impôt sur le revenu dans la limite du plus élevé des 3 montants suivants :

• 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de 5 PASS (soit 231840 € pour l’année 2024) ;
• 50 % du montant de l'indemnité, dans la limite de 5 PASS (soit 231840 € pour l’année 2024) ;
• la somme fixée par la convention collective ou par la loi.

Mise à la retraite : une exonération de cotisations sociales ? L’indemnité de rupture conventionnelle homologuée est exonérée de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024), applicable au jour du versement des indemnités, à hauteur du plus élevé de ces 3 montants :

• 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• 50 % du montant de l'indemnité, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• la somme fixée par la convention collective ou par la loi.

Mise à la retraite : et le forfait social ? L’indemnité de mise à la retraite est exemptée de forfait social.

En cas de litige…

Indemnité transactionnelle. Lorsqu’un litige survient à l’occasion de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail, l’employeur et le salarié peuvent conclure une transaction, afin d’éviter de porter l’affaire devant le juge. Si cette transaction porte sur l’exécution du contrat de travail (rappels de salaires, par exemple), l’indemnité qui en résultera aura la nature d’une rémunération soumise aux cotisations sociales et à l’impôt sur le revenu.

En revanche. Si cette transaction porte sur la rupture du contrat de travail (contestation d’un licenciement, par exemple), l’indemnité versée pourra être exonérée de cotisations sociales, lorsqu’elle a pour objet de réparer le préjudice né de la perte de l’emploi ou des circonstances de la rupture pour sa fraction correspondant à l’indemnité de licenciement, ou plus exactement pour sa fraction représentative d’une indemnité elle-même susceptible d’être exonérée.

Exemple. Une entreprise conclut une transaction avec un salarié licencié pour faute grave. Estimant que l’indemnité qui lui est versée comprend, notamment, une indemnité de préavis, l’Urssaf redresse l’entreprise, ce qui a pour effet de soumettre les sommes versées aux cotisations sociales. Mais le juge considère, quant à lui, que l’employeur a prouvé que cette indemnité avait un but exclusivement indemnitaire : aucune cotisation n’est donc due sur ce montant.

Quelle imposition ? Les indemnités transactionnelles ne sont exonérées (partiellement ou totalement) d’impôt que dans l’hypothèse où le salarié est en mesure d’apporter la preuve que la rupture de son contrat de travail est assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A défaut d’une telle preuve, elles seront soumises à l’impôt sur le revenu dans les conditions de droit commun.

Indemnité de conciliation. Si le litige est porté devant le Conseil des prud’hommes mais trouve son dénouement devant le bureau de conciliation, l'indemnité forfaitaire de conciliation est intégralement exonérée de cotisations sociales dans la limite du montant fixé par le barème et de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024). Elles sont intégralement exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite du barème.

     =>  Pour en savoir plus sur l’indemnité de conciliation, consultez notre fiche Conseil de Prud'hommes : à quoi devez-vous vous attendre ?

Indemnités prud’homales. Si aucun accord n’était trouvé et que le différend était porté devant le juge, l'indemnité versée au salarié pour licenciement irrégulier, abusif ou nul est exonérée de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024). Cette indemnité est, par ailleurs, totalement exonérée d’impôt.

En cas de démission ou de prise d’acte…

Un principe. Par principe, aucune indemnité n’est due en cas de démission. Les indemnités qui pourraient éventuellement être versées sont des rémunérations soumises à cotisations sociales et, logiquement, devraient être également soumises à la CSG/CRDS ainsi qu’à l’impôt sur le revenu.

En cas de PSE. Les indemnités versées à l’occasion du départ volontaire du salarié, dans le cadre d’un PSE, sont exonérées de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024), applicable au jour du versement des indemnités. Mais elles sont intégralement exonérées au titre de l’impôt sur le revenu.

Démission équivoque et prise d’acte. La démission équivoque résulte d’une volonté du salarié qui n’est pas « claire et non équivoque », comme devrait l’être toute démission. La prise d’acte, quant à elle, résulte d’un manquement de l’employeur que le salarié considère d’une telle gravité que le maintien du contrat de travail est rendu impossible.

Régime fiscal et social des indemnités ? Concrètement, le salarié, dont la démission est équivoque ou qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail (aux torts de l’employeur), ne percevra d’indemnités que si sa décision emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elles pourront, le cas échéant, être exonérées d’impôt et, dans une certaine mesure, de cotisations sociales (dans la limite de 2 PASS, soit 92736 € pour l’année 2024).

En cas de dénouement transactionnel ? Il est possible, après une démission ou une prise d’acte, de conclure une transaction octroyant une indemnité au salarié. La question de l’imposition ou de l’assujettissement aux cotisations sociales dépendra du caractère de la somme versée : consiste-t-elle en une rémunération (ce qui implique son imposition et son assujettissement aux cotisations sociales) ou a-t-elle un caractère indemnitaire (ce qui permettrait une exonération d’impôt et de cotisations sociales) ?

Le rôle des administrations. Le juge contrôlera que l’administration (sociale ou fiscale) a recherché si le salarié est en mesure de prouver que l'indemnité transactionnelle doit être assimilée à une indemnité de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, elle sera soumise à l’impôt sur le revenu ainsi qu’aux cotisations sociales.

Des formules de calcul à comparer

Différentes indemnités. Lorsque vous rompez un contrat de travail, vous devez verser une indemnité de licenciement. Celle-ci se calcule différemment selon le texte qui l’instaure : la Loi prévoit des modalités de calcul, mais il est possible que votre convention collective, voire le contrat de travail de votre salarié, en prévoient d’autres.

Indemnité légale. Le principe est le suivant : dès lors que le salarié justifie de 8 mois d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur (contre 1 année, pour les licenciements prononcés avant le 27 septembre 2017), il a droit, en cas de licenciement, à une indemnité.

Détermination de l’ancienneté. Pour apprécier cette année d’ancienneté, il faut se placer à la date d’envoi de la lettre de licenciement. Cette indemnité est calculée par année de service dans l’entreprise (il faut aussi tenir compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines), l’ancienneté étant calculée en prenant en compte la date d’expiration du préavis (effectué ou non). En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Non-respect des conditions d’ancienneté ? Notez que l’employeur dispose toujours de la possibilité de verser une indemnité de licenciement à un salarié justifiant de moins de 8 mois d’ancienneté. Dans cette hypothèse, l’indemnité sera exonérée de cotisations sociales dans les mêmes conditions que l’indemnité de licenciement versée aux salariés respectant la condition d’ancienneté.

Précision. Cette indemnité sera également exonérée de CSG/CRDS dans la limite de 2/10e de la rémunération mensuelle (ou de la rémunération de 40 heures pour les salariés rémunérés à l’heure), sans que ces limites puissent dépasser la fraction de l’indemnité exclue de la base de calcul des cotisations sociales.

Suspension du contrat de travail. Lorsqu’un contrat de travail est suspendu (pour cause de maladie non-professionnelle, par exemple), le salarié n’acquiert pas d’ancienneté, sauf lorsque les absences sont assimilées à du travail effectif. Cela sera le cas notamment pour :

• une absence due à un accident du travail ou une maladie professionnelle ;
• un congé de maternité ou d'adoption ;
• des congés payés annuels ;
• un congé de présence parentale ;
• un congé parental d'éducation (« à temps complet », seule la moitié du congé est prise en compte dans le calcul ; concernant le congé parental à temps partiel, il est spécifiquement prévu depuis le 11 mars 2023 qu'il doit être retenu pour son intégralité dans le calcul de l'ancienneté) ;
• etc.

Exemple. Cela a été rappelé récemment par le juge en matière de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle : en l’absence de mention contraire dans la convention collective, les arrêts de travail ne doivent en aucun cas être pris en compte pour apprécier la durée d’ancienneté du salarié.

Reprise d’ancienneté dans un groupe ? Les contrats de travail successifs avec plusieurs sociétés d’un même groupe ne permettent pas à un salarié de se prévaloir d’une reprise d’ancienneté, sauf :

• si des dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires le prévoient ;
• s’il existe une situation de coemploi entre les différentes sociétés concernées.

Combien ? L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté (contre à 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté pour les licenciements prononcés avant le 27 septembre 2017) pour les 10 premières années, et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème. Pour le calcul de cette indemnité, il faut tenir compte du salaire égal, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, à :

• la moyenne mensuelle des 12 mois précédant le licenciement ou, si le salarié a moins d’un an d’ancienneté, de la moyenne de l’ensemble des mois qui précèdent le licenciement ;
• 1/3 des 3 derniers mois (dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion).

Indemnité conventionnelle. Votre convention collective peut prévoir des dispositions plus favorables, n’oubliez pas de la consulter ! En pratique, beaucoup de conventions collectives prévoient des montants supérieurs. La convention précisera, en outre, les conditions d’ancienneté et autres conditions de versement éventuelles, les modalités de calcul, etc.

Indemnité contractuelle ? Vous pouvez aussi avoir institué, directement dans le contrat, une clause contractuelle plus favorable au salarié en cas de licenciement, définissant un montant d’indemnité supérieur à celui prévu par la loi ou la convention collective.

Une comparaison impérative ! Les indemnités légale, conventionnelle ou contractuelle ne se cumulent pas : seule l’indemnité dont le montant est le plus avantageux est versée au salarié. Il faut donc comparer les modes de calcul prévus par la loi, la convention collective, le contrat. Il est important d’effectuer cette comparaison à chaque rupture de contrat car si l’indemnité conventionnelle est plus favorable à un salarié, elle ne le sera pas forcément pour d’autres salariés de votre entreprise !

Moment du versement. Il n’y a pas de règle précise quant à la date à laquelle doit être versée cette indemnité. D’une manière générale, elle est versée à la fin du préavis, au moment du départ effectif du salarié.

Les éléments de rémunération à prendre en compte

Déterminer le salaire de référence. Pour le calcul de l’indemnité légale, il faut tenir compte de l’ensemble des rémunérations brutes versées au salarié sur une période de 3 ou de 12 mois précédant la notification du licenciement. Les primes ou gratifications à caractère annuel ou exceptionnel sont prises en compte dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

A noter. S'agissant d'évaluer le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement, doit être exclu le remboursement des frais professionnels exposés par le salarié.

Rémunérations = paiement de cotisations sociales ? La base de calcul de l’indemnité est déterminée par le texte qui la prévoit. Aussi, un accord collectif peut inclure des sommes qui ne sont pas soumises à charges sociales, par exemple (comme l’intéressement et la participation). Notez, toutefois, que les attributions de stock-options ne constituent ni le versement d’une somme, ni l’octroi d’un avantage immédiatement perçu mais uniquement un droit, pour le bénéficiaire, de lever ou non l’option.

En cas de passage à temps partiel en cours de contrat ? Lorsqu’un salarié occupe un poste à temps partiel puis à temps plein (ou l’inverse), on applique le principe de proportionnalité : son indemnité de licenciement tiendra alors compte des périodes travaillées à temps plein et des périodes travaillées à temps partiel. Ce principe s’applique aussi bien à l’indemnité légale qu’à l’indemnité conventionnelle ou contractuelle.

Exemple. Un salarié a travaillé 3 ans à temps plein dans votre entreprise. La rémunération brute mensuelle correspondante s’élève à 2 100 €. Puis il a travaillé 2 ans à temps partiel (80 % de la durée légale). Il percevait alors une rémunération brute mensuelle de 1 680 €. Pour déterminer le montant de son indemnité légale, on appliquera alors le calcul suivant :

• pour les années travaillées à temps plein : 1/4 x 2 100 x 3 = 1 575 € ;
• pour les années travaillées à temps partiel : 1/4 x 1 680 x 2 = 840 € ;
• pour la totalité des périodes travaillées, son indemnité s’élèvera à 1 575 € + 840 € = 2 415 €.

Alternance temps partiel/temps complet et plafonnement de l’indemnité. L’alternance temps partiel/temps complet doit être prise en compte à due proportion dans le calcul de l’indemnité de licenciement. Toutefois, si votre convention collective fixe un plafond au montant de l’indemnité allouée (comme le prévoit, par exemple, la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie), ce plafond n’est pas ajusté proportionnellement au temps de travail.

Attention ! Cette règle de la proportionnalité ne devrait pas s’appliquer en cas de congé parental d’éducation à temps partiel. Cette méthode entraînerait, en effet, une discrimination liée au sexe dans la mesure où les congés parentaux d’éducation sont très majoritairement pris par des femmes. Leur indemnité de licenciement serait donc bien inférieure à celle de leurs collègues masculins. Par conséquent, l’indemnité de licenciement d’un salarié en congé parental à temps partiel doit être calculée sur la base de la rémunération d’un temps plein.

En cas d’absences répétées ou prolongées ? Lorsqu’un licenciement est prononcé à la suite d’absences répétées ou prolongées (lorsqu’un salarié a été déclaré inapte à la suite d’une visite de reprise, par exemple), le salaire de référence à prendre en compte est celui des 12 ou des 3 mois précédant l’arrêt de travail, selon la formule la plus favorable au salarié.

Après une période de chômage partiel. Le chômage partiel ne modifiant pas le contrat de travail. Par conséquent, la rémunération servant de base de calcul de l'indemnité de licenciement doit donc être celle que le salarié aurait perçu s'il n'avait pas été au chômage partiel.

Rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation régulière

Embaucher un salarié en situation régulière ! Lorsque vous souhaitez recruter un salarié étranger, ressortissant d’un Etat tiers à l’Union européenne, à l’Espace économique européen ou à la Suisse, vous devez vous assurer qu’il est autorisé à travailler sur le territoire.

     =>  Pour connaître les formalités d’embauche, consultez notre fiche « Embaucher un salarié étranger »

Salarié étranger = salarié… Comme pour toute embauche d’un salarié, vous êtes tenu de procéder aux formalités préalables à l’embauche. Le salarié étranger bénéficie des mêmes droits et des mêmes conditions de travail que les autres.

… comme les autres ? Le salarié étranger peut demander à ce qu’un exemplaire de son contrat de travail soit rédigé dans sa langue. En cas de discordance entre votre exemplaire écrit en français et son exemplaire écrit dans sa langue d’origine, c’est son exemplaire qui lui sera opposable. En outre, si en principe il n’est pas possible de prendre plus de 24 jours ouvrables consécutifs au titre des congés payés, les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières peuvent accoler leur 5ème semaine de congés payés aux 4 autres.

Rupture du contrat de travail. Si votre salarié étranger est en situation régulière, la rupture de son contrat peut résulter de la volonté claire et non équivoque du salarié (sa démission), d’une rupture conventionnelle (lorsqu’il est en CDI) ou d’une rupture d’un commun accord (en CDD), ou de votre décision (un licenciement). Ce sont donc les règles habituelles de rupture qui s’appliquent, selon le mode choisi (démission, licenciement, rupture conventionnelle).

Un rappel important. Aucune rupture de contrat ne peut intervenir pour une raison discriminatoire !

Rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation irrégulière

Une interdiction. Vous avez l’interdiction d’embaucher ou de maintenir dans l’emploi un salarié étranger qui ne bénéficie pas (ou plus) d’une autorisation de travail sur le territoire (ou d’une autorisation compatible avec le poste que vous proposez). Les enjeux financiers seront différents selon votre connaissance ou non de l’irrégularité de séjour de votre salarié.

Vous connaissez l’irrégularité du séjour de votre salarié… Le salarié en situation irrégulière peut prétendre :

• au paiement de ses salaires et accessoires,
• au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à 3 mois de salaire, à moins que les règles relatives au licenciement (ou à la rupture de CDD) ne soient plus favorables,
• à la prise en charge par l'employeur de tous les frais d'envoi des rémunérations impayées vers le pays dans lequel il est parti volontairement ou a été reconduit,
• au paiement de dommages-intérêts, si le salarié justifie d’un préjudice.

Rupture du contrat d’un salarié en situation irrégulière… à votre insu. Si un salarié vous a présenté un faux titre de séjour, il est en situation irrégulière. Dans ce cas, vous devez mettre un terme à cette relation contractuelle mais les règles du licenciement ne s’appliquent pas. Le salarié ne peut alors pas prétendre au versement de l’indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire.

Pas de protection particulière ! Dès lors que votre salarié devient en situation irrégulière, vous devez rompre son contrat de travail. Il n’existe alors pas de protection de la femme enceinte si la salariée est en situation irrégulière. De même, dans le cadre d’un transfert conventionnel des contrats de travail, l’entreprise entrante n’est pas tenue de poursuivre le contrat de travail d’un salarié étranger, dès lors qu’à la date du changement de prestataire, le salarié ne détient pas un titre de séjour l’autorisant à travailler en France.

Travail dissimulé et emploi irrégulier d’un étranger. Les indemnités forfaitaires de travail dissimulé et d’emploi d’un étranger non autorisé à travailler sur le territoire national ne sont pas cumulables. Seule l’indemnité la plus élevée sera, dans cette hypothèse, due au travailleur étranger. Ainsi, le juge a déjà pu estimer que le cumul des sommes allouées à titre de rappel de salaire et d'indemnité forfaitaire de rupture (égale à 3 mois de salaire) était plus favorable au travailleur étranger que l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé égale à 6 mois de salaire.

Indemnité compensatrice de congés payés : dans quels cas ?

Principe. Lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé.

Peu importe le mode de rupture ? Cette indemnité est due quel que soit le mode de rupture du contrat : démission, licenciement, départ à la retraite, rupture conventionnelle, etc. De la même manière, cette indemnité reste due quel que soit le motif qui a empêché la prise de congés par le salarié. Aucun motif de licenciement ne justifie que l’indemnité de congés payés ne soit pas versée.

Pour les congés antérieurs non pris… Il peut arriver qu’un salarié dispose d’un « stock de congés payés » non pris, se rapportant à une période antérieure pour laquelle la période de prise de ces congés est finie. D’une manière générale, on considère que, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, les congés payés non pris sont perdus, de sorte que l’indemnité compensatrice de congés payés n’a pas à en tenir compte, sauf si l’impossibilité de prendre ces congés est imputable à l’employeur.

… Attention ! Mais cela suppose toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures pour s’assurer que le salarié a effectivement pu exercer son droit à congés payés. Et s’il y a une contestation à ce sujet, vous devez justifier avoir accompli toutes les diligences nécessaires à cette fin. Comme l’a rappelé le juge, le simple fait de se limiter à dire que le salarié n’a pas été empêché de prendre ses congés est insuffisant (dans une telle situation, l’indemnité doit donc être calculée en intégrant les congés payés non pris).

A noter. Le juge a estimé que la mention des droits à congés sur le bulletin de paie valait reconnaissance que les congés restaient dus.

Indemnité compensatrice de congés payés : combien ?

Principe. La règle est la même que celle qui prévaut pour le calcul de l’indemnité de congés payés elle-même : ainsi, l’indemnité est égale au dixième de la rémunération du salarié au titre de la période de référence, sans que cette indemnité soit inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçu pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Appliquer la règle du dixième. L’indemnité est égale au 1/10ème de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Par « période de référence », il faut retenir la période s’étalant du 1er juin au 31 mai de l’année suivante.

Appliquer la règle du maintien de salaire. L'indemnité de congés payés ne peut pas être inférieure à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler normalement pendant la période de ses congés. Pour apprécier cette règle, il faut :

• soit retenir le salaire et le nombre de jours du mois de départ,
• soit faire comme si le salarié avait pris ses congés restant à l’issue de son préavis.

Eléments de rémunération à prendre en compte. Pour le calcul de l’indemnité de congés payés, il faut retenir :

• le salaire brut proprement dit,
• les majorations pour heures supplémentaires,
• les éventuels avantages en nature,
• les pourboires,
• la part variable du salaire, le cas échéant (peu importe la date de son versement),
• les commissions perçues par les salariés,
• les primes versées en contrepartie du travail : prime de productivité, prime d’objectif, prime de précarité versée au salarié embauché en CDD, prime d’équipe, prime d’astreinte, prime de résultat liée à l’activité du salarié, prime d'ancienneté, etc.
• les indemnités diverses, pour autant qu’elles ne correspondent pas à des remboursements de frais réels engagés par le salarié : indemnité d’expatriation, indemnité de mission, prime de panier pour autant qu’elle ne corresponde pas à des remboursements de frais, etc.

Eléments de rémunération à ne pas prendre en compte. Ne sont pas à prendre en compte, par exemple :

• les remboursements de frais forfaitaires ou sur la base des dépenses réelles (indemnité de repas, primes de panier, indemnité de grand déplacement, par exemple),
• le remboursement des frais de transport domicile-lieu de travail,
• l’indemnité versée en cas de chômage partiel,
• les primes qui ne sont pas affectées par la prise des congés (comme par exemple la prime de 13ème mois, les primes de vacances ou de bilan, la participation ou l’intéressement, les primes de présence, de non-accident et de non-incident des transporteurs, etc.),
• la prime de résultat si elle n’est pas liée à l’activité personnelle du salarié,
• la rémunération variable, basée sur la performance de l’entreprise et celle du salarié, si elle n’est pas affectée par la prise des congés payés,
• les gratifications et primes exceptionnelles qui ont un caractère discrétionnaire, versées par l’entreprise à l’occasion d’un événement.

Cas de la prime vacances. La question s’est récemment posée de savoir si une prime vacances doit, ou non, être prise en compte dans le calcul de l’indemnité de congés payés. Tout dépend, en fait, si la prime de vacances a pour objet de rémunérer des périodes de travail et de congés confondues. Tel ne sera pas le cas d’une prime vacances, même allouée pour une année entière, dont le montant est calculé en fonction du nombre d’heures de travail effectif du salarié accompli sur une période de référence : cette prime vacances doit être prise en compte pour calculer l’indemnité de congés payés.

Quand payer ? Cette indemnité compensatrice de congés payés doit être versée au moment du départ du salarié de l’entreprise, au titre du versement pour solde de tout compte (elle ne peut pas être différée au 1er mai suivant, date d’ouverture de la prise des congés).

Fin du contrat : remettre un certificat de travail

Un document obligatoire. Quel que soit le motif de la rupture du contrat, vous devez remettre au salarié un certificat de travail, à l’expiration du contrat de travail. Il s’agit d’une obligation, ce document devant contenir un certain nombre de mentions, sous peine de sanctions.

Des mentions obligatoires. Vérifiez que le certificat comporte effectivement au minimum les mentions obligatoires suivantes :

• les coordonnées exactes du salarié, ainsi que celles de l’entreprise employeur ;
• les dates d’entrée et de sortie du salarié (période d’essai ou d’apprentissage et préavis inclus) ;
• la nature de l’emploi ou, le cas échéant, des emplois successivement occupés ;
• la ou les périodes pendant lesquelles cet ou ces emplois ont été tenus ;
• la portabilité des garanties complémentaires santé et prévoyance ;
• votre signature ou celle de votre représentant dûment mandaté, le lieu et la date de remise du certificat.

Sinon… Vous devez tenir ce certificat à la disposition du salarié au moment de l’expiration du contrat de travail (en pratique, il lui est remis à la fin du préavis). Si vous omettez de le faire, vous risquez le paiement d’une amende (contravention de la 4ème classe dont le montant maximum est égal à 3 750 € pour une société). Notez que la remise tardive de ce document peut entraîner un préjudice pour le salarié, source de dommages-intérêts.

Fin du contrat : focus sur la portabilité des garanties « frais de santé »

Une obligation ? Il est prévu que lorsqu’un salarié quitte l’entreprise, il doit pouvoir bénéficier du maintien des garanties frais de santé applicables dans l’entreprise (maladie, maternité). Et cette obligation s’impose à toutes les entreprises, quelle que soit leur activité. Mais qui peut en bénéficier exactement ?

Pas toujours… En pratique, tous les salariés peuvent en bénéficier, à la condition toutefois que :

• la rupture ne soit pas consécutive à une faute lourde du salarié ;
• cette rupture ouvre droit pour le salarié à l’assurance chômage.

Concrètement. Le maintien des garanties suppose donc que la rupture du contrat de travail trouve son origine dans un licenciement (sauf pour faute lourde), une rupture conventionnelle, une démission considérée comme légitime par les services de Pôle Emploi, le terme d’un contrat à durée déterminée, d’un contrat d’apprentissage ou de professionnalisation conclu sous forme de CDD, etc.

Pour quoi ? Le bénéfice du maintien des garanties est subordonné à la condition que les droits à remboursements complémentaires aient été ouverts chez le dernier employeur, les garanties maintenues au bénéfice de l'ancien salarié étant celles en vigueur dans l'entreprise.

Pendant combien de temps ? Très exactement, le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage. Mais cette durée est appréciée dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur, sans pouvoir excéder 12 mois.

Combien ? Cette portabilité est gratuite pour l’ex-salarié. Cela signifie donc le coût de cette prise en charge est mutualisée : le coût sera alors supporté par l’entreprise et les salariés en activité (ce qui peut, le cas échéant, générer des hausses de cotisations).

Une information à préciser. Comme nous l’avons précisé précédemment, il est impératif que le bénéfice du maintien des garanties « frais de santé » soit mentionné sur le certificat de travail. A défaut, cela peut être sanctionné par le versement de dommages-intérêts au salarié justifiant d’un préjudice. En outre, vous devez informer l’organisme assureur de la cessation du contrat de travail.

Une notice à remettre au salarié ! Par principe, l’organisme assureur doit établir une notice d’information précisant le niveau des garanties. Cette notice doit impérativement être remise au salarié par vos soins : assurez-vous d’être en mesure de pouvoir justifier la remise effective de cette notice.

Un obstacle à indemniser ? Le juge a refusé d’accorder à un salarié le remboursement de de 12 mois de cotisations salariales et patronales relatives à la mutuelle qui estimait subir un préjudice du fait de la résiliation de la mutuelle en cours de contrat, par le liquidateur de la société qui a prononcé son licenciement.

Fin du contrat : focus sur la portabilité des garanties « prévoyance »

Une obligation ? Le bénéfice du maintien à titre gratuit des garanties, dans les conditions et selon les modalités décrites précédemment, concerne aussi les garanties liées à la prévoyance : sont ici visées les garanties liées à l’incapacité, l’invalidité, le décès applicables dans l’entreprise.

Oui, depuis le 1er juin 2015 ! Depuis cette date, vous devez obligatoirement indiquer sur le certificat de travail remis au salarié la mention selon laquelle il bénéficie de la portabilité des garanties liées à la prévoyance en vigueur dans l’entreprise.

Dans quels cas ? Le maintien des garanties suppose que la rupture du contrat de travail ouvre droit pour le salarié à l’assurance chômage : elle doit donc trouver son origine dans un licenciement (sauf pour faute lourde), une rupture conventionnelle, une démission considérée comme légitime par les services de Pôle Emploi, le terme d’un contrat à durée déterminée, d’un contrat d’apprentissage ou de professionnalisation conclu sous forme de CDD, etc.

Attention. Le non-respect de cette obligation peut être sanctionné par le versement de dommages-intérêts au salarié justifiant d’un préjudice. Pensez, en outre, à informer l’organisme assureur de la cessation du contrat de travail et à remettre à votre salarié la notice d’information (fournie, en principe, par l’organisme assureur) qui contient les conditions d’application de la portabilité.

Pour le salarié. Il sera, là encore, tenu d’informer l’organisme assureur, pendant la durée de la portabilité, du respect des conditions d’application pour le maintien de cette garantie.

Dans les mêmes conditions… Comme pour la portabilité de la mutuelle, la portabilité de la prévoyance s’applique sur une durée maximale de 12 mois. Plus exactement, pour rappel, le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage ; cette durée est toutefois appréciée dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur, sans pouvoir excéder 12 mois.

C’est gratuit pour le salarié ! Comme pour la portabilité des frais de santé, la portabilité de la prévoyance est gratuite pour le salarié (le financement de cette portabilité est, là aussi, mutualisé).

A noter. Le salarié ne peut pas renoncer au bénéfice de cette portabilité, et donc au maintien des garanties.

Contrepartie financière : est-elle due ?

Une clause de non-concurrence est-elle prévue ? Cela peut paraître évident, mais il n’est pas inutile de rappeler qu’une indemnité ne sera due que si une clause de non-concurrence est évidemment prévue au contrat. Il s’agit là, d’ailleurs, d’une des conditions de validité de cette clause. Mais ce n’est pas la seule, puisque la validité de cette clause de non-concurrence suppose également qu’elle soit insérée dans le contrat en vue de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise, qu'elle prenne en compte les spécificités de l’emploi occupé par le salarié et soit limitée dans le temps et dans l’espace.

Pas d’indemnité prévue ? Imaginons que le contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence mais sans prévoir de contrepartie financière. Peut-on dès lors conclure que la nullité de la clause rend caduque le versement d’une     contrepartie ? Non, ont répondu les juges, puisque seul le salarié peut se prévaloir de la clause ne comportant pas de contrepartie financière.

Est-elle due dans tous les cas ? Le paiement de cette indemnité est lié au fait que le salarié s’interdit d’exercer une activité concurrente à l’entreprise une fois son contrat de travail rompu. Donc, quelle que soit la cause de la rupture du contrat, l’indemnité versée en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence est due, qu’il s’agisse d’une démission, d’un licenciement pour faute, d’une rupture conventionnelle, du terme d’un CDD, d’une rupture de la période d’essai, etc. Encore faut-il préciser que le contrat peut prévoir de limiter l’application de la clause de non-concurrence à certains cas de rupture. Voilà un point à vérifier…

Des restrictions interdites. Vous ne pouvez pas limiter le paiement de cette contrepartie financière aux seuls cas de rupture de contrat à l’initiative du salarié, ou inversement, aux seuls cas de rupture de contrat à l’initiative de l’employeur. De même, un employeur qui avait prévu que cette indemnité n’était pas due en cas de faute grave du salarié licencié a été condamné au versement de la contrepartie financière.

A noter. Lorsque 2 entreprises d’un même groupe conviennent ensemble du passage d’un salarié de l’une à l’autre, sans être en situation réelle de concurrence, la clause de non-concurrence ne s’applique pas. Elle reprendra éventuellement ses effets normaux à partir du jour où le contrat de travail avec le 2nd employeur aura été rompu, sans que ce délai puisse s'en trouver reporté ou allongé. Autrement dit, une fois que le délai prévu dans la clause est expiré, le 1er employeur et le salarié ne sont plus liés par cette clause ; il n’aura donc pas à lui verser l’indemnité de non-concurrence.

Contrepartie financière : quel montant ?

Celui prévu au contrat ou à la convention. Le montant de l’indemnité sera celui qui est prévu au contrat ou, le cas échéant, dans la convention collective (le montant de l’indemnité ne peut pas être inférieur à celui prévu dans la convention collective). Cette indemnité est, en principe, déterminée en fonction de l’atteinte qui est portée au salarié à qui on interdit d’exercer une activité concurrente pendant un temps donné et sur une zone précise.

Attention. Evitez de fixer une contrepartie trop faible ou dérisoire, au risque de se faire sanctionner par le juge qui considèrerait qu’une telle contrepartie équivaut à une absence de contrepartie. A titre d’exemple, il a été jugé qu’une indemnité égale à 2,4 mois de salaire pour une durée d’exécution de la clause de non-concurrence de 24 mois était dérisoire (soit 10 %).

Attention (bis). Déterminez avec précision le montant de la contrepartie financière. Ne faites pas comme cet employeur qui avait prévu un montant de contrepartie égal à un maximum de 6 mois de salaires : le juge a estimé que le montant de l’indemnité n’était pas « déterminé », de sorte que la clause de non-concurrence n’est pas valable.

Une minoration impossible. Vous ne pouvez pas prévoir de minorer le montant d’une indemnité pour quelque raison que ce soit (démission, licenciement pour faute, etc.). Les juges ont, en effet, rappelé que le salarié lié par une clause de non-concurrence devant bénéficier d'une contrepartie financière, il n’est pas possible de dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation. Cela reste valable même lorsque la minoration est prévue par la convention collective.

Quand la verser ? Le versement de l’indemnité doit intervenir après la rupture du contrat (en une seule fois ou en paiement échelonné pendant la période d’interdiction). Il n’est pas possible de prévoir le paiement de cette indemnité avant la fin du contrat, par exemple en même temps que le paiement de la rémunération due au salarié (il a, en effet, été jugé que le montant de l’indemnité ne peut pas dépendre de la durée d’exécution du contrat de travail, ni son paiement intervenir avant la rupture). Et si vous dispensez le salarié d’effectuer son préavis, le versement de cette indemnité doit intervenir dès son départ effectif de l’entreprise.

Attention ! Si vous ne versez pas de contrepartie financière lors de la rupture du contrat de travail d’un salarié, celui-ci pourra en obtenir le paiement devant le juge. La contrepartie financière sera alors due pour la période pendant laquelle l’ancien salarié a respecté l’interdiction de concurrence prévue dans son contrat. Toutefois, le salarié pourra également obtenir la réparation du préjudice qui résulte du non-respect de la clause par l’employeur.

Cas particulier. La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie impose une obligation de non-concurrence au salarié pour une durée d’un an, renouvelable une fois, contre une indemnité mensuelle égale à 5/10 de la moyenne mensuelle de la rémunération perçue par le salarié, les 12 derniers mois. Mais l’obligation de non-concurrence n’est convenue que pour une durée d’un an (certes renouvelable une fois). Concrètement, si l’interdiction est renouvelée, l’indemnité de non-concurrence est due pour la 2ème année, mais pas dans le cas contraire.

Pouvez-vous éviter le paiement de cette indemnité ?

Oui ! Pour cela, il faut que vous renonciez à l’application de la clause de non-concurrence, pour autant qu’une clause de renonciation soit prévue dans le contrat ou dans la convention collective, expressément référencée dans le contrat de travail, et que vous respectiez les délais de renonciation prévus. Si une telle clause de renonciation n’est pas prévue, vous ne pouvez renoncer à la clause de non-concurrence qu’avec l’accord du salarié.

Attention à la convention collective ! La convention collective peut implicitement prévoir cette faculté de renonciation. Tel est le cas, par exemple, de la convention collective nationale des pompes funèbres qui précise que : « lorsque la clause de non-concurrence n'est pas levée, l'indemnité de non-concurrence est versée au salarié ». La faculté de l'employeur de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence n'est alors pas subordonnée à un accord du salarié.

Formalisme. Formalisez cette renonciation par écrit : remettez-là au salarié sous pli recommandé avec accusé réception ou par courrier remis en main propre contre décharge pour lui conférer date certaine. Retenez qu’il vous appartient, en tant qu’employeur, de prouver, en cas de contentieux, que vous avez libéré le salarié de son obligation. Faute d’apporter cette preuve, la contrepartie financière est due.

Délai. Respectez les délais de renonciation prévus dans le contrat de travail ou la convention collective. Si aucun délai de renonciation n'est fixé, celle-ci doit intervenir au moment de la rupture du contrat de travail (notez que les juges retiennent, comme date de renonciation, la date d’envoi de la lettre recommandée avec avis de réception). N’oubliez pas qu’une renonciation tardive ne vous dispensera pas du versement de la contrepartie financière. Il en sera de même si vous renoncez à la clause en cours d’exécution du contrat alors que cette faculté n’est pas prévue par la clause.

Par exemple… Dans une convention collective prévoyant que la renonciation est possible dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture, il faut retenir que la date de notification est , non pas la date de la rupture effective mais la date de la lettre de licenciement, de démission, de départ en retraite, etc.

Exception. En matière de rupture conventionnelle, l'employeur, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, doit toujours le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, même si le contrat de travail prévoit des modalités différentes. 

Attention (bis). Respectez les conditions et le formalisme de la renonciation tels que prévus dans le contrat de travail.

Par exemple… Un employeur a été sanctionné au paiement de la contrepartie financière parce qu’il a renoncé à l’application de la clause de non-concurrence par mail, alors que le contrat prévoyait une renonciation par lettre recommandée avec accusé réception.

Bien entendu... Si le salarié ne respecte pas la clause de non-concurrence, l’employeur n’est pas tenu de lui verser la contrepartie financière, et ce définitivement (un salarié qui ne respecterait pas sa clause de non-concurrence n’aura pas droit à son indemnité même s’il perd son nouvel emploi). Et si le contrat de travail le prévoit, l’employeur peut même réclamer des dommages-intérêts pour non-respect de l’engagement de non-concurrence (dont le montant peut être soumis au contrôle du juge).

A noter. La clause de non-concurrence qui serait jugée dépourvue de cause licite ne s’imposerait pas à l’employeur.

Illustration pratique. C’est ce qui a été jugé dans une affaire où les contreparties étaient particulièrement déséquilibrées, le salarié étant très largement avantagé : la contrepartie financière (2 ans de salaire) était très supérieure aux usages de l’entreprise et ne se justifiait ni par l’étendue géographique de l’obligation de non-concurrence (2 départements), ni par la durée de celle-ci (24 mois), ni par la nature des fonctions exercées. En outre, la pénalité applicable au salarié en cas de violation de son obligation était dérisoire (moins d’1/8 de sa contrepartie financière). L’entreprise n’a donc pas eu à payer la contrepartie financière au salarié.

Attention ! Lorsqu'une clause de non-concurrence est annulée, le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite peut prétendre au paiement d'une indemnité en réparation du fait que l'employeur lui a imposé une clause nulle portant atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle. 

Le cas échéant… L'employeur qui prouve que le salarié a violé la clause de non-concurrence pendant la période au cours de laquelle elle s'est effectivement appliquée, est fondé à solliciter le remboursement de la contrepartie financière indûment versée à compter de la date à laquelle la violation est établie. 

Que se passe-t-il pendant le préavis ?

Rupture du contrat de travail. Par principe, un préavis doit être effectué par le salarié en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause (démission du salarié, licenciement, départ ou mise en retraite).

Un préavis est dû sauf exceptions. Dans certaines hypothèses, il n’y a pas de préavis, et notamment en cas de licenciement pour faute grave ou pour faute lourde, en cas de licenciement pour inaptitude, en cas de prise d’acte de la rupture par le salarié (ce dernier cessant de travailler dans la mesure où il établit que l’employeur ne remplit pas ses obligations), en cas de rupture du contrat du fait de l’acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle (licenciement pour motif économique).

A noter, toutefois. Si le contrat de travail prévoit des dispositions plus favorables au salarié, il faudra les appliquer. Ainsi, par exemple, s’il prévoit un préavis en cas de rupture, sans distinguer selon le motif de la rupture, il faudra indemniser ce préavis, même en cas de licenciement pour faute grave ou lourde.

Pendant le préavis… La relation de travail doit se poursuivre, ce qui signifie que le contrat de travail doit être exécuté normalement, le salarié étant toujours placé sous la subordination de son employeur : le salarié doit réaliser sa prestation de travail et l’employeur doit maintenir le paiement du salaire et des avantages éventuels complémentaires (primes, avantages en nature, remboursement de frais, etc.).

Si le salarié tombe malade… Il peut arriver que le salarié soit en arrêt maladie pendant l’exécution de son préavis : dans ce cas, la jurisprudence a précisé que, la période de préavis étant un délai préfix qui ne peut pas en principe être interrompu ou suspendu, elle ne peut pas être prolongée de la durée d'indisponibilité médicale du salarié.

Si le salarié est victime d’un accident de travail… Lorsque le salarié est victime d’un accident de travail en cours d’exécution du préavis, celui-ci est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail consécutif à l’accident de travail.

Si le salarié part en congés… La période de préavis ne peut pas être confondue avec la période des congés payés. Par conséquent, si les congés payés ont été fixés antérieurement à la notification de la rupture du contrat de travail, le préavis est suspendu pendant les congés payés.

Quelle est la durée du préavis ?

Vous êtes à l’initiative de la rupture du contrat… La règle est la suivante : à défaut de dispositions conventionnelles ou contractuelles plus favorables (durée de préavis plus longue ou condition d’ancienneté moins restrictive), la durée du préavis est la suivante :

• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à 6 mois, la durée du préavis est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, la durée du préavis est d'1 mois ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins 2 ans, la durée du préavis est de 2 mois.

Le salarié démissionne… La Loi ne précise pas la durée de préavis en cas de démission, de sorte qu’il faut que vous consultiez la convention collective dont dépend votre entreprise pour connaître la durée de préavis dans cette hypothèse. A cet égard, il est possible que le contrat de travail prévoie un délai de préavis plus court que celui prévu par la convention collective, mais l’inverse n’est pas vrai : le délai de préavis prévu au contrat ne peut pas être plus long que celui prévu par la convention collective.

Décompte de l’ancienneté du salarié. Si la convention collective applicable dans l’entreprise ne prévoit pas que les périodes de suspension pour maladie entrent en compte pour le calcul de l'ancienneté, celles-ci en sont exclues.

A partir de quand ? Le préavis commence, en principe, à la date à laquelle le salarié ou l’employeur (tout dépend qui a pris l’initiative de la rupture) a notifié à l’autre sa décision de rompre le contrat : réception de la lettre de démission du salarié, présentation de la lettre recommandée avec AR de notification du licenciement, etc.

Les conséquences d’une dispense de préavis…

Vous pouvez dispenser le salarié d’effectuer son préavis… Mais, dans ce cas, vous devrez verser une indemnité compensatrice de préavis, qui correspond au montant de la rémunération qu’aurait dû percevoir le salarié s’il avait effectué son préavis. Cette situation suppose que ce soit vous qui soyez à l’initiative de la dispense. Il ne faut pas oublier, dans cette hypothèse, la règle suivante : la dispense de préavis ne doit entraîner aucune diminution de salaires, ni des éventuels avantages en nature, que le salarié aurait perçus s’il avait continué à travailler dans l’entreprise (et notamment des jours de RTT, le cas échéant).

Pour la petite histoire… Une entreprise qui a dispensé un salarié de préavis a été condamnée à payer au salarié sa prime d’objectifs alors qu’au moment du licenciement, ses objectifs de l’année en cours n’avaient pas encore été définis. Le juge a alors rappelé que le contrat de travail continue d’exister jusqu’à l’expiration du préavis. Comme le salarié comptait encore dans les effectifs de l’entreprise au moment de la définition des objectifs, il avait droit au paiement de cette prime, constituant un élément de sa rémunération.

Si le salarié demande à être dispensé de son préavis… Et si vous accédez à sa demande, le contrat de travail cesse de produire ses effets à la date convenue, le salarié ne pouvant bénéficier dans cette hypothèse d’une indemnité compensatrice de préavis. Pour éviter toute confusion, dont la conséquence consiste en un versement d’une indemnité, il est ici conseillé d’indiquer clairement par écrit qui a pris l’initiative de la demande de dispense.

Si le salarié refuse d’exécuter son préavis… Vous seriez en droit de solliciter auprès du juge le versement d’une indemnité pour la période de préavis restant à courir.

Si le salarié ne peut pas exécuter son préavis… Vous ne serez pas tenu de verser une indemnité compensatrice de préavis dès lors que le salarié est dans l’impossibilité d’effectuer son préavis. Ce sera le cas, notamment, dans l’hypothèse où le salarié est malade ou en congé sabbatique, ou encore si le salarié itinérant se retrouve sans permis, par exemple. Toutefois, si vous avez dispensé un salarié malade d’exécuter le préavis, vous êtes tenu de verser l’indemnité compensatrice de préavis sans déduire les indemnités journalières versées par la sécurité sociale au salarié, peu importe que le salarié fût déjà en arrêt de travail pour maladie lors de la dispense d’exécution.

Un cas particulier. Dans l’hypothèse d’un licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle du salarié, le préavis ne peut effectivement pas être effectué et vous ne serez pas tenu au versement d’une indemnité, à condition que vous vous soyez conformé à l’obligation de reclassement du salarié inapte. Si l’inaptitude a une origine professionnelle (maladie professionnelle ou accident du travail), l’indemnité sera due. En tout état de cause, si l’impossibilité pour le salarié d’effectuer son préavis est le fait de l’employeur, ce dernier sera tenu au versement d’une indemnité.