Définir le terme du contrat

Pas de problème en présence d’un terme précis. Lorsque l’entreprise conclut un CDD à terme précis (contrat « de date à date »), le contrat prend fin à la date convenue entre l’employeur et le salarié (vous n’avez pas de formalisme précis à respecter). Il cesse de produire tous ses effets, de plein droit, à compter de cette date.

Et en l’absence de terme précis ? La fin du contrat correspondra ici à la réalisation de l’objet même du contrat. La définition du terme n’est toutefois pas toujours évidente, ce qui doit vous conduire à la prudence dans le cadre de la rédaction des CDD, notamment lorsque le contrat est conclu pour le remplacement d’un salarié absent. C’est ce qu’un employeur a appris à ses dépens…

Un cas vécu… à éviter. Cet employeur avait conclu un CDD dans le but de pallier  l’absence d’une de ses salariés en congé parental d’éducation. Le contrat, conclu pour une durée minimale d’une année, prévoyait que s’il se prolongeait au-delà de cette durée minimale, il aurait pour terme, en tout état de cause, le retour de la salariée remplacée. Mais cette dernière prend un congé sabbatique à la suite de son congé parental d’éducation : elle ne réintègre donc pas l’entreprise à l’issue du congé parental. L’employeur met fin malgré tout au CDD, le congé parental ayant pris fin, ce qu’il n’aurait pas dû faire : le terme du contrat ne correspond pas à la fin du congé parental, mais au retour de la salarié absente. Dans cette affaire, l’employeur a tout de même été condamné pour rupture anticipée abusive du CDD.

Un préavis ? En principe, vous n’êtes pas tenu de respecter un préavis. L’existence d’un préavis est toutefois prévue dans certains cas : ainsi, un salarié qui rompt de manière anticipée un CDD parce qu’il peut justifier de la conclusion d’un CDI auprès d’un autre employeur peut être tenu au respect d’un délai de préavis ; de même, un délai de préavis est applicable dans le cadre des CDD à objet défini, qui peuvent être conclus pour le recrutement d'ingénieurs et de cadres.

Verser une indemnité

Indemnité de précarité : quel montant ? Au terme de son CDD, le salarié a droit, en principe, à une indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité dite « de précarité » est, par principe, égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié et est versée au salarié en même temps que le dernier salaire. Mais elle peut être abaissée à 6 % : dans quelle hypothèse ?

10 % ou 6 % ? Il est expressément prévu qu’en vue d'améliorer la formation professionnelle des salariés titulaires de CDD, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise puisse limiter le montant de l'indemnité de fin de contrat à hauteur de 6 %, dès lors que des contreparties sont offertes à ces salariés, notamment sous la forme d'un accès privilégié à la formation professionnelle. Dans ce cas, la convention ou l'accord peut prévoir les conditions dans lesquelles ces salariés peuvent suivre, en dehors du temps de travail effectif, un bilan de compétences.

Sur quelle base ? Pour le calcul de cette indemnité, il ne faut tenir compte que des éléments de rémunération, à l’exclusion donc des remboursements de frais, de l’intéressement, de la participation, de l’indemnité compensatrice de congés payés, etc.

Elle n’est pas due dans certains cas… Sachez que l’indemnité de précarité n’est pas due dans certaines hypothèses. Il en est ainsi :

• lorsque l’entreprise propose de poursuivre la relation contractuelle dans le cadre d’un CDI ;
• si le salarié refuse la transformation de son CDD en CDI, pour occuper le même poste ou un poste similaire, avec une rémunération au moins équivalente ;
• si le CDD est rompu à l’initiative du salarié, en cas de faute grave de ce dernier, ou encore en cas de rupture du CDD pour force majeure ;
• en cas de rupture du CDD pendant la période d’essai ;
• sauf accord plus favorable entre les parties au contrat, en cas de CDD saisonnier ou de CDD d’usage, c’est-à-dire de contrats conclus dans certains secteurs d’activité où il est d’usage de ne pas recourir à des CDI ;
• lorsque la relation contractuelle se poursuit après le terme du CDD saisonnier qui est ensuite requalifié en CDI ;
• en cas de CDD conclu dans le cadre de la politique de l’emploi ;
• en cas de CDD conclu avec un jeune pendant une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires, à condition que ce jeune poursuive effectivement ses études à la fin des congés ou que la durée du CDD n'excède pas la durée des vacances.

Et en cas de rupture amiable ? Lorsque vous convenez, avec votre salarié, de rompre son CDD, vous ne pouvez pas décider du non-versement de l’indemnité de précarité.

Autres indemnités ? En plus de l’indemnité de précarité, le salarié doit bénéficier d’une indemnité compensatrice de congés payés s’il n’a pas pu effectivement prendre ses congés. Cette indemnité est au moins égale au 1/10ème de la rémunération totale brute (attention : il faut prendre en compte dans ce calcul le montant de l’indemnité de précarité).

Fin du contrat : des obligations à connaître

Remettre des documents. A l’occasion de la rupture du contrat de travail, quel qu’en soit le motif (même en cas de démission), vous devez remettre au salarié sur le départ un certain nombre de documents : certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte et autres (nombreux) documents obligatoires que nous détaillons dans cette fiche.

Comment ? Par principe, ces documents sont « quérables » : concrètement, ils sont tenus à la disposition du salarié qui doit donc venir les chercher dans les locaux de l’entreprise. Exceptionnellement, ils sont « portables », c’est-à-dire que vous devez les envoyer au salarié si ce dernier établit être dans l’impossibilité de venir les récupérer dans l’entreprise pour raisons médicales.

Fin du contrat : remettre un certificat de travail

Une obligation. Quel que soit le motif de la rupture du contrat, vous devez remettre au salarié un certificat de travail, à l’expiration du contrat de travail.

Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Portabilité de la mutuelle et de la prévoyance : ce qu’il faut savoir

Fin du contrat : verser le solde de tout compte

Une obligation. En plus de son dernier bulletin de salaire, vous devez remettre au salarié son solde de tout compte à l’expiration du contrat de travail : il s’agit ici de recenser les sommes qui doivent être versées au salarié lors de la rupture de son contrat.

Lesquelles ? Seront recensées sur le reçu les sommes suivantes : le salaire, l’indemnité de congés payés, les primes éventuelles, l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis le cas échéant, les heures supplémentaires, etc.

Un reçu… libératoire ? Vous devez établir un reçu en double exemplaire, dont un des exemplaires est remis au salarié. Sachez que ce dernier a la possibilité de contester ce reçu dans les 6 mois, par lettre recommandée avec AR (il n’est pas obligatoire de mentionner ce délai sur le reçu). Ce n’est donc qu’à l’issue de ce délai que le reçu est véritablement libératoire pour l’entreprise, mais uniquement à raison des sommes qui figurent sur ce reçu.

Point de départ du délai de 6 mois. Pour faire courir le délai de 6 mois à l'expiration duquel le salarié ne peut plus dénoncer le reçu pour solde de tout compte, ce dernier doit comporter la date de sa signature. Peu importe, cependant, qu’elle ne soit pas écrite de la main du salarié, dès lors qu'elle est certaine.

A détailler. Evitez la rédaction des reçus pour solde de tout compte en termes généraux qui ne vous protégeront pas : soyez précis, faites l’inventaire des sommes versées lors de la rupture du contrat de travail, et détaillez-les dans le reçu pour solder effectivement tout compte à ce sujet et ne plus rien devoir par la suite à votre salarié.

Attention ! Pour des sommes qui seraient dues et qui ne figurent pas sur le reçu, le salarié peut agir pendant 3 ans (délai de prescription en matière de salaire), d’où l’importance de bien recenser et faire figurer toutes les sommes dues au salarié. Ne mentionnez pas les sommes qui seraient simplement éventuellement dues (comme par exemple, une éventuelle prime d’intéressement au prorata du temps de présence du salarié sur l’exercice en cours).

Peut-il renvoyer à une annexe ? Le reçu pour solde de tout compte qui ne mentionne qu’une somme globale et renvoie, pour le détail de cette somme, à un bulletin de paie annexé, n’a pas d’effet libératoire. Par ailleurs, le bulletin de paie annexé ne constitue pas un reçu pour solde de tout compte.

Modalités de contestation. Le salarié qui a signé le reçu pour solde de tout compte , il dispose de 6 mois après la date de la signature pour le contester. son reçu pour solde de tout compte , Il doit , en principe, le faire par lettre recommandée, ce qui permet d’attester du respect du délai de 6 mois. Mais il si le reçu n’est pas signé, il peut préférer être contesté devant saisir directement le Conseil de Prud’hommes selon certains délais. La contestation doit être adressée à l’employeur par lettre recommandée.

Fin du contrat : remettre l’attestation Pôle Emploi

Une obligation. Au moment de la rupture du contrat (de quelque nature qu’il soit – CDD, CDI, etc. – quelle que soit sa durée et quel que soit le motif de la rupture), et quel que soit le motif (même en cas de démission qui n’ouvre pas droit aux allocations chômage), vous devez remettre au salarié l’attestation qui permettra au salarié d’exercer ses droits aux prestations d’assurance chômage, en même temps que son dernier bulletin de salaire et son certificat de travail, sur laquelle figurera notamment le motif de la rupture, les périodes travaillées, la nature de l’emploi occupé, les salaires des 24 mois civils complets précédant le dernier jour travaillé et payé, les primes et indemnités les sommes versées à l’occasion de la rupture, les indemnités de congés payés, etc.

Ni trop tôt… Vous devez remettre cette attestation à la fin de la relation contractuelle (à l’expiration du préavis). Evitez de remettre cette attestation trop tôt : un employeur, qui a remis au salarié son attestation avant même de lui avoir notifié son licenciement, a été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (et bien qu’il ait plaidé l’erreur matérielle). Notez que, dans une autre affaire, l’erreur matérielle a été retenue pour valider le licenciement. Pour éviter tout problème, remettez l’ensemble des documents, et notamment l’attestation Pôle Emploi, au moment de la rupture effective du contrat de travail.

Ni trop tard… Sachez que les juges considèrent que le défaut de remise ou la remise tardive au salarié des documents nécessaires à la détermination exacte de ses droits à l’assurance chômage cause un préjudice au salarié, préjudice qui doit faire l’objet d’une réparation de la part de l’entreprise (versement de dommages-intérêts). Cela suppose toutefois que le salarié soit à même de prouver la réalité du préjudice subi : s’il ne justifie d’aucun préjudice, il ne peut pas prétendre à une quelconque indemnisation.

Exemple. C’est ce qui a été jugé à propos d’un salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail, rupture qui a été qualifiée de démission par le juge. Bien qu’il réclame une indemnisation en raison de la remise tardive par l’employeur de son attestation Pôle Emploi, le salarié n’a rien obtenu : le juge estimant que la démission n’ouvrant aucun droit à chômage, il n’a subi aucun préjudice.

Comment ? Pour les entreprises d’au moins 11 salariés, l’envoi de cette attestation se fait de manière dématérialisée à Pôle emploi soit par l’intermédiaire du site services en ligne, soit via un logiciel de paie. Pour les entreprises de moins de 11 salariés, en revanche, l’envoi papier reste possible.

Depuis le 1er juin 2021, seuls les modèles d’attestation en cours de validité peuvent être utilisés par les employeurs. Les anciens modèles d’attestations employeurs (AE) ne seront plus acceptés par Pôle emploi.

Notez que l’employeur doit transmettre un exemplaire imprimé de l’attestation au salarié.

DSN. Vous avez désrmais l’obligation de signaler la fin du contrat de travail de votre salarié (lors de son départ de l’entreprise, quel que soit le motif) via votre déclaration sociale nominative (DSN), dans les 5 jours qui suivent cet évènement.

Sanction... Le fait de ne pas établir l’attestation Pôle emploi et de ne pas la remettre au salarié vous expose au paiement d’une amende (contravention de la 5ème classe dont le montant maximum est égal à 7 500 € pour une société). Faites également attention au libellé retenu sur l’attestation, une erreur pouvant entraîner un préjudice pour le salarié, source de dommages-intérêts éventuels.

Fin du contrat : ne pas oublier…

Votre salarié bénéficiait-il d’avantages ? Avant le départ du salarié, faites-vous remettre l’ensemble des matériels qui étaient mis à sa disposition. Si on pense évidemment à la voiture de fonction, au téléphone, à l’ordinateur portable, n’oubliez pas non plus, le cas échéant, les catalogues de vente et les tarifs, les clés du bureau, etc.

Un dispositif d’épargne salarial existe-t-il dans l’entreprise ? Si tel est le cas, le salarié doit se voir remettre un état récapitulatif de ses avoirs épargnés dans le cadre de la participation, de l’intéressement, des plans d’épargne entreprise. Faites le point à ce sujet avec les prestataires teneurs de compte.

Rompre un contrat d’apprentissage pendant les 45 premiers jours

Une distinction. En matière de rupture du contrat d’apprentissage, il faut distinguer selon que celle-ci se produit durant les 45 premiers jours d’exécution du contrat ou après ce délai.

Durant les 45 premiers jours, consécutifs ou non. Cette période de 45 jours peut ressembler à une période d’essai, durant laquelle vous pouvez rompre librement le contrat d’apprentissage. Cela signifie que vous n’avez pas à motiver votre décision, ni à respecter un délai de prévenance. Toutefois, ce n’est pas, à proprement parler, une période d’essai, ce qui implique que ce délai, pendant lequel la rupture est libre, n’est pas seulement destiné à évaluer les compétences de l’apprenti. La rupture ne doit, malgré tout, pas reposer sur un motif discriminatoire.

Un formalisme. Vous devez notifier la rupture par écrit et l’envoyer à l’apprenti et au directeur du centre de formation d’apprentis (CFA). Si vous ne respectez pas cette règle vous pouvez être condamné à verser des dommages et intérêts à l’apprenti, pour résiliation du contrat à vos torts.

Des indemnités ? Vous n’avez pas non plus à verser d’indemnités à l’apprenti, sauf si le contrat d’apprentissage le prévoyait, ou si la rupture du contrat est considérée comme abusive.

A noter. Vous ne pouvez pas rompre le contrat d’apprentissage d’un apprenti est en arrêt maladie à la suite d’un accident du travail ou à une maladie professionnelle : vous devez attendre son retour.

Quant à l’apprenti. Pendant ce délai, il peut, lui aussi librement rompre le contrat d’apprentissage selon les mêmes modalités.

Rompre un contrat d’apprentissage à l’issue des 45 premiers jours

Un accord. Passé ce délai de 45 jours, le contrat d’apprentissage ne prend fin que lorsqu’il arrive à son terme, lorsque son objet est réalisé ou encore d’un commun accord (écrit) entre l’apprenti et l’employeur (signé par les 2 parties et exempt de tout vice du consentement).

A défaut d’accord. Pour les contrats d’apprentissage conclus avant le 1er janvier 2019, la rupture du contrat d’apprentissage est possible en cas de force majeure, d’inaptitude de l’apprenti constatée par le médecin du travail ou de faute grave de l’une ou l’autre des parties (employeur ou apprenti). Mais attention ! Dans pareils cas, la rupture doit être prononcée par le juge.

Attention ! Le décès de l’employeur, dans une entreprise unipersonnelle, n’emporte pas, par lui-même, la rupture du contrat d’apprentissage. Cela signifie qu’il est transféré, le cas échéant, à ses héritiers ou au repreneur de l’activité, sauf à ce qu’ils décident de rompre le contrat en bonne et due forme.

D’autres cas de rupture. Pour les contrats d’apprentissage conclus à partir du 1er janvier 2019, les modalités de rupture seront facilitées dans la mesure où elle sera possible d’un commun accord, ou à l’initiative de l’employeur ou à l’initiative du salarié.

A partir du 1er janvier 2019, rupture à l’initiative de l’apprenti. Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, l’apprenti pourra rompre son contrat d’apprentissage (et donc démissionner) après avoir sollicité le médiateur de l’apprentissage de sa chambre consulaire. Il doit ensuite informer son employeur (par tout moyen lui conférant date certaine) de son intention, dans un délai d’au moins 5 jours calendaires à compter de la saisine du médiateur. La rupture du contrat d'apprentissage ne peut intervenir qu'après un délai d’au moins 7 jours calendaires après la date à laquelle l'employeur a été informé de son intention de rompre le contrat.

A noter. S’il est mineur, son acte de rupture doit être signé conjointement avec son représentant légal. S'il n'a pas de réponse de ce dernier, il peut solliciter ce même médiateur qui interviendra dans un délai de 15 jours calendaires après la demande afin d'obtenir l'accord (ou non) du représentant légal. La copie de cet acte est adressée pour information au CFA dans lequel il est inscrit.

A partir du 1er janvier 2019, rupture à l’initiative de l’employeur.Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, l’employeur pourra lui-même rompre le contrat d’apprentissage, à condition de respecter la procédure de licenciement pour motif personnel ou la procédure disciplinaire :

• en cas de force majeure, c’est-à-dire en cas d’événement imprévisible lors de la conclusion du contrat, irrésistible (insurmontable), et extérieur aux personnes concernées (cela signifie qu’elles ne sont pas responsables de l’événement), rendant impossible l’exécution du contrat, tel qu’un incendie détruisant les locaux ;
• en cas de faute grave de l’apprenti, rendant impossible le maintien de l’apprenti dans l’entreprise ;
• en cas d’inaptitude de l’apprenti constatée par un médecin du travail.

A noter. S’il s’agit d’une entreprise unipersonnelle, la rupture du contrat d’apprentissage sera également possible en cas de décès de l’employeur.

A partir du 1er janvier 2019, en cas d’exclusion du CFA. En cas d’exclusion définitive de l’apprenti du CFA, l’employeur peut rompre le contrat d’apprentissage, et engager une procédure de licenciement, cette exclusion constituant une cause réelle et sérieuse. L’apprenti pourra alors saisir un médiateur. Il est à noter que vous n’êtes pas obligé de vous séparer de votre apprenti à la suite de cette exclusion, à condition que l’apprenti s’inscrive dans un autre centre de formation, et ce dans un délai de 2 mois. Rien ne vous empêche aussi d’embaucher votre apprenti via un contrat de travail de droit commun ou de signer un avenant mettant fin à la période d’apprentissage lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée.

Rupture du contrat d’apprentissage sur décision administrative. Le préfet peut également décider de mettre fin au contrat d’apprentissage lorsque l’employeur ne respecte pas ses obligations. Cette décision entraîne la rupture des contrats à la date de sa notification aux parties (apprenti et employeur). L’employeur devra néanmoins verser aux apprentis concernés les sommes dont il aurait été redevable si le contrat s'était poursuivi jusqu'à son terme ou jusqu'au terme de la période d'apprentissage. Dans pareil cas, le CFA doit prendre les dispositions nécessaires pour permettre à l’apprenti de suivre sa formation théorique pendant 6 mois et l'aider à trouver un nouvel employeur. L'apprenti bénéficie, pendant cette période, du statut de stagiaire de la formation professionnelle.

Rompre un contrat d’apprentissage : comment ?

Pour les contrats conclus avant le 1er janvier 2019. Pour rompre un contrat d’apprentissage à l’issue des 45 premiers jours et à défaut d’accord, vous devez saisir le Conseil de Prud’hommes statuant en référé (procédure rapide). Lui seul peut prononcer la rupture pour faute grave de l’une des parties ou pour inaptitude du salarié ou en cas de force majeure.

« Commun accord ». La rupture d’un commun accord suppose que cet accord soit matérialisé par écrit. Le document de constatation de rupture signé par l'employeur et l'apprenti (et son représentant légal, le cas échéant) constitue un acte de résiliation du contrat d'apprentissage.

Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, en cas de faute grave. Lorsque l’employeur rompt le contrat d’apprentissage en raison d’une faute grave du salarié, il devra respecter la procédure de licenciement pour faute grave. Ainsi il devra, convoquer l’apprenti à un entretien préalable, organiser un entretien préalable, et notifier le licenciement à l’apprenti, selon des délais légaux à respecter.

Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, en cas d’inaptitude. En cas de licenciement pour inaptitude physique de l’apprenti, l’employeur doit respecter la procédure de licenciement pour inaptitude (constatation de l’inaptitude physique par un médecin du travail, convocation à un entretien préalable de licenciement, entretien préalable et notification du licenciement), à l’exception de l’obligation de reclassement qui, dans le cas de la rupture du contrat d’apprentissage, ne s’applique pas.

Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, une « cause réelle et sérieuse » de licenciement. En cas de rupture à la suite de l’exclusion définitive de l’apprenti du CFA, l’employeur peut licencier l’apprenti, cette exclusion constituant une cause réelle et sérieuse du licenciement. L’employeur doit alors respecter la procédure de licenciement pour motif personnel : convoquer l’apprenti à un entretien préalable, notifier le licenciement.

Un écrit impératif. Tout comme la conclusion d’un contrat d’apprentissage doit donner lieu à un écrit, toute rupture anticipée du contrat fait également l’objet d’un écrit. Cette rupture anticipée doit alors être notifiée au directeur du centre de formation d'apprentis ainsi qu'à l'OPCO chargé du dépôt du contrat.

La prise d’acte : de quoi s’agit-il ?

Définition. La prise d’acte de la rupture du contrat de travail est une initiative du salarié qui considère que le contrat de travail est rompu en raison de faits et/ou d’agissements qu'il reproche à son employeur.

Des manquements… suffisamment graves ! Tout salarié ne peut prendre acte de la rupture de son contrat que si les manquements qu’il vous reproche sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Elle entraîne donc la cessation immédiate du contrat de travail, ce qui signifie que le salarié sort immédiatement des effectifs, sans effectuer de préavis.

Pas de formalisme imposé. La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme. L’avocat d’un salarié peut donc présenter lui-même la prise d’acte, à condition qu’il l’adresse directement à l’employeur. Tel n’est pas le cas lorsque le salarié a saisi le Conseil des prud’hommes et que l’employeur ne prend connaissance de la prise d’acte que par le biais des conclusions de l’avocat du salarié.

Cas d’une entreprise intégrée à un « groupe ». La prise d’acte adressée par un salarié au groupe auquel appartient son entreprise n’est pas nulle dès lors que le groupe a transféré la prise d’acte à l’employeur.

Quelques exemples. Ont, par exemple, été jugés suffisamment graves pour justifier la prise d’acte :

• le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (qui est une obligation de résultat), constituée par le non-respect de l’interdiction de fumer ou par l’atteinte à l’intégrité morale ou physique du salarié suite à des violences perpétrées par un collègue de travail ;
• le défaut de fixation des objectifs dont dépend la rémunération variable du salarié ;
• le non-paiement des heures de délégation ;
• le retrait d’un véhicule de fonction sans l’accord du salarié concerné ;
• les modifications du contrat de travail entraînant une réduction importante des responsabilités hiérarchiques du salarié ;
• le non-respect du salaire minimum conventionnel ou du repos hebdomadaire ;
• le non-paiement de commissions représentant 1/10ème de la rémunération du salarié ;
• le défaut de convocation à une visite médicale de reprise dans un délai de 8 jours (une convocation par voie d’affichage n’étant pas valable), sauf lorsque le salarié ne s’est pas présenté au travail et n’a pas manifesté sa volonté de reprendre son travail ou sollicité l'organisation d'une visite de reprise ;
• le retard répété dans le paiement du salaire (fût-il de quelques jours seulement et de 2 fois non consécutives en 5 mois);
• le non-paiement d’heures supplémentaires dues en raison d’une convention de forfait irrégulière.
• le retard dans la communication d’attestations et autres documents à l’assurance et à la CPAM pour la prise en charge financière d’un arrêt maladie.

Le cas des époux. Le juge a déjà validé la prise d’acte de 2 époux qui avaient manifesté leur souhait (entendu par l’employeur, à l’époque) de travailler en équipe, et s’étaient opposés au changement d’horaires imposé par l’entreprise 8 ans plus tard qui les conduisait à ne plus travailler ensemble certaines nuits. Il a considéré que cette modification d’horaire contre leur volonté constituait un manquement grave de l’employeur.

Mais n’est pas assez grave… Le retard de l’employeur dans l’information individuelle des salariés sur l’installation d’un dispositif de géolocalisation lorsqu’il a préalablement réunit le personnel pour l’informer de son projet et déclarer le dispositif selon les règles alors en vigueur.

… ni même… La prise d’acte d’un salarié expatrié reposant sur l’absence de mention de la durée de son expatriation dans le document remis par son employeur n’est pas justifiée : rien n’interdit que l’expatriation soit à durée indéterminée.

Cas du tabagisme passif. Le juge a déjà estimé que le manquement de l’employeur qui a laissé des clients fumer dans l’entreprise n’était pas suffisamment grave pour justifier la prise d’acte parce que les faits se sont déroulés en dehors de la présence du salarié, dans des locaux auxquels il n’a jamais accès. En cas de litige, le juge appréciera les circonstances au cas par cas.

Quelles sont les conséquences ? Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission. Les juges n’analysent donc pas le mode de rupture, mais uniquement les effets produits par les manquements évoqués par le salarié. Selon les conséquences retenues par les juges, la prise d’acte peut donc coûter très cher à l’employeur…

Des indemnités ? Si la prise d’acte produit les effets d’une démission, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnité (sauf, le cas échéant, une indemnité compensatrice des congés payés non pris, et une indemnité de préavis, uniquement s’il a proposé à son employeur de l’exécuter mais que ce dernier l’en a dispensé). En revanche, si la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les indemnités prévisibles à verser sont : l’indemnité légale de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité légale de congés payés dans les conditions habituelles.

Même si… le salarié a commencé un nouvel emploi immédiatement après avoir pris acte de la rupture, ses indemnités de préavis et de congés payés s’y rapportant lui sont dues.

==> Pour en savoir plus sur le calcul de ces indemnités prévisibles, consultez notre fiche Licenciement pour motif personnel : combien ça coûte ?

Mais aussi… Le salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail n’aura pas été informé sur la portabilité de la prévoyance. Si la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le défaut d’information sur la portabilité de la prévoyance constitue un préjudice indemnisable.

En revanche… Une prise d’acte n’est pas un licenciement. Elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle est justifiée. Néanmoins, ce n’est jamais un licenciement irrégulier. Par conséquent, aucune indemnité n’est due au titre d’une procédure de licenciement irrégulière.

En pratique… Le salarié doit prendre acte de la rupture de son contrat par écrit, adressé à l’employeur par tout moyen. Il n’existe aucun formalisme particulier à respecter : par exemple, une prise d’acte envoyée par fax à l’employeur a été jugée recevable. Cet écrit doit indiquer les manquements reprochés à l’employeur.

Prise d’acte de la rupture d’un CDD. Il a déjà été jugé que le fait de modifier la durée du travail d’une salariée en CDD constituait une modification unilatérale de son contrat de travail, justifiant la prise d’acte de la rupture par la salariée, même si la mesure n’avait pas encore pris effet.

La prise d’acte : comment réagir ?

Ne pas rester sans rien faire ! Il est évident que, suite à une prise d’acte de la rupture du contrat de travail par un salarié, il ne faut pas rester sans rien faire : il est même fortement conseillé de ne pas laisser la lettre de prise d’acte du salarié sans réponse.

Que faut-il faire lorsque vous recevez une prise d’acte ? Répondez point par point aux accusations formulées par votre salarié, en reprenant les éléments de faits et l’historique de son dossier. Vous devez être extrêmement factuel.

Comment gérer la fin de contrat ? Le contrat cesse immédiatement. Vous devez donc tenir à la disposition du salarié ses documents de fin de contrat (attestation Pôle Emploi, certificat de travail, solde de tout compte). Sur l’attestation Pôle Emploi, n’oubliez pas de cocher la case « prise d’acte de la rupture du contrat de travail », lorsque vous devez indiquer le motif de la rupture.

En pratique… La prise d’acte doit être gérée de la même manière que la démission, en considérant que le salarié n’accomplira pas son préavis. Il ne percevra donc aucune indemnité (de préavis, de licenciement…), à l’exception de l’indemnité de congés payés et, éventuellement, d’une indemnité correspondant aux jours de RTT qu’il n’aurait pas pris.

En cas de contestation. La prise d’acte de la rupture sera (souvent) soumise au juge qui aura pour tâche de la qualifier (en démission ou en licenciement sans cause réelle et sérieuse selon les circonstances).

Une procédure rapide. Lorsque le Conseil de Prud'hommes est saisi d'une demande de qualification de la rupture du contrat de travail suite à une prise d’acte, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui statue au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine.

Prise d’acte justifiée. Si, à l’issue de la procédure, le juge reconnaît que la prise d’acte est justifiée par des manquements de l’employeur suffisamment graves, celle-ci produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le montant des indemnités versées dépendra, selon la date de rupture du contrat, de l’ancienneté du salarié et de l’effectif de l’entreprise.

En revanche… La prise d’acte du salarié n’est pas justifiée lorsqu’elle est motivée par le non-paiement de sommes qui devaient lui être versées, lorsque l’employeur a régularisé le paiement avant la prise d’acte. Même si cette régularisation résulte d’une condamnation en justice.

A noter. La lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige. Cela signifie que le salarié peut, postérieurement à l’envoi de cette lettre, ajouter d’autres reproches à son employeur. Quoi qu’il en soit, seul le juge peut souverainement apprécier le caractère « suffisamment grave » du manquement qui justifierait ou non la prise d’acte.

L’intérim : une relation à 3

Une relation tripartie. L’intérim a ceci de particulier que vous vous adressez à une agence d’intérim (entreprise de travail temporaire – ETT) qui met à votre disposition un intérimaire.

Un contrat de mise à disposition. Entre l’ETT et votre entreprise, un contrat de mise à disposition est conclu, aux termes duquel vous indiquez le motif du recours à l’intérim, le terme de la mission, les caractéristiques du poste, la rémunération, etc.

Un contrat de mission. Entre l’ETT et l’intérimaire, un contrat de mission est conclu aux termes duquel on retrouve l’ensemble des clauses du contrat de mise à disposition, ainsi que des précisions sur la qualification professionnelle de l’intérimaire, les modalités de la période d’essai, la rémunération et ses composantes, etc.

Formaliser la rupture

A l’initiative de l’ETT. Si l’agence d’intérim rompt le contrat de mission qui la lie avec le salarié intérimaire avant la fin de la mission, elle est tenue de lui proposer un nouveau contrat de mission prenant effet dans un délai maximum de 3 jours ouvrables (sauf faute grave de l’intérimaire ou cas de force majeure). Il faut préciser que ce nouveau contrat de mission ne peut pas comporter de modifications sur la qualification professionnelle de l’intérimaire, sa rémunération, ses horaires de travail et temps de transport.

Ce qu’il faut savoir. Si un nouveau contrat n’est pas conclu, ou si le nouveau contrat est d’une durée inférieure à celle restant à courir du contrat précédent, l'ETT est tenue d’assurer au salarié une rémunération équivalente à celle qu'il aurait perçue jusqu'au terme du contrat, y compris l'indemnité de fin de mission. Il faut noter que si la durée restant à courir du contrat de mission rompu est supérieure à 4 semaines, toutes ces obligations peuvent être satisfaites au moyen de 3 contrats successifs au plus.

A votre initiative ? Si vous rencontrez des difficultés, avec le salarié intérimaire, qui vous poussent à envisager une rupture anticipée du contrat d’intérim, ne tardez pas à agir. Faites le point sur tout ce que vous reprochez au salarié intérimaire, dans le cadre de l’exercice de sa mission, et contactez, au plus tôt, l’agence d’intérim pour lui faire part de votre souhait de mettre fin à la mission. Si la période d’essai est achevée, il est essentiel de formaliser un accord de rupture amiable, dans lequel il sera établi de manière claire et non équivoque la volonté des parties de mettre fin au contrat d’intérim avant le terme prévu.

En tout état de cause… En principe, il appartient à l’agence d’intérim de faire le nécessaire en ce qui concerne l’établissement des documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, etc.). Sachez que l’indemnité de fin de mission et l’indemnité de congés payés restent dues. Il n’est pas à exclure, non plus, que l’agence d’intérim facture l’intégralité de sa mission : voilà un point qu’il faudra vérifier, valider, négocier avec votre agence partenaire.

Rupture à l’initiative de l’intérimaire : possible ?

Il peut rompre le contrat de mission… L’intérimaire peut, lui aussi, de son côté vouloir mettre fin au contrat de mission qui le lie à l’agence d’intérim. Il doit respecter un préavis, sauf accord contraire, dont la durée est calculée à raison d'un jour par semaine, compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis ou de la durée accomplie lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis (la durée totale du préavis ne peut être inférieure à 1 jour ni supérieure à 2 semaines).

… mais il s’expose à des sanctions… Outre le fait que cette situation peut lui être préjudiciable dans le cadre de futures relations avec cette agence, cette dernière peut poursuivre le salarié en paiement de dommages-intérêts si la rupture est de nature à lui causer un préjudice.

Sauf si… Bien entendu, cette sanction n’a pas vocation à s’appliquer si l’intérimaire justifie une embauche en contrat à durée indéterminée.

Qui a l’initiative ?

Appréciez la notion de « rupture anticipée »… Pour qu’il y ait « rupture anticipée », cela suppose que le CDD n’est pas arrivé à son terme. Si le contrat est conclu à terme précis, la rupture sera « anticipée » si elle intervient avant la date de la fin du contrat (même si l’objet du contrat est réalisé). Si vous avez conclu un CDD à terme imprécis, le caractère anticipé sera reconnu si vous mettez fin au contrat pendant la période minimale et, au-delà, avant la réalisation de son objet.

Des cas limités… La loi n’autorise la rupture anticipée du contrat à durée déterminée que dans des cas précis et limités, en dehors de l’hypothèse où le salarié et l’employeur se mettent d’accord pour mettre fin de manière anticipée au contrat.

Cas spécifique de la clause d’indivisibilité. Une clause d’indivisibilité permet de lier le contrat de travail d’un salarié au sort du contrat de travail d’un autre. En principe donc, si un des contrats est rompu, l’autre le sera automatiquement aussi, en raison de cette clause. Attention ! Si vous embauchez des salariés avec une clause d’indivisibilité, celle-ci ne doit pas avoir pour effet de permettre la rupture par anticipation des 2 contrats. Aussi, même si le contrat de l’un des salariés est rompu d’un commun accord, par exemple, le contrat de l’autre perdurera (sinon, vous encourez le risque d’avoir à payer à ce dernier des dommages-intérêts).

Un commun accord ? C’est évidemment l’une des hypothèses de rupture anticipée du CDD, qui ne pose pas en soi de difficultés particulières. Il est toutefois vivement conseillé de formaliser par écrit cet accord sur le fait de rompre le contrat avant son terme prévu, de manière à conserver une preuve du caractère clair et non équivoque de la volonté de mettre fin au contrat. Dans cette hypothèse, le salarié aura droit à l’indemnité dite de précarité (égale à 10 % de la rémunération brute totale versée au salarié, ou, 6 % de cette même rémunération si une convention ou un accord de branche ou d’entreprise le prévoit permettant un accès privilégié à la formation professionnelle).

Si ce n’est pas le cas… En dehors de cette hypothèse, un CDD peut être rompu, à l’initiative du salarié ou de l’employeur, dans des cas très précis.

Une rupture à l’initiative du salarié

1ère hypothèse : embauche en CDI. Si le salarié obtient une embauche en CDI dans une autre entreprise, il lui est alors loisible de rompre par anticipation son contrat de manière unilatérale, sans qu’il puisse cependant bénéficier de l’indemnité de précarité. Il faut toutefois qu’il justifie d’une embauche dans une autre entreprise, par la conclusion d’un CDI ou d’une promesse d’embauche indiquant la date de l’embauche par exemple (une simple convocation à un entretien d’embauche ne suffit pas à justifier une rupture anticipée).

Un préavis. Dans ce cas, le salarié doit respecter un préavis (sauf accord des parties), en principe égal à 1 jour par semaine travaillée, dans la limite de 2 semaines (les conventions collectives peuvent prévoir des durées différentes). Pour calculer ce préavis, vous devez tenir compte :

• de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis ;
• de la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis.

2ème hypothèse : faute grave de l’employeur. Le salarié peut rompre par anticipation le contrat en cas de faute grave de l’employeur : ce pourra être le cas, par exemple, si l’employeur ne verse pas le salaire dû. Le salarié devra prouver la faute grave et pourra solliciter auprès du juge le paiement de dommages-intérêts

Démission équivoque ? Une salariée, qui avait adressé une lettre de démission pour rompre par anticipation son CDD puis s’est rétractée, a considéré qu’il s’agissait d’une démission équivoque. Elle réclamait alors des indemnités à son employeur, qui lui avait retourné ses documents de fin de contrat. Mais le juge a refusé, estimant que sa lettre caractérisait sa volonté claire et non-équivoque de rompre son contrat, alors même qu’elle ne répondait pas aux conditions de rupture anticipée prévues par la Loi.

Une rupture à l’initiative de l’employeur

1ère hypothèse : faute grave du salarié. L’employeur, de son côté, peut également rompre unilatéralement le CDD si le salarié se rend coupable d’une faute grave : cette situation suppose que l’employeur respecte les formalités de la procédure disciplinaire, au risque de voir la rupture anticipée du CDD qualifiée d’abusive, étant précisé que la faute grave est celle d’une importance telle que le maintien du salarié fautif dans l’entreprise s’avère impossible.

Attention. Pour que la rupture anticipée du CDD ne soit pas considérée comme abusive, il est essentiel de qualifier avec exactitude la faute grave. Ne faites pas comme cet employeur qui a rompu un CDD pour faute grave parce qu'un salarié a refusé une nouvelle affectation : le juge l’a sanctionné, estimant que le refus par le salarié en CDD d’un changement de ses conditions de travail ne constitue pas à lui seul une faute grave.

Ce qu’il faut faire dans ce cas… Vous devez convoquer le salarié à un entretien préalable le plus rapidement possible et dans la limite de 2 mois après avoir eu connaissance des faits. Respectez un délai raisonnable entre l’envoi de la convocation et la tenue de l’entretien. Il est impératif que vous motiviez la sanction et que vous notifiiez au salarié concerné cette sanction, qui ne peut intervenir moins de 2 jours ouvrables ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.

Un exemple. C’est ainsi, par exemple, que les absences injustifiées d’un salarié embauché en contrat de professionnalisation à durée déterminée lors d’une journée de formation et de 3 réunions de travail ont pu justifier la rupture anticipée du contrat pour faute grave.

Conseil. Respectez impérativement la procédure disciplinaire. Voici l’amère expérience vécue par un employeur exploitant un hôtel qui a embauché un salarié pour la période estivale : il l’a autorisé à s’absenter quelques jours pour passer un examen, mais le salarié n’est jamais revenu. Considérant qu’il a abandonné son poste, il a estimé que le salarié avait rompu le contrat. Mais le salarié a considéré que la rupture du CDD était imputable à l’employeur. Pourquoi ? Parce que l’employeur n’a pas engagé de procédure disciplinaire pour mettre un terme au contrat, ce qui n’a effectivement pas été fait. Et le juge lui a donné raison. Moralité : l'employeur a dû verser des dommages-intérêts parce que le CDD a été rompu, à son initiative, en dehors des cas légalement admis.

Reprocher des faits antérieurs ? En cas de CDD successifs, le juge précise que la faute de nature à justifier la rupture anticipée du CDD doit avoir été commise durant l’exécution de ce contrat. Dès lors, un employeur ne peut pas rompre un 3e CDD pour des fautes prétendument commises lors du 2e CDD. 

2ème hypothèse : inaptitude. La loi prévoit que l’employeur puisse rompre le CDD en cas d’inaptitude physique du salarié constatée par un médecin du travail. Une fois le constat de l’inaptitude dressé par le médecin du travail, vous avez un mois (à compter du constat par le médecin du travail) pour proposer un autre poste au salarié, adapté à ses capacités. A défaut de reclassement, vous pouvez décider de rompre le contrat, cette rupture ouvrant droit, en plus de l’indemnité de précarité, à une indemnité spécifique égale :

• au minimum à l’indemnité légale de licenciement (en cas d’inaptitude d’origine non professionnelle),
• au minimum, au double de l’indemnité légale de licenciement (en cas d’inaptitude d’origine professionnelle).

À noter. Si le salarié n’est pas reclassé dans l’entreprise à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail ou si le contrat n’est pas rompu, vous êtes tenu de verser à l’intéressé, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

À savoir. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que, dans l’hypothèse d’une rupture d’un CDD pour inaptitude du salarié, constatée par le médecin du travail, il n’y a pas lieu de convoquer le salarié à un entretien préalable.

Attention aux sanctions !

Strictement encadré ! En dehors des cas précités, vous (ou le salarié) ne pourrez pas rompre le CDD. Par exemple, si le salarié fait preuve d’insuffisance professionnelle, vous ne pourrez pas rompre par anticipation son contrat, sauf à démontrer une volonté de sa part de mal faire son travail qui nuit à l’entreprise et prouver ainsi une faute grave de sa part. De même, rappelons que le refus du salarié d’accepter une modification de son contrat de travail à durée déterminée ne vous autorise pas à rompre de manière anticipée ce CDD (sauf, là encore, si ce refus constitue une faute grave caractérisée).

Des sanctions sont prévues. Si vous rompez un CDD en dehors de cas prévus, vous pouvez être condamné par le conseil des prud’hommes au versement de dommages-intérêts représentatifs des salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’au terme de son contrat, en plus des indemnités de précarité et de congés payés, sans compter éventuellement le versement de dommages intérêts pour le préjudice subi.

Période d’essai : avant tout, attention à la date de la rupture

Pendant la période d’essai… Si vous mettez fin au contrat pendant la période d’essai, les règles propres à la résiliation du CDI n’ont pas à être respectées, ce qui permet de se séparer d’un salarié qui ne correspond pas aux attentes de manière beaucoup plus souple. Encore faut-il que cette rupture intervienne avant la fin de la période d’essai.

Petit rappel des délais. En matière de CDI, la durée de la période d’essai ne peut pas excéder un maximum prévu par la Loi, à savoir 2 mois pour les ouvriers et employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens et 4 mois pour les cadres.

Exceptions. Il existe des exceptions à ces durées légales. Ainsi:

• une durée plus courte s’applique si elle est prévue par des accords collectifs conclus avant le 26 juin 2008 ;
• une durée plus longue peut s’appliquer si elle est fixée par un accord de branche conclu avant le 26 juin 2008, à condition qu’elle soit raisonnable selon le poste. (une durée de 6 mois pour un assistant commercial est trop longue) ;
• le contrat de travail lui-même peut prévoir une période d’essai plus courte.

Des durées spécifiques. Notez que des délais spécifiques sont prévus pour certains contrats spécifiques. Ainsi, par exemple, pour les CDD, la durée de l’essai est, en principe, calculée par rapport à la durée initialement prévue du contrat à raison de 1 jour par semaine de date à date, dans la limite de 2 semaines, soit 14 jours (pour les contrats de moins de 6 mois) ou d’1 mois (dans les autres cas).

Pensez au renouvellement. La période d’essai peut être renouvelée, une seule fois, si un accord de branche étendu et le contrat de travail (ou la lettre d’engagement) en prévoient la possibilité. Avant de rompre la période d’essai, et si vous avez encore quelques doutes, profitez de cette possibilité de renouvellement offerte, le cas échéant, par votre convention collective. Néanmoins, si celle-ci ne prévoit pas cette possibilité, il est inutile de la prévoir dans le contrat de travail : une telle clause serait alors nulle.

Attention. Si vous voulez renouveler la période d’essai, vous devez le faire savoir au salarié avant l’expiration de la première période d’essai. L’accord du salarié sur ce renouvellement est nécessaire.

Durées maximales, renouvellement compris. Les durées maximales de la période d’essai, renouvellement compris ne peuvent pas dépasser :

• 4 mois pour les ouvriers et employés ;
• 6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
• 8 mois pour les cadres.

A ne pas perdre de vue ! Le renouvellement de la période d’essai a pour but d’apprécier les qualités du salarié. Cela implique qu’il ne doit pas résulter d’une pratique systématique de l’entreprise. Une rupture de la période d’essai renouvelée en application d’une pratique systématique de l’entreprise constituerait, en réalité, un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Appréciez la fin de la période d’essai. La période d’essai démarre le jour de l’engagement du salarié (et si le contrat de travail est signé avant, c’est à la date de commencement d’exécution du contrat qu’il faut se placer) et s’achève le dernier jour à minuit (il faut, en principe, tenir compte des jours calendaires, mais la convention collective ou le contrat de travail peut prévoir un décompte en jours travaillés, sans que cela ne puisse conduire à dépasser les durées maximales admises).

Rupture du contrat avant la fin de la période d’essai. Si vous rompez le contrat pendant la période d’essai, la rupture ne s’analysera pas en un licenciement, même si vous n’avez pas respecté le délai de prévenance.

Mais… Après le terme de l’essai, si le contrat de travail se poursuit, il existe un nouveau contrat à durée indéterminée qui ne pourra être rompu par l’employeur que par le biais d’un licenciement. Dans ce cas, la rupture risque d’être dépourvue de cause réelle et sérieuse et le salarié peut alors prétendre à la réparation du préjudice subi.

Rupture de la période d’essai : quelle procédure ?

Pas de formalisme précis… Sauf dispositions conventionnelles contraires, il n’y a pas de procédure particulière à respecter : même si une simple notification verbale peut suffire, il est tout de même conseillé de formaliser la rupture par écrit, envoyé par lettre recommandée avec accusé réception, pour donner date certaine à votre décision et vous ménager des preuves en cas de litige.

Mais une rupture explicite ! La volonté de mettre fin à la période d’essai doit être explicite et intervenir avant l’expiration de la période d’essai. L’absence d’un salarié après l’expiration de la période d’essai ne prouve pas la volonté explicite de l’employeur d’y avoir mis fin.

Un préavis… S’il n’y a pas de procédure spéciale à respecter, vous êtes toutefois tenu à un délai de prévenance. Vous devez donc prévenir votre salarié dans un délai qui ne peut être inférieur à :

• 24 heures en deçà de 8 jours de présence,
• 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence,
• 2 semaines après 1 mois de présence,
• 1 mois après 3 mois de présence.

A noter. Votre convention collective peut prévoir des durées différentes. C’est un élément qu’il faut vérifier, étant précisé que ce sont les délais les plus favorables qui s’appliquent au salarié (et donc le délai le plus long si vous êtes à l’origine de la rupture de la période d’essai).

Ne vous y prenez pas au dernier moment. La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Cela signifie qu’il ne faut pas que vous vous y preniez au dernier moment pour rompre une période d’essai. Un employeur a rompu une période d’essai une semaine avant son échéance ; compte tenu d’un délai de prévenance de 2 semaines qui a été respecté, la relation de travail s'est poursuivie au-delà du terme de la période d’essai. Le juge a conclu que la rupture de la période d’essai devait s’analyser en un licenciement irrégulier du salarié qui s'est retrouvé titulaire d'un CDI.

A noter. Dans une telle situation, vous avez 2 possibilités :

• soit vous renouvelez la période d’essai, si c’est possible ;
• soit vous rompez malgré tout le contrat sans respecter le délai de prévenance : vous devrez alors verser une indemnité au salarié pour la partie du délai de prévenance non respecté, mais vous ne serez pas sanctionné pour cause de licenciement irrégulier.

Ni trop tôt… Un employeur est revenu sur sa promesse d’embauche d’un futur salarié, avant que ce dernier ne débute son contrat : le juge l’a sanctionné, estimant qu’il ne s’agissait pas, ici, d’une rupture d’une période d’essai (cet employeur a été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse). Dans le même ordre d’idée, un employeur a été sanctionné pour avoir rompu une période d’essai, prévue pour une durée de 3 mois renouvelable, au bout de seulement 3 semaines sans avoir permis au salarié de réaliser les objectifs qui lui ont été assignés dans son contrat de travail. Faites attention à ce que la rupture de la période d’essai ne soit pas qualifiée d’abusive.

Attention. Si vous motivez la rupture de la période d’essai sur la base d’une faute du salarié, vous devez respecter la procédure disciplinaire. Par ailleurs, la rupture de la période d’essai d’un salarié protégé suppose l’autorisation de l’inspection du travail.

Rupture de la période d’essai : quel motif ?

En principe, aucun motif n’est nécessaire… Le principe, et sauf accord collectif contraire ou clause spécifique prévue dans le contrat de travail, vous n’êtes pas obligé de motiver la rupture du contrat pendant la période d’essai. Dans une affaire où un employeur avait rompu une période d’essai de 3 mois à l’issue de la 1ère journée de travail du salarié (avec un délai de prévenance de 24 heures), le juge a rappelé que l’employeur avait la faculté légale de rompre le contrat de travail de façon unilatérale et discrétionnaire ; ayant relevé que la rupture était motivée par des considérations professionnelles, le juge a admis que la rupture de cette période d’essai n’a pas été mise en œuvre de manière abusive.

Mais… Il ne faut toutefois pas perdre de vue que la raison d’être de la période d’essai est destinée à vous permettre d'apprécier la valeur professionnelle du salarié, d’évaluer ses compétences et la bonne adaptation à son poste : le motif de la rupture doit donc être inhérent à la personne du salarié (vous ne pouvez pas, par exemple, rompre une période d’essai au motif que le poste du salarié doit être supprimé). Par ailleurs, évitez tout motif discriminatoire qui serait sanctionné par le juge (la rupture de la période d’essai d’un salarié en arrêt maladie a, par exemple, été jugée abusive).

Pour la petite histoire… Un salarié est engagé en CDI, avec une période d’essai de 6 mois. La clause du contrat liée à la période d’essai prévoyait qu’en cas de maladie pendant cette période, la durée de la période d’essai serait prorogée d’autant. Le salarié s’est malheureusement trouvé en arrêt maladie à plusieurs reprises pendant sa période d’essai, ce qui a conduit l’employeur à rompre la période d’essai, dans la mesure où cette situation perturbait le fonctionnement de l’entreprise. Mais il n’aurait pas dû procéder de cette manière : le juge a estimé que le motif retenu pour rompre la période d’essai n’est pas inhérent à la personne du salarié. Cette rupture de la période d’essai a, ici, été jugée abusive et l’employeur a été condamné au versement de dommages-intérêts.

Attention à certaines catégories de salariés. Avant de rompre la période d’essai d’un salarié protégé, vous devez obtenir l’autorisation de l’administration, sinon la rupture est nulle.

Conseils. En tout état de cause, soyez prudent lorsque vous rencontrez votre salarié et que vous lui exposez les raisons d’une rupture de la période d’essai : tenez-vous en à des considérations strictement professionnelles.

Rupture discriminatoire. La rupture de la période d’essai pour un motif discriminatoire est nulle. Comme le régime de licenciement est exclu pendant la période d’essai, la rupture abusive (une rupture pour motif économique par exemple) ou nulle, ouvre droit à des dommages et intérêts pour le préjudice subi par le salarié. La rupture de période d’essai intervenant pendant l’arrêt de travail causé par un accident du travail est nulle. Elle ne constitue pas pour autant un licenciement nul. Dans pareil cas, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts librement évalués par le juge.

A l’initiative du salarié ? Il peut aussi arriver que la période d’essai soit rompue à l’initiative du salarié. Dans ce cas, il doit prévenir l'employeur au moins 48 heures à l'avance, ou 24 heures s'il est depuis moins de 8 jours dans l'entreprise. Et si la rupture de la période d’essai par le salarié est motivée par l'inexécution par l'employeur de ses obligations, elle s'analyse en une rupture abusive imputable à ce dernier.

Une rétractation possible ? Si vous avez un peu trop hâtivement prononcé le licenciement d’un salarié, il est possible de vous rétracter… à condition, toutefois, que le salarié accepte votre rétractation. Cette acceptation résulte d’une volonté claire et non-équivoque du salarié. Veillez donc à obtenir une preuve de cette acceptation.

Conditions de mise en place d’une rupture conventionnelle collective

Qu’est-ce que c’est ? La rupture conventionnelle collective (RCC) est un nouveau mode de rupture du contrat de travail résultant d’un accord collectif. Il permet à une entreprise de proposer un plan de départs volontaires alors même qu’elle ne rencontre aucune difficulté économique. De son côté, l’employeur doit s’engager à ne pas licencier.

Comment procéder ? La RCC n’est possible que si un accord d’entreprise la permet. Cela implique donc une négociation préalable : vous devrez donc inviter vos délégués syndicaux à la négociation et informer le directeur de la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (Dreets) du lieu de situation de l’établissement, via internet, de votre intention de négocier à ce sujet.

     =>  Consultez la foire aux questions publiée par l’administration

Entreprise de plusieurs établissements. Si votre projet de négocier concerne plusieurs établissements relevant de plusieurs Dreets, vous devrez informer le directeur de cette administration du lieu du siège social de l’entreprise. Celui-ci devra alors solliciter le ministre du travail afin de désigner le directeur compétent. La décision de ce dernier devra vous être communiquée dans les 10 jours suivant votre information. A défaut de réponse dans ce délai, le directeur compétent sera celui du lieu du siège social. Vous devrez ensuite en informer le comité social et économique (CSE), ainsi que les organisations syndicales représentatives.

Contenu spécifique de l’accord. En pratique, l’accord collectif peut déterminer le contenu d'une rupture conventionnelle collective excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d'emplois. Il devra impérativement prévoir :

• les modalités et conditions d'information du CSE, s'il existe ;
• le nombre maximal de salariés éligibles au dispositif, de suppressions d'emplois associées, et la durée pendant laquelle les ruptures de contrats en application de ce dispositif peuvent intervenir;
• les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier ;
• les critères de départage entre les potentiels candidats au départ ;
• les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales de licenciement ;
• les modalités de présentation et d'examen des candidatures au départ des salariés, comprenant les conditions de transmission de l'accord écrit du salarié à la rupture conventionnelle collective ;
• les modalités de conclusion d’une convention individuelle de rupture entre l’employeur et le salarié ainsi que les modalités d’exercice du droit de rétractation des parties ;
• les mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que le congé de mobilité, des actions de formation, de validation des acquis de l'expérience ou de reconversion ou des actions de soutien à la création d'activités nouvelles ou à la reprise d'activités existantes par les salariés ;
• les modalités de suivi de la mise en œuvre effective de l'accord portant rupture conventionnelle collective.

Une validation par l’administration... L’accord ainsi conclu doit ensuite être transmis au directeur de la Dreets (via le portail RUPCO, à compter du 2 octobre 2019, à l’adresse suivante : https://ruptures-collectives.gouv.emploi.fr), accompagné de toutes les informations qui permettent de justifier du respect de la procédure requise et de l’avis du CSE. Dans le cadre de la validation de l’accord, l’administration s’assurera :

• qu’aucun licenciement n’est envisagé pour atteindre le nombre d’emplois envisagés ;
• qu’il ne manque aucune information obligatoire dans le contenu de l’accord ;
• que le comité social et économique a effectivement été informé du projet;
• du caractère précis et concret des mesures visant à faciliter le reclassement externe.

… Sous un délai déterminé. L’administration a 15 jours, à compter de la réception de l’accord collectif mettant en place la rupture conventionnelle, pour se prononcer. Il doit alors, dans ce délai, notifier à l'employeur, ainsi qu’au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires, sa décision (motivée) de validation.

Et si l’administration ne répond pas. Si, à l’issue de ce délai de 15 jours, l’administration ne s’est pas manifestée, son silence vaut décision d'acceptation de validation. Dans ce cas, l'employeur transmet une copie de la demande de validation, accompagnée de son accusé de réception par l'administration, au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires.

Information des salariés. La décision de validation ou, à défaut, la copie de la demande de validation accompagnée de son accusé de réception par l’administration, ainsi que les modalités de contestation sont portées à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur leurs lieux de travail ou leur sont communiquées par tout autre moyen permettant de conférer date certaine à cette information.

Et en cas de contestation ? Il ne peut pas y avoir de contestation portant sur le contenu de l’accord et/ou sur la régularité de la procédure sans contestation de la décision administrative de validation. Ce type de contestation doit être effectué devant le tribunal administratif.

Suivi de la mise en œuvre de l’accord collectif. Le suivi de la mise en œuvre de l'accord portant rupture conventionnelle collective doit faire l'objet d'une consultation régulière et détaillée du comité social et économique. Ses avis doivent impérativement être transmis au directeur de la Dreets. Ce dernier est associé au suivi de ces mesures et reçoit un bilan, établi par l'employeur, de la mise en œuvre de l'accord de RCC. Ce bilan doit lui être transmis au plus tard 1 mois après la fin de la mise en œuvre des mesures que l’employeur aura prises afin de faciliter le reclassement externe des salariés concernés.

     => Pour connaître le contenu du bilan à remettre au directeur de la Dreets, consultez notre annexe.

Conséquences de la rupture conventionnelle collective

Rupture du contrat de travail... La rupture conventionnelle collective permet aux salariés volontaires de rompre leur contrat de travail d’un commun accord avec l’employeur, le cas échéant à l’issue d’un congé de mobilité, après qu’ils aient réalisé quelques démarches.

… de tous les volontaires ? Les salariés volontaires à la RCC, qui respectent les conditions imposées par l’accord collectif, doivent présenter leur candidature selon les modalités prévues par ce même accord.

A noter. Un accord peut valablement préciser que la candidature des salariés possédant une compétence ou un savoir-faire particulier rendant leur remplacement délicat ou conduisant à un recrutement externe pourra être refusée. Mais, dans pareil cas, l’employeur doit pouvoir justifier du caractère préjudiciable de ce départ au bon fonctionnement de l’entreprise.

Et après ? Lorsque vous acceptez la candidature d’un salarié dans le cadre de la RCC, le contrat de travail est rompu. Si le salarié concerné est un salarié protégé, la rupture du contrat est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail et, le cas échéant, interviendra le lendemain du jour de cette autorisation.

Une indemnité. Vous devez verser au salarié une indemnité de rupture, selon les modalités prévues par l’accord collectif. Retenez qu’elles ne peuvent être inférieures aux indemnités légales de licenciement, à savoir ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les 10 premières années, et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème.

Régime fiscal de l’indemnité. Ces indemnités sont exonérées d’impôt sur le revenu, sans limitation de montant. Elles sont également exonérées de CSG et CRDS, si elles ne dépassent pas 10 fois le plafond annuel de sécurité sociale (dans la limite prévue par la convention ou l'accord collectif de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la Loi), soit 463680 € pour 2024.

Régime social de l’indemnité. Ces indemnités sont également exonérées de cotisations de sécurité sociale dans la limite d'un montant égal à 2 fois le plafond annuel de sécurité sociale (soit 92736 € pour 2024), et de forfait social (au même titre que les indemnités de licenciement). Néanmoins, si le montant total excède 10 fois le plafond annuel de sécurité sociale (soit 463680 € pour 2024), l'indemnité est intégralement assujettie à cotisations.

A noter. Les indemnités destinées à faciliter l’accompagnement et le reclassement externe des salariés, versées à l’occasion d’une rupture conventionnelle ne sont pas imposable. Concrètement, il s’agit notamment des indemnités versées dans le cadre d’un congé de mobilité, d’actions de formation, de validation des acquis de l’expérience, etc.

Bénéfice de l’allocation chômage. Le salarié dont le contrat de travail a été rompu par RCC pourra bénéficier de l’allocation de retour à l’emploi dans les mêmes conditions qu’un salarié licencié.

Et en cas de contestation ? Les différends portant sur la rupture du contrat doivent être présentés devant le Conseil des Prud’hommes dans un délai de 12 mois à compter de la date de rupture.

L’embauche après une RCC. L’employeur peut réembaucher après une RCC, même sur les postes devenus vacants puisque la RCC se distingue du licenciement pour motif économique. Par ailleurs, le salarié qui a quitté l’entreprise dans le cadre d’une RCC ne bénéficie pas d’une priorité de réembauche.

Rupture conventionnelle : se mettre d’accord

Un accord commun. La rupture conventionnelle est un mode de rupture du contrat de travail conclu d’un commun accord entre vous et le salarié : vous décidez ensemble de mettre un terme à la relation de travail. Ce qui suppose, outre une décision prise en toute connaissance de cause (entendez par-là que le salarié doit consentir librement à cette rupture conventionnelle), de conclure une convention.

Prévoir des entretiens. Vous devez prévoir au moins un entretien avec le salarié, c’est impératif : sachez que l’absence d’entretien entraînera la nullité de la rupture conventionnelle. Mais il peut être utile d’en prévoir plusieurs, aux termes desquels seront prévues les modalités de la rupture conventionnelle. Au cours de l’entretien, vous vous mettrez d’accord sur la date de la rupture du contrat, le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle, etc. Faites également le point sur les avantages dont bénéficie le salarié (évoquez et validez les modalités de remise du véhicule de fonction, de l’ordinateur portable, du téléphone, etc.).

Une assistance possible. Informez votre salarié qu’il peut se faire assister (par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, s'il n'y a pas de représentants du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste fixée par les autorités administratives).

Et votre assistance ? Vous pouvez, vous aussi, vous faire assister lors de l’entretien préalable à la signature de la convention de rupture. Attention, cette assistance n’est possible que si votre salarié se fait lui-même assisté. Le fait de ne pas en informer préalablement le salarié n’entraîne pas la nullité de la convention, sauf si votre assistance engendre une contrainte ou une pression sur le salarié qui se sera présenté seul à l’entretien, auquel cas la rupture conventionnelle pourra être annulée.

Contacter France Travail ? A tout moment, le salarié doit pouvoir contacter les services de France Travail susceptibles de l’aider à prendre sa décision en toute connaissance de cause. Un employeur avait omis de rappeler cette possibilité à un salarié dans le cadre d’une rupture conventionnelle, mais le juge ne l’a toutefois pas sanctionné : ayant constaté que le salarié était engagé dans un projet de création d’entreprise, le juge a légitimement estimé que cette omission n’avait pas affecté la liberté de son consentement. Pour éviter tout litige à ce sujet, il est conseillé de rappeler au salarié qu’il bénéficie de la possibilité de prendre contact avec France Travail en vue d’envisager la suite de son parcours professionnel.

Rupture conventionnelle : signer une convention

Un principe. La mise en place d’une rupture conventionnelle suppose, comme son nom l’indique, de formaliser avec le salarié une convention, validant l’ensemble des modalités de la rupture d’un commun accord du contrat.

Conclure une convention. La rupture conventionnelle est formalisée par un formulaire, auquel peut être annexée une convention, qui doit prévoir notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui revient au salarié et la date de rupture du contrat de travail (qui peut être fixée au plus tôt le lendemain de l'homologation de cette convention).

      => Consultez les formulaires de demande d’homologation d’une rupture conventionnelle

Attention. Si vous annexez une convention, validez son contenu avec votre conseil. A titre d’exemple, le juge a précisé qu’une clause de renonciation à tout recours ou toute contestation, insérée dans une convention de rupture, était réputée non écrite. Un exemple de ce qu’il ne faut pas écrire…

Attention (bis). Il a été jugé que la conclusion d’une transaction, conclue postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative, a été déclarée nulle, parce qu’elle avait pour objet de faire renoncer le salarié, contre indemnité, à toute action liée à la rupture du contrat de travail. Ce qui peut s’expliquer, puisque la rupture conventionnelle a justement pour objet de formaliser un accord entre le salarié et l’employeur à propos de la rupture du contrat. Conclure une transaction sur ce point laisserait supposer que la rupture n’est pas effectuée d’un commun accord entre vous et votre salarié…

Signez cette convention. Le formulaire et, le cas échéant, la convention doivent être signés par les parties, c’est-à-dire vous-même, en qualité d’employeur, et votre salarié. Sachez que le juge a validé la possibilité de signer cette convention dès l’entretien préalable. Vous n’êtes donc pas obligé d’accorder un délai spécial entre la tenue de l’entretien et la signature de l’acte, notamment pour qu’il prenne le temps de se faire assister par exemple.

Remise de la convention. Remettez immédiatement un exemplaire signé de la convention au salarié lui-même (et non pas à un tiers). A défaut, la rupture conventionnelle pourra être déclarée nulle : le juge a, en effet, estimé que la remise d’un exemplaire de cette convention au salarié est nécessaire, non seulement pour lui permettre, comme à vous-même, de demander l’homologation de la convention, mais aussi d’exercer, le cas échéant, son droit de rétractation en toute connaissance de cause.

Une preuve qui repose sur vous ! En outre, il ne suffit pas d’indiquer que la convention a été établie en 2 exemplaires, encore faut-il prouver que l’un d’eux a effectivement été remis au salarié. Vous devez donc vous ménager des preuves de sa remise effective pour parer à tout contentieux car en cas de contestation, c’est à l’employeur d’apporter la preuve de sa remise.

Attention. Seule la remise au salarié d'un exemplaire de la convention de rupture signé de lui-même et de l’employeur lui permet de demander son homologation et d'exercer son droit de rétractation en toute connaissance de cause. A défaut, la rupture conventionnelle est nulle.

Rupture conventionnelle : faire homologuer la convention

Tout d’abord : attendre ! A compter de la signature de la convention de rupture, vous et votre salarié disposez d'un délai de 15 jours calendaires pendant lequel il vous sera possible de vous rétracter. En cas de rétractation, la rupture conventionnelle est suspendue et le contrat de travail perdure.

15 jours ? Ce délai court à compter du lendemain de la signature de la convention, le délai étant prorogé au 1er jour ouvrable suivant s'il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié. Il s’achève le dernier jour ouvrable de l’instruction (à minuit). Pour donner date certaine à cette rétractation, il est conseillé de procéder par courrier recommandé avec accusé réception.

Formalisme de la demande. A compter du 1er avril 2022, cette demande se fera obligatoirement via le téléservice prévu à cet effet, sauf si une partie indique être dans l’impossibilité de l’utiliser.

Date d’envoi ou date de réception ? Il est possible de se rétracter pendant 15 jours calendaires. Cela signifie que vous pouvez envoyer votre rétractation jusqu’au 15ème jour minuit, même si elle n’est reçue que plus tard.

Attention. Le non-respect de ce délai de 15 jours suffit à justifier un refus d’homologation de la convention (même si la demande d’homologation est envoyée le jour de l’expiration du délai de 15 jours). Et si la rupture conventionnelle était malgré tout homologuée, elle pourrait être annulée par le juge. Dans pareil cas, la rupture s’analyserait en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Notez également que la date de signature de la convention doit être certaine afin de faire courir le délai de rétractation. Faute de mentionner la date de signature, et même si la date d’expiration du délai de rétractation est précisée, la convention de rupture pourrait être annulée par le juge.

À qui envoyer sa rétractation ? La lettre de rétractation doit être envoyée à l’autre signataire de la rupture conventionnelle (l’employeur ou le salarié selon les cas). Un courrier de rétractation envoyé à l’administration serait sans effet !

Et après ? Une fois le délai de rétractation écoulé, la convention doit faire l'objet d'une homologation par la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) dont vous dépendez. 

À noter. Dans l’hypothèse où la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé (délégué syndical, membre du comité social et économique, etc.), elle sera soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail qui devra s'assurer du libre consentement des parties à la convention.

Rupture conventionnelle : les conséquences

Les suites de la procédure... La Dreets vous adresse un accusé réception de la demande et dispose d'un délai de 15 jours ouvrables pour se prononcer sur la rupture conventionnelle (délai qui commence à courir à compter du lendemain du jour ouvrable de la réception de la demande d'homologation). Dans le cadre de cette homologation, l'administration s'assure du libre consentement des parties, notamment du salarié, et du respect des différentes conditions de mise en place de la rupture conventionnelle. En principe, la Dreets vous notifie, ainsi qu’au salarié, l'acceptation ou le rejet de la demande (tout rejet doit être motivé) ; à défaut de réception de cette notification dans le délai de 15 jours, l'homologation est réputée acquise.

En cas de refus. Si l’administration refuse d’homologuer la convention, il est possible de conclure une nouvelle rupture conventionnelle en remédiant aux anomalies qui ont motivé le refus. Dans pareil cas, un nouveau délai de rétractation de 15 jours doit être assuré avant de déposer la nouvelle demande d’homologation.

Un changement d’avis ? L’administration peut valablement transformer un refus d’homologation en validation de la rupture conventionnelle. Le refus d’homologation de la convention ne crée, en effet, aucun droit, ni pour le salarié, ni pour l’employeur, ni pour les tiers. Cette position des juges semble indiquer que le salarié, tout comme l’employeur, ne peut plus changer d’avis une fois le délai de rétractation expiré. A moins, bien sûr, que le consentement du salarié n’ait pas été donné de manière libre et éclairé.

Pendant ce temps… Le contrat de travail continue, sauf accord exprès des parties, de s’exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date fixée pour sa rupture.

Fin du CDI. Au jour fixé par la convention de rupture, le contrat à durée indéterminée prend fin (attention : cette fin de contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation). N’oubliez pas de respecter l'ensemble des formalités de fin de contrat : remise de l'attestation France Travail, du certificat de travail, du reçu pour solde de tout compte, paiement du salaire, etc.

Attention à la date de la rupture ! L’administration refusera d’homologuer une convention mentionnant une date de la rupture antérieure à la fin de son délai d’instruction (de 15 jours ouvrables). Dans cette hypothèse, vous ne pouvez pas modifier cette date de rupture unilatéralement : il faudra reprendre la procédure de rupture conventionnelle.

Quelle indemnité pour le salarié ? Le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle dont bénéficie le salarié ne peut pas être inférieur à l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle (en fonction de celle qui est la plus favorable).

Quels droits pour le salarié ? Le salarié bénéficie également de ses droits aux allocations chômage, à la portabilité du droit individuel à la formation et à la portabilité des garanties liées aux frais de santé et à la prévoyance applicables dans l’entreprise.

Rupture conventionnelle : des hypothèses précises

Rompre un CDI. Par principe, la mise en place d'une rupture conventionnelle n'est possible que pour les salariés en contrat à durée indéterminée.

Sauf... Cette procédure ne sera, toutefois, pas possible en cas de rupture de contrats de travail résultant des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. De même, la mise en place d'une rupture conventionnelle ne sera pas possible dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). Cette interdiction n'empêche toutefois pas de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié, dans un contexte économique difficile, pour autant que le salarié en question ne soit pas concerné par le PSE. La rupture conventionnelle ne peut pas non plus être utilisée pour rompre le contrat de travail d'un salarié déclaré inapte.

Rupture conventionnelle : un consentement clair et non équivoque

Prévoir des entretiens. Il faut prévoir un ou plusieurs entretiens entre l'employeur et le salarié, aux termes desquels seront prévues les modalités de la rupture conventionnelle. Au cours de l’entretien, vous vous mettrez d’accord sur la date de la rupture du contrat, le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle, etc. Faites également le point sur les avantages dont bénéficie le salarié (évoquez et validez les modalités de remise du véhicule de fonction, de l’ordinateur portable, du téléphone, etc.).

Attention ! L’absence d’entretien entraînera la nullité de la rupture conventionnelle.

Assurez-vous que le salarié est consentant ! Au cours de ces entretiens, assurez-vous que le consentement du salarié est clair et non équivoque sur sa volonté de mettre fin au contrat. Il ne s’agit pas d’inciter, d’une quelconque manière que ce soit, le salarié à signer une rupture conventionnelle : ne faites pas comme cet employeur qui avait laissé entendre à une salariée que les divers manquements professionnels qu’il lui reprochait pouvaient justifier un licenciement qui serait de nature à ternir sa réputation professionnelle pour lui faire conclure une rupture conventionnelle ; ne faites pas non plus comme cet employeur qui a menacé un salarié d’un licenciement pour faute grave pour l’inciter à signer une rupture conventionnelle.

Un vice du consentement automatiquement reconnu ? Notez que l’existence d’un litige entre le salarié et vous n’affecte pas, par elle-même, la validité de la rupture conventionnelle, pour autant que le consentement de l’un ou de l’autre ne soit pas vicié. De même, l’existence de faits de harcèlement moral n’implique pas nécessairement un vice du consentement ;sauf à prouver un vice du consentement, la rupture conventionnelle serait valable.

Exemple. Il a déjà été jugé, néanmoins, que des faits de harcèlement ayant entraîné des troubles psychologiques chez une salariée, la plaçaient dans une situation de violence morale. Ce qui caractérisait un vice du consentement.

Idem pour les manœuvres dolosives du salarié, pour obtenir la signature de la rupture par l’employeur, qui  l'expose à l’annulation de la rupture conventionnelle qui, se faisant, produit les effets d’une démission.  

Vice du consentement ? Si le salarié estime que son consentement a été vicié, c’est à lui de le prouver. S’il prétend que l’employeur lui a caché des informations essentielles qui lui auraient permis de modifier sa décision, c’est à lui de prouver que cette « réticence dolosive » (la rétention d’informations) était déterminante dans son consentement. S’il y parvient, la rupture conventionnelle peut être annulée. Dans ce cas, le salarié pourra prétendre à des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le cas du salarié en arrêt maladie. Des juges ont estimé que la circonstance que le salarié soit en congé maladie longue durée (8 mois dans cette affaire) ne saurait remettre en cause la validité de la rupture conventionnelle, librement consentie en l’absence de tout litige préexistant.

Le cas du salarié en accident du travail. Là encore, les juges ont reconnu la validité d’une rupture conventionnelle avec un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un accident du travail ou d'une maladie professionnelle. Mais cela suppose l'absence de fraude et que le consentement du salarié ne soit pas équivoque. Dans pareil cas, l’obligation de reclassement résultant de la déclaration d’inaptitude ne s’applique pas.

Le cas de la salariée en congé maternité. Le juge a, dans ce cas également, admis la possibilité de conclure une rupture conventionnelle pendant le congé maternité d’une salariée, ainsi que pendant les 4 semaines qui suivent l’expiration de ce congé maternité. Mais il a mis des conditions : cela suppose que la salariée y consente librement et sans équivoque, ou encore que cette rupture conventionnelle ne soit pas entachée de fraude.

Conclure une transaction ? Conclure une transaction concomitamment à une rupture conventionnelle ne sera possible que si elle vise à régler un différend avec votre salarié portant sur l’exécution du contrat, et pour autant qu’elle ne porte pas sur un élément déjà réglé par la convention de rupture. Et faites attention au moment de sa conclusion : formalisez-la après l’homologation de la rupture conventionnelle (ou la notification de l’autorisation de l’inspecteur du travail, pour les salariés protégés).

Attention. Il a ainsi été jugé que la conclusion d’une transaction, postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative, a été déclarée nulle, parce qu’elle avait pour objet de faire renoncer le salarié, contre indemnité, à toute action liée à la rupture du contrat de travail. Ce qui peut s’expliquer, puisque la rupture conventionnelle a justement pour objet de formaliser un accord entre le salarié et l’employeur à propos de la rupture du contrat. Conclure une transaction sur ce point laisserait supposer que la rupture n’est pas effectuée d’un commun accord entre vous et votre salarié…

Se faire assister ? Votre salarié a le droit de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, s'il n'y a pas de représentation du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste fixée par les autorités administratives. Attention : vous-même, en qualité d’employeur, vous pouvez vous faire assister (par une personne appartenant à votre syndicat d’employeur par exemple, pour les entreprises de moins de 50 salariés), mais uniquement si le salarié est lui-même assisté.

Rupture conventionnelle : un formalisme précis

Une convention. La rupture conventionnelle est formalisée par un formulaire, auquel peut être annexée une convention, qui doit prévoir notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui revient au salarié et la date de rupture du contrat de travail (qui peut être fixée au plus tôt le lendemain de l'homologation de cette convention).

Attention ! Il est impératif de remettre immédiatement au salarié lui-même un exemplaire signé de la convention, faute de quoi, la rupture conventionnelle pourrait être annulée. Il ne suffit pas d’indiquer que la convention a été établie en 2 exemplaires, encore faut-il prouver que l’un d’eux a effectivement été remis au salarié. Vous devez donc vous ménager des preuves de sa remise effective pour parer à tout contentieux.

Une faculté de rétractation. Vous-même et votre salarié disposez d’un délai de 15 jours calendaires pendant lequel vous pouvez vous rétracter (en cas de rétractation, la rupture conventionnelle est suspendue et le contrat de travail perdure). Pour garantir le respect de ce délai de rétractation, la date de signature de la convention doit être certaine. Il est donc conseillé de mentionner cette date sur la convention elle-même signée par les parties. Faute de mentionner la date de signature, et même si la date d’expiration du délai de rétractation est précisée, la convention de rupture pourrait être annulée par le juge.

Une homologation. Une fois le délai de rétractation écoulé, la convention doit faire l'objet d'une homologation par la  Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) dont vous dépendez (ou d’une autorisation de l’inspection du travail si la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé). 

Depuis le 1er avril 2022, les demandes de rupture conventionnelles doivent obligatoirement être télétransmises via TéléRC.  
 

Les suites de la procédure... La DREETS  vous adresse un accusé réception de la demande et dispose d'un délai de 15 jours ouvrables pour se prononcer sur la rupture conventionnelle (délai qui commence à courir à compter du lendemain du jour ouvrable de la réception de la demande d'homologation et qui expire le dernier jour ouvrable de l’instruction à minuit). Dans le cadre de cette homologation, l'administration s'assure du libre consentement des parties, notamment du salarié, et du respect des différentes conditions de mise en place de la rupture conventionnelle. En principe, la DREETS vous notifie, ainsi qu’au salarié, l'acceptation ou le rejet de la demande (tout rejet doit être motivé) ; à défaut de réception de cette notification dans le délai de 15 jours, l'homologation est réputée acquise.

En cas de refus. Si l’administration refuse d’homologuer la convention, il est possible de conclure une nouvelle rupture conventionnelle en remédiant aux anomalies qui ont motivé le refus. Dans pareil cas, un nouveau délai de rétractation de 15 jours doit être assuré avant de déposer la nouvelle demande d’homologation.

Un changement d’avis ? L’administration peut valablement transformer un refus d’homologation en validation de la rupture conventionnelle. Le refus d’homologation de la convention ne crée, en effet, aucun droit, ni pour le salarié, ni pour l’employeur, ni pour les tiers. Cette position des juges semble indiquer que le salarié, tout comme l’employeur, ne peut plus changer d’avis une fois le délai de rétractation expiré. A moins, bien sûr, que le consentement du salarié n’ait pas été donné de manière libre et éclairé.

Fin du contrat. Au jour fixé par la convention de rupture, le contrat à durée indéterminée prend fin (attention : cette fin de contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation). Pensez à remettre au salarié l’ensemble des documents de fin de contrat : attestation Pôle Emploi, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, paiement du salaire, etc.

Attention ! La remise des documents de fin de contrat avant l’homologation (tacite ou expresse) de la convention de rupture s’analysera comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Attendez l’homologation de la rupture conventionnelle !

Rupture conventionnelle : une indemnité à verser

Une indemnité à verser. Le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle dont bénéficie le salarié ne peut pas être inférieur à l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle (en fonction de celle qui est la plus favorable). Vérifiez votre convention collective sur ce point.

Concrètement. Pour calculer cette indemnité minimale légale, il faut tenir compte de l’ancienneté du salarié. Par conséquent, le mode de calcul de cette indemnité correspond à :

• pour une ancienneté de moins de 12 mois : salaire brut mensuel x 1/4 au prorata du nombre de mois de présence,
• pour une ancienneté de 1 à 10 ans : salaire brut x 1/4 x nombre d’années d’ancienneté,
• pour une ancienneté de plus de 10 ans : salaire brut mensuel x 1/4 x 10 + 1/3 d’un mois de salaire par année supplémentaire.

Indemnité exonérée de cotisations sociales ? Oui, cette indemnité est exonérée de cotisations sociales, dans la limite de 2 fois le plafond de la sécurité sociale (soit 92736 € pour l’année 2024), à hauteur du plus élevé des 3 montants suivantes :

• soit la totalité du montant de l’indemnité légale,
• soit 2 fois le montant de la rémunération brute annuelle perçue l’année précédente,
• soit 50 % du montant de l’indemnité versée.

Pour la CSG et la CRDS. L’indemnité de rupture conventionnelle est soumise à la CSG et à la CRDS pour la part de son montant qui excède l’indemnité légale ou conventionnelle.

Salarié en droit de bénéficier de la retraite. Notez toutefois que si, à la date de la conclusion de la rupture, le salarié est en droit de faire valoir ses droits à la retraite (à taux plein ou non), l’indemnité de rupture conventionnelle sera intégralement soumise à la CSG et à la CRDS sans que vous puissiez bénéficier des exonérations préalablement exposées.  

Contribution unique de l’employeur. Depuis le 1er septembre 2023, le régime social de l’indemnité de rupture conventionnelle a été modifié : le forfait social a été remplacé par une contribution unique à la charge de l’employeur. Cette contribution unique s’élève désormais à 30% du montant total de l’indemnité. 

Quels autres droits pour le salarié ? Le salarié bénéficie également d’une indemnité compensatrice de congés payés, de ses droits aux allocations chômage, à la portabilité du droit individuel à la formation et à la portabilité des garanties liées aux frais de santé et à la prévoyance applicables dans l’entreprise.

Traitement fiscal. Bien que faisant partie des départs volontaires, l’indemnité versée en cas de rupture conventionnelle sera imposée suivant des règles similaires à celles qui s’appliquent en matière de licenciement. Ainsi, l’indemnité versée sera exonérée dans la limite du plus élevé des deux montants suivants :

• le montant légal ou conventionnel ;
• 50 % de l’indemnité totale ou double de la rémunération annuelle brute de l’année civile précédente, sans toutefois pouvoir excéder un montant correspondant à 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit 278208 € pour l’année 2024.

Surplus. Là encore, il sera fait application de règles similaires à celles applicables en matière d’indemnité de licenciement. Le surplus sera régulièrement taxé à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires, sauf à ce que le salarié demande à bénéficier du système du quotient.

En cas d’annulation de la rupture conventionnelle. Si la rupture conventionnelle est finalement déclarée nulle, le salarié doit restituer les sommes perçues à ce titre. Néanmoins, la nullité d’une rupture conventionnelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.