Etablir un ordre des licenciements : une obligation ?

Un licenciement non inhérent à la personne du salarié. Il faut rappeler que le licenciement économique repose sur un motif qui ne doit pas être inhérent à la personne du salarié. Voilà pourquoi la suppression d’un poste ne concerne pas nécessairement le titulaire du poste en question, de même qu’inversement, un salarié dont l’emploi n’est pas supprimé peut se retrouver licencié.

Vous devez établir un ordre précis… Il vous faudra définir des critères qui vous permettront, de manière objective, de désigner le ou les salariés qui seront licenciés. Ces critères doivent être appliqués dans le cadre de l’entreprise et à l’ensemble des salariés appartenant à une même catégorie professionnelle (entendez par là les salariés qui exercent dans l'entreprise des activités de même nature supposant une formation professionnelle commune). Il s’agit-là d’une étape obligatoire que vous devez respecter dans le cadre du projet de licenciement.

Même en cas de licenciement individuel. Vous devez établir des critères d’ordre, que le licenciement économique soit individuel ou collectif.

Sinon… Le manquement à cette obligation d’établir un ordre des licenciements cause nécessairement un préjudice aux salariés. Ceux-ci pourront donc demander une indemnisation. Pour autant, le licenciement ne sera pas jugé sans cause réelle et sérieuse.

Mais… Si vous rompez le contrat de travail d’un salarié dans le cadre d’un plan de départs volontaires, préalablement soumis à la consultation des représentants du personnel, vous n’êtes pas obligé de respecter l’ordre des licenciements, à moins que vous ne vous y engagiez. Idem lorsque l’employeur supprime, pour motif économique, tous les postes d’une même catégorie professionnelle. Puisqu’il n’opère aucun choix, il n’a pas à respecter les critères (légaux ou conventionnels) relatifs à l’ordre des licenciements. 

Quels critères devez-vous, pouvez-vous retenir ?

Consultez votre convention collective. C’est la première chose à faire : vérifiez si la convention collective applicable à votre entreprise définit ou non les critères déterminant l’ordre des licenciements. Si ce n’est pas le cas, vous devez définir vous-même les critères en ayant au préalable consulté le comité social et économique de l’entreprise (CSE), le cas échéant.

Les critères légaux… Vous devez prendre en compte les critères fixés par le Code du Travail, tout en ayant la possibilité d’en ajouter d’autres. Peuvent notamment être retenus :

• les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
• l'ancienneté de service dans l'entreprise ;
• la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
• les qualités professionnelles appréciées par catégorie ;
• etc.

Les critères interdits… Les critères retenus devant être objectifs, évitez tout critère discriminatoire. Il faut ici rappeler que les motifs discriminatoires sont ceux liés aux origines, au sexe, aux mœurs, à l’orientation ou l’identité sexuelle, à l'âge, à la situation de famille, à la situation de grossesse, aux caractéristiques génétiques, à l'apparence physique, à l'appartenance ou non à une ethnie, une race ou une nation, à l'obédience religieuse, à l'appartenance à une organisation politique ou syndicale, aux opinions politiques, au nom de famille, au lieu de résidence, à l’état de santé ou la situation de handicap.

Attention ! Le licenciement d’un salarié en arrêt de travail causé par un accident du travail ou une maladie professionnelle n’est possible qu’en cas de faute grave du salarié ou d’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l'accident. Ni l’existence de difficultés économiques, ni le respect des critères d’ordre des licenciements ne suffit à caractériser l’impossibilité de maintenir le contrat de travail du salarié dans une telle situation.

En pratique. On rappelle que les critères doivent être appliqués par catégorie professionnelle à l’ensemble du personnel de l’entreprise. Donc :

• 1. vous regroupez les salariés par catégorie professionnelle ;
• 2. vous affectez les coefficients retenus pour chaque critère à chaque salarié ;
• 3. vous déterminez, pour chaque salarié, les résultats obtenus pour permettre de désigner le ou les salariés qui seront licenciés.

Bon à savoir ! Si vous ne respectez pas les règles relatives à l’ordre des licenciements, sachez que le salarié qui en est victime aura droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi (pour autant qu'il en justifie).

À noter. Pour les entreprises soumises à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), c’est-à-dire dans l’hypothèse d’un licenciement économique d’au moins 10 salariés en 30 jours dans une entreprise d’au moins 50 salariés, le périmètre d’application des critères d’ordre peut être fixé dans l’accord PSE ou dans le document unilatéral établi par l’employeur (à défaut d’accord collectif majoritaire).

À noter (bis). Dans ce dernier cas, le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements ne peut être fixé, dans le cas d'un document unilatéral, à un niveau inférieur à celui de chaque zone d'emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emploi.

Communiquez les critères retenus ?

Aux représentants du personnel. Il faut rappeler que vous devez consulter et informer les représentants du personnel au CSE sur les catégories professionnelles concernées par les licenciements et les critères retenus pour déterminer l’ordre de ces licenciements.

Aux salariés ? Si les salariés concernés en font la demande, vous devez leur communiquer les critères retenus. Pour votre information, et pour être précis, le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements doit vous adresser sa demande (par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé), avant l'expiration d'un délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi Et vous devez faire connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements (également par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé) dans les 10 jours suivant la présentation ou la remise de la lettre du salarié (ces délais ne sont pas des délais francs).

Attention. Si vous ne donnez pas suite à une demande d’un salarié licencié pour motif économique (ou si vous y répondez tardivement), le licenciement n’est pas pour autant jugé sans cause réelle et sérieuse. Mais vous vous exposez au versement de dommages-intérêts au salarié concerné s'il justifie d'un préjudice.

En cas de litige. L’employeur doit communiquer au juge les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s’est basé pour arrêter l’ordre des licenciements.

Le reclassement : une obligation préalable au licenciement

Vous êtes obligé de rechercher un reclassement possible ! La règle est claire sur ce point : « le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ».

Tout mettre en œuvre… Cela suppose donc de tout mettre en œuvre pour reclasser le ou les salariés concernés avant d’envisager un licenciement économique, et ce, quels que soient la taille de l’entreprise et son effectif et le nombre de licenciements envisagés (une recherche de reclassement s’impose même si un seul licenciement économique est envisagé).

Peu importe la taille de l’entreprise… Vous ne pouvez pas vous retrancher derrière le seul argument de la petite taille de l’entreprise pour justifier de l’impossibilité d’un reclassement. Ce n’est que si vous ne pouvez pas procéder à ce reclassement que le licenciement économique peut être envisagé.

Attention ! Le fait de ne pas respecter cette obligation prive le licenciement de cause réelle et sérieuse, même si le motif économique du licenciement n’est pas contestable. Vous devez donc être en mesure de prouver que vous avez procédé à des recherches de reclassement : soit vous établissez l’absence avérée de reclassement possible, soit vous produisez les offres écrites et précises transmises au salarié.

Adhésion au CSP. En adhérant au CSP, le salarié renonce aux propositions de reclassement, mais également à son droit au préavis et à l'indemnité correspondante, qu'elle soit légale, contractuelle ou conventionnelle, ainsi qu’aux droits acquis au titre du DIF, les sommes correspondantes servant à financer le dispositif.

Le financement du CSP. En contrepartie de la renonciation du salarié au préavis, l’entreprise contribue au financement de l'allocation de sécurisation professionnelle versée au salarié (égale à 75 % du salaire journalier de référence, dans la limite de l’allocation maximale due au titre de l’allocation d’aide au retour à l’emploi) en versant à Pôle emploi une somme égale à l'indemnité de préavis que le salarié aurait perçue, charges sociales comprises, dans la limite de 3 mois de salaire. En outre, l'entreprise qui finance le compte personnel de formation des salariés participe au financement des prestations d'accompagnement en versant à l’organisme paritaire collecteur agréé dont elle dépend tout ou partie de la contribution de 0,2 % en vue de financer les formations dispensées dans le cadre du CSP.

Congé de reclassement. Dans les entreprises d’au moins 1 000 salariés, l’employeur envisageant de prononcer un licenciement économique doit proposer à chaque salarié concerné un congé de reclassement. Ce congé a notamment pour objectif de permettre au salarié de bénéficier d’actions de formation ou de validation des acquis de l’expérience (VAE) ou encore des prestations d’une cellule d’accompagnement des démarches de recherche d’emploi et d’actions de formation.

Durée. La durée de ce congé, fixée par l’employeur, varie en principe entre 4 et 12 mois. Depuis le 22 mai 2021, cette durée pourra être portée à 24 mois en cas de formation de reconversion professionnelle.

Rémunération du salarié en congé de reclassement. Le montant de la rémunération du salarié en congé de reclassement doit en principe au moins être égale à 65 % de sa rémunération brute moyenne soumise au titre des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement.

Précisions. A compter du 1er juillet 2021, lorsque le salarié a exercé au cours de ces 12 mois son emploi à temps partiel dans le cadre de certains congés, il devra être tenu compte, pour le calcul de cette rémunération, du salaire qui aurait été le sien s’il avait exercé son activité à temps plein sur l’ensemble de la période. Sont concernés les congés suivants :

• congé parental d’éducation ;
• congé du proche aidant ;
• congé de présence parentale ;
• congé de solidarité familiale.

Congé de conversion. Lorsque les entreprises envisagent de procéder à des licenciements économiques, ces dernières peuvent conclure des conventions avec l’Etat afin de permettre à certains de leurs salariés de bénéficier d’un congé de conversion. Ce dispositif intéresse surtout les entreprises de moins de 1 000 salariés, non soumises à l’obligation de proposer un congé de reclassement.

Durée. La durée de ce congé de conversion varie de 4 à 10 mois, durée pendant laquelle le contrat de travail est suspendu et le salarié doit percevoir des allocations et bénéficier d’actions de formation afin de favoriser son reclassement.

Rémunération du salarié en congé de reclassement. En principe, les bénéficiaires de ce congé doivent percevoir une allocation de conversion au moins égale à 65 % de la rémunération brute moyenne des 12 mois précédant l'entrée en congé et à 85 % du Smic.

Précisions. À compter du 1er juillet 2021, lorsque le salarié a exercé au cours des 12 derniers mois son emploi à temps partiel dans le cadre de certains congés, le calcul du montant de l’allocation devra tenir compte du salaire qui aurait été le sien si le salarié avait exercé son activité à temps plein sur l’ensemble de la période. Sont concernés les congés suivants :

• congé parental d’éducation ;
• congé du proche aidant ;
• congé de présence parentale ;
• congé de solidarité familiale.

Le reclassement : quand et comment ?

Une recherche… A partir du moment où vous envisagez de procéder à un licenciement économique, vous devez rechercher les postes qui sont susceptibles d’être proposés au(x) salarié(s) touché(s) par le projet de licenciement économique.

… obligatoire… Une obligation s’impose à vous : vous devez rechercher un emploi de même catégorie que celui que le salarié occupe ou un emploi équivalent, assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, la recherche de reclassement s’effectuera sur un emploi de catégorie inférieure (si le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure, le salarié doit donner son accord exprès, s’agissant, de surcroît d’une modification du contrat de travail). Notez que cette obligation peut aussi avoir comme conséquence la nécessité de faire bénéficier le salarié d’une formation de courte durée pour lui donner les moyens de s’adapter à un poste qui ne correspondrait pas exactement à sa qualification (cette adaptation ne doit toutefois pas, comme l’a précisé le juge, vous obliger à dispenser une formation complète et totalement différente de celle dont se prévaut le salarié concerné).

… effective… Cette recherche doit être effective, ce qui suppose une démarche active de votre part, incluant idéalement des entretiens d’étapes avec le ou les salariés concernés par le licenciement économique.

… dans l’entreprise. Les solutions de reclassement doivent être trouvées dans l’entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel elle appartient, ou encore dans le cadre de l’union économique et sociale (UES) s’il en existe une.

Une proposition de modification de contrat ? La proposition préalable à la procédure de licenciement d'une modification du contrat de travail pour motif économique refusée par le salarié ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement et par suite de lui proposer éventuellement le même poste afin de respecter cette obligation.

Périmètre du groupe. Le périmètre du groupe à prendre en considération pour apprécier les reclassements possibles est l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante. Et l'existence d'une influence dominante est présumée établie lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise, ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise, ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise.

Une recherche personnalisée. La recherche de reclassement doit être personnalisée. A ce titre, le juge a déjà validé la recherche de reclassement d’un employeur qui a adressé aux autres entreprises du groupe une lettre de recherche de reclassement accompagnée d’un tableau qui récapitule, par département de l'entreprise, l'emploi occupé par les salariés à reclasser et le nombre de salariés concernés pour chacun de ces emplois.

Précisions. Les recherches de postes disponibles dans les entreprises d’un même groupe de sociétés n’ont pas à être accompagnées du profil personnalisé des salariés concernés par le reclassement. Il a ainsi été jugé que seules les indications de la nature et de la classification des emplois supprimés permettent aux entreprises du groupe de fournir une réponse utile, sur l’existence ou non, de postes existants pouvant correspondre aux qualifications des salariés concernés.

Une proposition possible… Si un reclassement est possible, vous devez proposer au salarié l’offre de reclassement par écrit ou en lui communiquant la liste des postes disponibles par tout moyen. Attention, les propositions de reclassement doivent être antérieures au licenciement de sorte que les propositions peuvent avoir lieu au cours de l’entretien préalable. En revanche, l’employeur qui fait des propositions de postes dans la lettre de notification du licenciement ne respecte pas cette obligation d’antériorité.

Une offre personnalisée. Si vous optez pour la proposition écrite des offres au salarié, elles doivent préciser :

• l'intitulé du poste et leur descriptif ;
• le nom de l'employeur ;
• la nature du contrat de travail ;
• la localisation du poste ;
• le niveau de rémunération ;
• la classification du poste.

Une offre impersonnelle ? Les offres de reclassement peuvent être communiquées par tout moyen via une liste (accessible, par exemple, sur l’intranet de l’entreprise). Dans ce cas, elles doivent :

• comprendre les postes disponibles situés sur le territoire national dans l'entreprise et les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie ;
• préciser les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste ;
• mentionner le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite : au moins 4 jours francs dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire ou au moins 15 jours francs à compter de la publication de la liste dans les autres entreprises ; en l’absence de candidature dans ce délai, le salarié est réputé avoir refusé les offres.

Pas de solution ? En l’absence de reclassement possible, et dans la mesure où il est établi que toutes les solutions alternatives ont été épuisées, le licenciement économique peut être envisagé.

Des reclassements externes ? Certaines conventions collectives peuvent imposer de rechercher des reclassements dans d’autres entreprises. Tel est le cas, par exemple, de la convention collective des imprimeries de labeur et des industries graphiques qui prévoit que, faute de reclassement interne, l’employeur doive rechercher des possibilités de reclassement auprès d'entreprises rattachées aux industries graphiques de la localité ou de localités voisines ou, à défaut, de la région.

Le salarié refuse : que faire ?

Il en a le droit… Il peut refuser l’offre de reclassement que vous lui proposez, sans que cela soit constitutif d’une faute de sa part. Il peut même refuser systématiquement toutes vos offres de reclassement.

Et même… Si vous avez proposé une modification du contrat de travail à un salarié pour des raisons économiques et s’il l’a refusée, ce refus ne vous dispense pas de votre obligation de reclassement.

Mais s’il accepte… Si le salarié accepte une modification de son contrat de travail et qu’il n’est pas licencié, ce dernier ne peut pas reprocher à son employeur un manquement à ses obligations de loyauté et de reclassement, même s’il existe d’autres postes plus près de chez lui. C’est ce qui a été jugé dans une affaire opposant un salarié, qui a accepté une mutation à 1 000 km de chez lui en raison de la fermeture de son établissement, alors qu’il existait finalement des postes plus proches.

Ce que vous devez faire… La règle veut que l’entreprise poursuive ses efforts de reclassement en recherchant toutes les autres possibilités de reclassement. En pratique, toutes les possibilités de reclassement auront en général été explorées et proposées au(x) salarié(s) concerné(s). Par conséquent, en cas de refus du salarié et en dehors d’autres possibilités de reclassement, le licenciement économique peut être envisagé.

Verser une indemnité de licenciement

Indemnité légale. Quel que soit le motif du licenciement, et donc a fortiori en cas de licenciement économique, le salarié a droit à une indemnité, à condition qu’il compte au moins 8 mois d’ancienneté ininterrompue dans l’entreprise. Cette indemnité est calculée par année de service dans l’entreprise (il faut aussi tenir compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines), l’ancienneté étant calculée en prenant en compte la date d’expiration du préavis (effectué ou non). En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Combien ? L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les 10 premières années, et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème. Pour le calcul de cette indemnité, il faut tenir compte du salaire égal, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, à :

• la moyenne mensuelle des 12 mois précédant le licenciement ou, si le salarié a moins d’un an d’ancienneté, de la moyenne de l’ensemble des mois qui précèdent le licenciement ;
• la moyenne mensuelle des 3 derniers mois (dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion).

Indemnité conventionnelle. C’est un principe en droit du travail : consultez votre convention collective qui peut prévoir des dispositions plus favorables, l’indemnité légale prévoyant un montant minimum à verser (en pratique, beaucoup de conventions collectives prévoient des montants supérieurs). La convention précisera, en outre, les conditions d’ancienneté et autres conditions de versement éventuelles, les modalités de calcul, etc. Elle peut, par exemple, inclure la participation et l’intéressement, qui ne sont pourtant pas soumis à des charges sociales.

Indemnité contractuelle ? Consultez également le contrat de travail qui peut prévoir le versement d’une indemnité plus favorable que l’indemnité légale ou conventionnelle.

Attention ! toutes ces indemnités ne se cumulent pas. Seule doit être versée l’indemnité la plus avantageuse pour le salarié, à déterminer entre l’indemnité légale, conventionnelle ou contractuelle.

Y a-t-il des départs volontaires ? La mise en place de départs volontaires se rencontre principalement dans les hypothèses où le licenciement économique trouve son origine dans un plan de restructuration de l’entreprise lié à des difficultés économiques, dans le cadre notamment d’entreprises de taille relativement importante. La mise en place de départs volontaires, entre autre accompagnement, suppose le versement d’indemnités, dont le montant n’est pas fixé par la Loi, mais par les plans d’incitation aux départs volontaires qui fixeront les conditions d’éligibilité, les modalités de calcul et de versement, etc.

Pensez aussi aux congés payés et au préavis

En présence d’une dispense de préavis… D’une manière générale, un salarié dont le contrat à durée indéterminée est rompu, doit effectuer un préavis, notamment en cas de licenciement. Si vous décidez de dispenser le salarié d’effectuer son préavis, vous êtes par principe tenu de verser une indemnité compensatrice de préavis. Sauf dans certains cas…

En cas d’acceptation d’un contrat de sécurisation professionnelle (CSP)… Vous devez verser à Pôle Emploi une somme égale à l’indemnité de préavis que le salarié aurait perçue, charges sociales comprises, dans la limite de 3 mois de salaire. Si le salarié a droit à une indemnité de préavis supérieure à 3 mois de salaire, la fraction excédant ces 3 mois lui est versée.

Combien ? L’indemnité compensatrice de préavis doit être égale à la rémunération (avantages inclus) que le salarié aurait effectivement perçue s’il avait effectué son préavis.

Pensez aux congés payés. Il ne faut pas non plus oublier que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congés payés.

Pensez à la clause de non-concurrence. Si le contrat contient une clause de non-concurrence et si vous n’y avez pas renoncé, vous devez verser l’indemnité de non-concurrence contractuellement prévue.

Définir le licenciement pour motif économique

Précautions impératives ! Le licenciement économique est strictement encadré par la Loi. Plusieurs conditions doivent être scrupuleusement respectées pour qu’un licenciement puisse être effectivement qualifié de « licenciement pour motif économique ».

La Loi définit le cadre du licenciement. Non seulement ce licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, mais il doit trouver sa cause dans un « motif qui n’est pas inhérent à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

Les juges aussi… Les juges ont, en outre, admis qu’un licenciement économique pouvait trouver sa cause dans une réorganisation justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, ou encore dans la cessation de l’entreprise. Notons tout de même que la Loi a repris ces mêmes critères depuis le 1er décembre 2016.

Exemple. Un employeur (syndicat des copropriétaires d’une résidence de services) a pu valablement licencier le directeur de la résidence après avoir décidé d’externaliser les prestations de restauration et de ménage dans les locaux de la résidence. Les juges ont confirmé que cette décision était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.

En revanche. Dans une affaire récente, le juge a précisé qu’en présence d’une augmentation du résultat net (de 6,8 %, en l’espèce) par rapport à l’année précédente, la réorganisation invoquée dans la lettre de licenciement économique n’est pas justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. Le licenciement ainsi prononcé est donc sans cause réelle et sérieuse.

Concrètement… En dehors de ces cas précis, vous ne pouvez pas licencier des collaborateurs pour un motif économique. Cela sera particulièrement vrai, en outre, si vous envisagez un licenciement pour un motif qui concerne personnellement un salarié, ce n’est pas la procédure de licenciement économique qu’il faut envisager, mais bien celle du licenciement pour motif personnel.

Attention. Il faut, en outre, savoir au préalable, que la validité du licenciement économique suppose que tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés, que le reclassement du ou des salariés concernés s’est avéré impossible dans l’entreprise. Le reclassement suppose ici que vous puissiez proposer au salarié concerné un poste de la même catégorie que celui qu’il occupe ou un poste équivalent assorti d’une rémunération équivalente ; à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Une distinction à faire. Si la cessation complète de l’activité de l’entreprise peut constituer en elle-même un motif économique de licenciement (sous réserve qu’elle ne soit pas causée par une faute ou due à une légèreté blâmable de l’employeur), tel n’est pas le cas de la cessation partielle de l’activité de l’entreprise. Dans cette hypothèse, le licenciement économique ne serait justifié qu’en cas de difficultés économiques, de mutation technologique ou de réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.

Exemples de comportements fautifs de l’employeur. Le licenciement économique causé par la faute ou la légèreté blâmable de l’employeur est sans cause réelle et sérieuse. Tel est le cas, par exemple, lorsque l’entreprise verse des dividendes disproportionnés à ses dirigeants, provoquant les difficultés financières de l’entreprise et de ses filiales, ou lorsqu’un dirigeant agit, dans son seul intérêt d’actionnaire et concourt à la déconfiture de l’entreprise et à la disparition des emplois.

Mais. Des mauvais choix de gestion ou le fait, pour une société mère, de ne pas remédier aux difficultés économiques de sa filiales ne suffisent pas à caractériser un manquement à l’exécution de bonne foi du contrat de travail et ne privent pas les licenciements de cause réelle et sérieuse.

Soyez à jour de vos obligations en matière d’élections professionnelles ! Le juge a déjà condamné un employeur à indemniser des salariés licenciés pour motif économique parce qu’il n’avait pas pu justifier d’un procès-verbal de carence aux élections professionnelles. Ce manquement constitue une faute, causant nécessairement un préjudice aux salariés puisqu’ils sont alors privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts.

Evaluez la situation économique exacte de votre entreprise

Primordiale. L’analyse de la situation économique de l’entreprise est primordiale, puisque c’est elle qui va conditionner la validité du motif retenu pour le licenciement économique.

Quel est le degré d’importance de vos difficultés financières ? C’est l’une des principales causes du licenciement économique, mais encore faut-il que ces difficultés, appréciées à la date de rupture du ou des contrats des salariés concernés, soient réelles et sérieuses, suffisamment importantes et durables pour justifier une suppression d’emploi.

Exemples. Les juges ont ainsi admis qu’un licenciement économique, mis en place par une entreprise connaissant au moment du licenciement de réelles difficultés économiques menaçant sa pérennité (ayant finalement abouti à sa liquidation judiciaire), pouvait être nécessaire pour tenter de générer de la croissance et accroître la trésorerie de l’entreprise (ce qui justifiait la réorganisation de l’entreprise et la suppression du poste d’un salarié).

Inversement. La simple perte d’un marché ne constitue pas en soi un motif économique de licenciement comme les juges ont eu l’occasion de le préciser. De même, ne faites pas comme cette entreprise qui s’est retranchée derrière une baisse de son résultat pour justifier un licenciement économique et qui a été sanctionnée par les juges. Il ne doit pas, non plus, s’agir, pour vous, de justifier un licenciement économique par le souci de réaliser des économies dans l’entreprise.

Quelques indicateurs ! Depuis le 1er décembre 2016, vous pouvez évaluer vos difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Sachant que la Loi prévoit qu’une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

• 1 trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés ;
• 2 trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés ;
• 3 trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés ;
• 4 trimestres consécutifs pour une entreprise de 300 salariés et plus.

Entreprise appartenant à un groupe. Les difficultés économiques d’une entreprise appartenant à un groupe, lorsqu’elles peuvent motiver un ou des licenciement(s), s’apprécient au niveau du secteur d’activité commun au sien et aux entreprises du groupe auquel elle appartient établies sur le territoire français. La notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle. Par ailleurs, le secteur d’activité se caractérise, notamment, par la nature des produits, des biens ou des services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Plus exactement. Le périmètre du groupe à prendre en considération pour apprécier la cause économique d'un licenciement est l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante. Et l'existence d'une influence dominante est présumée établie lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise, ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise, ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise.

Plus exactement (bis). Si une entreprise en difficultés ne relève pas du même secteur d’activité que le groupe auquel elle appartient, la cause économique du licenciement doit donc s’apprécier au seul niveau de l’entreprise concernée.

Etes-vous en situation de mutation technologique ? La « mutation technologique » peut constituer une cause du licenciement économique pour autant qu’elle soit susceptible d’entrainer une suppression ou transformation d'emploi ou une modification d'un élément essentiel du contrat de travail, refusée par le salarié. C’est ainsi, par exemple, que la mise en œuvre d'un nouveau logiciel informatique qui a entraîné la suppression de la majeure partie des tâches jusque-là effectuées par une salariée, caractérise une mutation technologique, cause possible d’un licenciement économique.

Pour la petite histoire... Un domaine viticole souhaite créer une nouvelle cave et mettre en place de nouveaux systèmes de filtrage, de production, de stockage et de vinification. Pour ce faire, l’employeur propose à son maître de chai de lui retirer son logement de fonction et de compenser cette perte par une indemnité. Ce dernier ayant refusé, il a été licencié pour motif économique. Motif confirmé par le juge qui voyait dans ces modifications une mutation technologique.

Envisagez-vous une réorganisation de l’entreprise et pour quelle raison ? Si vous envisagez de réorganiser l’entreprise en vue de sauvegarder sa compétitivité, parce que vous êtes confronté à un risque économique suffisamment grave qui menace l’entreprise à court terme, vous pouvez être potentiellement dans une situation qui peut justifier un licenciement économique. Cela étant, cette cause de licenciement devra être maniée avec précaution, et pour cause : une entreprise s’est vue sanctionnée parce qu’elle a utilisé cette cause de licenciement alors qu’elle s’est finalement réorganisée en vue d’améliorer ses marges. Il ne s’agit donc pas de se retrancher derrière cet argument lié à la réorganisation de l’entreprise pour améliorer sa rentabilité.

Quelques conseils à ce sujet. Il est impératif que vous soyez en mesure de justifier l’existence d’une menace sur la compétitivité de l’entreprise, pour justifier la cause économique du licenciement. Ne faites pas comme cette entreprise qui s’est retranchée derrière la crise du marché dont dépend son secteur d’activité et rendant simplement prévisibles des difficultés économiques pour motiver le licenciement économique d’un salarié. D’autant, dans cette affaire, que la société présentait certes une baisse d’activité et de résultat, mais pas de pertes financières. Il lui a notamment été reproché de ne pas apporter d’éléments expliquant la spécificité de l’entreprise, les enjeux et les problèmes d’ordre économique et financier nécessitant de prendre des mesures pour sauvegarder sa compétitivité.

Ne suivez pas, non plus, cet exemple… Un employeur a licencié une salariée, par un licenciement économique, dans le cadre d’une restructuration de l’entreprise. Or, cette restructuration n’était pas destinée à préserver la compétitivité de l’entreprise puisque l’activité de la société n’était pas, à proprement parler, sur un secteur concurrentiel. Le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse.

Etes-vous en cessation d’activité ? Autre cause possible, la cessation d’activité suppose, pour qu’elle légitime un licenciement économique, qu’elle soit totale et définitive et qu’elle n’ait pas pour origine une faute de l’employeur.

Fermeture d’un établissement et convention d’occupation précaire. Pour encourager l’emploi, certaines administrations autorisent des entreprises à utiliser leur propriété, par des conventions d’occupation précaire. Cependant, comme leur nom l’indique, l’occupation est « précaire » ; cela signifie que l’Administration peut révoquer son autorisation et reprendre possession de son terrain. Cette décision peut entraîner la fermeture d’un établissement. Retenez que le juge a déjà estimé que la cessation partielle de l’activité de l’entreprise résultant de la fermeture d’un établissement décidée par l’Administration ne suffit pas à caractériser le motif économique et ne justifie donc pas de tels licenciements.

Attention au délai ! Lorsque les difficultés rencontrées entraînent une dispense d’activité pour les salariés, ne tardez pas à mettre en œuvre la procédure de licenciement : une entreprise a déjà été condamnée pour avoir trop tardé à mettre en œuvre la procédure de licenciement, laissant la salariée dans une situation incertaine.

Exemple. Une entreprise a dispensé la salariée d’activité mais a, malgré tout, maintenu son salaire, en raison de la résiliation anticipée (et hâtive) de son bail commercial. Elle a convoqué la salariée à un entretien préalable au licenciement 4 semaines après la résiliation du bail. Trop tard selon la salariée qui a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail… et selon le juge qui a conféré à cette résiliation du contrat de travail les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cette situation économique a une incidence sur l’emploi

Un lien de causalité. La difficile situation économique de l’entreprise doit conduire à une suppression ou transformation d'emploi ou à une modification d'un élément essentiel du contrat de travail, refusée par le salarié.

A noter. La suppression de poste n’implique pas pour autant que les tâches effectuées par le collaborateur licencié soient effectivement supprimées : ces dernières peuvent être réparties entre les salariés restant dans l’entreprise (la suppression d’emploi est malgré tout caractérisée). Attention : remplacer immédiatement un salarié après son licenciement sera sanctionné par le juge, en cas de procès. C’est pourquoi le juge a rappelé que la suppression de poste équivaut, en soi, à une suppression d’emploi.

Attention. Si vous entendez modifier un élément substantiel du contrat de votre salarié, vous devez lui adresser un courrier recommandé avec accusé de réception en ce sens. Il dispose alors d’un mois (la convention collective peut prévoir un délai plus long) pour vous faire part de son refus ou de son acceptation, le défaut de réponse dans ce délai valant acceptation de sa part.

Appréciation de cette incidence. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.

Pour la petite histoire… Un employeur a été mis en cause par une salariée, licenciée pour motif économique à la suite de la suppression de son poste. Elle estimait, en effet, que l’achat, par l’employeur, de véhicules de service ou de fonction pour ses commerciaux remettaient en cause la validité de son licenciement. Avis que n’a pas partagé le juge indiquant que ces dépenses « somptuaires » ne remettaient pas pour autant en cause la nécessité, pour la survie de l'entreprise, de réduire sensiblement sa masse salariale.

Absences répétées : de quoi s’agit-il ?

Multiplication des arrêts de travail. L’hypothèse évoquée ici n’est pas celle du salarié qui ne se présente pas dans l’entreprise, mais bien celle du salarié qui, de semaine en semaine, vous envoie un arrêt de travail, pour maladie. Face à la désorganisation qu’induit cette situation, quelles sont vos possibilités ?

A ne pas faire ! Un salarié en arrêt maladie ne peut pas être purement et simplement licencié sur ce seul motif : il n’est pas possible de licencier un salarié en raison de son état de santé (ou de son handicap), le contrat de travail étant simplement suspendu pendant la durée de la maladie du salarié. Mais il ne s’agit pas d’un interdit absolu : pour autant que vous vous entouriez des précautions nécessaires et que votre dossier soit effectivement bien étayé, vous pouvez vous séparer de ce salarié. Comment faire ?

A ne pas confondre. De la même manière, un salarié qui quitte son poste pour raisons de santé, notamment pour aller voir son médecin, ne commet pas une faute de nature à justifier un licenciement.

Un licenciement possible

Vous pouvez licencier. Les juges ont toutefois admis le licenciement d’un salarié dont les absences répétées perturbaient le fonctionnement de l’entreprise et rendaient nécessaire le remplacement définitif du salarié. Dans une telle situation, il est impératif de démontrer que le licenciement trouve effectivement son origine dans le dysfonctionnement de l’entreprise causé par l’absence du salarié.

« Absences répétées ». L’importance de la gêne causée par les absences répétées du salarié sera appréciée au cas par cas. C’est ainsi que des absences inopinées et fréquentes peuvent caractériser cette perturbation à propos d’un salarié avec lequel il devient difficile de collaborer, et sur lequel l’entreprise peut, en définitive, difficilement compter. En pratique, il faut être en mesure d’établir que la fréquence des absences rend difficile une collaboration efficace et fiable dans la durée avec le salarié en question.

Attention. Il ne faut pas que l’absence du salarié soit liée à un manquement à votre obligation de sécurité, même si cette absence entraîne une désorganisation de l’activité de l’entreprise. C’est ainsi qu’a été annulé un licenciement prononcé à la suite de l’absence prolongée d’un salarié qui était la conséquence du harcèlement moral dont il était l’objet (le juge a considéré que l'employeur ne pouvait pas se prévaloir, dans cette hypothèse, de la perturbation qu'une telle absence avait causé au fonctionnement de l'entreprise).

Attention. Il ne faut pas que l’absence du salarié soit liée à un manquement à votre obligation de sécurité, même si cette absence entraîne une désorganisation de l’activité de l’entreprise. C’est ainsi qu’a été annulé un licenciement prononcé à la suite de l’absence prolongée d’un salarié qui était la conséquence du harcèlement moral dont il était l’objet (le juge a considéré que l'employeur ne pouvait pas se prévaloir, dans cette hypothèse, de la perturbation qu'une telle absence avait causé au fonctionnement de l'entreprise).

Exemples. Le licenciement pourrait être jugé sans cause réelle et sérieuse s’il a été prononcé alors que l’absence est liée à un épuisement professionnel pour cause de surcharge de travail, ou encore qu’elle est liée à un non-respect, par l’employeur, des préconisations du médecin du travail.

Consultez votre convention collective ! Certaines conventions collectives prévoient des procédures particulières de licenciement. Par exemple, celle des commerces de gros permet, en effet, à l’employeur de mettre en demeure le salarié, par lettre recommandée, de reprendre son travail dans les 10 jours francs suivant l'envoi de ladite lettre lorsque son absence pour maladie ou pour accident se prolonge, selon le cas, au-delà du 80e ou du 170e jour. L'employeur pourra prononcer le licenciement du salarié, à l'expiration de ces délais que si le salarié n'a pas repris son travail dans ce délai de 10 jours et si ses absences, qui doivent dépasser les délais mentionnés, entraînent des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise et imposent le remplacement effectif définitif de du salarié. Le licenciement prononcé au mépris de cette procédure serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’insuffisance professionnelle : qu’est-ce que c’est ?

Une définition. L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité d’un salarié à réaliser ses missions de travail correctement. Bien souvent, il s’agira d’un manque de compétences.

Mais attention… L’insuffisance doit avant tout reposer sur des éléments objectifs quantitatifs comme des erreurs récurrentes, négligences ou qualitatifs comme le manque de compétences techniques, les difficultés ou l’incapacité à assumer les responsabilités du poste occupé.

Un exemple à ne pas suivre… Un employeur a licencié un salarié pour insuffisance professionnelle mais a entamé la procédure 8 jours après que ce dernier l’a informé d’une dégradation de son état de santé en lien avec son travail. Faute de justifier de l’insuffisance professionnelle du salarié, et en en raison de la proximité entre les 2 événements, le salarié semblait en réalité victime d’une discrimination en raison de son état de santé. Son licenciement est donc nul.

Comment se caractérise-t-elle ? Le salarié qui, malgré les efforts de formation et d’adaptation de l’employeur, ne parvient pas à mener ses missions, qui fait preuve d’un manque total d’autonomie est en situation d’insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle : qu’est-ce que ce n’est pas ?

Il ne faut pas confondre… L’insuffisance professionnelle se distingue de l’insuffisance de résultats, laquelle repose sur des éléments chiffrés et non atteints. Généralement, ces résultats sont prévus dans le contrat de travail par une clause d’objectifs ou bien ils sont fixés unilatéralement par l’employeur. Le fait de ne pas atteindre les résultats fixés ne peut constituer à lui seul un motif de licenciement. L’insuffisance de résultats doit provenir d’une carence du salarié (incompétence, incapacité) pour caractériser l’insuffisance professionnelle.

Même si… Que le licenciement soit motivé par une insuffisance professionnelle ou de résultats, il ne s’agit pas d’un motif disciplinaire.

Attention. L’insuffisance professionnelle implique que le salarié n’a pas la volonté de mal faire. Ainsi, le juge estime qu’un licenciement prononcé non pas pour insuffisance professionnelle mais pour un motif disciplinaire lorsque la lettre de licenciement reproche au salarié, par exemple, un manquement, résultant de sa mauvaise volonté, aux règles de sécurité est un licenciement disciplinaire. Dès lors, qu’il a été prononcé sans respecter la procédure prévue en ce cas par le règlement intérieur, il est sans cause réelle et sérieuse.

Une vérification a posteriori. En cas de litige, les juges rechercheront toujours à vérifier que les objectifs fixés étaient réalistes et réalisables puis, ils vérifieront si l’absence de résultats provient d’un manque de compétences ou d’une faute professionnelle (salarié ne s’impliquant pas dans son travail ou ne tenant pas compte des remarques de sa hiérarchie…).

Ne pas confondre non plus… L’insuffisance professionnelle n’est pas une faute professionnelle, même si la frontière entre l’insuffisance professionnelle et la faute est parfois délicate. Le juge rappelle régulièrement que « l’insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté du salarié, ne constitue pas une faute grave ».

Même si… Bien sûr il est possible de parler d’erreurs dans les deux hypothèses mais l’origine et les conséquences sont bien distinctes. Lorsque l’on évoque une faute du salarié, il existe un caractère intentionnel ou conscient du salarié : ce dernier a les capacités/compétences mais, pour de multiples raisons (personnelles, conflictuelles…), il n’effectue pas ou plus son travail de manière satisfaisante. Il se « laisse aller » ou bien devient négligeant.

Licenciement pour insuffisance professionnelle : quelles conséquences ?

Des enjeux… L’insuffisance professionnelle peut constituer un motif de licenciement. Toutefois, le licenciement ne reposera sur une cause réelle et sérieuse que si le motif invoqué est précis et matériellement vérifiable.

C’est-à dire… L’incompétence soulevée devra donc être justifiée par les éléments concrets et objectifs ci-dessus caractérisés. L’insuffisance professionnelle doit donc être inhérente au salarié et non imputable à l’employeur. A défaut, le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Un recrutement adapté. Un licenciement ne saurait être fondé sur l’insuffisance professionnelle d’un salarié si celui-ci a été recruté par un employeur conscient qu’il ne disposait ni des compétences ni des qualifications requises pour occuper le poste ou qui n’a pas laissé le temps suffisant au salarié pour s’adapter à son poste de travail.

Une obligation de formation. Un salarié ne saurait par ailleurs être reconnu incompétent si son employeur n’a pas lui-même respecté ses obligations en matière de formation professionnelle, étant entendu, pour cela, que la formation doit être en lien avec les fonctions exercées par le salarié. Toutefois, les échecs répétés à une formation que l’employeur doit obligatoirement organiser justifient une insuffisance dans l’accomplissement des tâches pour lesquelles la formation est requise.

Des tâches adaptées. L’insuffisance professionnelle ne pourrait être fondée sur les mauvais résultats d’un salarié amené par son employeur à effectuer des tâches étrangères à celles qui lui ont été confiées à l’origine et pour lesquelles il n’aurait reçu aucune formation. Il en serait de même s’il s’avérait que l’employeur était à l’origine d’une charge excessive de travail de son salarié.

L’ancienneté : un effet sur l’insuffisance ? Un salarié, licencié pour insuffisance professionnelle, conteste son licenciement : il estime que son « insuffisance » est imputable à son employeur qui n’a jamais contrôlé son travail ou fait la moindre observation en 6 ans d’ancienneté. Mais le juge a constaté que les carences qu’on lui reprochait étaient établies et imputables au salarié. Il a donc validé ce licenciement.

Une procédure. Lorsque vous envisagez un licenciement du fait de l’insuffisance professionnelle du salarié, vous devrez respecter la procédure de licenciement pour motif personnel. C’est-à-dire que vous devez procéder à sa convocation puis à l’entretien préalable et à la notification du licenciement.

Des indemnités ? Dès lors qu’il aura acquis 8 mois d’ancienneté, le salarié aura droit à une indemnité de licenciement.

Un préavis ? Le salarié pourra être amené à effectuer son préavis compte-tenu des dispositions légales ou conventionnelles applicables, sauf dispense demandée par l’employeur (dans ce cas une indemnité compensatrice de préavis sera versée) ou par le salarié (avec accord de l’employeur et sans obligation de verser l’indemnité compensatrice dans ce cas).

Les étapes préalables

Une procédure spéciale. Toutes les entreprises de toute taille sont susceptibles de compter, dans leurs effectifs, un ou des salariés soumis à une protection particulière. Cette protection implique une procédure spécifique en cas de rupture du contrat.

Quels types de rupture ? La procédure à respecter vaut pour tout type de rupture à l’initiative de l’employeur, avec certaines adaptations. Ici, nous n’aborderons que le cas du licenciement. La même procédure doit être respectée, quel que soit le motif du licenciement et donc même en cas d’inaptitude ou de motif économique.

Un entretien préalable. Cette étape, commune à tous les licenciements individuels, est la première : le salarié contre lequel le licenciement est envisagé doit être convoqué à un entretien préalable au cours duquel il sera informé du motif.  Si le salarié est titulaire d’un mandat externe (que vous ignoriez), il devra vous en informer au plus tard à ce moment s’il souhaite bénéficier de la procédure adaptée aux salariés protégés.

Consultation des représentants du personnel. Certains salariés protégés (membres élus ou désignés du comité social et économique) ne peuvent être licenciés qu’après consultation du comité social et économique (CSE). Celle-ci se déroule postérieurement à l’entretien préalable.

Audition du salarié. Au cours de la réunion, l’instance représentative du personnel procède à l’audition du salarié intéressé. Cette audition est impérative : le licenciement prononcé au mépris de cette obligation est nul.

Avis consultatif. L’instance représentative du personnel procède à un vote à bulletin secret. L’employeur ne participe pas au vote mais si le salarié concerné est membre de l'instance, il prend part au vote le concernant. Le comité rend ensuite un simple avis qui ne lie pas l’employeur. Cela signifie que ce dernier peut poursuivre la procédure malgré un avis défavorable du comité.

Intervention unique de l’inspecteur du travail. L'inspecteur du travail est saisi directement en l’absence de CSE mais également pour le licenciement des délégués syndicaux, conseillers prud’homaux et conseillers du salarié s'ils n’exercent pas simultanément d'autres mandats (auquel cas l'avis préalable du CSE s'imposerait).

Début de la période de protection. Dans l’hypothèse où vous envisagez de licencier un salarié qui vient de se porter candidat à des élections professionnelles, il faut savoir que le point de départ du statut protecteur s'apprécie à compter du moment où l'employeur a eu connaissance de la candidature du salarié aux élections, qui doit intervenir au plus tard à la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable.

Protection et transfert conventionnel… Dans le cadre d’un transfert de contrat de travail résultant d’un transfert de marché, le mandat du représentant du personnel prend fin le jour du changement d’employeur. Le salarié bénéficie dès lors de la protection contre les licenciements pendant les 6 mois qui suivent la disparition du mandat. Peu importe que l’entreprise entrante n’ait pas été informée du statut protecteur de ce salarié.

Expiration de la période de protection. Si un salarié est protégé le jour de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, mais que cette protection s’éteint pendant la procédure de licenciement, l’autorisation de l’inspecteur du travail est tout de même obligatoire ! Cette solution a été retenue, par exemple, dans le cas d’une salariée qui a informé son employeur de sa volonté de se présenter aux élections professionnelles avant de recevoir sa convocation à l’entretien préalable et dans le cas où un juge a annulé la désignation en tant que représentant de section syndicale d’un salarié, quelques jours après qu’il ait reçu sa convocation.

Attention ! Si vous convoquez un salarié à un entretien préalable pour des faits commis au cours de la période de protection, vous devez solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail avant tout licenciement, même si la convocation a lieu alors que la période de protection est expirée. Cette solution a été retenue dans le cas d’une entreprise qui a convoqué un salarié à un entretien préalable, 2 jours après l’expiration de sa protection. Le licenciement a été déclaré nul par le juge.

Néanmoins… Si le salarié souhaite faire reconnaître son statut de salarié protégé, il doit informer son employeur de ce statut au plus tard lors de l’entretien préalable ou, pour les ruptures sans entretien préalable (non-reconduction d’un CDD), au plus tard avant la notification de la rupture. En cas de litige, le salarié devra justifier qu’il l’en a informé ou que l’employeur en avait déjà connaissance.

A noter. Le salarié n’a pas à vous informer spécifiquement de l’existence d’un mandat extérieur si vous en avez déjà connaissance (ce qui sera le cas du salarié qui vous a déjà formulé des demandes d’absence pour l’exercice de ses fonctions prud’homales, par exemple). De même, un mandat de membre élu du CSE ne constitue pas un mandat extérieur à l’entreprise, même en cas de transfert de salariés résultant d’un transfert de marché.

Demande d’autorisation de l’inspecteur du travail. Lorsque l’avis des représentants du personnel est requis, vous devez adresser votre demande d’autorisation à l’inspection du travail dont vous dépendez dans les 15 jours qui suivent la consultation du CSE, lorsque celle-ci est requise. Cette demande est adressée par lettre recommandée avec accusé de réception et comprend le motif de la rupture et le procès-verbal de l’instance représentative du personnel, le cas échéant, ainsi que les différents mandats du salarié concerné.

Après l’entretien préalable ! L’entretien préalable précède la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail. En effet, tant que l’entretien n’a pas eu lieu, la décision de licencier ne peut pas être prise. Vous ne pouvez donc pas demander à l’inspecteur d’approuver une décision que vous ne pouvez pas prendre !

Rôle de l’inspecteur du travail. L’inspecteur entend individuellement l’employeur et le salarié concerné. Il explique au salarié le motif du licenciement envisagé ainsi que les faits qui le justifieraient. En outre, il vérifie que la procédure a bien été respectée et s’assure que le projet de licenciement ne repose pas sur un motif discriminatoire. En cas d’inaptitude, l’inspecteur du travail doit s’assurer qu’elle est telle que le licenciement envisagé est justifié et que l’employeur a procédé à des recherches sérieuses de reclassement. En revanche, il n’a pas à rechercher la cause de l’inaptitude.

Décision de l’inspecteur du travail. La décision intervient dans un délai de 15 jours (ou 8 jours en cas de mise à pied), suivant la réception de la demande d’autorisation. A défaut d’autorisation sous 2 mois, la demande d’autorisation est réputée rejetée.

Délai pour notifier le licenciement. Dans le cas d’un licenciement disciplinaire, le délai d’un mois court à compter de la notification de la décision de l’inspecteur du travail, et même s’il se déclare incompétent au motif que le salarié n’est plus protégé.

Contenu de la lettre de licenciement. La lettre de licenciement d’un salarié protégé, autorisé par l’inspection du travail, doit faire référence, soit à cette autorisation, soit au motif justifiant la demande d’autorisation. Faute de mentionner l’un de ces 2 éléments, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Procédure accélérée en cas de mise à pied. En cas de mise à pied d’un salarié protégé (hors délégué syndical ou représentant de section syndicale), vous devez consulter le CSE dans un délai de 10 jours à compter de la mise à pied et adresser votre demande d’autorisation de licenciement à l’inspection du travail dans les 48 heures qui suivent la délibération de l'instance.

Attention à bien respecter ces délais ! Le juge a déjà considéré que le retard dans la transmission de la demande d’autorisation peut être admis en cas de maladie rendant impossible le maintien de l’entretien préalable dans les délais requis ou au cas où le salarié serait lui-même à l’origine du report de l’entretien préalable. Dans l’affaire visée, le salarié en arrêt maladie avait demandé le maintien de l’entretien à la date d’origine, mais l’employeur a pris l’initiative de reporter l’entretien préalable au jour de son retour. Cependant, le juge a considéré que l’employeur ne pouvait pas ainsi s’affranchir des délais de procédure.

En attendant l’autorisation… L’employeur doit maintenir tous les éléments de rémunération du salarié protégé tant que l’inspecteur du travail n’a pas autorisé son licenciement. Ainsi, un salarié protégé se trouvant en situation d’absence injustifiée après avoir refusé sa nouvelle affectation a pu obtenir le paiement des salaires sur toute la période finalement non travaillée, jusqu’à l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Contester la décision de l’inspecteur du travail ? L’employeur, le salarié ou un délégué syndical représentant son syndicat peut exercer un recours contre la décision de l’inspecteur du travail dans un délai de 2 mois suivant ladite décision. Il existe 3 types de recours :

• le recours gracieux, qui consiste à solliciter l’inspecteur du travail décisionnaire lui-même pour qu’il revoie, le cas échéant, sa position ;
• le recours hiérarchique, qui consiste à solliciter l’avis du supérieur hiérarchique de l’inspecteur du travail : la contestation est alors portée devant le ministre du travail ;
• le recours contentieux, qui consiste à saisir le tribunal administratif (la représentation par avocat est fortement conseillée devant cette juridiction).

Attention ! Aucun de ces 3 recours n’est suspensif, c’est-à-dire que tant que la première décision n’a pas été annulée, elle doit être appliquée. Par exemple : l’inspecteur du travail a autorisé le licenciement d’un salarié. Celui-ci conteste la décision devant le tribunal administratif. L’employeur peut procéder au licenciement avant que l’affaire ne soit jugée. Mais que se passe-t-il alors si la décision est finalement annulée ?

Transiger avec un salarié protégé. Aucune transaction ne peut être conclue avant la notification du licenciement, lequel doit, s’agissant d’un salarié protégé, être préalablement autorisé par l’inspecteur du travail. Faute de respecter cette procédure, la transaction pourrait être annulée et le salarié prétendre aux indemnités liées au licenciement nul, prononcé en violation de son statut protecteur.

Des risques à connaître

2 situations à distinguer. Il faut distinguer 2 situations : le licenciement d’un salarié protégé prononcé sans demande préalable de l’autorisation administrative ou malgré le refus de l’inspecteur du travail et le licenciement autorisé par l’inspecteur du travail mais dont la décision a été annulée. Les conséquences ne seront pas les mêmes.

Un risque plus important dans un cas... Si un salarié est licencié sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail, vous encourez un emprisonnement d’un an maximum. En outre, cette sanction peut être assortie d’une peine amende de 3 750 € au maximum si le salarié était un délégué syndical, représentant de section syndicale ou membre du CSE.

Annulation de l’autorisation administrative. Lorsque la décision de l’inspecteur du travail est annulée, le délai de 2 mois permettant au salarié de demander sa réintégration court à partir de la notification de cette annulation.

En cas de mise à pied conservatoire. En cas de faute grave du salarié protégé, l'employeur peut prononcer sa mise à pied immédiate jusqu'à la décision de l'inspecteur du travail. Si l’inspecteur du travail n’autorise pas le licenciement ou, en cas de recours hiérarchique, si le ministre annule l’autorisation de licencier donnée par l’inspecteur, la mise à pied est privée d'effet.

Réintégration du salarié sur demande. Lorsque la décision administrative autorisant le licenciement est annulée, le salarié peut demander sa réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent dans les 2 mois suivant l’annulation. Lorsqu’il s’agit d’un licenciement nul (parce que prononcé sans autorisation préalable de l’inspection du travail), le salarié peut demander sa réintégration pendant la période de protection. Notez que la Loi n’impose aucun formalisme à cette demande, si bien qu’une demande adressée par courrier de l’avocat du salarié est valable lorsqu’elle a été formulée dans les délais et que l’employeur n’en conteste pas sa bonne réception.

Prolongation de la protection. Lorsque le délégué du personnel ou le membre du CSE demande sa réintégration, il est réintégré dans son mandat si l'institution n'a pas été renouvelée. Dans le cas contraire, il bénéficie de la prolongation de sa protection pendant 6 mois à compter du jour où il est réintégré.

Attention au licenciement après réintégration ! Lorsque le salarié demande sa réintégration après que son licenciement a été déclaré nul, il doit être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Si l’employeur ne satisfait pas à cette obligation, sans justifier d'une impossibilité de réintégration, il ne peut pas licencier le salarié en raison d'un refus de modification de son contrat de travail. Le licenciement prononcé en raison de ce seul refus serait nul.

Et une indemnité complémentaire à la réintégration. Le salarié qui demande sa réintégration peut prétendre à une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration. Lorsqu’il s’agit de l’annulation de la décision d'annulation de l'autorisation de licenciement, le droit à indemnisation n’est ouvert que lorsque l’annulation est devenue définitive, ce qui signifie qu’elle ne peut plus faire l'objet d'un recours hiérarchique ou contentieux.

Ou une indemnité sans réintégration. Si le salarié concerné ne demande pas sa réintégration, il a droit à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait normalement perçue entre la date du licenciement et l'expiration de la période de protection. Le montant de cette indemnité est égal à la rémunération que le salarié aurait perçue entre la date de la rupture de son contrat de travail et la fin de la période de protection, dans la limite de 2 ans, correspondant à la durée minimale du mandat du représentant du personnel (notamment, délégué du personnel, représentant de section syndicale, etc.) augmentée de 6 mois (soit 30 mois maximum).

Caractère forfaitaire de l’indemnisation. Cette indemnité pour violation du statut protecteur a un caractère forfaitaire : le salarié ne peut donc pas prétendre au paiement des congés payés afférents à cette période. Cependant, elle reste soumise aux cotisations sociales. Cette indemnité est due au salarié, peu importe qu'il ait ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période.

Cas de l’annulation judiciaire de l’autorisation. Lorsque l’autorisation est annulée en justice, c’est la date de la décision de justice qui fait courir le délai de 2 mois pour demander la réintégration. Et ce, même si des recours sont exercés contre cette décision de justice. C’est ce qui a été jugé dans le cadre d’une affaire qui a duré 13 ans, alors que l’autorisation de licencier a été donnée par un inspecteur du travail incompétent : l’inspecteur compétent était en congé et aucun inspecteur n’a été nommément désigné pour assurer son intérim. La décision de l’inspecteur intérimaire n’était donc pas valable.

Licenciement ? Le contrat de travail du salarié protégé, licencié sur le fondement d'une autorisation administrative ensuite annulée, et qui ne demande pas sa réintégration, est rompu par l'effet du licenciement.

Licenciement sans cause réelle et sérieuse : combien ?

« Sans cause réelle et sérieuse » ? Un licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse dès lors que le motif que vous avez retenu pour procéder au licenciement de votre salarié n’a pas été reconnu comme étant valable par le juge. Pour qu’un motif soit qualifié de réel et sérieux, il faut qu’il soit objectif, clairement établi et suffisamment grave pour qu’il motive la rupture de la relation de travail.

Quelle sanction ? Si ce n’est pas le cas, vous encourez diverses sanctions qui seront appréciées différemment selon que le salarié a plus ou moins de 2 ans d’ancienneté (condition appréciée à la date d’envoi de la lettre de licenciement) et que l’effectif de l’entreprise est inférieur ou supérieur à 11 salariés.

Au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise d'au moins 11 salariés. Voici les sanctions possibles :

• il pourra être proposé la réintégration du salarié dans l’entreprise (il a alors droit au salaire qu’il aurait dû percevoir en l’absence de licenciement), mais cette réintégration n’est que facultative : vous, comme le salarié, pouvez la refuser ;
• en cas de refus, le salarié aura droit à une indemnité égale à au moins 6 mois de salaire, si le licenciement a été prononcé avant le 24 septembre 2017 (l’indemnité pourra suivre un référentiel indicatif qui est établi en fonction de l’ancienneté, de l’âge et de la situation de votre ancien salarié par rapport à l’emploi) ;
• vous pourrez également être condamné à rembourser les allocations de chômage versées par Pôle Emploi au salarié licencié (dans la limite de 6 mois d’indemnisation).

À noter. Pôle emploi se voit attribuer de nouveaux pouvoirs : lorsqu’un licenciement est déclaré abusif ou nul, l’employeur peut être condamné à rembourser les allocation chômage. S’il ne rembourse pas spontanément, le directeur général de Pôle emploi ou son délégué pourra, après mise en demeure, délivrer une contrainte. Si l’employeur ne s’y oppose pas devant le tribunal d’instance dans les 15 jours, cette contrainte emportera les effets d’un jugement et confèrera le bénéfice de l'hypothèque judiciaire.

Salaire de référence. Pour les licenciements prononcés avant le 24 septembre 2017, l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse est au minimum égale à 6 mois de salaire. Le salaire à prendre en compte est celui versé les 6 mois précédant la rupture du contrat, ou, lorsque la rupture intervient pendant un long arrêt maladie, les 6 mois précédant la suspension du contrat de travail. Aussi, si le salarié n’a pas bénéficié de primes au cours de cette période, elles n’ont pas à être intégrées au calcul de l’indemnité.

Moins de 2 ans d’ancienneté et entreprise employant moins de 11 salariés. Pour les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté (quel que soit l’effectif de l’entreprise) et pour les salariés employés dans une entreprise de moins de 11 salariés (quelle que soit leur ancienneté), les sanctions sont différentes. Dans ce cas :

• le montant de l’indemnité sera apprécié par le juge en fonction du préjudice subi, lequel pourra suivre un référentiel indicatif établi en fonction de l’ancienneté, de l’âge et de la situation de votre ancien salarié par rapport à l’emploi ;
• vous ne serez pas condamné au remboursement des allocations de chômage.

Référentiel indicatif. Pour les licenciements prononcés avant le 24 septembre 2017, le montant de l’indemnité imposée par le juge peut être fixée selon un barème indicatif, que vous pouvez consulter dans notre annexe

À noter. Le seuil de 11 salariés s’apprécie en tenant compte de l’effectif de l’entreprise dans laquelle est employé le salarié.

Et si le salarié a moins d’un an d’ancienneté ? Même si le barème Macron ne prévoit aucune indemnité plancher, le licenciement sans cause réelle et sérieuse lui cause nécessairement un préjudice justifiant le versement d’une indemnité. L’employeur ne peut donc pas refuser de lui verser sur ce fondement.  

Prise d’acte. Lorsque le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail, estimant que vous avez commis un manquement grave à vos obligations, il doit saisir le conseil des prud’hommes pour faire valider sa prise d’acte. Si le juge estime que sa prise d’acte est injustifiée, elle produit les effets d’une démission. S’il estime qu’elle est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui implique que l’employeur doit rembourser les allocations chômage versées par Pôle Emploi dans la limite de 6 mois.

Et des dommages-intérêts ! La perte d’emploi résultant d’une rupture abusive cause nécessairement un préjudice au salarié qui doit être indemnisé. Il n’a donc pas à prouver l’existence d’un préjudice. En revanche, il a déjà été jugé qu’un salarié qui prétendait que son licenciement abusif lui faisait perdre une chance de bénéficier de la retraite à taux plein ne pouvait pas être indemnisé pour ce point si la perte de chance invoquée n’est qu’hypothétique. Des dommages-intérêts pour préjudice moral peuvent être dus au salarié qui subit, par le comportement fautif caractérisé de l’employeur, un préjudice distinct de celui résultant du licenciement lui-même.

Licenciement économique. Dans l’hypothèse où le motif économique d’un licenciement fait défaut, et alors que le salarié a accepté un contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur sera condamné à rembourser les indemnités de chômage éventuellement versées aux salariés, sous déduction de la contribution versée à Pôle Emploi au titre de participation au financement du contrat de sécurisation professionnelle.

Pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017… Les indemnités allouées sont encadrées par un nouveau seuil et surtout un plafond, déterminé par un barème légal connu sous le nom de « barème Macron », dont l’application est automatique en présence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elles dépendent, désormais, de la taille de l’entreprise condamnée et de l’ancienneté du salarié concerné. Notez que le juge pourra tenir compte des éventuelles indemnités de licenciement qui auront été préalablement versées au salarié.

     =>  Pour connaître le barème fixant les seuils et plafonds des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, consultez notre annexe.

Condamnation avec ou sans cotisations ? Faute de précision dans le jugement, l’employeur doit procéder au précompte des cotisations et contributions sociales salariales dues sur l’indemnisation allouée.

Licenciement irrégulier : combien ?

« Irrégulier ». Dans ce cas, la validité du licenciement n’est pas nécessairement remise en cause, de sorte que le caractère réel et sérieux du licenciement pourra être maintenu. Mais la procédure suivie est irrégulière, de sorte que le salarié subit tout de même un préjudice qu’il vous appartient de réparer.

Par exemple. Si la convocation à l’entretien préalable ne comporte pas toutes les mentions prévues par la convention collective, le licenciement est irrégulier.

Combien ? Lorsque la procédure de licenciement n’a pas été régulièrement suivie (en l’absence d’entretien préalable, notamment), le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, dont il doit justifier le montant.

Licenciements prononcés avant le 24 septembre 2018.L’indemnité octroyée au salarié disposant d’au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés, était librement fixée par le juge dans la limite d’un mois de salaire. En plus, le juge pouvait également décider de vous imposer d’accomplir la procédure requise. En revanche, pour les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté (quel que soit l’effectif de l’entreprise) et pour les salariés employés dans une entreprise de moins de 11 salariés (quelle que soit leur ancienneté), il n’y avait pas d’indemnisation spécifique de prévue : elle était définie par le juge en fonction du préjudice subi.

Un préjudice « automatique »... ? Auparavant, l’absence de convocation à l’entretien préalable ou l’omission de mention, dans la lettre de convocation, de la faculté pour le salarié de se faire assister d’un conseil de son choix et le lieu exact où la liste des conseillers est disponible (dans l’hypothèse où vous ne disposez pas d’instances représentatives du personnel dans l’entreprise), le salarié subissait nécessairement un préjudice : vous encouriez alors le versement d’une indemnité d’un mois de salaire maximum (quelle que soit l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise).

… ou non ? Désormais, lorsqu’un salarié souhaite obtenir une indemnisation, il doit justifier de l’existence d’un préjudice : un manquement de l’employeur ne cause effectivement plus systématiquement un préjudice indemnisable selon le juge.

Un cumul possible ? Les juges ont eu l’occasion de préciser qu’un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle sérieuse d’un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, de même qu’un tel licenciement irrégulier et abusif effectué dans une entreprise employant moins de 11 salariés, pourra être sanctionné par :

• des dommages-intérêts au titre du licenciement irrégulier,
• et des dommages-intérêts au titre du licenciement abusif.

En revanche… Une prise d’acte n’est pas un licenciement. Elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle est justifiée. Néanmoins, ce n’est jamais un licenciement irrégulier. Par conséquent, aucune indemnité n’est due au titre d’une procédure de licenciement irrégulière.

Licenciement nul : combien ?

« Nullité » ? Un licenciement ne sera déclaré nul que dans les cas expressément prévus par la loi : ce pourra être le cas si le motif du licenciement est jugé discriminatoire, si le licenciement contrevient au principe d’égalité professionnelle entre hommes et femmes, si vous licenciez un salarié gréviste, un salarié victime de harcèlement, etc.

Exemple. Une salariée est déclarée apte avec des réserves. Elle refuse de reprendre son poste, incompatible avec les réserves émises par le médecin du travail. L’employeur la licencie alors pour faute grave, celle-ci ayant tout de même abandonné son poste ! A tort selon le juge pour qui le licenciement est discriminatoire car fondé sur l’état de santé de la salariée.

Violation de la liberté d’agir en justice. Lorsque la lettre de licenciement mentionne que le salarié a menacé l’employeur d’une action en justice, le licenciement porte atteinte à une liberté fondamentale qu’est le droit d’agir en justice. Il encourt donc la nullité. Attention ! Peu importe alors que les demandes du salarié (antérieures au licenciement) soient ou non fondées ou que son action semble destinée à vous déstabiliser : le licenciement prononcé en raison d’une action en justice est nul si l’employeur ne parvient pas à prouver que le licenciement est justifié par des éléments étrangers à l’action en justice du salarié.

Mais... Le seul fait qu’une procédure de licenciement ait été engagée immédiatement après l’introduction d’une action en justice exercée par un salarié ne présume pas automatiquement d’une atteinte à la liberté fondamentale d’agir en justice.

Quelle sanction ? Dans cette hypothèse :

• vous devrez réintégrer le salarié dans les effectifs de l’entreprise, cette réintégration s’imposant à vous de droit : le salarié a alors droit au salaire qu’il aurait dû percevoir en l’absence de licenciement, déduction faite des revenus de remplacement qu’il a pu percevoir (allocations chômage ou indemnités journalières, par exemple) ;  notez toutefois que si le licenciement a été prononcé en violation d’une liberté fondamentale (par exemple, la maternité), aucune déduction des revenus de remplacement ne peut intervenir ; 
• seul le salarié peut renoncer à cette réintégration (qui peut aussi ne pas intervenir si elle est matériellement impossible) : il aura alors droit à diverses indemnités :
  • indemnité de licenciement (légale, conventionnelle ou contractuelle, selon la plus favorable),
  • indemnité de congés payés,
  • indemnité de préavis,
  • dommages intérêts réparant le préjudice subi, d’un montant au moins égal à 6 mois de salaire (quels que soient l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise) ;
• vous pourrez être condamné à rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage perçues par le salarié si le licenciement a été annulé pour cause de motif discriminatoire, ou en violation du principe d'égalité entre hommes et femmes, pour des raisons liées au harcèlement (moral ou sexuel), notamment en présence d’un salarié licencié pour avoir dénoncé, subi, refusé de subir un tel harcèlement ou témoigné d’actes liés à de tels agissements.

Droit d’option. Le salarié qui demande la nullité du licenciement doit faire un choix entre la réintégration et l’allocation de dommages-intérêts.

A noter. Pôle emploi se voit attribuer de nouveaux pouvoirs : lorsqu’un licenciement est déclaré abusif ou nul, l’employeur peut être condamné à rembourser les allocation chômage. S’il ne rembourse pas spontanément, le directeur général de Pôle emploi ou son délégué pourra, après mise en demeure, délivrer une contrainte. Si l’employeur ne s’y oppose pas devant le tribunal compétent, cette contrainte emportera les effets d’un jugement et confèrera le bénéfice de l'hypothèque judiciaire.

6 mois de salaire ? Par ailleurs, lorsqu’un licenciement est discriminatoire, s’il concerne un salarié qui a subi ou refusé de subir des faits ou actes d’harcèlement sexuel ou encore s’il vise une salariée en congé de maternité (ou de retour de congé pendant la période de protection), le salarié qui ne demande pas la poursuite de son contrat ou dont la réintégration est impossible aura droit à une indemnité minimale de 6 mois de salaire.

Prise d’acte. Lorsqu’un salarié protégé prend acte de la rupture de son contrat de travail, estimant que vous avez commis un manquement grave à vos obligations, il doit saisir le conseil des prud’hommes pour faire valider sa prise d’acte. Si le juge estime que sa prise d’acte est injustifiée, elle produit les effets d’une démission. S’il estime qu’elle est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement nul.

Exemple. La prise d’acte d’un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, si elle est justifiée, produira les effets d’un licenciement nul. Dans ce cas, l’indemnité spécifique de rupture (indemnité doublée) n’est pas due.

N’est pas un licenciement discriminatoire… L’adhésion volontaire d’un salarié à un dispositif de préretraite permis par un accord collectif ne s’analyse pas comme une discrimination liée à l’âge. La rupture du contrat de travail qui en résulte ne peut donc pas constituer un licenciement nul.

Pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017… En cas de licenciement nul ou prononcé en violation d’une liberté fondamentale, l’indemnité allouée au salarié reste fixée à un minimum de 6 mois de salaire. Les licenciements visés sont ceux :

• afférant à un harcèlement moral ou sexuel ;
• qui sont discriminatoires ;
• consécutifs à une action en justice relative à l’égalité hommes/femmes ;
• qui sont liés à la dénonciation de crimes ou de délits ;
• qui sont liés à l’exercice du mandat d’un salarié protégé ;
• qui sont prononcés en dépit d’une protection particulière résultant :
  • de la maternité ou de la paternité du salarié ;
  • d’un accident de travail ou une maladie professionnelle du salarié.

Attention à la mauvaise foi ! Est justifié le licenciement pour faute grave d’un salarié ayant pleinement connaissance de la fausseté des faits de discriminations qu’il dénonce, sa mauvaise foi étant démontrée.

Nullité du licenciement économique. Lorsqu’un licenciement économique est finalement déclaré nul en raison d’une annulation du plan de sauvegarde de l’emploi, le salarié qui ne demande pas sa réintégration (ou qui ne peut pas être réintégré) bénéficie d’une indemnité, versée par l’employeur, qui ne peut pas être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Si le salarié a été en arrêt maladie au cours de cette période de 6 mois, l’indemnité n’est pas pour autant réduite : l’indemnisation doit tenir compte des 6 derniers mois exempts d’arrêt de travail pour maladie.

Condamnation avec ou sans cotisations ? Faute de précision dans le jugement, l’indemnité d’éviction s’entend d’un montant brut ; l’employeur doit alors procéder au précompte des cotisations et contributions sociales salariales dues sur l’indemnisation allouée.

Un licenciement sous conditions

Un risque évident. Pour que le licenciement du salarié absent soit justifié, vous devez rapporter la preuve que ces absences répétées ou longues désorganisent le fonctionnement de l’entreprise et nécessitent son remplacement définitif. A défaut, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse, avec toutes les conséquences qui s’ensuivent.

Une désorganisation de l’entreprise… Cette désorganisation pourra être appréciée différemment selon les situations : les tâches d’un salarié occupant un poste stratégique (de par son statut ou ses compétences particulières par exemple) sont parfois plus difficiles à répartir ; à l’inverse, le remplacement d’un salarié peu qualifié sera plus aisé via un contrat temporaire ; une désorganisation sera parfois d’autant plus difficile à gérer que l‘entreprise est petite ou qu’elle intervient dans un secteur connaissant une pénurie de main d’œuvre ; la (longue) durée, la fréquence, la répétition des absences sont également des critères déterminants, etc.

Exemple. Même si plusieurs salariés sont absents sur la même période, le licenciement d’un seul salarié est possible, à condition que son absence désorganise l’entreprise, notamment en raison de leur fréquence, de leur durée variable et de leur imprévisibilité.

Des preuves ! Il faut que vous puissiez tenir compte de l’ensemble des éléments relatifs, à la fois, à l’entreprise, mais aussi au salarié. Difficulté dans la répartition du travail du salarié absent, surcharges des salariés sur qui pèse le travail du salarié absent, difficulté de gestion de la clientèle, etc. Il est essentiel d’insister sur toutes les conséquences qu’induisent des absences répétées d’un salarié.

Qui impose un remplacement effectif et définitif... L’absence du salarié rend la désorganisation dans l’entreprise telle que vous devez vous trouver dans l’obligation de pourvoir à son remplacement de manière définitive. Cela signifie que vous êtes contraint, pour justifier le licenciement, de démontrer la nécessité d’embaucher un autre salarié en contrat à durée indéterminée.

A retenir ! Retenez que le licenciement du salarié absent ne sera justifié que si son remplacement est définitif, ce qui suppose donc de matérialiser cette nouvelle embauche, qui doit se faire en contrat à durée indéterminée de surcroît. En outre, ce remplacement définitif suppose d’embaucher un nouveau salarié pour un volume horaire au moins équivalent (attention à l’embauche d'un salarié à temps partiel pour remplacer un salarié à temps complet).

Attention. Vous ne démontrerez pas la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié absent si vous ne faîtes que réorganiser vos équipes en confiant ses tâches à d’autres salariés de l’entreprise : trouver une solution en interne, si cela peut s’avérer plus avantageux, ne permettra pas de justifier le licenciement du salarié absent.

Un remplacement « en cascade » ? Sachez que le juge admet la légitimité du licenciement d’un salarié absent lorsqu’il est définitivement remplacé par un autre salarié de l’entreprise ou du groupe auquel elle appartient, dans le cadre d’un CDI. Mais, dans cette hypothèse, le poste laissé vacant par le salarié remplaçant doit alors donner lieu à la conclusion d’un nouveau CDI avec un nouveau salarié.

Dans un délai raisonnable. Le remplacement doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement (voire même avant). Il n’est donc pas nécessaire que ce remplacement soit immédiat mais il importe de prouver qu’il est bien consécutif au licenciement : il ne faut donc pas trop tarder à engager les démarches de recrutement une fois le licenciement effectif.

Attention. Le simple respect de ce délai ne suffit pas : tous les éléments de preuve liés à la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise et à la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent doivent, en tout état de cause, être rapportés.

Nullité du licenciement. Le licenciement prononcé pour absences répétées et/ou prolongées du salarié perturbant le fonctionnement de l'entreprise et rendant nécessaire son remplacement définitif peut être annulé lorsque le salarié a été victime d’un harcèlement moral qui a eu des répercussions sur sa santé, matérialisées par ses arrêts de travail. Dans pareil cas, il existerait un lien de causalité entre le harcèlement dont il a fait l’objet et son licenciement.

Comportement exemplaire de l’employeur ? L’absence prolongée du salarié en raison d’un accident du travail, donnant lieu par la suite à un licenciement pour absence répétée et ou prolongée du salarié perturbant le fonctionnement de l’entreprise... ne doit pas résulter du comportement fautif de l’employeur. Dans le cas contraire, le licenciement pourra être considéré comme nul.

A noter. L’absence prolongée résultant d’une rechute d’un accident du travail ne peut pas donner lieu à un licenciement « pour absence prolongée désorganisant l’entreprise et nécessitant de pourvoir au remplacement définitif du salarié ». Au cours d’une absence consécutive à une rechute, l’employeur ne peut, en effet, licencier le salarié que s’il lui reproche une faute grave, ou encore s’il est dans l’impossibilité de maintenir le contrat pour une raison étrangère à son accident du travail (ou à sa maladie professionnelle). Un licenciement prononcé au mépris de cette règle serait nul.

Une procédure à respecter

A suivre. Le licenciement d’un salarié absent suppose le respect de la procédure habituelle : vous devez convoquer le salarié à un entretien préalable, respecter les différents délais et respecter les règles relatives à la notification du licenciement. Vous aurez également l’obligation de verser les indemnités dues consécutivement au licenciement (indemnité légale ou conventionnelle, indemnité de congé payés, etc.).

A mentionner dans la lettre ! Vous devez impérativement mentionner sur la lettre de licenciement que, d’une part, l’absence du salarié entraîne une perturbation du fonctionnement de l’entreprise et, d’autre part, qu’elle nécessite son remplacement définitif. Evitez tout reproche à l’encontre du salarié absent, ce qui pourrait être interprété comme une sanction et une rupture du contrat fondée sur son état de santé.

Des modèles de courrier pour vous aider. Afin de sécuriser vos licenciements, vous pouvez utiliser les modèles de lettres établis par le Gouvernement. Vous devez alors choisir le modèle adapté au motif du licenciement concerné.

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif personnel non disciplinaire

Notification du licenciement : respectez les délais !

Un minimum de 2 jours ouvrables. Vous ne pouvez pas envoyer votre lettre de licenciement au salarié concerné avant d’avoir respecté un délai minimum de 2 jours ouvrables (si l’expiration de ce délai tombe un samedi, dimanche ou jour férié, le délai est prorogé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant). Il s’agit du délai de réflexion qui est imposé à l’employeur comme au salarié à la suite de l’entretien préalable. Si ce délai n’est pas respecté, le licenciement serait affecté d’un vice de forme : la sanction serait alors, pour l’employeur, le versement d’une indemnité en réparation du préjudice subi par le salarié.

Et un maximum ? Non, sauf en cas de licenciement pour faute. En présence d’un licenciement disciplinaire, vous êtes, en effet, tenu de notifier le licenciement dans le délai d’un mois à compter de la date de l’entretien préalable : à défaut, le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le défaut d’acheminement du courrier de notification par les services postaux ne prive, toutefois, pas le licenciement de cause réelle et sérieuse si l’employeur a adressé le courrier à l’adresse exacte du salarié dans ce délai d’un mois.

Attention ! Relisez la convention collective applicable à votre entreprise : il arrive que des conventions collectives imposent des délais plus courts pour notifier un licenciement.

A ce sujet… Si vous envisagez de licencier un salarié pour faute grave, ne tardez pas à agir. La faute grave se caractérisant par l’impossibilité de maintenir le salarié dans l’entreprise, retenir ce qualificatif suppose de se séparer rapidement du salarié en question. Ne faites pas comme cet employeur qui s’est retrouvé sanctionné par les juges : il a convoqué en entretien préalable un salarié en vue de son licenciement pour faute grave, due à un manquement du salarié à une obligation de sécurité et a laissé s’écouler un délai d’un mois entre les faits fautifs et la notification du licenciement. Les juges ont ici estimé que le licenciement était injustifié : laisser le salarié continuer d’exercer ses fonctions pendant un délai d’un mois tout en alléguant une faute grave est incompatible.

Une mésaventure à éviter… Un employeur envisage le licenciement d’un salarié pour faute et le convoque à un entretien préalable : le salarié ne se présente pas à cet entretien. Parce qu’il a estimé que la présence du salarié à l’entretien préalable était essentielle, l’employeur décide de reporter l’entretien préalable, en l’espèce après les congés d’été pour cause de fermeture estivale de l’entreprise. Cette fois-ci, le salarié s’y rend et, quelques jours plus tard, l’employeur lui notifie son licenciement. Le salarié conteste ce licenciement, estimant que le délai d’un mois imposé à l’employeur pour le notifier n’a pas été respecté. Et le juge lui a donné raison : il a estimé ici que le délai d’un mois courrait à compter de la date initialement fixée pour l’entretien préalable, et non pas à compter du second entretien. La notification a été jugée trop tardive, et le jugement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dans cette affaire, l’employeur n’a pas été récompensé : il aurait dû, comme il en avait le droit, poursuivre la procédure et prononcer le licenciement, en faisant fi de l’absence de son salarié à l’entretien préalable, pourtant institué dans son intérêt !

Encore un exemple. Un employeur a convoqué une salariée à un entretien préalable, mais n’a pas prononcé de sanction à la suite de cet entretien. 1 mois et demi après, il la convoque à un nouvel entretien pour les mêmes faits et la licencie. A tort, d’après le juge : ayant renoncé à sanctionner ces faits, il ne pouvait reprendre une procédure de licenciement plus d’un mois après le 1er entretien préalable.

Cas de l’enquête réalisée après l’entretien préalable… Le juge a déjà eu l’occasion de confirmer la validité d’un licenciement pour faute prononcé plus d’un mois après le 1er entretien préalable mais moins d’un mois après le 2ème, dans la seule hypothèse où le 2nd entretien était justifié par la réalisation d’une enquête qui permettait de tenir compte des observations du salarié émises lors du 1er entretien et avait, par ailleurs, révélé d’autres faits fautifs.

Cas du conseil de discipline. Lorsqu’une convention collective impose de soumettre la proposition de sanction à un organisme disciplinaire, l’employeur doit saisir ce dernier avant l’expiration du délai d’un mois. Après avis du conseil de discipline (ou après que le salarié ait exercé un recours interne contre la sanction), l’employeur dispose à nouveau d’un délai d’un mois pour notifier au salarié sa sanction.

Cas d’un ancien salarié protégé. Dans le cas où l’employeur solliciterait l’autorisation de l’inspecteur du travail en raison de la protection spécifique attachée au représentant du personnel, il a déjà été jugé que le délai d’un mois court à compter de la notification de la décision de l’inspecteur du travail, et même s’il se déclare incompétent au motif que le salarié n’est plus protégé.

Notification du licenciement : la forme…

Ménagez-vous des preuves ! Vous devez notifier au salarié votre décision de procéder à son licenciement. Nul besoin d’insister sur le fait que cette notification doit être faite par écrit, et envoyée au salarié pour lettre recommandée avec accusé réception pour donner date certaine à cette notification. Il est essentiel d’être en mesure d’établir que le salarié a effectivement eu connaissance de la lettre de licenciement, la notification de ce licenciement pouvant être apportée par tous moyens.

Un peu de souplesse ? Les juges ont tendance à considérer que l’envoi de la lettre de licenciement en recommandé avec avis de réception n’est qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement. C’est pourquoi ils ont admis que la remise de la lettre de licenciement au salarié, à son domicile, par un tiers (en l’occurrence, le conseiller ayant assisté le salarié pendant l’entretien préalable, dans cette affaire) ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, même si cette notification était, en l’espèce, irrégulière.

Attention toutefois ! La notification du licenciement par lettre remise en main propre contre signature ne vaut pas notification par lettre recommandée avec AR : la transaction conclue après la notification d’un licenciement par lettre remise en main propre contre signature est nulle.

A noter. A un salarié qui a prétendu que le pli ne contenait pas la lettre de licenciement, alors qu’il a accusé réception du courrier, le juge a répondu qu’il lui appartenait de prouver que le pli était vide.

De la rigueur ! Faites attention au libellé de l’adresse du salarié : si le formulaire du recommandé avec AR mentionne une adresse erronée, la notification du licenciement ne sera pas valable. Il risque donc d’être considéré sans cause réelle et sérieuse, même si l’enveloppe contenant la lettre est, quant à elle, exactement libellée.

Une date importante… C’est en effet au jour de l’envoi de la lettre notifiant le licenciement que la date de rupture du contrat de travail est effective. Notez toutefois que c’est la date de présentation de la lettre recommandée qui marque le point de départ du préavis (sauf dispositions conventionnelles contraires – consultez votre convention collective à ce sujet).

L’enjeu. La date à laquelle la notification (écrite) du licenciement marque la rupture du contrat de travail, bien qu’un préavis puisse s’imposer. C’est pourquoi, l’annonce de son licenciement par téléphone, le jour où l’employeur a envoyé la lettre recommandée avec AR, ne constitue pas nécessairement un licenciement verbal.

Notification du licenciement : le fond…

Un élément fondamental de votre dossier… Et pour cause : en cas de litige, les juges s’appuieront sur le contenu de la lettre de licenciement pour apprécier les conditions et circonstances du licenciement.

Un contenu précis. Vous aurez soin d’indiquer, clairement et sans équivoque, votre décision de licencier le salarié concerné en précisant le ou les motifs retenus de rupture du contrat de travail. Cette motivation est véritablement très importante parce qu’en cas de contestation du licenciement, le juge fondera sa décision sur le contenu de la lettre : vous ne pourrez pas invoquer devant le juge d’autres motifs que ceux indiqués dans la lettre notifiant le licenciement au salarié.

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif personnel disciplinaire

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif personnel non disciplinaire

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour inaptitude d’origine non-professionnelle

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif économique individuel

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif économique (2 à 9 salariés)

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif économique (10 salariés et plus)

Salarié ayant fait l’objet de plusieurs sanctions. Lorsqu’un salarié a fait l’objet de plusieurs sanctions, vous pouvez les évoquer dans la lettre de licenciement ; peu importe alors que les avertissements aient sanctionné des faits de nature différente.

Des sanctions. L’absence de motifs (ou des motifs imprécis) rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour les licenciements prononcés depuis le 18 décembre 2017, l’insuffisance de motif, quant à elle, ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais ouvre droit à une indemnité, au profit du salarié, égale à un mois de salaire maximum.

Quelques conseils… Un rappel de la procédure suivie peut être envisagé (indiquez la date de l’entretien préalable par exemple). De même, quelques mots sur le poste occupé par le salarié ainsi que ses principales missions peuvent permettre d’éclairer les motifs retenus pour le licenciement.

Attention ! Un motif précis de licenciement doit être matériellement vérifiable. Par exemple, une lettre de licenciement qui reproche un « comportement irresponsable » du salarié ou « la manière dont il mène ses fonctions », est imprécise car les éléments reprochés ne constituent pas un motif matériellement vérifiable.

Des précisions correctives possibles. Pour les licenciements prononcés depuis le 18 décembre 2017, il est possible de préciser les motifs énoncés dans votre lettre de licenciement, après qu’elle ait été notifiée au salarié :

• soit, à la demande du salarié : il doit, dans ce cas, vous adresser une lettre recommandée avec AR ou vous remettre sa lettre en main propre contre décharge dans les 15 jours suivant la notification de son licenciement ; vous n’êtes pas obligé de répondre mais si vous le souhaitez, vous devrez utiliser les mêmes formes (lettre recommandée avec AR ou remise contre décharge) et le même délai (15 jours à compter de la réception de la demande du salarié) ;
• soit de votre propre initiative : vous disposez, dans ce cas, d’un délai de 15 jours à compter de la notification du licenciement, pour en préciser les motifs, par lettre recommandée avec AR ou remise contre décharge.

Pensez aussi… D’autres mentions doivent, le cas échéant, être reprises dans la lettre de licenciement. Ainsi :

• si vous envisagez de renoncer à l’application de la clause de non-concurrence, mentionnez-le dans la lettre ;
• en ce qui concerne le préavis, indiquez la durée de celui-ci ou, si vous envisagez de dispenser votre salarié de l’effectuer, mentionnez expressément cette dispense ;
• si le salarié bénéficie d’heures au titre du compte personnel de formation (CPF), vous devez indiquer dans la lettre les droits dont il est titulaire et la possibilité qui lui offerte de demander, jusqu’à l’expiration du préavis, exécuté ou non, à bénéficier d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation (cette information est obligatoire même en cas d’inexécution du préavis en raison de la maladie du salarié, ou encore d’inaptitude du salarié).

A signer ! La lettre doit être signée par l’employeur ou un représentant dûment mandaté à ce titre. Un défaut de signature est une cause d’irrégularité de la procédure susceptible d’entraîner un préjudice que l’employeur pourra être amené à indemniser.

Qui signe ? Par principe, c’est l’employeur ou son représentant qui doit signer la lettre de licenciement. Attention toutefois : son représentant ne peut pas être extérieur à l’entreprise (ni avocat, ni expert-comptable), sous peine que le licenciement soit considéré sans cause réelle et sérieuse.

Une délégation de pouvoir ? Aucune disposition ne vous impose de formaliser une délégation du pouvoir de licencier par écrit : cela signifie donc que cette délégation peut découler des fonctions mêmes de votre collaborateur. Un directeur général délégué, un responsable des ressources humaines, etc., peuvent donc être tacitement investis de cette mission. Cela étant, il est tout de même préférable de procéder par écrit pour déléguer ce pouvoir.

Exemple dans un groupe de sociétés. Le licenciement du directeur général d’une filiale prononcé par le directeur général (DG) de la société mère a été validé. Si ce dernier ne disposait pas d’une délégation de pouvoir écrite de la filiale, les juges ont reconnu que la délégation de pouvoir n’était pas nécessairement écrite. Par ailleurs, les juges ont noté que le DG de la société mère supervisait directement les activités du DG de la filiale, de sorte qu’il ne pouvait pas être considéré comme un tiers au contrat de travail de ce dernier (c’est l’argument que soulevait le DG de la filiale pour réclamer l’invalidation de son licenciement, mais en vain).

Attention ! Une signature illisible et une mention « le responsable » qui ne nomme pas la personne ne permettent pas de vérifier que l’auteur du courrier avait le pouvoir de licencier. Il a déjà été jugé qu’un licenciement prononcé sans que l’on puisse identifier l’auteur de la notification est sans cause réelle et sérieuse.

Pour l’anecdote… Un responsable des ressources humaines avait signé la lettre de licenciement ; or, le règlement intérieur prévoyait que seul l’employeur pouvait prononcer un licenciement. Le signataire de la lettre de licenciement n’ayant pas le pouvoir de licencier en vertu du règlement intérieur dans cette affaire, le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse. Un exemple riche d’enseignements qui confirme qu’il faut faire attention dans ce domaine et s’assurer que le signataire de la lettre de licenciement est effectivement habilité à agir.

Pour l’anecdote (bis)... Dans un groupe de sociétés, le fait que le courrier de notification du licenciement d’un salarié soit à l’en-tête de la société-mère, alors que le salarié est employé par une filiale est sans importance, pour autant que le signataire du courrier soit bien le représentant légal de cette filiale, et qu’il a effectivement conduit la procédure de licenciement.

Une rétractation possible ? Si vous avez un peu trop hâtivement prononcé le licenciement d’un salarié, il est possible de vous rétracter… à condition, toutefois, que le salarié accepte votre rétractation. Cette acceptation résulte d’une volonté claire et non-équivoque du salarié. Veillez donc à obtenir une preuve de cette acceptation.