Agent commercial : de quoi parle-t-on ?

3 types d’agents commerciaux. Un agent commercial est une personne qui est chargée de vendre, de façon indépendante, les produits et les services d’une entreprise qu’elle représente. Mais, en pratique, il existe 3 types d’agents commerciaux...

L’agent commercial « statutaire ». La première catégorie d’agent commercial est dite « statutaire », c’est-à-dire qu’il appartient à une catégorie réglementée par la loi.

Une liberté de manœuvre. L’agent commercial statutaire doit disposer d’une liberté de manœuvre sur une partie de sa mission. Faute de réel pouvoir de négociation par exemple, il ne peut pas prétendre à la qualité d’agent commercial.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que le professionnel qui a la possibilité d’accorder à ses prospects une gratuité partielle des prestations qu’il commercialise, ainsi que des remises de frais et des paiements échelonnés, dispose d’un pouvoir de négociation permanent, qui fait de lui un agent commercial. À cet égard, peu importe qu’il n’use de ce pouvoir que de manière occasionnelle.

L’agent commercial « de droit commun ». La catégorie suivante d’agent commercial correspond à l'agent commercial relevant du « droit commun » : ce sont des agents pour lesquels la réglementation statutaire ne s’applique pas car ils l’ont écartée par contrat. Mais en pratique, cette catégorie relève souvent des mêmes règles que celles des agents commerciaux statutaires… à une différence près (voir ci-dessous en ce qui concerne la rupture du contrat).

L’agent commercial « extra-statutaire ». Certains agents commerciaux font l’objet d’une réglementation spécifique à leur profession : on parle alors d’agent commercial extra-statutaire, 3^e catégorie qui ne sera pas étudiée dans cette fiche. C’est le cas, par exemple, des agents commerciaux travaillant dans l’immobilier.

Agent commercial : une relation contractuelle ?

Conclure un contrat. Entre l’agent commercial et l’entreprise que ce dernier va représenter, un « contrat d’agence » va être conclu, aux termes duquel, l’agent commercial va s’engager à vendre les produits ou les services de l’entreprise représentée.

Quel contenu ? Comme tout contrat, les clauses sont librement négociées entre l’entreprise et l’agent commercial. Il est notamment possible de prévoir :

• une clause d’exclusivité : elle oblige l’agent commercial à ne travailler que pour une seule entreprise (s’il n’y a pas de clause d’exclusivité, l’agent commercial doit obtenir l’accord de l’entreprise qu’il représente avant de conclure tout contrat d’agence avec une société concurrente) ;
• une clause de non concurrence : elle empêche l’agent commercial d’exercer tout acte de concurrence vis-à-vis de l’entreprise qu’il a représentée à la fin du contrat pendant au maximum 2 ans ; elle doit aussi être limitée géographiquement, cette limitation géographique devant être circonscrite et déterminable au moment de la conclusion du contrat (en cas de changement de secteur, il est nécessaire de conclure un avenant ; à défaut, la clause n’est pas applicable).

Un contrat qui peut être requalifié ! S’il apparaît qu’un agent commercial travaille dans un service organisé (par la mise à disposition de locaux et de matériel) et qu’il est soumis à un lien de subordination (c’est-à-dire sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements qu’il constate), le contrat d’agent sera requalifié en contrat de travail.

Un contrat qui peut être requalifié (bis) ! S’il apparaît qu’un prestataire rend ses prestations dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités qu’un agent commercial, le juge pourra requalifier le contrat de prestation de services en contrat d’agent commercial.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’un apporteur d’affaires dont le contrat a été résilié, ne peut prétendre à la requalification de son contrat en agent commercial, dès lors qu’il n’avait aucun pouvoir de négociation avec les clients de l’entreprise. Il est donc privé de l’indemnité de rupture prévue en cas de résiliation d’un contrat d’agent commercial.

Pour la petite histoire (bis). Il en a été de même pour un professionnel qui n’avait pas de pouvoir de représentation de son mandant. Dans cette affaire, un professionnel revendiquait le statut d’agent commercial à la suite de la rupture de la relation d’affaires qu’il entretenait avec une société. Celle-ci contestait la qualité d’agent commercial, puisque le professionnel n’était investi d’aucun pouvoir de négociation ni de représentation de son mandant. Ce qu’a confirmé le juge.

À propos de la rémunération. La rémunération de l’agent commercial est librement fixée entre ce dernier et l’entreprise représentée : dans la plupart des cas, il s’agira d'une commission.

Relevé de commission. L’entreprise représentée doit remettre à l'agent commercial un relevé des commissions dues, au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles sont acquises. Ce relevé mentionne tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé.

Attention ! Un contrat d’un agent commercial a été requalifié en contrat de travail parce que l'agent commercial apparaît sur ses emails, son papier à lettre et ses cartes de visite comme appartenant à l’entreprise, qu’il est intégré dans l’organisation de travail, qu’il exerce son activité sous les ordres et le contrôle du dirigeant auquel il rend des comptes et qu’il perçoit une rémunération mensuelle fixe.

Quelle durée ? Le contrat peut être conclu soit à durée déterminée (CDD) soit à durée indéterminée (CDI). En cas de CDD, il est généralement prévu que le contrat soit reconduit tacitement devenant alors un CDI.

Une obligation de loyauté. L’agent commercial et l’entreprise représentée ont, entre eux, une obligation de loyauté.

Exemple 1. Cela se traduit, par exemple, par l’obligation pour l’entreprise d’aviser l’agent commercial dans un délai raisonnable, que le volume des opérations sera inférieur à celui auquel l’agent commercial aurait pu normalement s’attendre.

Exemple 2. Cela se traduit aussi, autre exemple, par l’obligation pour l’agent commercial d’informer l’entreprise qu’il est également lié par contrat avec le prospect qu’il lui présente.

Exemple 3. Cela se traduit également par l’obligation pour l’agent commercial de ne pas conclure un contrat de représentation auprès d’un concurrent.

Exemple 4. Il a été jugé qu’un message écrit par le président d’une société d’agents commerciaux sur son compte Facebook personnel, certes indélicat, n’était pas caractéristique d’un manquement à l’obligation de loyauté. Ce message faisait état de « l’incompétent qui pense être le nombril du monde ».

À la fin du contrat. Par principe, lorsque le contrat cesse, l’agent commercial a droit au versement d’une indemnité. Toutefois, cette indemnité n’est pas due lorsque :

• le contrat prend fin à la suite d’une faute grave de l’agent commercial (tel est le cas lorsqu’il dégrade l’image de la société entraînant par la même occasion la perte d’éventuels marchés) ;
• l’agent commercial est à l’initiative de la rupture du contrat (sauf si la rupture est justifiée par des circonstances imputables à l’entreprise, à l’âge, l’infirmité ou la maladie de l’agent commercial) ; notez qu’un agent commercial qui refuse la proposition d’un nouveau contrat émis par une société n’est pas considéré comme étant à l’initiative de la rupture du contrat ;
• l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence, en accord avec l’entreprise.

Pour la petite histoire. Le juge a récemment estimé que la société qui a manqué au versement des commissions de l’agent commercial ne peut se prévaloir d’une faute ultérieure de celui-ci pour mettre fin au contrat sans l’indemniser. En effet, puisque les manquements de la société sont antérieurs à la faute de l’agent, ils doivent être considérés comme à l’origine de la rupture du contrat, ce qui donne le droit à l’agent commercial d’être indemnisé.

Une indemnité pour l’agent commercial. L’agent commercial peut être une personne physique mais également une personne morale. Dans ce cas, c’est bien cette dernière qui est créancière de l’indemnité compensatrice.

Pour la petite histoire. Après la résiliation d’un contrat d’agence, le représentant de la société qui avait la qualité d’agent commercial réclame à l’entreprise fournisseuse l’indemnité compensatrice de fin de contrat. Mais parce que cette demande a été faite en son nom propre et non en sa qualité de représentant de la société, le juge a donné raison à l’entreprise fournisseuse qui refusait de verser l’indemnité.

Découverte d’une faute. Il est possible de se prévaloir d’une faute de l’agent commercial pour refuser de lui verser ses indemnités de rupture, même lorsque la faute est découverte après l’envoi de la lettre de résiliation.

Rupture du contrat durant la période d’essai. Il est parfois prévu une période d’essai : en cas de rupture du contrat d'agent commercial, aucune indemnité de rupture ne sera due à ce dernier. Il a été jugé qu’une telle clause est illicite : dès lors que le contrat est formé, l’agent commercial a droit à son indemnité de rupture (sauf dans les situations précitées).

À noter. C’est ici que réside la différence entre les agents commerciaux « statutaires » et ceux de « droit commun » : alors que les premiers peuvent réclamer, de plein droit, en cas de rupture fautive du contrat par l’entreprise représentée, une indemnisation, les agents commerciaux de « droit commun » ne peuvent, en effet, prétendre au versement d’une indemnité que s’ils prouvent qu’ils sont liés par un mandat d’intérêt commun avec l’entreprise.

Attention. L'agent commercial perd son droit à indemnisation s'il n'a pas notifié à l’entreprise, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.

Pour la petite histoire. Le juge a récemment rappelé ce principe, en jugeant irrecevable la demande présentée par un agent commercial en vue de l’indemnisation d’un préjudice liée à la rupture de son contrat, au motif que celle-ci arrivait près de 4 ans après cette date.

Marchés publics : les procédures

3 sortes de marchés publics… Il existe 3 types de marchés publics auxquels vous pouvez candidater, à savoir :

• les marchés publics de travaux ;
• les marchés publics de fournitures ;
• les marchés publics de services.

… pour plusieurs types de procédures. Les marchés publics sont conclus selon les procédures formalisées suivantes : l’appel d’offres ouvert ou restreint, les procédures négociées, le dialogue compétitif, les concours, le système d'acquisition dynamique. Les marchés peuvent être conclus selon une procédure adaptée (on parle alors de procédure MAPA) si le montant est inférieur à un seuil qui varie selon la nature du marché.

Quels sont les seuils ? Le marché est passé selon une procédure adaptée lorsque son montant est inférieur à :

• 143 000 HT pour les marchés de fournitures et de services des autorités publiques centrales ;
• 221 000 HT pour les marchés de fournitures et de services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
• 443 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
• 5 538 000 HT pour les marchés de travaux et pour les contrats de concession.

À défaut. Lorsque le montant du marché public est supérieur à ces différents seuils, il faut donc respecter une procédure formalisée.

Bon à savoir. Les acheteurs publics doivent veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des fonds publics, et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

À noter. Dans le cadre des marchés publics, la personne publique (administrations de l’Etat, collectivités territoriales) pour le compte de laquelle le contrat est conclu est appelée le « pouvoir adjudicateur ». L’entreprise qui remporte le marché est appelée « l’adjudicataire ».

À noter (bis). Depuis le 29 décembre 2019, les intercommunalités à fiscalité propre sont autorisées à passer des marchés publics au nom et pour le compte de leurs communes membres, réunies en « groupement de commandes », même si elles ne détiennent pas les compétences pour conclure les contrats faisant l’objet des marchés publics.

Candidature dématérialisée. Candidater à un marché public d’un montant au moins égal à 25 000 € HT nécessite de passer par une plateforme web, dématérialisant les relations avec les acheteurs.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Marchés publics : ce qu’il faut savoir sur le « profil d’acheteur »

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Marchés publics : focus sur les échanges dématérialisés »

Marchés publics : contenu du dossier

Monter son dossier. Lorsque vous candidatez à un marché public, vous devez monter un dossier de candidature qui contient :

• l’identification de la société ;
• la présentation de la société (savoir-faire, références, moyens techniques et humains, etc.) ;
• la copie du ou des jugements prononcés, si vous êtes en redressement judiciaire ;
• une déclaration sur l'honneur attestant que vous n’êtes pas sous le coup d’interdictions de soumissionner aux marchés publics ;
• les documents et renseignements demandés selon les procédures mises en place.

Quelles informations devez-vous transmettre ? Vous ne devez donner que des renseignements ou documents permettant d'évaluer votre expérience (liste de travaux exécutés au sein des 5 dernières années), vos capacités professionnelles (indication de vos titres d’études, par exemple), techniques et financières (déclaration de votre chiffre d’affaires, bilans ou extraits de bilan des 3 dernières années, etc.) ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager au sein de votre entreprise.

À noter. Pour pouvoir candidater à l’attribution d’un contrat de commande publique, vous êtes dans l’obligation de fournir une attestation (fournie par les organismes de recouvrement des impôts, taxes, contributions et cotisations sociales dont vous êtes redevable), qui justifie que vous vous êtes acquitté de l’ensemble de vos obligations déclaratives et de paiement. Le détail de cette obligation, dont les modalités sont précisées au 1er juillet 2021, peut être consultée ici.

Dispense de remise de documents. Vous êtes dispensé de fournir certains documents, lorsque le service de l’administration peut les récupérer auprès d’un autre service administratif. A la place, il faut fournir une attestation sur l’honneur de l’exactitude des informations déclarées.

     =>  Consultez la liste des pièces justificatives que vous n'êtes plus nécessairement tenu de produire

Attention ! Pour être valable, la dispense de remise des documents suppose que vous disposiez d’un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel ou d'un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l'accès à ceux-ci soit gratuit.

En cas d’inexactitude. Si vous ne remettez pas les documents exigibles, votre dossier peut être écarté lors de la phase de sélection. De plus, s’il manque un justificatif dans votre dossier, le marché que vous avez conclu peut être résilié à vos torts.

Signer le dossier de candidature ? Vous n’êtes pas obligé de signer, électroniquement ou manuscritement, votre dossier de candidature pour que cette dernière soit recevable.

Critères de sélection. La personne publique doit vous informer des modalités choisies pour déterminer les critères de sélection des entreprises, y compris les sous-critères qui dépendent des caractéristiques particulières du marché auquel vous candidatez. Pour déterminer quelles entreprises vont remporter le contrat de marché public, le pouvoir public doit se fonder sur :

• une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché (notamment la qualité, le prix, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, etc.) ;
• un seul critère, qui est celui du prix, compte tenu de l’objet du marché (ce critère unique est supprimé à compter du 21 août 2026).

Un contrat écrit… À partir de 25 000 HT, le contrat doit forcément être conclu sous la forme écrite.

… accompagné de pièces constitutives. Pour certains marchés, le contrat est accompagné d’un acte d'engagement et, le cas échéant, d’un cahier des charges.

Remise du contrat. Si vous le demandez, la personne publique vous remettra :

• soit une copie de l'original du marché revêtue d'une mention dûment signée, par elle, indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de vous permettre de céder ou de nantir des créances résultant du marché ;
• soit un certificat de cessibilité.

Des mentions obligatoires. Le contrat conclu selon une procédure formalisée doit contenir certaines mentions obligatoires, notamment :

• l'identification des parties contractantes ;
• la justification de la qualité de la personne signataire au nom de l'Etat et, le cas échéant, la délibération autorisant la signature du marché ;
• la définition de l'objet du marché ;
• le prix ou les modalités de sa détermination ;
• la durée d'exécution du marché ou les dates prévisionnelles de début d'exécution et d'achèvement ;
• les conditions de réception, de livraison ou d'admission des prestations ;
• les conditions de règlement, notamment, s'ils sont prévus dans le marché, les délais de paiement ;
• les conditions de résiliation.

Contenu du cahier des charges. Le cahier des charges contient :

• des documents généraux, à savoir :
  • les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les dispositions administratives applicables à une catégorie de marchés ;
  • les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d'une même nature ;
• des documents particuliers, à savoir :
  • les cahiers des clauses administratives particulières, qui fixent les dispositions administratives propres à chaque marché ;
  • les cahiers des clauses techniques particulières, qui fixent les dispositions techniques nécessaires à l'exécution des prestations de chaque marché.

À noter. La référence aux documents généraux n’est pas nécessaire. Mais si une référence à ces documents est faite, les documents particuliers comportent, le cas échéant, l'indication des articles des documents généraux auxquels ils dérogent.

Haute performance énergétique. Depuis le 15 avril 2016, l’Etat, les collectivités locales et toute personne publique sont tenus de ne concéder des marchés publics qu’à des entreprises qui s’engagent à construire des bâtiments à haute performance énergétique. La construction doit donc satisfaire à des exigences minimales de performance énergétique. Pour respecter ces exigences, il faut que l’un des critères suivants soit rempli, à savoir :

• possession du label « haute performance énergétique rénovation » ;
• classement dans l’un des 4 meilleurs niveaux de l'échelle de référence du diagnostic de performance énergétique ;
• conformité aux critères de performance énergétique dans au moins 3 des 6 domaines suivants :
  • chauffage ;
  • eau chaude et sanitaire ;
  • refroidissement ;
  • éclairage ;
  • toiture ;
  • baies.

« Clause Molière » ? Le Gouvernement interdit aux collectivités locales d’imposer une « clause Molière », exigeant que les salariés qui interviennent sur les marchés maîtrisent le français. Si vous constatez qu’une collectivité impose cette obligation, n’hésitez pas à vous rapprocher du Préfet.

Candidature refusée ? Si votre entreprise n’est pas retenue, pensez à demander par lettre recommandée avec AR les motifs de rejet de votre candidature.

Avances financières. Depuis le 1er janvier 2019, les PME titulaires de marchés publics conclus avec l’État bénéficient d’avances financières dont le taux est fixé à 20 % du montant du marché public. Depuis le 1er janvier 2020, un dispositif identique a été mis en place pour les marchés publics conclus avec les établissements publics de l’Etat (hors hôpitaux publics) et avec les collectivités territoriales dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 M€ / an. Et, désormais, le montant minimum des avances versées aux PME par ces derniers est fixé à 10 % du montant du marché public.

Marchés publics : tenir compte de l’environnement

La loi Climat prévoit nouvelles obligations en matière de marchés publics :

• l’obligation de prise en compte, dans les conditions d’exécution de l’offre, des considérations relatives à l’environnement ;
• l’obligation d’insérer un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre parmi les critères d’attribution du marché.

Point important, notez que les marchés de défense et de sécurité ne sont pas concernés par ces 2 nouvelles obligations.

Ces dispositions doivent entrer en vigueur à une date fixée par des décrets à venir et au plus tard le 22 août 2026.

Par ailleurs, la commande publique doit impérativement tenir compte de la performance environnementale des produits, notamment de leur caractère biosourcé.

En ce sens, il est prévu qu’à compter du 1er janvier 2030, l’usage des matériaux biosourcés ou bas‑carbone intervienne dans au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique.

Coronavirus (COVID-19) : les mesures pérennes pour les marchés publics

Concernant le plafonnement des avances. Pour mémoire, la conclusion d’un marché public suppose le versement d’une avance entre les mains de l’entreprise titulaire du marché.

Le contexte. En raison de la crise sanitaire, pour les contrats publics en cours ou conclus entre le 12 mars et le 10 septembre 2020, le taux de l’avance pouvait être exceptionnellement porté à 60 % du montant du marché.

La nouveauté. Depuis le 18 octobre 2020, le montant de l’avance n’est plus plafonné.

Concernant l’obligation de constituer une garantie. Pour mémoire, en principe, les acheteurs publics peuvent imposer aux entreprises titulaires d’un marché public de constituer une garantie « à première demande » pour prétendre au versement d’une avance supérieure à 30 % du montant du marché.

Garantie à première demande : définition. La « garantie à première demande » est l’engagement par lequel un garant s’oblige, en considération de l’obligation souscrite par un tiers, à verser une somme à un créancier dès lors que celui-ci en fait la demande. En d’autres termes, cela signifie que le garant doit verser les sommes réclamées au créancier dès lors que celui-ci les réclame, sans pouvoir en différer le paiement.

Le contexte. En raison de la crise sanitaire, cette obligation de garantie a été temporairement suspendue entre le 12 mars et le 10 septembre 2020, avant d’être définitivement supprimée.

La nouveauté. La constitution d’une garantie à première demande, qui peut porter sur tout ou partie de l’avance, est désormais facultative, et peut être remplacée par un engagement de caution solidaire et personnelle.

Concernant le remboursement des avances versées. Pour rappel, le remboursement de l’avance due par l’acheteur du marché s’impute sur les sommes dues à l’entreprise titulaire du marché, selon les modalités prévues au contrat.

La règle initiale. Jusqu’à présent, dans le silence du marché, le remboursement devait s’imputer sur les sommes dues à l’entreprise titulaire du marché dès lors que le montant des prestations réalisées atteignait 65 % du montant total du marché.

Et maintenant ? Désormais, dans le silence du marché, le remboursement doit s’effectuer de la manière suivante :

• pour les avances inférieures ou égales à 30 % du montant total du marché, le remboursement s’impute sur les sommes dues à l’entreprises quand le montant des prestations réalisées atteint 65 % du montant (toutes taxes comprises) du marché ;
• pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché, le remboursement s’impute sur les sommes dues au titulaire du marché dès la première demande de paiement.

La règle initiale (bis). Par ailleurs, jusqu’à présent, le remboursement de l’avance devait être terminé lorsque le montant des prestations effectuées par l’entreprise atteignait 80 % du montant du marché.

La nouveauté. Désormais, il faut distinguer les 2 situations suivantes :

• lorsque le montant de l’avance est inférieur à 80 % du montant du marché, son remboursement doit obligatoirement être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par l’entreprise titulaire du marché atteint 80 % du montant (toutes taxes comprises) du marché ;
• dans les autres cas, dans le silence du marché, le montant intégral de l’avance doit être remboursé lorsque le montant des prestations effectuées par l’entreprise atteint le montant de l’avance accordée.

Entrée en vigueur. L’ensemble de ces mesures s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou pour lesquels un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication depuis le 18 octobre 2020.

À noter. Elles s’appliquent en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, ainsi que dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Jusqu’à l’expiration d’un délai de 12 mois à l’issue de la cessation de l’état d’urgence sanitaire, les acheteurs peuvent conclure, sans publicité ni mise en concurrence préalables, un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes et portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Cette tolérance est également applicable aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 € hors taxes, à la condition toutefois que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Dans ce contexte, les obligations des acheteurs sont diverses, et consistent notamment :

• à choisir une offre pertinente ;
• à faire une bonne utilisation des deniers publics ;
• à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre à leur besoin.

Marchés publics : des guides de la commande publique

Relancer les entreprises Le gouvernement a édité un guide intitulé « Les marchés publics au service de la relance économique des artisans, TPE et PME : rebondir avec les marchés publics ».

Où le consulter ? Vous pouvez consulter le guide en cliquant ici.

Pour certaines entreprises, et notamment les TPME/PME, il peut être difficile de candidater aux marchés publics en raison de la complexité de la réglementation.

Pour inciter les TPE/PME à revoir leur stratégie commerciale et les amener à candidater aux marchés publics, le gouvernement a publié un nouveau guide qui répond aux interrogations suivantes :

• Comment accéder aux marchés publics ?
• Comment construire sa réponse à un marché public ?
• Comment valoriser la compétitivité hors-prix de son offre ?

Comment anticiper ? Une plateforme intitulée APProch a été lancée par le Gouvernement en mai 2022 et permet aux entreprises d’identifier les projets d’achats publics et donc, d’anticiper les marchés à venir.

Marchés publics : quelles nouveautés en août 2021 ?

Nouvel encadrement des accords-cadres. En juin 2021, la Cour de justice de l’Union européenne a imposé aux acheteurs publics d’indiquer, dans les avis d’appel à la concurrence relatifs aux accords-cadres, la quantité ou la valeur maximale des prestations qui pourront être commandées sur le fondement de ce type d’accord.

En conséquence, la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum est supprimée à compter du 1er janvier 2022.

Pour mémoire, on parle d’accord-cadre pour désigner le contrat par lequel l’acheteur public prend l’engagement de passer des marchés ou des bons de commande auprès du titulaire de l’accord, pendant une période donnée et pour des prestations déterminées. Il fixe notamment les prix et les quantités envisagés.

Nouvel encadrement des marchés publics de défense et de sécurité. Les modalités de passation des marchés publics de défense ou de sécurité, en particulier ceux répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure au seuil fixé par la règlementation européenne, sont simplifiées.

Dans ce cadre, il est prévu :

• le rehaussement à 100 000 € hors taxes du seuil de dispense de procédure applicable à ce type de marché ;
• la suppression de l’obligation de publier au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d’annonces légales les avis de marché à partir de 90 000 € hors taxes, ainsi que les avis d’attribution des marchés supérieurs au seuil européen ;
• la sécurisation des marchés non-écrits qui sont passés par carte d’achat.

Notez enfin que l’accès des petites et des moyennes entreprises aux marchés publics de défense ou de sécurité est encouragé via la suppression de l’obligation de constituer des garanties financières en contrepartie du versement de certaines sommes.

Démarchage téléphonique ou par mail : le consommateur est protégé

Une méthode de prospection. Le démarchage est une méthode de prospection de clients qui vous permet de proposer un service commercial à un client qui ne l’a pas expressément sollicité. Ce démarchage peut notamment se faire par téléphone, par automate d’appel, par télécopie, par mail. Mais il suppose le respect de mesures visant à protéger la personne prospectée…

Interdiction du démarchage dans le domaine de la rénovation énergétique. Depuis le 26 juillet 2020, toute prospection commerciale de consommateurs par des professionnels, par voie téléphonique, ayant pour objet la vente d'équipements ou la réalisation de travaux pour des logements en vue de la réalisation d'économies d'énergie, ou de la production d'énergies renouvelables, est désormais interdite. Notez que cette interdiction ne vaut pas lorsqu’il s’agit de sollicitations intervenant dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours, et qui ont un rapport avec l’objet de ce contrat.

Pour la petite histoire. La DGCCRF a condamné une société proposant des solutions permettant d’effectuer des économies d’énergie, à payer une amende de plus 360 000 €. Elle rappelle, à cette occasion, que l’interdiction du démarchage téléphonique dans le secteur de la rénovation énergétique vaut même si :

• le consommateur a donné son consentement pour être appelé ;
• le consommateur ne s’est pas inscrit sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique (Bloctel).

Créneaux de démarchage. La réglementation prévoit, à compter du 1er mars 2023, des créneaux de démarchage. Ainsi, le démarchage par téléphone n’est possible que du lundi au vendredi (à l’exception des jours fériés), de 10 heures à 13 heures et de 14 heures à 20 heures (ces heures correspondant à celles du fuseau horaire du consommateur). Cet encadrement profite aux personnes qui ne sont pas inscrites sur la liste Bloctel et aux personnes inscrites sur Bloctel mais sollicitées en raison de la détention d’un contrat en cours.

Fréquence de démarchage. Le professionnel (ou son sous-traitant) ne pourra pas démarcher ou tenter de démarcher un même consommateur plus de quatre fois par mois… et lorsque le consommateur refusera purement et simplement ce démarchage lors de la conversation, le professionnel devra s’abstenir de le contacter ou de tenter de le contacter par téléphone avant l'expiration d'une période de soixante jours calendaires révolus à compter de son refus.

Concernant la prospection commerciale en vue de la fourniture de journaux. Pour mémoire, le professionnel qui réalise une prospection commerciale en vue de la fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines n’est pas tenu de respecter certaines obligations qui s’imposent pour les autres types de prospection. Par exemple, il peut louer ou vendre des fichiers contenant des données téléphoniques et comportant les coordonnées d’un ou plusieurs consommateurs inscrits sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique (ce qui est pourtant interdit de manière générale).

Des mesures de protection… Quel que soit le mode utilisé (téléphone, fax, mail, etc.), vous devez respecter certaines obligations. Mais ces obligations ne s’imposent que si vous vous adressez à un « consommateur ».

… pour qui ? Les mesures de protection dont il s’agit visent spécifiquement le consommateur, entendu comme la personne qui n’agit pas dans le cadre d’une activité commerciale, artisanale, industrielle ou libérale. En clair, il s’agit du particulier que vous sollicitez pour lui permettre de satisfaire des besoins privés.

Professionnel ? La protection dont bénéficie le consommateur vaut pour un professionnel démarché dès lors que l'objet du contrat conclu n'entre pas dans le champ de son activité principale et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à 5.

Exemple. Une sophrologue a été démarchée par téléphone par un agent commercial qui lui a vendu un contrat d’insertion publicitaire dans l’annuaire local. Mais après avoir signé le bon de commande, la sophrologue se rétracte par lettre recommandée avec AR. Ce qu’elle ne peut pas faire selon l’agent commercial puisqu’elle est un « professionnel ». Et le juge lui donne raison : le contrat d’insertion publicitaire entrant dans le cadre de son activité principale, la sophrologue ne bénéficiait pas du droit de rétractation.

A noter. Il faut rappeler que si vous concluez un contrat avec votre prospect, devenu client, vous devez obligatoirement respecter la réglementation propre aux contrats conclus à distance ou hors établissement : remise d’une confirmation de l’offre reprenant les informations précontractuelles obligatoires, indication des informations essentielles des biens et services, durée du contrat, bénéfice du droit de rétractation, etc.

Et en cas de démarchage abusif ? Depuis le 26 juillet 2020, les sanctions applicables en cas de démarchage abusif ont été renforcées : elles sont désormais d’un montant maximum de 75 000 € pour une personne physique (contre 3 000 € précédemment) et de 375 000 € pour une société (contre 75 000 € précédemment).

A noter. On parle notamment de démarchage abusif lorsque le professionnel n’indique pas clairement son identité lors du démarchage, utilise un numéro masqué pour l’effectuer, ou n’informe pas le consommateur de l’existence de la liste d’opposition.

Présomption de responsabilité du professionnel. Notez que tout professionnel qui tire profit de sollicitations commerciales de consommateurs réalisées par voie téléphonique en violation de l’ensemble de ces obligations est présumé responsable du non-respect de ces dispositions, sauf s'il démontre qu'il n'est pas à l'origine de leur violation.

Nullité du contrat. Par ailleurs, il est précisé que tout contrat conclu avec un consommateur à la suite d'un démarchage téléphonique réalisé en violation de ces dispositions (notamment celle relative à l’inscription sur une liste d’opposition au démarchage) est nul.

Publication de la décision. En cas de condamnation du professionnel, la décision prononcée par l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est publiée aux frais de la personne sanctionnée.

Bon à savoir. Cette autorité peut décider de reporter la publication d'une décision, de publier cette dernière sous une forme anonymisée ou de ne pas la publier si :

• la publication de la décision est susceptible de causer à la personne en cause un préjudice grave et disproportionné ;
• la publication serait de nature à perturber gravement le déroulement d'une enquête ou d'un contrôle en cours.

Une précision pour les études et sondages. Depuis le 26 juillet 2020, tout professionnel qui contacte par téléphone une personne en vue de la réalisation d'une étude ou d'un sondage doit respecter des règles déontologiques, rendues publiques, élaborées par les professionnels opérant dans ce secteur.

Mais aussi. Celles-ci doivent préciser les jours et horaires ainsi que la fréquence auxquels les appels téléphoniques aux fins de réalisation d'études ou sondages sont autorisés. Un décret peut venir compléter ces règles.

Sanction. Le professionnel qui ne respecte pas ces jours, horaires et fréquence encourt une amende administrative de 75 000 € (pour les personnes physiques) ou 375 000 € (pour les sociétés).

Entrée en vigueur. L’ensemble de ces dispositions sont entrées en vigueur le 26 juillet 2020.

En ce qui concerne le démarchage téléphonique

Pour le démarchage par téléphone. Le particulier qui ne souhaite pas faire l’objet d’une prospection par téléphone peut s’inscrire (gratuitement) sur une liste d’opposition, gérée par un organisme dont le financement est assuré par une participation financière versée par les entreprises qui sollicitent ses services et utilisent cette liste d’opposition.

Concrètement. Le particulier s’inscrit sur cette liste par mail (sur le site bloctel.gouv.fr) ou par courrier en précisant le ou les numéros de téléphone qu’il souhaite voir inscrits sur la liste d’opposition, cette inscription étant valable 3 ans (il est invité à renouveler cette inscription 3 mois au moins avant l’échéance).

A noter. Depuis le 1er juin 2016, c’est la société OPPOSETEL qui sera chargée (pour 5 ans) de gérer cette liste d’opposition.

Récépissé. Une fois la demande d’inscription sur la liste d’opposition déposée, OPPOSETEL délivrera un récépissé au consommateur qui lui précisera la durée de son inscription ainsi que la date à laquelle elle deviendra effective (au plus tard dans les 30 jours qui suivent la délivrance du récépissé).

Pour l’entreprise. Si vous exercez à titre habituel l’activité de démarchage téléphonique, vous devez prendre connaissance de manière régulière (au moins 1 fois par mois) de la composition de la liste d’opposition. Si vous exercez à titre accessoire un démarchage, vous devez consulter la liste avant toute campagne de démarchage. Votre consultation de la liste peut être contrôlée.

Un tarif d’utilisation. La consultation va donner lieu à un paiement à Opposetel. Le tarif d’utilisation de la liste d’opposition (applicable à compter du 1er février 2021 aux nouveaux contrats, renouvelés ou non) est le suivant :

• il comprend une partie fixe, à savoir :
  • des frais d’inscription qui s’élèvent à 250 € HT ;
  • et une redevance annuelle d’utilisation du service fixée à 300 € HT ;
• il comprend une partie variable, à savoir :
  • une tarification à l’acte :

             o une offre intermédiaire :

          o   une offre illimitée :

Worldline remplace Opposetel ! L’organisme en charge de la gestion de la liste d’opposition au démarchage téléphone était, jusqu’au 1er octobre 2021, Opposetel. A compter de cette date et jusqu’au 10 août 2026, il est remplacé par l’organisme Worldline.

Concernant les tarifs applicables. Les tarifs et montants des abonnements facturés par Worldline aux professionnels non-revendeurs (qui utilisent le service fourni pour leur propre compte) et aux professionnels revendeurs (qui utilisent le service en agissant pour le compte d’autres professionnels) viennent d’être nouvellement fixés.

En détails ! Ils se décomposent de la manière suivante :

Notez qu’aucun frais d'inscription et coût annuel de gestion de dossier ne peut être facturé en plus des montants et tarifs mentionnés ci-dessus.

Entrée en vigueur des nouveaux tarifs. Ces nouveaux tarifs sont applicables :

• à compter du 1er octobre 2021, pour les nouveaux abonnements souscrits par les professionnels non-revendeurs (à l'exception de la tarification des numéros supplémentaires, dont l’entrée en vigueur est prévu au 10 janvier 2022) ;
• à compter du 10 janvier 2022, pour les contrats souscrits par les professionnels revendeurs.

Notez que les abonnements en cours au 1er octobre 2021 auprès d’Opposetel bénéficient d’un régime transitoire, qui prévoit que :

• si le professionnel adhérent souhaite passer à un abonnement d'une catégorie supérieure, il verse la différence entre le montant de l'abonnement précédemment acquitté et le montant de l'abonnement souhaité, étant entendu que la date d'échéance de l'abonnement initial reste inchangée ;
• chaque abonnement souscrit par un professionnel adhérent est transformé en un abonnement auprès de Worldline sans modification d'échéance et conformément aux conditions détaillées dans le tableau ci-dessous :

Appel masqué. Sachez que vous ne pouvez plus avoir recours à la technique de l’appel masqué dans le cadre d’un démarchage téléphonique. Le numéro de téléphone qui s’affiche doit donc correspondre au numéro de téléphone de l’entreprise (il ne pourra pas s’agir non plus du numéro d’un centre d’appel).

A défaut ? Tout professionnel qui viole cette interdiction encourt, depuis le 26 juillet 2020, une amende qui peut aller jusqu’à 75 000 € pour une personne physique, et 375 000 € pour une société.

Appels spéciaux. Il n’est pas possible de joindre un consommateur avec un numéro spécial commençant par 089, avec un numéro court à tarification banalisée ou majorée 3BPQ (hors 30PQ et 91PQ) ou encore avec un numéro court de service de renseignements téléphoniques 118 XYZ.

A noter. Depuis le compter 1er mars 2018, un consommateur peut gratuitement bloquer les tranches de numéros suivantes :

• les numéros commençant par 089 ;
• les numéros courts de format 3BPQ (hors 30PQ et 31PQ) ;
• et les numéros des plans privés des opérateurs qui font l’objet d’une surtaxation, en particulier des SMS surtaxés à l’acte et à l’abonnement de format 3XXXX, 4XXXX, 5XXXX, 6XXXX, 7XXXX et 8XXXX.

A noter (bis). En cas de rappel du consommateur, vous devez vous identifier préalablement à la facturation de toute prestation de services, autre que le prix de la communication.

Des mesures de protection contre les appels provenant de l’étranger. Depuis le 1er août 2019, les démarcheurs dont les appels proviennent de l’étranger ont l’interdiction :

• d’utiliser un numéro géographique (01-05) ou polyvalent (09) ;
• d’utiliser un numéro mobile (06-07) pour les messages vocaux préenregistrés émettant plus d’appels ou de messages qu’ils n’en reçoivent d’utiliser.

A noter. Cette interdiction sera valable à compter du 1er janvier 2021 pour les messages vocaux commençant par un numéro géographique ou polyvalent.

Sanctions. Sous peine d’amendes, vous ne pouvez pas appeler ou faire appeler les numéros figurant sur cette liste d’opposition. Notez que la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) diligente ses enquêtes notamment sur réclamation des consommateurs.

Selon une enquête de la DGCCRF. Au mois d’octobre 2018, 3,7 millions de consommateurs se sont inscrits sur cette liste et la société Opposetel a supprimé 127 milliards de numéros de téléphone de près de 200 000 fichiers clients de professionnels ayant recours au démarchage téléphonique. Le dispositif Bloctel a permis d’éviter en moyenne 6 appels par semaine. A l’issu de son enquête, la DGCCRF a prononcé 90 amendes administratives et délivré 203 avertissements ou injonctions de mise en conformité.

Un dispositif peu respecté. Mais le dispositif Bloctel reste encore peu respecté : en effet, seules près de 800 entreprises ont contacté la société Opposetel pour faire retirer de leurs fichiers de prospection les numéros de téléphone inscrits sur la liste d’opposition.

La protection du consommateur est consolidée. Pour renforcer la protection du consommateur, la règlementation relative à l’opposition au démarchage téléphonique s'est durcie à compter du 26 juillet 2020.

Pour rappel. Il est interdit, pour tout professionnel, de démarcher les consommateurs inscrits sur cette liste, que cela soit fait directement ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant pour son compte.

Du nouveau ? Jusqu’à présent, il était précisé que cette interdiction ne jouait pas en cas de « relations contractuelles préexistantes ». Cette exception est reformulée depuis le 26 juillet 2020 : il est désormais prévu que cette interdiction n’est pas applicable uniquement dans le cas où il s’agit de sollicitations intervenant dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours et ayant un rapport avec l’objet de ce contrat.

A noter. Cela comprend les cas dans lesquels il est proposé au consommateur des produits ou des services afférents ou complémentaires à l’objet du contrat en cours, ou de nature à améliorer ses performances ou sa qualité.

Contrôle des fichiers de prospection commerciale. Depuis le 26 juillet 2020, tout professionnel doit s'assurer de la conformité de ses fichiers de prospection commerciale avec la liste d'opposition au démarchage téléphonique.

Comment faire ? Pour cela, il doit saisir (directement, ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant pour lui) l’organisme chargé de la gestion de la liste d’opposition au démarchage téléphonique :

• au moins 1 fois par mois, s'il exerce à titre habituel une activité de démarchage téléphonique ;
• avant toute campagne de démarchage téléphonique dans les autres cas.

A noter. Le professionnel concerné par cette obligation de conformité à la liste d’opposition au démarchage doit respecter un code de bonnes pratiques qui détermine les règles déontologiques applicables au démarchage téléphonique. Ce code est élaboré par les professionnels opérant dans le secteur de la prospection commerciale par voie téléphonique, et doit être rendu public.

Reconduction tacite. A compter du 1er janvier 2022, il est prévu que l’inscription sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique soit reconductible de manière tacite par période de 3 ans.

Attention. Le consommateur doit être informé, lors de son inscription et au moins 3 mois avant la date de reconduction tacite de son inscription, des modalités de désinscription de la liste.

Notez que cette disposition ne s’applique pas aux inscriptions en cours au 1er janvier 2022 dont l’échéance intervient avant le 1er avril 2022.

Mais aussi ? A compter du 1er janvier 2022 également, l’obligation faite à Worldline de rendre accessible, dans un format ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé, les données essentielles de son activité est précisée.

Les données concernées sont les suivantes :

• le nombre de professionnels adhérents ;
• le montant des redevances versées par les professionnels adhérents ;
• le nombre de consommateurs et de numéros de téléphone inscrits sur la liste d'opposition ;
• le nombre de numéros de téléphone transmis par les professionnels adhérents aux fins de retrait de leurs fichiers de prospection commerciale des numéros inscrits sur la liste d'opposition ;
• le nombre de numéros de téléphone de consommateurs inscrits sur la liste d'opposition retirés des fichiers de prospection commerciale des professionnels adhérents ;
• le nombre de réclamations déposées par les consommateurs.

En ce qui concerne le démarchage par mail, fax ou automate d’appel

Un consentement préalable. Quelle que soit la forme que vous utilisez (mail, fax, automate d’appel, MMS, SMS, etc.), la prospection commerciale directe utilisant les coordonnées d’un particulier nécessite son consentement préalable, même s’il est abonné ou utilisateur de vos services.

Par qui ? Cette réglementation vise principalement les consommateurs, entendus comme les particuliers qui n’agissent pas dans le cadre d’une activité professionnelle. A contrario, si le client démarché est une personne morale, vous n’avez pas besoin d’obtenir son consentement préalable. De la même manière, le démarchage d’un professionnel directement via son adresse mail professionnelle, au titre de sa fonction, est possible sans son accord préalable.

Comment ? Le consentement se définit comme la « manifestation d’une volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe ». La Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL) recommande que le consentement soit recueilli par le biais d'une case à cocher (évitez les cases précochées qui ne sont pas autorisées).

Dans tous les cas… Votre prospection par mail, fax, automate d’appel, etc. n’est possible que si vos messages :

• indiquent les coordonnées auxquelles le destinataire peut utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais (autres que ceux liés à la transmission de celle-ci) ;
• ne dissimulent pas votre identité ;
• ne mentionnent pas un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé.

Courtage en assurance et en opérations de banque et services de paiement : mieux encadrer pour mieux contrôler

Le contexte. L’essor des activités de courtage d’assurance et d’intermédiaires en opérations de banque et services de paiement pose la question de leur contrôle et leur encadrement.

La conséquence. A la suite du constat de nombreux dysfonctionnements, notamment relatifs à la commercialisation de contrat de complémentaire santé, de nouveaux aménagements viennent d’impacter le cadre juridique dans lequel s’inscrivent ces activités.

Concernant la protection des consommateurs. Les modifications notables de la règlementation ont notamment trait à l’encadrement du démarchage téléphonique dans le cadre de la souscription de contrats d’assurance.

Dans le cadre du démarchage. Dans le but de mieux protéger le consommateur qui fait l’objet d’un tel démarchage, diverses obligations reposent désormais sur les intermédiaires d’assurances qui le pratiquent, parmi lesquelles : 

• le recueil, en début de conversation, de l’accord préalable du consommateur pour poursuivre la discussion ;
• l’obligation de mettre fin sans délai à l’appel dès lors que le consommateur manifeste une absence d’intérêt ou son souhait de ne pas donner suite à la proposition commerciale ;
• le respect d’un délai minimal de 24 h entre la réception des documents précontractuels (copie du contrat, notice d’information, etc.) et tout nouveau contact téléphonique ;
• etc.

Concernant le consentement du consommateur. Par ailleurs, il est désormais précisé que le consommateur ne peut valablement consentir au contrat qu’à la condition de le signer (par voie manuscrite ou électronique), étant entendu que cette signature ne peut intervenir :

• au cours d’un appel téléphonique ;
• et moins de 24h après la réception des documents et informations précontractuels.

Conservation des conversations. A des fins de contrôle, l’ensemble des professionnels soumis aux obligations ci-dessus sont tenus d’enregistrer, de conserver et de garantir la traçabilité de l’intégralité des communications téléphoniques intervenues avant la conclusion du contrat d’assurance, et ce pendant un délai de 2 ans.

Attention ! Notez que l’ensemble de ces dispositions ne s’applique pas lorsque le professionnel est d’ores et déjà lié au consommateur par le biais d’un contrat en cours, ou lorsque celui-ci a sollicité l’appel ou consenti à être rappelé, de manière claire, libre et sans équivoque.

A noter. Tout manquement à ces obligations peut être sanctionné par l’ACPR et la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

Entrée en vigueur. L’ensemble de ces dispositions entreront en vigueur le 1er avril 2022.

Contrat à distance ou hors établissement : de quoi s’agit-il ?

Un cas de figure précis. Sont ici visées toutes les situations qui entrent dans le cadre de ce que l’on appelle communément le « démarchage » : il pourra s’agir de démarchage par téléphone, par mail, par SMS, etc., de démarchage à domicile (le « porte à porte »), sur le lieu de travail, dans la rue, etc.

Plus exactement. Le démarchage peut donner lieu à la conclusion d’un « contrat à distance » ou d'un « contrat hors établissement ».

Contrat à distance. Signer un contrat à distance suppose de conclure un contrat sans la présence physique simultanée du professionnel et du client par le recours exclusif d’une technique de communication à distance (publication dans la presse avec bon de commande, téléphone, Internet, mail, téléachat, etc.).

Contrat hors établissement. Signer un contrat hors établissement suppose qu’il le soit (peu importe qu’il y ait eu sollicitation du client ou non) en dehors de l’entreprise, ou plus exactement :

• dans un lieu qui n'est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle, en la présence physique simultanée des parties, y compris à la suite d'une sollicitation ou d'une offre faite par le consommateur ;
• dans un lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle ou au moyen d'une technique de communication à distance, immédiatement après que le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement dans un lieu différent de celui où le professionnel exerce en permanence ou de manière habituelle son activité et où les parties étaient, physiquement et simultanément, présentes ;
• pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir et de vendre des biens ou des services au consommateur.

Des exclusions. Ne sont pas visés par la réglementation liée au démarchage :

• les contrats portant sur les services sociaux ;
• les contrats portant sur les services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, la délivrance et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux ;
• les contrats portant sur les jeux d'argent, y compris les loteries, les jeux de casino et les transactions portant sur des paris ;
• les contrats portant sur les services financiers ;
• les contrats portant sur un forfait touristique ;
• les contrats portant sur les contrats d'utilisation de biens à temps partagé, les contrats de produits de vacances à long terme et les contrats de revente et d'échange ;
• les contrats rédigés par un officier public ;
• les contrats portant sur la fourniture de denrées alimentaires, de boissons ou d'autres biens ménagers de consommation courante, qui sont livrés physiquement par un professionnel lors de tournées fréquentes et régulières au domicile ou au lieu de résidence ou de travail du consommateur ;
• les contrats portant sur les services de transport de passagers ;
• les contrats conclus au moyen de distributeurs automatiques ou de sites commerciaux automatisés ;
• les contrats conclus avec des opérateurs de télécommunications pour l'utilisation des cabines téléphoniques publiques ou aux fins d'une connexion unique par téléphone, internet ou télécopie, notamment les services et produits à valeur ajoutée accessibles par voie téléphonique ou par message textuel ;
• les contrats portant sur la création, l'acquisition ou le transfert de biens immobiliers ou de droits sur des biens immobiliers, la construction d'immeubles neufs, la transformation importante d'immeubles existants ou la location d'un logement à des fins résidentielles.

Démarchage à domicile : attention aux conditions de signature du contrat. Il a été jugé que les règles protectrices applicables dans le cas d’un contrat conclu dans le cadre d’un démarchage à domicile ne sont pas applicables si le contrat a été signé par le consommateur 3 jours après le passage du professionnel, en dehors de sa présence.

En détails. Dans cette affaire, le professionnel a appelé puis rendu visite à un couple de particuliers pour lui remettre un devis relatif à la vente et à l’installation de panneaux photovoltaïques. 3 jours après ce passage, le couple a signé le devis puis, plusieurs années plus tard, demandé son annulation, étant donné qu’il ne comportait pas certaines mentions pourtant obligatoires dans le cadre d’un démarchage à domicile. Sauf qu’ici, le couple a signé le devis en dehors de la présence du professionnel, après son passage, a relevé le juge. Dès lors les règles protectrices relatives au démarchage à domicile ne sont pas applicables, et le contrat de vente est donc valable.

Contrat à distance ou hors établissement : des obligations précises

Qui est protégé ? Si vous concluez un contrat dans ce cadre, votre client bénéficie de mesures de protection, pour autant qu’il s’agisse d’un consommateur.

Consommateur ? Un consommateur est « une personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Cette définition vise donc spécialement les particuliers, à l’exclusion donc des entreprises et des professionnels.

Professionnel ? La protection dont bénéficie le consommateur vaut pour un professionnel démarché dès lors que l'objet du contrat conclu n'entre pas dans le champ de son activité principale et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à 5.

Exemple 1. Une sophrologue a été démarchée par téléphone par un agent commercial qui lui a vendu un contrat d’insertion publicitaire dans l’annuaire local. Mais après avoir signé le bon de commande, la sophrologue se rétracte par lettre recommandée avec AR. Ce qu’elle ne peut pas faire selon l’agent commercial puisqu’elle est un « professionnel ». Et le juge lui donne raison : le contrat d’insertion publicitaire entrant dans le cadre de son activité principale, la sophrologue ne bénéficiait pas du droit de rétractation.

Exemple 2. Un juge a considéré que le contrat de création d’un site web dédié à l’activité professionnelle d’un architecte n’entrait pas dans le champ de son activité principale. Cet architecte, travaillant seul, a donc pu valablement se rétracter.

Quelles sont les mesures de protection ? Plusieurs mesures sont prévues pour assurer au client la meilleure information quant aux engagements qu’il peut être amené à prendre en cas de conclusion d’un contrat à distance ou hors établissement.

Des informations précontractuelles obligatoires. Avant de conclure le contrat, vous devez communiquer, par écrit (ou par tout autre support durable), au consommateur plusieurs informations. Lesquelles ?

Ce que vous devez faire… Vous devez obligatoirement porter à la connaissance de votre client :

• vos coordonnées et votre identité : statut et forme juridique, coordonnées permettant d'entrer en contact rapidement et de communiquer directement avec vous, le cas échéant le numéro d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, votre numéro individuel d'identification à la TVA ;
• pour les activités soumises à un régime d'autorisation, le nom et l'adresse de l'autorité l'ayant délivrée ;
• pour le prestataire membre d'une profession réglementée, le titre professionnel ;
• les conditions générales le cas échéant ;
• l'éventuelle garantie financière ou assurance de responsabilité professionnelle, les coordonnées de l'assureur ou du garant ainsi que la couverture géographique du contrat ou de l'engagement ;
• le prix de la prestation ou du bien ;
• les caractéristiques essentielles de la prestation de service ou du bien ;
• les modalités de paiement, de livraison et d'exécution du contrat, ainsi que les modalités prévues par le professionnel pour le traitement des réclamations ;
• en cas de vente d’un bien, l'existence et les modalités d'exercice de la garantie légale de conformité, de la garantie des vices cachés, ainsi que, le cas échéant, de la garantie commerciale et du service après-vente ;
• la durée du contrat, lorsqu'il est conclu à durée déterminée, ou les conditions de sa résiliation en cas de contrat à durée indéterminée ;
• la date de livraison du produit ou du bien acheté, s’il y a lieu ;
• pour les ventes de biens, la période pendant laquelle ou la date jusqu'à laquelle les pièces détachées indispensables à l'utilisation des biens sont disponibles sur le marché ;
• les conditions et modalités d’exercice du droit de rétractation ;
• si la vente n’ouvre pas droit au bénéfice d’une rétractation, l’information selon laquelle le client ne bénéficie pas de ce droit ou, le cas échéant, les circonstances dans lesquelles il perd son droit de rétractation ;
• l’information selon laquelle le client supporte les frais de renvoi du bien s’il se rétracte ;
• les modalités de résiliation ;
• les modes de règlement des litiges.

Une fois la vente réalisée. Ces informations doivent être confirmées sur papier ou sur tout support durable, et ce de manière claire et compréhensible. Ce contrat, dont un exemplaire doit revenir au client, doit être daté et signé et accompagné du formulaire de rétractation.

À noter. En cas de vente à distance, vous devez archiver le contrat (pendant un délai de 10 ans). Vous devez permettre à votre client l’accès au contrat à tout moment.

Le paiement. Par principe, dans le cadre des contrats hors établissement, vous ne pouvez pas recevoir de paiement avant l’expiration d’un délai de 7 jours, décompté à partir de la conclusion du contrat, sauf exceptions. Vous pouvez exiger un paiement immédiat en cas de conclusion :

• d’un contrat à domicile d'un abonnement à une publication quotidienne ;
• d’un contrat de service d’aide à la personne ;
• d’un contrat au cours de réunions organisées par le vendeur à son domicile ou au domicile d'un consommateur ayant préalablement et expressément accepté que cette opération se déroule à son domicile ;
• d’un contrat ayant pour objet des travaux d'entretien ou de réparation à réaliser en urgence au domicile du consommateur et expressément sollicités par lui, dans la limite des pièces de rechange et travaux strictement nécessaires pour répondre à l'urgence.

Attention aux sanctions !

Sanctions administratives. Le manquement aux obligations d’informations précontractuelles est sanctionné par une amende de 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une société.

Sanctions pénales. Vous risquez également des sanctions pénales (2 ans d’emprisonnement et 150 000 € d’amende).

Sanctions civiles. De même, l’absence d’informations précontractuelles et le défaut de fourniture d’un exemplaire du contrat sont sanctionnés par la nullité du contrat.

Une pratique autorisée. Offrir des cadeaux à vos clients ou à des relations d’affaires est autorisé, dans la mesure où ils ne sont pas liés à une obligation d’achat (dans le cas contraire, vous serez dans l’obligation de respecter la règlementation des ventes avec primes) : vous faites un cadeau sans attendre d’autre contrepartie que celle de fidéliser vos clients, de pérenniser de bonnes relations commerciales, d’accroitre la notoriété de votre entreprise, etc.

Ne pas confondre avec des pratiques interdites. C’est ainsi que vous pouvez remettre à vos clients particuliers des cadeaux, indépendamment de toute vente ou prestation. Vous pourrez aussi offrir des cadeaux à vos clients professionnels, à la condition que cette démarche n’aboutisse pas à pratiquer une concurrence déloyale. Evitez des cadeaux d’affaires qui constitueraient, en réalité, une remise déguisée sans réelle contrepartie. Dans le même genre d’idée, sachez que la pratique des cadeaux d’affaires (voyages d’agrément offerts, prestations de services gratuites, etc.) sont à proscrire si le bénéficiaire est un élu ou un fonctionnaire (délit de corruption ou de trafic d’influence). Il en sera de même si vous tentez, par ce biais, de corrompre un salarié d’une entreprise pour qu’il vous remette des documents ou des informations sur son employeur. 
 

Cadeaux d’affaires : l'impact sur votre impôt sur les bénéfices

Une problématique ? L’objectif d’une entreprise, quelle qu’elle soit, est de vendre ses prestations ou ses marchandises. C’est donc bien la recherche de profits qui doit guider son activité. La question qui pourra se poser concerne l’intérêt que l’entreprise aura à faire des cadeaux à ses clients, sans contrepartie directe : la charge correspondante sera-t-elle déductible de son résultat soumis à l’impôt ?

En ce qui concerne l’impôt sur les bénéfices. La dépense liée à l’achat des cadeaux offerts à vos clients sera déductible, à la condition que ces cadeaux relèvent d’une « gestion normale » : en clair, le cadeau doit être fait dans l’intérêt de votre entreprise, ce qui ne posera pas de problème dans la mesure où vous offrez des cadeaux en vue de fidéliser vos clients, pérenniser vos débouchés commerciaux… Il en serait autrement si le cadeau n’était fait que dans l’intérêt exclusif d’une personne, sans aucune relation avec l’entreprise et son activité. Même sanction si vous n’êtes pas en mesure d’apporter la preuve de l’intérêt direct que présente, pour votre activité présente ou future, l’entretien de bonnes relations avec les bénéficiaires des cadeaux.

A noter. L’administration considère aussi que la déduction fiscale suppose que la distribution du cadeau ne soit pas prohibée par une disposition légale ou réglementaire. Notez que, bien que cela soit fortement déconseillé, il a cependant été jugé il y a quelques années que la remise d’un cadeau à des clients en infraction à la législation économique ne suffit pas à regarder une telle pratique comme une gestion commerciale anormale pour refuser la déduction fiscale, dès lors que l'entreprise ne poursuit pas d'autre objectif que l'augmentation de son chiffre d'affaires.

Attention. La valeur du cadeau n’est pas une condition de sa déductibilité : peu importe donc, son montant, à la condition toutefois qu’il ne soit pas excessif. Cette notion de valeur exagérée est évidemment d’appréciation aléatoire, qui reposera sur les usages de l’entreprise, son activité, sa taille, le niveau de son chiffre d’affaires, etc.

Petite formalité à respecter. Si le montant total des cadeaux dépasse 3 000 €, sur l’exercice, vous devrez les mentionner sur le relevé des frais généraux, à joindre à votre déclaration de résultats (une omission vous coûtera une pénalité de 5 % des sommes non reportées sur ce tableau, ramenée à 1 % si ces cadeaux sont déductibles au plan fiscal). Sont dispensés de cette inscription les cadeaux spécialement conçus pour la publicité dont la valeur unitaire ne dépasse pas 73 € TTC par bénéficiaire.

Cadeaux d’affaires : l’impact sur votre TVA

En ce qui concerne la TVA. La problématique est la même : vous achetez des cadeaux auprès d’une entreprise spécialisée dans la vente de cadeaux d’affaires, cet achat étant soumis à la TVA. La TVA payée par l’entreprise sera-t-elle récupérable ?

Une tolérance admise. A priori non, puisque la règle en la matière précise que « la livraison à titre gratuit de biens ne constitue pas une opération imposable » : en clair, parce que le cadeau n’entraînera pas pour vous un chiffre d’affaires imposable à la TVA, collectée auprès du bénéficiaire, la TVA payée au fournisseur n’est pas récupérable. Vous pourrez, toutefois, déduire la TVA qui grève ces cadeaux à la seule condition que la valeur unitaire du cadeau n’excède pas, par an et par bénéficiaire, 73 € TTC (en ce compris, le cas échéant, les frais d’emballage, les frais de port, etc.).

Attention. Vous devez être en mesure de prouver avec précision la valeur unitaire moyenne du cadeau attribué chaque année par client, ce qui supposera notamment de fournir les factures d’achat et la liste nominative des bénéficiaires des cadeaux avec le montant du cadeau attribué à chacun !

Pour les prélèvements sur stocks. Cette règlementation vaut autant pour les cadeaux achetés que pour ceux que vous prélevez dans vos stocks : dans ce cas, vous devez constater une « livraison à soi-même ». Concrètement, vous déclarez, en TVA collectée, le montant de la TVA se rapportant aux biens prélevés, cette TVA n’étant elle-même pas déductible. Cette manipulation n’est toutefois pas à faire si la valeur unitaire du bien prélevé n’excède pas 73 € TTC.

La convention de Vienne

La convention de Vienne du 11 avril 1980 encadre les ventes internationales. Elle prévoit des règles en matière de formation du contrat, de livraison, de paiement, de garantie, de recours en cas de litige, etc.

Quand s’applique la convention ? La convention s’applique, sauf refus des signataires du contrat, aux contrats dont les parties sont établies dans des pays l’ayant ratifiée, mais aussi lorsque les règles d’un Etat mènent à l’application de la réglementation d’un État l’ayant ratifiée.

Un caractère supplétif. La convention a un caractère supplétif : il est toujours possible de rejeter telle ou telle disposition du texte, voire le texte entier. Pour cela, le rejet doit figurer explicitement dans le contrat. À l’inverse, 2 parties peuvent choisir d’appliquer la convention, même si elles ne relèvent pas de pays signataires.

Les Incoterms

Les Incoterms ou International Commercial Terms (clauses internationales de commerce) fournissent, à travers la chambre de commerce internationale qui les a codifiées, une liste d’usages pour des ventes types, que les parties pourront choisir d’utiliser.

Une révision. Ils sont révisés tous les 10 ans afin de tenir compte de l’évolution des pratiques du commerce international. Vous pouvez consulter les incoterms actuellement applicables ici.

Que prévoient les incoterms ? Ils définissent de manière codifiée les conditions de livraison des marchandises dans le cadre d'un contrat de vente. Ils déterminent les obligations réciproques du vendeur et de l'acheteur, la répartition des coûts de transport, ainsi que le lieu de livraison qui représente le point de transfert des risques du vendeur à l'acheteur. Les incoterms permettent également de répartir les frais et les risques de l’acheminement de la marchandise entre le vendeur et l‘acheteur.

Que prévoit le contrat de vente internationale ?

Le contrat de vente internationale contient généralement :

• la désignation des parties : les noms, les raisons sociales de leurs sociétés, les noms de leurs représentants ayant délégation de signature, etc. ;
• l’objet du contrat : la description des produits vendus, leur qualité et quantité, les prix et modalités de paiement ;
• les obligations des parties, notamment les modalités de transport et de livraison ;
• la clause de force majeure permettant de dégager le fournisseur de sa responsabilité ;
• la clause de garantie (vice caché) ;
• le droit applicable et le mode de règlement des litiges (arbitrage par exemple) ;
• la langue du contrat qui, rappelons-le, doit être maîtrisée par les deux parties ;
• la date et la signature.

Bon à savoir. Sachez que la convention de Vienne n’impose pas un écrit pour le contrat de vente internationale. Il est néanmoins fortement recommandé d’établir un tel écrit en cas de litige. En outre, le prix n’est pas nécessairement déterminé le jour de la formation du contrat.

Les obligations du vendeur. Selon la convention de Vienne, le vendeur a 3 obligations essentielles :

• il doit délivrer la marchandise, conformément à l’objet du contrat et en un lieu déterminé ;
• il doit transférer la propriété de la marchandise ;
• il doit remettre les documents relatifs à la vente.

Si un Incoterm a été choisi, le vendeur devra assurer et transporter la marchandise selon les termes choisis. Le délai de livraison, son trajet, les moyens de transport et tous les éléments qui s’y rapportent dans le contrat devront être respectés.

Les obligations de l’acheteur. Selon la convention de Vienne, l’acheteur a 2 obligations principales :

• le paiement du prix ;
• la prise de livraison de la chose.

Clauses abusives : une protection pour qui, pour quoi ?

Posez-vous 2 questions ! Pour anticiper efficacement la rédaction de vos contrats, il est nécessaire de répondre d’abord à 2 questions : qui est protégé par la réglementation des clauses abusives et qu’est-ce qu’une clause abusive ?

Qui est protégé ? La réglementation des clauses abusives vise à protéger 2 types de personnes ayant conclue un contrat avec un professionnel :

• les consommateurs : il s’agit de « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole » ;
• les non-professionnels : il s’agit de « toute personne morale qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Que faut-il entendre par « clause abusive » ? Les clauses abusives sont celles qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur ou du non-professionnel, un « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Un champ d’application large ! D’ordre public (il n’est pas possible d’y déroger), la réglementation sur les clauses abusives s'applique quels que soient la nature du contrat (vente, location, crédit, etc.), les produits concernés (meubles, immeubles ou prestations de services), la forme et le support du contrat.

Exemples. Sont ainsi concernés, par exemple, les bons de commande, les factures, les bons de garantie, les bordereaux ou bons de livraisons, les billets, les tickets, etc., qui font référence à des conditions générales préétablies.

Clauses abusives : comment les éviter ?

Bien rédiger un contrat, cela s’anticipe ! Pour éviter d’insérer une clause abusive dans vos contrats, vous avez quelques outils à votre disposition.

1er outil : la Loi. Avant de rédiger vos clauses, la première chose à faire est de prendre connaissance des clauses dites « noires » et « grises ». Il s’agit de 2 types de clauses listées par la Loi :

• les clauses abusives « noires », quoi qu’il arrive, sont abusives ;
• les clauses abusives « grises », par principe, sont abusives, mais peuvent ne pas l’être si vous démontrez qu’elles ne le sont pas.

12 clauses « noires ». Les clauses « noires » sont celles qui ont pour objet ou pour effet de :

• constater l'adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ;
• restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;
• réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;
• accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat ;
• contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n'exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou son obligation de fourniture d'un service ;
• supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations ;
• interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d'inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou de son obligation de fourniture d'un service ;
• reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ;
• permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;
• soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel ;
• subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d'une indemnité au profit du professionnel ;
• imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat.

10 clauses « grises ». Les clauses « grises » sont celles qui ont pour objet ou pour effet de :

• prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l'exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;
• autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d'un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d'arrhes, si c'est le professionnel qui renonce ;
• imposer au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant manifestement disproportionné ;
• reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée raisonnable ;
• permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d'engendrer une diminution des droits du consommateur ;
• réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues listées dans les clauses abusives « noires » (voir ci-dessus) ;
• stipuler une date indicative d'exécution du contrat, hors les cas où la loi l'autorise ;
• soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ;
• limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ;
• supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.

2ème outil : la Commission des clauses abusives. Une clause qui ne correspond pas aux situations visées dans les listes des clauses « noires » ou « grises » peut tout de même être jugée abusive. C’est pourquoi, outre ces 2 listes, il peut être opportun de consulter le site web de la Commission des clauses abusives (www.clauses-abusives.fr) qui émet des recommandations.

Bon à savoir. Même si ces recommandations ne s’imposent pas à vous, il est préconisé de les suivre. A titre d’exemple, sachez que des recommandations ont été émises pour les contrats de location non saisonnière de logements meublés et pour les contrats de déménagement et de stockage de meubles.

3ème outil : votre conseil juridique ! La rédaction des clauses contractuelles n’est pas une tâche aisée. C’est pourquoi il est bien sûr recommandé de faire appel à votre conseil juridique qui pourra vous apporter une aide précieuse.

Exemple 1. Il a été jugé qu’une clause imposant le paiement intégral des honoraires d’un architecte, même en cas d’abandon du projet de construction de sa part, pour quelque raison que ce soit, était abusive.

Exemple 2. Il a été jugé qu’une clause a pour objet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du client en cas de manquement du déménageur à ses obligations est abusive, même si le montant plafond a été proposé par le client.

Clauses abusives : quand une clause est contestée

Une vérification. Vérifiez tout d’abord que la clause contestée par un client ne fait pas partie des clauses « noires », « grises » ou de celles visées par la Commission des clauses abusives.

Apprécier le caractère abusif. Si la vérification ne donne rien, il faut alors faire un travail d’appréciation du caractère abusif ou non de la clause (on parle de « test du déséquilibre significatif »). Contactez alors votre conseil juridique qui pourra alors vous apporter une aide précieuse en la matière.

Effectuer le test du déséquilibre significatif ! Pour effectuer le test, il faut vous placer à la date de la conclusion du contrat et prendre en compte, dans le cadre de votre appréciation, toutes les circonstances qui entourent la conclusion de celui-ci, ainsi que toutes ses autres clauses. L'appréciation du caractère abusif d’une clause s’effectue également au regard des clauses contenues dans un autre contrat lorsque les 2 contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’une clause qui octroie à la banque la possibilité de prononcer la déchéance du terme d’un contrat de prêt n’est pas abusive dès lors qu’elle restreint cette possibilité au seul cas dans lequel les emprunteurs ont fait preuve de mauvaise foi lors de la souscription du prêt. Dans cette affaire, la banque fonde sa demande sur une clause du contrat, qui lui octroie la possibilité de prononcer la déchéance du terme si elle prouve qu’au moment de la souscription du prêt, le couple lui a fourni des renseignements inexacts sur sa situation. Ce qui s’avère être le cas : le couple a en effet produit de faux relevés de compte à l’appui de sa demande de financement. Le couple estime, lui, que cette clause est abusive, dès lors qu’elle permet à la banque de résilier le contrat de prêt sans préavis, et ce malgré le fait qu’il n’ait jamais failli à son obligation de remboursement du prêt. Une position que ne partage pas le juge, qui rappelle que la possibilité de résiliation anticipée offerte à la banque est limitée au seul cas dans lequel les emprunteurs ont fourni des renseignements inexacts sur des éléments déterminants de son consentement. De plus, la présence de cette clause ne prive pas le couple de pouvoir contester son application en justice. Elle est donc parfaitement valable.

Pour la petite histoire bis. Un camping loue un emplacement de mobil-home à un couple pour une durée d’1 an (année civile). En fin d’année, il prévient les locataires qu’ils ne pourront pas renouveler cette location à cause de la réalisation de travaux prévue l’année suivante. Ces derniers contestent car ils estiment que la clause du contrat ayant permis au camping d’y mettre fin est abusive. Celle-ci permet, selon eux, au professionnel de le rompre seul au bout d’une période d’1 an qu’il juge trop courte. Et ce, sans avoir besoin de les prévenir à l’avance. Une recommandation existe concernant les contrats d’hôtellerie de plein air. Elle conseil de supprimer toute disposition permettant au professionnel de rompre le contrat unilatéralement sans avoir à fournir de motif. Toutefois, le juge considère ici, que le contrat étant simplement arrivé à échéance, il n’y a pas de rupture unilatérale de la part du camping. Il ajoute qu’il s’agit d’un contrat à durée déterminée d’1 an parfaitement licite et non d’un contrat d’abonnement à échéance successive. La clause ne peut donc pas être considérée comme étant abusive et la décision du camping est validée.

Vous avez juste reproduit des dispositions légales ? Les clauses reprenant des dispositions légales d’ordre public ne sont pas abusives, même si elles créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ou du non-professionnel, dès lors qu’elles respectent la portée et le champ d’application des dispositions légales.

Clauses abusives : quelles conséquences ?

Votre client a raison... Suite à vos vérifications, il apparaît que la clause contestée par un client est manifestement abusive. Voici les conséquences que cela va avoir…

Sanction civile. Les clauses abusives sont réputées non écrites et ne sont donc pas opposables au client, et ce de manière rétroactive. Le juge ne peut pas réviser la clause. Le contrat n’en demeure pas moins applicable, sauf s’il ne peut pas survivre à la suppression de la clause litigieuse.

Sanction administrative. Vous pouvez être condamné au paiement d’une amende administrative d’un montant maximum de 3 000 € (personne physique) ou 15 000 € (pour une société).

Clause de non-concurrence commerciale : quel intérêt ?

2 intérêts. L’insertion d’une clause de non-concurrence peut aussi bien se faire dans l’intérêt du locataire que dans l’intérêt du bailleur.

L’intérêt du locataire. Le locataire peut réclamer l’insertion d’une clause de non-concurrence dans le bail commercial afin de protéger son activité : la clause a alors pour but d’interdire au bailleur de louer un autre local commercial à un concurrent près de celui du locataire. En pratique, la clause de non-concurrence est alors aussi appelée « clause d’exclusivité » dans cette situation.

L’intérêt du bailleur. La clause peut aussi être rédigée au profit du bailleur. Dans cette situation, le locataire va s’engager à ne pas concurrencer le bailleur à l’issue du bail commercial directement (en s’installant, par exemple, près du local loué) ou indirectement (en achetant les parts d’une société exploitant un fonds similaire de celui du bailleur).

Clause de non-concurrence commerciale : des conditions précises

Quelles conditions de validité ? La Loi n’évoque pas la clause de non-concurrence commerciale. Ce sont donc les juges qui ont posé les conditions à respecter. Au fur et à mesure du temps, ils en ont dégagé 3 qui, si elles ne sont pas réunies, peuvent entraîner l’annulation de la clause de non-concurrence commerciale.

1re condition : une clause limitée dans le temps et l’espace. La clause doit être limitée dans le temps et l’espace. Il est important d’indiquer une durée précise et d’indiquer si la clause survivra au bail en cas de congé. De même, la limite dans l’espace devra être précise : soit elle sera limitée à la seule galerie marchande, soit elle sera intégrée à un périmètre géographique qui ne prête pas à interprétation. Petit détail ici, la distance doit être précisée « à vol d’oiseau » car, à défaut, les juges estiment qu’il faut mesurer la distance par la route.

2e condition : une clause proportionnée et légitime. La clause doit être proportionnée et légitime entre la protection des intérêts de son bénéficiaire et la liberté d’entreprendre. Cette condition impose aux parties de respecter une certaine mesure. Ainsi, le juge peut invalider une clause si les intérêts protégés ne sont pas clairement définis ou ne sont pas légitimes.

3e condition : la liberté du locataire est respectée. La clause ne doit pas interdire au locataire sa faculté de déspécialisation, protégée expressément par la Loi. La clause de non-concurrence ne doit donc pas l’empêcher d’exercer une activité annexe à l’activité principale qui est indiquée au bail.

Bon à savoir. Une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail doit comporter une contrepartie financière pour être valable. Tel n’est pas le cas pour une clause de non-concurrence commerciale.

   =>   Pour en savoir plus sur la clause de non-concurrence dans un contrat de travail, consultez notre fiche « Clause de non-concurrence : les conditions de sa validité »

Clause de non-concurrence commerciale : si elle est valable

La clause doit être respectée. Dans cette situation le contenu de la clause doit tout simplement être respecté par les 2 parties.

Sinon... Si la clause de non-concurrence n’est pas respectée, la partie victime peut réclamer les sanctions prévues là aussi par la clause de non-concurrence.

Clause de non-concurrence : si elle n’est pas valable…

Un vrai risque… Si le locataire ou le bailleur se voit dans l’obligation de respecter une clause qui s’avère nulle, il subit un préjudice qui peut justifier le paiement de dommages-intérêts.

En revanche… Si le locataire ou le bailleur ne respecte pas la clause de non-concurrence qui n’est pas valable, il ne peut pas prétendre à des dommages-intérêts.

Une conséquence… En présence d’une clause nulle, le locataire ou le bailleur retrouve toute sa liberté.

Le contrat commercial : un contrat sans formalisme ?

Un contrat entre « commerçants ». Le contrat commercial s’applique exclusivement si les 2 parties ont la qualité de « commerçants ». Pour mémoire, sont commerçants « ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Le plus souvent, il s’agira de 2 sociétés entre elles, comme des SA ou des SARL. Il pourra aussi s’agir des contrats avec des commerçants personnes physiques.

Un contrat sans réglementation ? La Loi part du principe que les commerçants sont des professionnels avisés. Les règles qui s’appliquent sont donc expéditives pour permettre la fluidité des échanges sans formalisme protecteur.

Pas de formalisme requis. En France, le contrat est « consensuel ». Cela signifie qu’il peut se former, et devenir obligatoire, selon des formes que les parties ont convenues, et non pas seulement suite à un écrit. Un e-mail, un papier griffonné, un appel téléphonique, se taper dans la main, ou même un échange de regard sur certains marchés peut valablement constater un accord.

À noter. Ces accords, parfois d’une valeur considérable, doivent être exécutés et un juge pourra condamner une partie à exécuter ses obligations. Le juge pourra également être amené à interpréter le contenu du contrat qui se révèle imprécis et/ou ambigu.

Pour la petite histoire. À l’occasion du transfert d’un joueur de football, 2 clubs sont convenus qu’un bonus serait dû en cas de qualification du club acquéreur pour la Ligue des Champions. Ayant été éliminé lors de la phase de barrages, précédent la phase de poules, le club acquéreur a estimé qu’il n’était pas qualifié pour la Ligue des Champions et qu’il ne devait pas verser le bonus convenu. À tort selon le juge : la clause étant imprécise sur ce qu’entendant les 2 clubs par « Ligue des champions », il a considéré que celle-ci devait comprendre la phase des barrages et pas seulement la phase de poules. Par conséquent, le club acquéreur a dû payer le bonus convenu.

Les preuves de la naissance du contrat commercial : une souplesse jusqu’où ?

Un problème de preuve. La faible réglementation du contrat commercial peut parfois poser un problème de la preuve des obligations lorsque le contrat n’a pas été conclu par écrit. Comment prouver, en effet, l’échange de regard ou le fait que les parties étaient d’accord devant un stock de marchandises sur un quai de déchargement ?

Comment prouver l’existence d’un contrat ? Entre commerçants, la preuve est libre. Cette simple phrase permet, en pratique, d’apporter des types de preuves qui seraient totalement impossibles entre particuliers. Ainsi, quel que soit le montant du contrat et même pour plusieurs milliers d’euros, la Loi n’oblige à rien : ni écrit, ni preuve préconstituée, ni proportionnalité avec la valeur. Tout élément est recevable en fonction du contexte.

Pensez à votre comptabilité. Un commerçant peut prouver sa bonne foi par sa propre comptabilité. Ayant des obligations comptables, le fait d’avoir enregistré une facture comme étant due pourra être apporté au dossier comme preuve que le contrat a été exécuté.

Le contrat commercial : encadré a minima

Un contrat encadré ? La qualité de commerçant permet d’être très souple sur la formation du contrat. Toutefois, la Loi prévoit différentes obligations pour encadrer les pratiques commerciales. Il s’agit d’abord d’encadrer la personne du commerçant et ensuite d’encadrer l’exécution du contrat. Ces obligations sont d’ailleurs plutôt en augmentation, le législateur ayant pris conscience que la totale liberté des affaires n’est pas toujours tenable.

Un encadrement par rebond. La Loi pose des obligations diverses aux commerçants eux-mêmes. Ce contrôle sur les personnes et les sociétés va sécuriser les affaires par rebond : obligations de tenir une comptabilité, de s’immatriculer au RCS, de déclarer l’état de cessation des paiements, etc.

3 garde-fous. La Loi fixe également 3 garde-fous propres à l’exécution du contrat. Lesquels ?

1er garde-fou. En 1er lieu, tout professionnel doit fournir des conditions générales de vente. Il s’agit ici de compléter les dispositions contractuelles puisqu’on a vu que le contrat peut se former de façon très informelle.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Mettre en place des conditions générales de vente »

2ème garde-fou. Le professionnel a l’obligation de fournir une facture pour toute prestation de service ou achat de produits entre professionnels dès la réalisation de la vente. Il y aura donc bien une trace écrite (ou numérique) de la transaction.

3ème garde-fou. En dernier lieu, la Loi fixe des délais maximum de paiement entre entreprises.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Gérer les délais de paiement entre entreprises »

Contrat commercial : une protection qui s’applique aussi à l’export ?

Le contrat commercial… international. Les règles énoncées ci-dessus s’appliquent en France. La question qui se pose pour les contrats internationaux est celle de la Loi applicable. Il n’existe pas de règles spéciales pour des contrats conclus entre sociétés étrangères, mais en pratique, une des législations des parties sera choisie. Il faut donc toujours s’assurer que les parties soient bien d’accord sur le choix de la Loi applicable lors de la signature du contrat, à savoir :

• soit la Loi française en ce qui nous concerne ;
• soit la loi de l’autre partie ;
• soit des règles communément admises comme, par exemple, la « Common Law » américaine.

Exemple. Une société française en relations d’affaires avec une société chinoise pourra très bien se soumettre à la Loi américaine, censée être connue par les 2 parties.

Absence de choix de Loi. Si jamais le contrat n’est pas explicite sur le choix du droit applicable, il faut appliquer les règles prévues par le règlement européen « Rome I ». Pour les cas les plus fréquents, citons :

• le contrat de vente de biens est régi par la Loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ;
• le contrat de prestation de services est régi par La loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle.

Exemple. Sans indication au contrat lui-même, quand une société française exporte vers un autre pays européen, c’est le droit français qui s’appliquera. À l’inverse, en cas d’achat de bien ou de service à une société allemande ou roumaine, c’est le droit de ces pays qui s’appliquera.

Un auto-entrepreneur est un travailleur indépendant

Un statut particulier. Le statut de l’auto-entrepreneur a été créé en 2008, à l’origine dans l’objectif de favoriser la création d’entreprise et de développer l’entrepreneuriat en France. Ouvert à toute personne désireuse de démarrer une activité professionnelle indépendante (salarié en poste, fonctionnaire, chômeur désireux de créer son entreprise, etc.), ce statut peut constituer un tremplin utile dans la construction d’un projet d’entreprise.

Un statut indépendant. L’auto-entrepreneur est, par principe, un travailleur indépendant : cela signifie concrètement qu’il est maître de son affaire, en ce qu’il s’organise comme il l’entend pour la recherche de la clientèle, la mise en place de partenariat, la conclusion de contrats avec les fournisseurs, la réalisation des différentes tâches nécessaires à la gestion de son entreprise, etc.

Un régime particulier. Le régime auto-entrepreneur est réservé aux personnes qui exercent une activité commerciale, artisanale ou libérale ne leur procurant pas un chiffre d’affaires supérieur à 176 200 € hors taxes (pour les activités de vente de marchandises) ou 72 600 € hors taxes (pour les prestataires de services). Il se caractérise par une relative souplesse en termes de gestion et permet de bénéficier du régime dit de la micro-entreprise, avec des obligations comptables allégées et un régime fiscal et social particulièrement adapté (avec possibilité de mise en place de prélèvements à la source des cotisations et de l’impôt sur le revenu, calculés sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires).

Un auto-entrepreneur n’est pas un travailleur salarié

Qui dit travailleur indépendant… Qui dit travailleur indépendant dit indépendance dans le travail, et c’est à ce niveau que vous devez être vigilant. Force est de constater, en effet, que les services de l’Urssaf, à l’occasion de contrôles de plus en plus fréquents, reviennent sur la nature des relations qu’entretiennent les entreprises avec les auto-entrepreneurs avec lesquels elles sous-traitent des opérations.

… dit absence de lien de subordination ! L’Urssaf peut avoir tendance à considérer que la relation entre l’entreprise et l’auto-entrepreneur s’apparente plus à une relation salariée, dès lors qu’elle établit un lien de subordination entre les deux protagonistes.

Concrètement... Sera considéré comme travailleur salarié quelqu’un qui accomplit un travail pour le compte d’un employeur dans un lien de subordination juridique permanente : cette personne va donc exercer son activité sous l’autorité d’un employeur qui aura le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les éventuels manquements. Le travailleur salarié est donc un subordonné par rapport à son employeur, dans la relation de travail.

Inversement… Une personne qui reste libre d’effectuer ou non les missions proposées, de déterminer ses tarifs, de travailler avec d’autres entreprises clientes, etc. ne sera pas considérée comme étant placée dans un lien de subordination. De même, en l’absence d’ordre ou de directive précise et en l’absence de contrôle et de sanction du non-respect des objectifs, le lien de subordination ne sera pas caractérisé.

Conséquence directe. Si un lien de subordination est établi, la relation entre l’entreprise et l’auto-entreprise sera requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée. Cette hypothèse se rencontre notamment dans l’hypothèse où une entreprise engage une personne en l’encourageant à se déclarer sous le statut d’auto-entrepreneur. Il faut, ici, être extrêmement vigilant.

Qualifier une relation de travail salarié. Quels sont les critères que l’Urssaf va mettre en avant pour caractériser une relation de travail salarié, et donc en substance, qu’est-ce que vous ne devez pas faire lorsque vous êtes en relation d’affaire avec un auto-entrepreneur ? Etablir l’existence d’un contrat de travail dépend des conditions dans lesquelles un travailleur salarié va exercer son activité. Il faut donc analyser de manière concrète la relation qui va lier l’entreprise à l’auto-entrepreneur, ce qui pourra se faire à partir d’un faisceau d’indices.

Les indices d’une relation salariée. Voici quelques exemples, critères ou indices qui pourront permettre aux services de contrôle de requalifier la collaboration en contrat à durée indéterminée. Ce sera le cas s’il peut être prouvé que :

• l’auto-entrepreneur était, auparavant, salarié de l’entreprise, embauché pour des fonctions identiques ou proches ;
• votre entreprise est le donneur d’ordre unique de l’auto-entrepreneur, qui n’en cherche, en outre, pas nécessairement d’autres ;
• l’entreprise lui impose le respect d'horaires ;
• l’entreprise lui impose le respect de consignes autres que celles strictement nécessaires aux exigences de sécurité sur le lieu d'exercice, pour les personnes intervenantes, ou bien pour le client, ou encore pour la bonne livraison d'un produit ;
• l’auto-entrepreneur établit sa facturation au nombre d'heures ou en jours ;
• une absence ou une limitation forte d'initiatives dans le déroulement du travail est caractérisée ;
• l’auto-entrepreneur est complètement intégré à une équipe de travail salariée (il participe aux mêmes réunions, par exemple) ;
• l’entreprise lui fournit son matériel ou ses équipements (sauf équipements importants ou de sécurité) ;
• l’auto-entrepreneur apparaît dans l’organisation de l’entreprise et semble lui appartenir (signature des mails, adresse email avec la raison sociale de l’entreprise, cartes de visite et papier à lettre au nom de l’entreprise, etc.).

Conseils. Tous ces critères, qui ne sont pas exhaustifs, comme le rappelle l’administration, sont autant d’exemples de ce qu’il ne faut pas faire ou imposer à un auto-entrepreneur dans le cadre de vos relations. Conservez tous les éléments de preuve qui vous permettront d’établir que l’auto-entrepreneur avec lequel vous travaillez est effectivement libre dans l’organisation de son travail.

Exemple. Il a déjà été jugé qu’un abatteur, qui a démissionné de son entreprise pour poursuivre son activité professionnelle auprès de la même entreprise, dans ses locaux, sur sa chaîne d'abattage, en utilisant sa pointeuse, travaillait effectivement sous la direction et le contrôle de cette dernière. Ce qui caractérisait l’existence d’un contrat de travail.

A noter. Si la relation de travail était requalifiée en contrat de travail, le salarié ne pourrait pas, pour autant, obtenir le remboursement de ses cotisations sociales versées en tant que travailleur indépendant.