Rupture conventionnelle : se mettre d’accord

Un accord commun. La rupture conventionnelle est un mode de rupture du contrat de travail conclu d’un commun accord entre vous et le salarié : vous décidez ensemble de mettre un terme à la relation de travail. Ce qui suppose, outre une décision prise en toute connaissance de cause (entendez par-là que le salarié doit consentir librement à cette rupture conventionnelle), de conclure une convention.

Prévoir des entretiens. Vous devez prévoir au moins un entretien avec le salarié, c’est impératif : sachez que l’absence d’entretien entraînera la nullité de la rupture conventionnelle. Mais il peut être utile d’en prévoir plusieurs, aux termes desquels seront prévues les modalités de la rupture conventionnelle. Au cours de l’entretien, vous vous mettrez d’accord sur la date de la rupture du contrat, le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle, etc. Faites également le point sur les avantages dont bénéficie le salarié (évoquez et validez les modalités de remise du véhicule de fonction, de l’ordinateur portable, du téléphone, etc.).

Une assistance possible. Informez votre salarié qu’il peut se faire assister (par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, s'il n'y a pas de représentants du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste fixée par les autorités administratives).

Et votre assistance ? Vous pouvez, vous aussi, vous faire assister lors de l’entretien préalable à la signature de la convention de rupture. Attention, cette assistance n’est possible que si votre salarié se fait lui-même assisté. Le fait de ne pas en informer préalablement le salarié n’entraîne pas la nullité de la convention, sauf si votre assistance engendre une contrainte ou une pression sur le salarié qui se sera présenté seul à l’entretien, auquel cas la rupture conventionnelle pourra être annulée.

Contacter France Travail ? A tout moment, le salarié doit pouvoir contacter les services de France Travail susceptibles de l’aider à prendre sa décision en toute connaissance de cause. Un employeur avait omis de rappeler cette possibilité à un salarié dans le cadre d’une rupture conventionnelle, mais le juge ne l’a toutefois pas sanctionné : ayant constaté que le salarié était engagé dans un projet de création d’entreprise, le juge a légitimement estimé que cette omission n’avait pas affecté la liberté de son consentement. Pour éviter tout litige à ce sujet, il est conseillé de rappeler au salarié qu’il bénéficie de la possibilité de prendre contact avec France Travail en vue d’envisager la suite de son parcours professionnel.

Rupture conventionnelle : signer une convention

Un principe. La mise en place d’une rupture conventionnelle suppose, comme son nom l’indique, de formaliser avec le salarié une convention, validant l’ensemble des modalités de la rupture d’un commun accord du contrat.

Conclure une convention. La rupture conventionnelle est formalisée par un formulaire, auquel peut être annexée une convention, qui doit prévoir notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui revient au salarié et la date de rupture du contrat de travail (qui peut être fixée au plus tôt le lendemain de l'homologation de cette convention).

      => Consultez les formulaires de demande d’homologation d’une rupture conventionnelle

Attention. Si vous annexez une convention, validez son contenu avec votre conseil. A titre d’exemple, le juge a précisé qu’une clause de renonciation à tout recours ou toute contestation, insérée dans une convention de rupture, était réputée non écrite. Un exemple de ce qu’il ne faut pas écrire…

Attention (bis). Il a été jugé que la conclusion d’une transaction, conclue postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative, a été déclarée nulle, parce qu’elle avait pour objet de faire renoncer le salarié, contre indemnité, à toute action liée à la rupture du contrat de travail. Ce qui peut s’expliquer, puisque la rupture conventionnelle a justement pour objet de formaliser un accord entre le salarié et l’employeur à propos de la rupture du contrat. Conclure une transaction sur ce point laisserait supposer que la rupture n’est pas effectuée d’un commun accord entre vous et votre salarié…

Signez cette convention. Le formulaire et, le cas échéant, la convention doivent être signés par les parties, c’est-à-dire vous-même, en qualité d’employeur, et votre salarié. Sachez que le juge a validé la possibilité de signer cette convention dès l’entretien préalable. Vous n’êtes donc pas obligé d’accorder un délai spécial entre la tenue de l’entretien et la signature de l’acte, notamment pour qu’il prenne le temps de se faire assister par exemple.

Remise de la convention. Remettez immédiatement un exemplaire signé de la convention au salarié lui-même (et non pas à un tiers). A défaut, la rupture conventionnelle pourra être déclarée nulle : le juge a, en effet, estimé que la remise d’un exemplaire de cette convention au salarié est nécessaire, non seulement pour lui permettre, comme à vous-même, de demander l’homologation de la convention, mais aussi d’exercer, le cas échéant, son droit de rétractation en toute connaissance de cause.

Une preuve qui repose sur vous ! En outre, il ne suffit pas d’indiquer que la convention a été établie en 2 exemplaires, encore faut-il prouver que l’un d’eux a effectivement été remis au salarié. Vous devez donc vous ménager des preuves de sa remise effective pour parer à tout contentieux car en cas de contestation, c’est à l’employeur d’apporter la preuve de sa remise.

Attention. Seule la remise au salarié d'un exemplaire de la convention de rupture signé de lui-même et de l’employeur lui permet de demander son homologation et d'exercer son droit de rétractation en toute connaissance de cause. A défaut, la rupture conventionnelle est nulle.

Rupture conventionnelle : faire homologuer la convention

Tout d’abord : attendre ! A compter de la signature de la convention de rupture, vous et votre salarié disposez d'un délai de 15 jours calendaires pendant lequel il vous sera possible de vous rétracter. En cas de rétractation, la rupture conventionnelle est suspendue et le contrat de travail perdure.

15 jours ? Ce délai court à compter du lendemain de la signature de la convention, le délai étant prorogé au 1er jour ouvrable suivant s'il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié. Il s’achève le dernier jour ouvrable de l’instruction (à minuit). Pour donner date certaine à cette rétractation, il est conseillé de procéder par courrier recommandé avec accusé réception.

Formalisme de la demande. A compter du 1er avril 2022, cette demande se fera obligatoirement via le téléservice prévu à cet effet, sauf si une partie indique être dans l’impossibilité de l’utiliser.

Date d’envoi ou date de réception ? Il est possible de se rétracter pendant 15 jours calendaires. Cela signifie que vous pouvez envoyer votre rétractation jusqu’au 15ème jour minuit, même si elle n’est reçue que plus tard.

Attention. Le non-respect de ce délai de 15 jours suffit à justifier un refus d’homologation de la convention (même si la demande d’homologation est envoyée le jour de l’expiration du délai de 15 jours). Et si la rupture conventionnelle était malgré tout homologuée, elle pourrait être annulée par le juge. Dans pareil cas, la rupture s’analyserait en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Notez également que la date de signature de la convention doit être certaine afin de faire courir le délai de rétractation. Faute de mentionner la date de signature, et même si la date d’expiration du délai de rétractation est précisée, la convention de rupture pourrait être annulée par le juge.

À qui envoyer sa rétractation ? La lettre de rétractation doit être envoyée à l’autre signataire de la rupture conventionnelle (l’employeur ou le salarié selon les cas). Un courrier de rétractation envoyé à l’administration serait sans effet !

Et après ? Une fois le délai de rétractation écoulé, la convention doit faire l'objet d'une homologation par la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) dont vous dépendez. 

À noter. Dans l’hypothèse où la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé (délégué syndical, membre du comité social et économique, etc.), elle sera soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail qui devra s'assurer du libre consentement des parties à la convention.

Rupture conventionnelle : les conséquences

Les suites de la procédure... La Dreets vous adresse un accusé réception de la demande et dispose d'un délai de 15 jours ouvrables pour se prononcer sur la rupture conventionnelle (délai qui commence à courir à compter du lendemain du jour ouvrable de la réception de la demande d'homologation). Dans le cadre de cette homologation, l'administration s'assure du libre consentement des parties, notamment du salarié, et du respect des différentes conditions de mise en place de la rupture conventionnelle. En principe, la Dreets vous notifie, ainsi qu’au salarié, l'acceptation ou le rejet de la demande (tout rejet doit être motivé) ; à défaut de réception de cette notification dans le délai de 15 jours, l'homologation est réputée acquise.

En cas de refus. Si l’administration refuse d’homologuer la convention, il est possible de conclure une nouvelle rupture conventionnelle en remédiant aux anomalies qui ont motivé le refus. Dans pareil cas, un nouveau délai de rétractation de 15 jours doit être assuré avant de déposer la nouvelle demande d’homologation.

Un changement d’avis ? L’administration peut valablement transformer un refus d’homologation en validation de la rupture conventionnelle. Le refus d’homologation de la convention ne crée, en effet, aucun droit, ni pour le salarié, ni pour l’employeur, ni pour les tiers. Cette position des juges semble indiquer que le salarié, tout comme l’employeur, ne peut plus changer d’avis une fois le délai de rétractation expiré. A moins, bien sûr, que le consentement du salarié n’ait pas été donné de manière libre et éclairé.

Pendant ce temps… Le contrat de travail continue, sauf accord exprès des parties, de s’exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date fixée pour sa rupture.

Fin du CDI. Au jour fixé par la convention de rupture, le contrat à durée indéterminée prend fin (attention : cette fin de contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation). N’oubliez pas de respecter l'ensemble des formalités de fin de contrat : remise de l'attestation France Travail, du certificat de travail, du reçu pour solde de tout compte, paiement du salaire, etc.

Attention à la date de la rupture ! L’administration refusera d’homologuer une convention mentionnant une date de la rupture antérieure à la fin de son délai d’instruction (de 15 jours ouvrables). Dans cette hypothèse, vous ne pouvez pas modifier cette date de rupture unilatéralement : il faudra reprendre la procédure de rupture conventionnelle.

Quelle indemnité pour le salarié ? Le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle dont bénéficie le salarié ne peut pas être inférieur à l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle (en fonction de celle qui est la plus favorable).

Quels droits pour le salarié ? Le salarié bénéficie également de ses droits aux allocations chômage, à la portabilité du droit individuel à la formation et à la portabilité des garanties liées aux frais de santé et à la prévoyance applicables dans l’entreprise.

Rupture conventionnelle : des hypothèses précises

Rompre un CDI. Par principe, la mise en place d'une rupture conventionnelle n'est possible que pour les salariés en contrat à durée indéterminée.

Sauf... Cette procédure ne sera, toutefois, pas possible en cas de rupture de contrats de travail résultant des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. De même, la mise en place d'une rupture conventionnelle ne sera pas possible dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). Cette interdiction n'empêche toutefois pas de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié, dans un contexte économique difficile, pour autant que le salarié en question ne soit pas concerné par le PSE. La rupture conventionnelle ne peut pas non plus être utilisée pour rompre le contrat de travail d'un salarié déclaré inapte.

Rupture conventionnelle : un consentement clair et non équivoque

Prévoir des entretiens. Il faut prévoir un ou plusieurs entretiens entre l'employeur et le salarié, aux termes desquels seront prévues les modalités de la rupture conventionnelle. Au cours de l’entretien, vous vous mettrez d’accord sur la date de la rupture du contrat, le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle, etc. Faites également le point sur les avantages dont bénéficie le salarié (évoquez et validez les modalités de remise du véhicule de fonction, de l’ordinateur portable, du téléphone, etc.).

Attention ! L’absence d’entretien entraînera la nullité de la rupture conventionnelle.

Assurez-vous que le salarié est consentant ! Au cours de ces entretiens, assurez-vous que le consentement du salarié est clair et non équivoque sur sa volonté de mettre fin au contrat. Il ne s’agit pas d’inciter, d’une quelconque manière que ce soit, le salarié à signer une rupture conventionnelle : ne faites pas comme cet employeur qui avait laissé entendre à une salariée que les divers manquements professionnels qu’il lui reprochait pouvaient justifier un licenciement qui serait de nature à ternir sa réputation professionnelle pour lui faire conclure une rupture conventionnelle ; ne faites pas non plus comme cet employeur qui a menacé un salarié d’un licenciement pour faute grave pour l’inciter à signer une rupture conventionnelle.

Un vice du consentement automatiquement reconnu ? Notez que l’existence d’un litige entre le salarié et vous n’affecte pas, par elle-même, la validité de la rupture conventionnelle, pour autant que le consentement de l’un ou de l’autre ne soit pas vicié. De même, l’existence de faits de harcèlement moral n’implique pas nécessairement un vice du consentement ;sauf à prouver un vice du consentement, la rupture conventionnelle serait valable.

Exemple. Il a déjà été jugé, néanmoins, que des faits de harcèlement ayant entraîné des troubles psychologiques chez une salariée, la plaçaient dans une situation de violence morale. Ce qui caractérisait un vice du consentement.

Idem pour les manœuvres dolosives du salarié, pour obtenir la signature de la rupture par l’employeur, qui  l'expose à l’annulation de la rupture conventionnelle qui, se faisant, produit les effets d’une démission.  

Vice du consentement ? Si le salarié estime que son consentement a été vicié, c’est à lui de le prouver. S’il prétend que l’employeur lui a caché des informations essentielles qui lui auraient permis de modifier sa décision, c’est à lui de prouver que cette « réticence dolosive » (la rétention d’informations) était déterminante dans son consentement. S’il y parvient, la rupture conventionnelle peut être annulée. Dans ce cas, le salarié pourra prétendre à des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le cas du salarié en arrêt maladie. Des juges ont estimé que la circonstance que le salarié soit en congé maladie longue durée (8 mois dans cette affaire) ne saurait remettre en cause la validité de la rupture conventionnelle, librement consentie en l’absence de tout litige préexistant.

Le cas du salarié en accident du travail. Là encore, les juges ont reconnu la validité d’une rupture conventionnelle avec un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un accident du travail ou d'une maladie professionnelle. Mais cela suppose l'absence de fraude et que le consentement du salarié ne soit pas équivoque. Dans pareil cas, l’obligation de reclassement résultant de la déclaration d’inaptitude ne s’applique pas.

Le cas de la salariée en congé maternité. Le juge a, dans ce cas également, admis la possibilité de conclure une rupture conventionnelle pendant le congé maternité d’une salariée, ainsi que pendant les 4 semaines qui suivent l’expiration de ce congé maternité. Mais il a mis des conditions : cela suppose que la salariée y consente librement et sans équivoque, ou encore que cette rupture conventionnelle ne soit pas entachée de fraude.

Conclure une transaction ? Conclure une transaction concomitamment à une rupture conventionnelle ne sera possible que si elle vise à régler un différend avec votre salarié portant sur l’exécution du contrat, et pour autant qu’elle ne porte pas sur un élément déjà réglé par la convention de rupture. Et faites attention au moment de sa conclusion : formalisez-la après l’homologation de la rupture conventionnelle (ou la notification de l’autorisation de l’inspecteur du travail, pour les salariés protégés).

Attention. Il a ainsi été jugé que la conclusion d’une transaction, postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative, a été déclarée nulle, parce qu’elle avait pour objet de faire renoncer le salarié, contre indemnité, à toute action liée à la rupture du contrat de travail. Ce qui peut s’expliquer, puisque la rupture conventionnelle a justement pour objet de formaliser un accord entre le salarié et l’employeur à propos de la rupture du contrat. Conclure une transaction sur ce point laisserait supposer que la rupture n’est pas effectuée d’un commun accord entre vous et votre salarié…

Se faire assister ? Votre salarié a le droit de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, s'il n'y a pas de représentation du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste fixée par les autorités administratives. Attention : vous-même, en qualité d’employeur, vous pouvez vous faire assister (par une personne appartenant à votre syndicat d’employeur par exemple, pour les entreprises de moins de 50 salariés), mais uniquement si le salarié est lui-même assisté.

Rupture conventionnelle : un formalisme précis

Une convention. La rupture conventionnelle est formalisée par un formulaire, auquel peut être annexée une convention, qui doit prévoir notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui revient au salarié et la date de rupture du contrat de travail (qui peut être fixée au plus tôt le lendemain de l'homologation de cette convention).

Attention ! Il est impératif de remettre immédiatement au salarié lui-même un exemplaire signé de la convention, faute de quoi, la rupture conventionnelle pourrait être annulée. Il ne suffit pas d’indiquer que la convention a été établie en 2 exemplaires, encore faut-il prouver que l’un d’eux a effectivement été remis au salarié. Vous devez donc vous ménager des preuves de sa remise effective pour parer à tout contentieux.

Une faculté de rétractation. Vous-même et votre salarié disposez d’un délai de 15 jours calendaires pendant lequel vous pouvez vous rétracter (en cas de rétractation, la rupture conventionnelle est suspendue et le contrat de travail perdure). Pour garantir le respect de ce délai de rétractation, la date de signature de la convention doit être certaine. Il est donc conseillé de mentionner cette date sur la convention elle-même signée par les parties. Faute de mentionner la date de signature, et même si la date d’expiration du délai de rétractation est précisée, la convention de rupture pourrait être annulée par le juge.

Une homologation. Une fois le délai de rétractation écoulé, la convention doit faire l'objet d'une homologation par la  Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) dont vous dépendez (ou d’une autorisation de l’inspection du travail si la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé). 

Depuis le 1er avril 2022, les demandes de rupture conventionnelles doivent obligatoirement être télétransmises via TéléRC.  
 

Les suites de la procédure... La DREETS  vous adresse un accusé réception de la demande et dispose d'un délai de 15 jours ouvrables pour se prononcer sur la rupture conventionnelle (délai qui commence à courir à compter du lendemain du jour ouvrable de la réception de la demande d'homologation et qui expire le dernier jour ouvrable de l’instruction à minuit). Dans le cadre de cette homologation, l'administration s'assure du libre consentement des parties, notamment du salarié, et du respect des différentes conditions de mise en place de la rupture conventionnelle. En principe, la DREETS vous notifie, ainsi qu’au salarié, l'acceptation ou le rejet de la demande (tout rejet doit être motivé) ; à défaut de réception de cette notification dans le délai de 15 jours, l'homologation est réputée acquise.

En cas de refus. Si l’administration refuse d’homologuer la convention, il est possible de conclure une nouvelle rupture conventionnelle en remédiant aux anomalies qui ont motivé le refus. Dans pareil cas, un nouveau délai de rétractation de 15 jours doit être assuré avant de déposer la nouvelle demande d’homologation.

Un changement d’avis ? L’administration peut valablement transformer un refus d’homologation en validation de la rupture conventionnelle. Le refus d’homologation de la convention ne crée, en effet, aucun droit, ni pour le salarié, ni pour l’employeur, ni pour les tiers. Cette position des juges semble indiquer que le salarié, tout comme l’employeur, ne peut plus changer d’avis une fois le délai de rétractation expiré. A moins, bien sûr, que le consentement du salarié n’ait pas été donné de manière libre et éclairé.

Fin du contrat. Au jour fixé par la convention de rupture, le contrat à durée indéterminée prend fin (attention : cette fin de contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation). Pensez à remettre au salarié l’ensemble des documents de fin de contrat : attestation Pôle Emploi, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, paiement du salaire, etc.

Attention ! La remise des documents de fin de contrat avant l’homologation (tacite ou expresse) de la convention de rupture s’analysera comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Attendez l’homologation de la rupture conventionnelle !

Rupture conventionnelle : une indemnité à verser

Une indemnité à verser. Le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle dont bénéficie le salarié ne peut pas être inférieur à l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle (en fonction de celle qui est la plus favorable). Vérifiez votre convention collective sur ce point.

Concrètement. Pour calculer cette indemnité minimale légale, il faut tenir compte de l’ancienneté du salarié. Par conséquent, le mode de calcul de cette indemnité correspond à :

• pour une ancienneté de moins de 12 mois : salaire brut mensuel x 1/4 au prorata du nombre de mois de présence,
• pour une ancienneté de 1 à 10 ans : salaire brut x 1/4 x nombre d’années d’ancienneté,
• pour une ancienneté de plus de 10 ans : salaire brut mensuel x 1/4 x 10 + 1/3 d’un mois de salaire par année supplémentaire.

Indemnité exonérée de cotisations sociales ? Oui, cette indemnité est exonérée de cotisations sociales, dans la limite de 2 fois le plafond de la sécurité sociale (soit 92736 € pour l’année 2024), à hauteur du plus élevé des 3 montants suivantes :

• soit la totalité du montant de l’indemnité légale,
• soit 2 fois le montant de la rémunération brute annuelle perçue l’année précédente,
• soit 50 % du montant de l’indemnité versée.

Pour la CSG et la CRDS. L’indemnité de rupture conventionnelle est soumise à la CSG et à la CRDS pour la part de son montant qui excède l’indemnité légale ou conventionnelle.

Salarié en droit de bénéficier de la retraite. Notez toutefois que si, à la date de la conclusion de la rupture, le salarié est en droit de faire valoir ses droits à la retraite (à taux plein ou non), l’indemnité de rupture conventionnelle sera intégralement soumise à la CSG et à la CRDS sans que vous puissiez bénéficier des exonérations préalablement exposées.  

Contribution unique de l’employeur. Depuis le 1er septembre 2023, le régime social de l’indemnité de rupture conventionnelle a été modifié : le forfait social a été remplacé par une contribution unique à la charge de l’employeur. Cette contribution unique s’élève désormais à 30% du montant total de l’indemnité. 

Quels autres droits pour le salarié ? Le salarié bénéficie également d’une indemnité compensatrice de congés payés, de ses droits aux allocations chômage, à la portabilité du droit individuel à la formation et à la portabilité des garanties liées aux frais de santé et à la prévoyance applicables dans l’entreprise.

Traitement fiscal. Bien que faisant partie des départs volontaires, l’indemnité versée en cas de rupture conventionnelle sera imposée suivant des règles similaires à celles qui s’appliquent en matière de licenciement. Ainsi, l’indemnité versée sera exonérée dans la limite du plus élevé des deux montants suivants :

• le montant légal ou conventionnel ;
• 50 % de l’indemnité totale ou double de la rémunération annuelle brute de l’année civile précédente, sans toutefois pouvoir excéder un montant correspondant à 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit 278208 € pour l’année 2024.

Surplus. Là encore, il sera fait application de règles similaires à celles applicables en matière d’indemnité de licenciement. Le surplus sera régulièrement taxé à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires, sauf à ce que le salarié demande à bénéficier du système du quotient.

En cas d’annulation de la rupture conventionnelle. Si la rupture conventionnelle est finalement déclarée nulle, le salarié doit restituer les sommes perçues à ce titre. Néanmoins, la nullité d’une rupture conventionnelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La démission équivoque : de quoi s’agit-il ?

Le principe : une « volonté claire et non équivoque ». La démission du salarié doit résulter d’une volonté claire et non équivoque de sa part. Il est d’ailleurs, à ce sujet, préférable que le salarié fasse une lettre de démission (en lettre recommandée avec AR ou remise en mains propres contre signature), dans laquelle il exprime cette volonté de manière incontestable. Le fait de faire figurer dans la lettre de démission des griefs à votre égard peut être révélateur d’une volonté de vous imputer la responsabilité de la rupture du contrat de travail.

Le risque ? Il ne faut jamais présumer de la volonté du salarié de démissionner ! En matière de rupture du contrat de travail, de manière générale, mieux vaut ne pas laisser la place au doute. Par exemple, lorsque le salarié ne se présente plus à son poste à l’issue de sa période de congés, ou après un arrêt de travail pour maladie, ou encore lorsqu’il indique qu’il « ne retournera plus au magasin » sans vraiment dire ou écrire qu’il démissionne, etc., il ne s’agit tout simplement pas d’une démission. Dans ces différents cas de figure, la seule réponse à apporter est d’ordre disciplinaire : si le salarié ne se présente plus à son poste de travail, vous devez lancer une procédure disciplinaire, pouvant mener à son licenciement s’il ne fournit pas de justificatif, par exemple, pour son absence.

En Outre-mer aussi ! Le Code du travail applicable à Mayotte prévoit également que la démission du salarié doit résulter d’une volonté claire et non-équivoque de sa part. Il a ainsi été jugé qu’un salarié n’avait pas démissionné quand bien même ce dernier ne s’est pas présenté à son poste durant plus de 2 ans…

Une démission équivoque ! 2 cas de figure principaux permettent de caractériser une démission équivoque :

• le salarié vous reproche un manquement à vos obligations contractuelles (exemple : absence de versement ou versement partiel de la rémunération initialement convenue) ;
• le salarié vous reproche de mauvaises conditions de travail (exemples : non-respect de votre obligation de sécurité, « pressions » liées à l’atteinte d’objectifs, charge de travail trop importante, etc.).

Un vieux conflit ? Il a déjà été jugé que la démission d’un salarié est effectivement équivoque lorsqu’il décide de partir parce qu’après un an de conflit, son employeur n’a pas apporté de réponse aux manquements à la sécurité qu’il lui avait signalés.

Exemple 1. Est également équivoque la démission dont la lettre a été rédigée dans un état de grande fatigue, en même temps qu’un écrit par lequel le salarié reconnait des faits fautifs que lui reprochait son responsable, en présence de ce dernier, sous la menace d’un appel aux services de police et sous sa dictée, et qui a donné lieu à une rétractation 1 semaine plus tard.

Exemple 2. Est également équivoque la démission d’un salarié, empêché de travailler par son employeur qui a décidé de lui retirer, de manière unilatérale, le véhicule de service mis à sa disposition.

Inversement. Sachez qu’il faut que les circonstances de la démission laissent effectivement paraître un doute sur la volonté réelle et non équivoque de démission de la part du salarié. Un salarié démissionnaire s’est ainsi vu refuser le caractère équivoque de sa démission, notamment parce qu’il n’énonçait aucun grief, ni aucune revendication à l’encontre de son employeur dans sa lettre de démission.

Exemple d’une démission non équivoque. Une salariée démissionne puis, 6 mois plus tard, adresse des reproches à son employeur. Ne pouvant prouver les manquements qu’elle allègue et ayant informé ses collègues qu’elle partait pour de nouvelles fonctions, sa démission a été jugée claire et non équivoque.

Erreur de calcul de la prime de 13e mois. Constatant que le non-paiement d’une partie de la prime de 13e mois résultait de l’application d’une base de calcul erronée, ayant privé le salarié d’une somme d’un montant total de 2 061,01 € en 4 ans, le juge a considéré que cet unique manquement n’empêchait pas la poursuite du contrat. La démission du salarié était donc sans équivoque.

Démission équivoque d'un CDD ? Une salariée, qui avait adressé une lettre de démission pour rompre par anticipation son CDD puis s’est rétractée, a considéré qu’il s’agissait d’une démission équivoque. Elle réclamait alors des indemnités à son employeur, qui lui avait retourné ses documents de fin de contrat. Mais le juge a refusé, estimant que sa lettre caractérisait sa volonté claire et non-équivoque de rompre son contrat, alors même qu’elle ne répondait pas aux conditions de rupture anticipée prévues par la Loi.

La démission équivoque : comment réagir ?

Un risque évident. Le salarié qui vous a adressé une lettre de démission « équivoque » peut décider d’engager une action devant le Conseil de prud’hommes, afin d’obtenir que sa « démission » soit requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Concrètement. Dans ce cas, un mécanisme similaire à ce que l’on peut connaître en matière de prise d’acte se met en place :

• si les juges donnent raison au salarié, sa démission est requalifiée en prise d’acte de la rupture du contrat aux torts de l’employeur : ceci produit les mêmes effets qu’une requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le salarié se voit donc allouer les indemnités correspondantes (préavis, congés payés, licenciement et l’indemnité pour irrégularité de procédure de licenciement), ainsi que des dommages et intérêts calculés en fonction de son ancienneté et de la taille de l’entreprise ;
• si les juges donnent tort au salarié, sa démission est confirmée et il n’a droit à aucune indemnité, ni dommages et intérêts.

Comment gérer une démission équivoque ? Vous ne devez surtout pas laisser sa lettre de démission sans réponse. Ceci reviendrait à reconnaître vos torts. Au contraire, dans votre réponse, procédez en suivant les étapes indiquées ci-après :

• répondez point par point aux accusations formulées par le salarié, en reprenant les éléments de faits et l’historique de son dossier ;
• rappelez au salarié que « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de manière claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail » ;
• indiquez-lui que sa correspondance ne vous permet pas de déduire une manifestation claire et non équivoque de son souhait de démissionner, ce qui vous pousse à lui demander de vous faire parvenir une confirmation écrite de sa volonté de quitter vos effectifs ;
• demandez-lui donc de vous confirmer de manière claire et non équivoque, par écrit, son souhait de démissionner ;
• indiquez-lui qu’à défaut d’obtenir cette confirmation, vous ne pouvez pas le libérer de ses obligations qui découlent de son contrat de travail et que vous n’aurez pas d’autre option que de le mettre en demeure de reprendre son poste.

Et après ? Si le salarié ne répond pas à votre demande, il vous faudra engager une procédure disciplinaire à son égard, qui pourra déboucher sur un licenciement pour faute grave en raison de son abandon de poste.

Démission d'un salarié : une volonté claire et non équivoque

Démission : de quoi s'agit-il ? Une démission consiste en une rupture d'un contrat à durée indéterminée à l'initiative d'un salarié. Si le salarié est libre de démissionner à tout moment, sous réserve du respect d'un préavis, vous devez impérativement vérifier qu'au moment où elle est donnée, la démission résulte effectivement d'une volonté claire et non équivoque du salarié de mettre fin à son contrat de travail : si tel n'est pas le cas, la démission peut être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Attention. Un salarié qui ne rentre pas de ses congés ou qui ne revient pas après un arrêt maladie, un salarié qui refuse de venir travailler, un salarié qui abandonne son poste de travail ou encore un salarié qui refuse une modification de ses conditions de travail n'est pas nécessairement un salarié démissionnaire. C’est ce qu’a rappelé le juge dans une affaire où une salariée ne s’est tout simplement plus rendue à son travail et s’est engagée dans le cadre d’un second contrat de travail auprès d'une autre entreprise (donnant lieu, dans cette affaire, à un cumul d’emploi matériellement impossible) : malgré ces circonstances, le juge a considéré que la salariée n’a pas manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner.

Attention (bis). Un salarié qui démissionne sous le coup de l’émotion et se rétracte dans un bref délai ne sera pas toujours considéré comme « démissionnaire » : dans une telle hypothèse, selon les circonstances, le juge pourra considérer que la démission ne résulte pas d’une volonté claire et non équivoque et requalifier cette démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Une distinction nécessaire. Une démission ne doit pas être confondue avec une rupture d'une période d'essai, avec un départ volontaire à la retraite, ou encore avec une prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié qui se définit comme un acte par lequel le salarié exprime sa volonté de mettre fin à son contrat de travail en raison de faits imputables à son employeur.

Démission « équivoque ». Arrêtons-nous quelques instants sur ce dernier point : si une démission suppose que le salarié assume seul la rupture du contrat de travail, la prise d'acte d'une rupture du contrat par le salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si cette prise d'acte est justifiée (à défaut, elle s'analyse comme une démission). Si un salarié adresse des reproches et/ou conteste des faits imputables à l'employeur dans sa lettre de démission, les juges pourraient considérer qu'il ne manifeste pas une volonté claire et non équivoque de démissionner.

Exemple d’une démission non équivoque. Une salariée démissionne puis, 6 mois plus tard, adresse des reproches à son employeur. Ne pouvant prouver les manquements qu’elle allègue et ayant informé ses collègues qu’elle partait pour de nouvelles fonctions, sa démission a été jugée claire et non équivoque.

Attention. Il faut également faire attention aux situations dans lesquelles un salarié démissionne de son poste, crée sa propre entreprise et continue, dans ce nouveau cadre d’activité indépendante, à travailler pour son ancienne entreprise : il ne s’agit pas de se voir reprocher la poursuite de la relation contractuelle de travail, sous une autre forme, notamment parce qu’un lien de subordination est toujours caractérisé.

Un cas vécu. C’est ce qui est arrivé à un employeur qui a fait travailler un ancien salarié devenu indépendant qui a poursuivi le travail entamé avant sa démission : parce le juge a estimé qu’un lien de subordination était toujours présent, notamment parce que l’ancien employeur continuait à donner des directives à son ancien collaborateur, il a considéré que le contrat de travail avait perduré. Et parce que la relation contractuelle a été rompue, cette rupture a été analysée comme un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Un écrit est recommandé. Il n'existe pas de conditions de forme propre à la démission. Cette dernière peut donc être donnée verbalement, même s'il est toujours préférable d'obtenir un écrit pour s’assurer de la volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner. L'écrit devra être daté et signé par le salarié et devra vous parvenir sous pli recommandé avec accusé réception ou vous être remis en propre contre décharge (mentionner sur chaque exemplaire revenant à l'employeur et au salarié 'remis en mains propres le...' suivi de la signature de l'employeur).

Un écrit « non équivoque ». Parce que la démission ne se présume pas, l’écrit doit être clair et non-équivoque. Pour la petite histoire, la salariée et femme du dirigeant annonce à son époux qu’elle rompt toute relation avec lui : si le dirigeant en a déduit qu’elle démissionnait, le juge a considéré, dans ce cas, que la démission n’était pas claire et non-équivoque.

Démission d'un salarié : les obligations à respecter

Préavis... Un salarié qui démissionne doit, en principe, effectuer un préavis dont la durée est fixée par la Loi, la convention collective ou, à défaut, par les usages. Dans certaines hypothèses, le salarié est dispensé de préavis. Ainsi, par exemple :

• une salariée enceinte (ou, plus exactement, en état de grossesse médicalement constaté) peut démissionner sans préavis et sans avoir à payer une indemnité de rupture ;
• un salarié peut, pour élever son enfant, et sous réserve d'en informer son employeur au moins 15 jours à l'avance, rompre son contrat de travail à l'issue du congé de maternité ou d'adoption ou, le cas échéant, deux mois après la naissance ou l'arrivée au foyer de l'enfant, sans être tenu de respecter le délai de préavis, ni devoir de ce fait d'indemnité de rupture ;
• un salarié peut démissionner sans préavis à l'issue d'un congé pour création d'entreprise ou d'un congé sabbatique, sous réserve d'en informer son employeur au moins 3 mois avant la fin de son congé.

... ou dispense de préavis. Vous pouvez aussi dispenser le salarié d'effectuer son préavis, mais, dans cette hypothèse, vous serez redevable d'une indemnité compensatrice égale au salaire que ce dernier aurait perçu s'il avait effectué son préavis. Inversement, le salarié peut demander à être dispensé de faire son préavis et, dans ce cas, si vous accédez à sa demande, vous n’aurez pas à payer cette indemnité.

Formalités. Vous devez remettre au salarié, à la fin de son contrat de travail, outre ses salaires et éventuelle prime, son indemnité de congés payés et, le cas échéant, son indemnité de préavis et la contrepartie financière en application d’une clause de non-concurrence, un certain nombre de documents :

• l'attestation Pôle Emploi,
• le certificat de travail précisant, pour les ruptures de contrats intervenues avant le 1er janvier 2015, les heures acquises au titre du droit individuel à la formation et l’organisme paritaire collecteur agréé (OPCO) dont relève l’entreprise,
• le reçu pour solde de tout compte.

Attention. Il ne faut pas, non plus, omettre de compléter le registre du personnel en indiquant la date de départ du salarié démissionnaire.

Travailleur détaché : quelle réglementation ?

Ils bénéficient de la réglementation française. Les travailleurs détachés bénéficient de la Loi française, ainsi que des conventions collectives applicables à leur secteur d’activité dans les matières suivantes, qui constituent le « noyau dur » du droit social français en matière de :

• libertés individuelles et collectives dans la relation de travail ;
• discriminations et égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• protection de la maternité, congés de maternité et de paternité et d'accueil de l'enfant, congés pour événements familiaux ;
• conditions de mise à disposition et garanties dues aux salariés par les entreprises d’intérim ;
• exercice du droit de grève ;
• durée du travail, repos compensateurs, jours fériés, congés annuels payés, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs ;
• conditions d'assujettissement aux caisses de congés et intempéries ;
• rémunération, paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires ;
• règles relatives à la santé et sécurité au travail, âge d'admission au travail, emploi des enfants ;
• travail illégal ;
• remboursements de frais professionnels correspondants à des charges de caractère spécial inhérentes à sa fonction ou à son emploi, supportés par le salarié détaché, lors de l'accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d'hébergement.

Des droits étendus en cas de détachement de longue durée. Lorsque le détachement est d’une durée supérieure à 12 mois, à partir du 13e mois, le travailleur détaché bénéficie des dispositions du code du travail. Toutefois, ne lui sont pas applicables les règles relatives à/au(x) :

• la formation du contrat de travail,
• l’exécution du contrat de travail,
• la modification du contrat de travail pour motif économique,
• la mobilité volontaire sécurisée,
• contrat de mission à l'exportation,
• transfert du contrat de travail,
• la rupture du CDI,
• CDD,
• chèques et titres simplifiés de travail (CESU, chèque emploi associatif, TESE).

Mais des dérogations permises. Le délai de 12 mois pendant lequel s’applique uniquement le « noyau dur » du droit social français peut être prolongé jusqu’à 6 mois supplémentaires, lorsque l'exécution de la prestation le justifie, sur déclaration motivée de l’employeur du salarié détaché, adressée à l'autorité administrative avant l’expiration du délai de 12 mois.

Conditions. Pour cela, l’employeur doit compléter, pour chaque salarié détaché concerné (à l’exception des salariés roulants des entreprises de transport routier), la déclaration de détachement en utilisant le télé-service « SIPSI », en indiquant la durée de dérogation souhaitée et son motif.

Comment un travailleur détaché est-il rémunéré ?

Rémunération. L'employeur qui détache temporairement un salarié sur le territoire national doit lui garantir la même rémunération que les salariés employés par les entreprises de la même branche d'activité établies sur le territoire national. Cette règle a pour but d’éviter le dumping social (une sorte de concurrence déloyale entre Etats européens).

Frais professionnels. L’employeur doit, en outre, assurer le remboursement de frais professionnels correspondants à des charges de caractère spécial inhérentes à sa fonction ou à son emploi, supportés par le salarié détaché, lors de l'accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d'hébergement.

Allocations propres au détachement. Les allocations propres au détachement sont analysées comme faisant partie de la rémunération, à l’exception de ces frais professionnels. Ceux-ci doivent être néanmoins supportés par l’employeur lorsque les conditions suivantes sont cumulativement remplies :

• leur prise en charge est prévue par des dispositions légales ou des stipulations conventionnelles ;
• le salarié détaché doit se déplacer vers ou depuis son lieu de travail habituel sur le territoire national ou, lorsqu'il est temporairement envoyé par son employeur, de ce lieu de travail habituel vers un autre lieu de travail.

Un paiement à justifier. L'employeur doit pouvoir justifier du versement de l'allocation propre au détachement au titre de la rémunération ou des dépenses effectivement encourues du fait du détachement. A défaut, l'intégralité de l'allocation est analysée comme payée à titre de remboursement des dépenses et est exclue de la rémunération et donc l’employeur devra payer la rémunération.

Quelles sont les obligations d’information de l’employeur ? Lorsqu’une entreprise recourt aux services de travailleurs détachés pour exécuter des travaux de bâtiment ou des travaux publics en France, l’employeur doit remettre au salarié détaché un document d’information. Ce document est mis à disposition par l'union des caisses de France congés-intempéries BTP sur son site internet, en vue d'être délivré par l'employeur au salarié concerné.

Un document à télécharger. Vous pouvez télécharger le document, intitulé « Droits protecteurs des travailleurs détachés en France », à cette adresse : crtebtp.fr/telechargements/.

Protection sociale. Le travailleur détaché par un autre Etat membre de l’Union européenne continue, en principe, à bénéficier du système de santé de son pays d’origine. A cette fin, l’employeur doit demander un formulaire DP A1 à l'organisme de sécurité sociale de son pays d'origine et informer les autorités du pays d'accueil. Si le détachement dure plus de 2 ans, le salarié peut choisir de s’affilier au système de sécurité sociale français ou de rester couvert dans son pays d’origine. Dans cette dernière hypothèse, l’employeur devra solliciter une prolongation de la validité du formulaire de sécurité sociale.

Et en cas de détachement non européen ? L’affiliation au régime de sécurité sociale dépendra des conventions bilatérales entre pays.

Déclaration d’accident du travail. Lorsqu’un salarié étranger détaché en France est victime d’un accident du travail, la déclaration d’accident du travail doit être envoyée à l’inspection du travail du lieu de survenance de l’accident dans les 2 jours ouvrables suivant la survenance de ce dernier par le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage ou, lorsque le détachement intervient pour le compte propre de l’employeur, par ce dernier.

Cotisations sociales. Tout dépend qu’il s’agisse d’un détachement européen ou international. Dans la 1ère hypothèse, les cotisations sociales pourront être acquittées selon les règles applicables dans le pays d’origine. Dans la 2nde hypothèse, il conviendra de se référer aux conventions bilatérales entre Etats.

Travail détaché : des obligations pour les entreprises

Conditions relatives à l’employeur. Le détachement de salariés peut intervenir lorsque l’employeur est régulièrement établi hors de France, c’est-à-dire qu’il :

• exerce sur son territoire d’origine une activité substantielle, autre que celles qui relèvent exclusivement de la gestion interne et/ou administrative (un siège administratif sans aucun exercice d’une activité industrielle ou commerciale ne remplit donc pas cette condition) ;
• n’exerce pas une activité habituelle, stable et continue en France.

Conditions relatives au salarié. Peut être détaché le salarié qui travaille habituellement pour l’employeur remplissant les conditions requises et qui exécute son travail, pour le compte et à la demande de ce dernier, de manière temporaire.

Conditions relatives au détachement lui-même. Le détachement doit correspondre à l’une des situations suivantes :

• le détachement est réalisé dans le cadre d’un contrat de prestation de service, de prêt de main d’œuvre ou de la sous-traitance entre plusieurs établissements d’une même entreprise ou d’un même groupe ;
• le détachement est réalisé dans le cadre d’un contrat de prestation de service conclu avec une entreprise établie en France ou y exerçant son activité ; la prestation est alors exécutée pour le compte et sous les directives de l’employeur ;
• le détachement s’effectue par une entreprise de travail temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice établie en France ou exerçant son activité en France ;v
• le détachement s’effectue pour le compte de l’employeur lui-même (notamment pour la participation à des événements).

Des formalités à respecter

Formalités préalables au détachement. L’entreprise établie hors de France qui détache ses salariés en France doit adresser, avant le détachement, une déclaration à l'inspection du travail du lieu où débute la prestation. Cette déclaration comporte certaines informations et notamment :

• des informations relatives à l’employeur :
  • le nom ou la raison sociale ainsi que les adresses postale et électronique, les coordonnées téléphoniques de l'entreprise ou de l'établissement qui emploie habituellement le ou les salariés,
  • la forme juridique de l'entreprise, son numéro individuel d'identification fiscale au titre de l'assujettissement à la TVA ou, à défaut de détenir un tel numéro, les références de son immatriculation à un registre professionnel ou toutes autres références équivalentes,
  • les nom, prénoms, date et lieu de naissance du ou des dirigeants ;
• des informations relatives à la prestation réalisée sur le territoire français, et notamment :
  • l'adresse du ou des lieux successifs où doit s'accomplir la prestation,
  • la date du début de la prestation et sa date de fin prévisible,
  • le nom et l'adresse du donneur d'ordre ;
• des informations relatives au salarié détaché, et notamment :
  • ses nom et prénoms, date et lieu de naissance,
  • son adresse de résidence habituelle,
  • sa nationalité,
  • la date de signature de son contrat de travail ;
• la désignation du représentant de l’employeur sur le territoire pendant la durée de la prestation en France, ses coordonnées électroniques et téléphoniques, le lieu de conservation des documents sur le territoire national ou les modalités permettant d'y avoir accès et de les consulter depuis le territoire national, ainsi que le numéro de SIRET lorsque le représentant désigné n'est ni le dirigeant présent pendant la prestation, ni l'un des salariés détachés, ni le client de la prestation.

Modalités de la déclaration préalable de détachement. La déclaration est adressée à l’inspecteur du travail par voie dématérialisée, via le site sipsi.travail.gouv.fr. Dans les mêmes formes, la déclaration est modifiée, en cas de changement des dates de détachement initialement prévues, ou annulée, si le détachement est annulé.

A noter. L’accusé de réception de la déclaration préalable de détachement doit être annexé au registre du personnel de l’entreprise.

Un aménagement possible des formalités administratives. Un employeur étranger qui détache de manière récurrente des salariés en France peut demander à la Dreets (Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités) de bénéficier d'un aménagement de ses formalités administratives (déclaration de détachement et désignation d'un représentant) dès lors qu'il respecte la législation française en matière de :

• libertés individuelles et collectives dans la relation de travail ;
• discriminations et d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• protection de la maternité, congés de maternité et de paternité et d'accueil de l'enfant, congés pour événements familiaux ;
• conditions de mise à disposition et garanties dues aux salariés par les entreprises exerçant une activité de travail temporaire en matière d’ exercice du droit de grève, de durée du travail, de repos compensateurs, de jours fériés, de congés annuels payés, de durée du travail et de travail de nuit des jeunes travailleurs ;
• conditions d'assujettissement aux caisses de congés et intempéries ;
• salaire minimum et paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires, ainsi que les accessoires de salaire légalement ou conventionnellement fixés ;
• règles relatives à la santé et sécurité au travail, âge d'admission au travail, emploi des enfants ;
• travail illégal.

Obligation de vigilance du donneur d’ordre. Au cas où l’entreprise établie hors de France détachant ses salariés en France ne vous aurait pas fourni l’accusé de réception de la déclaration de détachement, vous restez tenu d’effectuer cette déclaration.

Visite médicale. L’employeur dont l’entreprise est implantée hors de France et qui détache ses salariés sur le territoire national doit pouvoir justifier du document attestant de la visite médicale de ses salariés effectuée dans leur pays d’origine.

Contrôle. La présentation de ces documents doit se faire sans délai sauf pour le document attestant de la visite médicale du salarié détaché et pour le contrat de travail du salarié pour lesquels un délai maximum de quinze jours pourra être laissé.

Entraide familiale : qu’est-ce que c’est ?

Un point d’alerte préalable. En principe, l’Urssaf refuse de reconnaître l’entraide familiale dans le cadre d’activités à but lucratif, sauf circonstances très exceptionnelles.

Les critères de l’entraide familiale. L’entraide familiale est présumée lorsqu’elle est accomplie dans le cadre familial, de manière occasionnelle et spontanée, sans lien de subordination et bénévolement. L’aidant ne doit pas occuper un poste indispensable au fonctionnement normal de l’entreprise.

Assistance du conjoint. Votre conjoint peut intervenir ponctuellement à vos côtés pour ce type de manifestation, dans le cadre de l’entraide familiale. Mais s’il exerce de manière régulière son activité pour votre entreprise, il devra opter pour un statut de conjoint associé, conjoint collaborateur ou conjoint salarié.

Attention. A ce sujet, le juge a rappelé que l’aide bénévole d’un conjoint salarié réalisée au-delà des heures pour lesquelles il est rémunéré en vertu de son contrat de travail peut être assimilée à du travail dissimulé, avec toutes les conséquences qui s’ensuivent.

Entraide familiale : illustrations pratiques

Une alerte. Si l’Urssaf prouve que tous les critères de l’entraide familiale ne sont pas remplis, l’aidant sera réputé exercer une activité salariée. L’administration risque alors de prononcer un redressement assimilant cette activité non déclarée à du travail dissimulé.

Exemple d’une aide ponctuelle. L’exploitant d’un food truck participe à un événement et demande l’aide de ses proches pour l’aider à cette occasion (prise de commande, préparation, encaissement, service, etc.). Mais l’Urssaf déclenche un contrôle inopiné et considère que l’aide fournie par les proches constitue du travail dissimulé, elle taxe l’entreprise à raison de cette journée de travail. Décision confirmée par le juge : bien que l’aide apportée par les proches ait été bénévole, leur présence était indispensable au fonctionnement de l’entreprise, les plaçant de facto dans une relation de travail. L’exploitant aurait dû les déclarer, les payer et verser les cotisations sociales correspondantes.

Exemple d’une aide régulière. La mère d’un boulanger intervient tous les jours d’ouverture de la boulangerie de son fils et va jusqu’à contrôler les vendeuses. Ce qui caractérise, d’après l’Urssaf, l’existence d’une relation de salariat. Pourtant le juge va rappeler à l’administration que le lien de subordination entre la mère du gérant et l’entreprise est une condition incontournable du salariat. Or, son existence n’est pas caractérisée, peu importe que le gérant ait, postérieurement au contrôle, effectué une déclaration préalable à l’embauche concernant sa mère. Celle-ci n’a pas d’effet rétroactif.

Droit de communication : qui est concerné ?

Un droit de l’administration. Le système social français est déclaratif : chaque mois, vous souscrivez une nouvelle DSN pour renseigner vos mouvements de personnel, les rémunérations versées, etc. L’administration détermine donc le montant de vos cotisations et contributions sociales sur la foi de ces déclarations. Lorsqu’elle contrôle la situation sociale d’un employeur ou d’un travailleur indépendant, l’Urssaf doit pouvoir accéder à l’ensemble des documents lui permettant d’effectuer sa tâche. Par le biais de son droit de communication, son pouvoir est même plus étendu…

Un pouvoir étendu. Le droit de communication va permettre à l’administration sociale, non seulement de prendre connaissance des documents comptables de votre entreprise, mais aussi de recueillir auprès de tiers tous les renseignements qui lui permettront de recouper, et ainsi de vérifier, les déclarations que vous avez déposées. Elle pourra utiliser les renseignements obtenus pour contrôler toutes les cotisations et contributions sociales à la charge de toute autre personne, le cas échéant, même non identifiée.

Qui peut l’exercer ? Initialement réservé aux agents de contrôle des organismes de sécurité sociale, le droit de communication est dorénavant, depuis le 25 octobre 2018, ouvert à tous les agents de ces mêmes organismes.

Qui est concerné ? Ce droit de communication peut être utilisé par l’administration (sur place ou par correspondance) auprès d’un grand nombre de personnes et d’organismes. Non seulement elle pourra s’adresser aux entreprises qui entretiennent des liens professionnels avec le contrôlé, notamment les banques, les compagnies d’assurance, les opérateurs de téléphonie, les fournisseurs d’accès à Internet, mais encore les tribunaux, les administrations publiques, etc.

Pouvez-vous vous y opposer ? Une entreprise est légalement tenue de répondre aux demandes de l’administration dans le cadre de ce droit de communication : c’est pourquoi l’absence de tenue, la destruction ou le refus de communiquer un document soumis au droit de communication entraîne l’application d’une pénalité de 1 500 € au maximum par cotisant concerné par le contrôle, sans pouvoir excéder 10 000 €. Depuis le 25 octobre 2018, cette pénalité s’applique également en cas de silence gardé par l’entreprise.

En cas de récidive… Le montant des pénalités sera doublé en cas de récidive de refus ou de silence gardé dans le délai de 5 ans à l’expiration du délai de 30 jours laissé au tiers pour faire droit à la 1ère demande de communication de l’organisme.

Droit de communication : quelles informations ?

Quelles sont les pièces communicables ? Comme il s’agit de vérifier les déclarations sociales réalisées, toutes les informations relatives au contenu de ces déclarations peuvent être communiquées. Le tiers détenteur des informations ne peut opposer à l’administration sociale le secret professionnel. Cependant, il y a des conditions…

Quelles sont les conditions ? Le droit de communication ne peut être exercé par l’administration sociale qu’après sollicitation de l’entreprise contrôlée et si :

• les éléments relevés en comptabilité sont insuffisants et que les informations recueillies auprès d’autres organismes ou administrations ne permettent pas de lever une incertitude ;
• elle refuse de fournir les informations ou documents nécessaires à son contrôle ou qu’il existe un doute sur la validité ou l’authenticité des pièces fournies ou des contradictions entre ces pièces et les éléments du dossier.

Sauf… En cas de travail dissimulé ou lorsqu’une sollicitation préalable serait de nature à compromettre les investigations menées afin de détecter une fraude, l’administration sociale n’est pas tenue de demander préalablement à l’entreprise contrôlée les documents nécessaires.

Une interconnexion ? Les données obtenues à la suite de l’exercice du droit de communication peuvent faire l’objet d’une interconnexion avec les données des différentes Urssaf au titre de l’accomplissement de leurs missions de contrôle et de lutte contre le travail dissimulé. Les modalités de cette interconnexion sont définies par décret, après avis de la Cnil.

Droit de communication : modalités pratiques

Vous êtes le tiers détenteur de l’information. L’agent administratif chargé du contrôle peut vous réclamer communication de documents par voie postale ou vous adresser par LRAR un avis de passage précisant la date de sa visite dans vos locaux. Il doit, sauf urgence, tenir compte des contraintes de votre entreprise lorsqu’il détermine la date de son passage. Il vous présentera alors sa carte professionnelle.

Une demande de l’Urssaf. L’agent de contrôle doit adresser une demande de communication au tiers qui détient les documents. Elle doit préciser :

• la nature de la relation juridique ou économique existant entre la personne à qui la demande est adressée et les personnes qui font l'objet de la demande ;
• les critères relatifs à l'activité des personnes qui font l'objet de la demande, dont l'un au moins des 3 critères suivants :
  • le lieu d'exercice de l'activité ;
  • le niveau d'activité ou niveau des ressources perçues, ces niveaux pouvant être exprimés en montant financier ou en nombre ou fréquence des opérations réalisées ou des versements reçus ;
  • le mode de paiement ou de rémunération ;
• la période, éventuellement fractionnée, mais ne pouvant excéder dix-huit mois, sur laquelle porte la demande.

Vous êtes l’employeur contrôlé. Une fois les informations collectées par l’Urssaf, l’agent de contrôle vous informe, par LRAR, qu’il a fait usage de son droit de communication, qu’il souhaite obtenir vos explications et que vous pouvez obtenir communication des informations qu’il a recueillies. Vous disposez alors d’un délai de 15 jours pour répondre et, le cas échéant, demander communication des informations. S’il y a lieu, l’administration procède ensuite au recouvrement des sommes dues.

Conservation des documents. Les informations collectées par l’administration sociale sont conservées pendant 3 ans, à compter de leur réception et jusqu'à l'expiration des délais de recours contre les redressements, amendes ou condamnations pénales consécutifs aux contrôles réalisés sur la base de ces informations.

L’objet de la transaction sociale

Une transaction… Une transaction est un contrat visant à mettre un terme à une contestation existante ou à prévenir une contestation à venir et par laquelle chaque signataire doit faire des concessions.

… sociale ? La transaction sociale est le contrat conclu entre un employeur et l’URSSAF. Elle a pour but d’entériner un désaccord portant sur les cotisations et contributions sociales n’ayant pas un caractère définitif.

Quelles sommes ? Cette transaction ne peut porter, pour une période limitée à 4 ans, que sur :

• le montant des majorations de retard et les pénalités, notamment en cas de production tardive ou inexacte des déclarations sociales ;
• l'évaluation d'éléments d'assiette des cotisations dues relative aux avantages en nature ou en argent et aux frais professionnels, lorsque cette évaluation présente une difficulté particulière ;
• les montants des redressements calculés en application soit de méthodes d'évaluation par extrapolation, soit d'une fixation forfaitaire du fait de l'insuffisance ou du caractère inexploitable des documents administratifs et comptables.

Suspension des recours. Lorsque la transaction a été valablement conclue, l’URSSAF ne peut plus engager aucune procédure contentieuse ni de reprise concernant les sommes visées par la transaction. A l’inverse, si la transaction n’a pas été conclue ou si elle est devenue caduque, les sommes concernées pourront faire l’objet d’un recouvrement contentieux.

Remise en cause de la transaction. La transaction peut être remise en cause lorsqu’elle est établie à partir de fausses pièces.

La mise en œuvre de la transaction sociale

Quand ? Lorsque l’administration vous envoie une mise en demeure de régler des sommes, vous disposez d’un délai d’un mois pour régulariser la situation. C’est à ce moment que la proposition de transaction peut intervenir. Mais qui doit être l’initiateur de la demande ?

Qui ? Vous pouvez, en tant qu’employeur, proposer la transaction ou bien vous faire représenter par votre expert-comptable ou votre avocat pour cela. Il est impératif que vous soyez à jour de vos obligations déclaratives et de vos cotisations sociales, sauf pour les sommes pour lesquelles vous sollicitez la transaction. En outre, elle doit respecter un certain formalisme.

Comment ? La demande doit être écrite, idéalement par LRAR puisque vous devez conserver la preuve de sa date de réception. Elle est adressée au directeur de l’URSSAF dont dépend votre entreprise. Elle comporte :

• le nom et l’adresse de votre entreprise,
• votre numéro d’inscription au régime général de la Sécurité sociale,
• tous les documents ou pièces utiles à l’identification des sommes pour lesquelles vous demandez une transaction,
• les références de la mise en demeure préalable envoyée par l’administration sociale.

Délai de réponse de l’URSSAF. Si la demande est complète, le directeur de l’URSSAF dispose d’un délai de 30 jours pour vous répondre. Si la demande est incomplète, il vous demande de fournir les éléments manquants sous 20 jours, repoussant ainsi le délai de réponse de 30 jours à la date où le dossier sera complet. Si vous ne respectez pas ce délai de 20 jours pour compléter votre demande, elle sera caduque.

Pas de réponse. Si aucune décision n’est portée à votre connaissance dans un délai de 30 jours, votre demande est considérée comme rejetée, ce qui aura les effets d’une réponse négative.

Réponse négative. La réponse du directeur de l’URSSAF n’a pas à être motivée, elle est laissée à sa libre appréciation.

Réponse positive. La réponse positive ne signifie pas que la transaction a cours. Il faut donc la rédiger selon un modèle approuvé par arrêté déterminé par arrêté. Le protocole transactionnel devra ainsi comporter :

• l’identité des parties,
• le contexte dans lequel s’inscrit la transaction (basé sur le résultat du contrôle de vos cotisations sociales),
• les engagements réciproques des parties,
• les conditions d’application (notamment la date de réalisation des engagements),
• une clause de confidentialité, en violation de laquelle des dommages-intérêts pourront être mis à la charge de la partie contrevenante.

      =>  Vous pouvez consulter le modèle de protocole transactionnel ici

Validation de la transaction. La transaction rédigée est ensuite validée par des services à compétence nationale qui disposent pour cela d’un délai de 30 jours (prorogeable une fois). Son silence à l’échéance de ce délai de 30 jours vaut approbation de la transaction.

Maintien de motifs de la lettre d’observations. La conclusion de la transaction ne remet pas en cause les motifs de la lettre d’observations quant aux pratiques de l’entreprise ou quant au redressement. Aussi, si vous faites l’objet d’un nouveau contrôle à l’avenir au cours duquel l’URSSAF constate un maintien de la pratique litigieuse, elle pourra vous appliquer une pénalité de 10 % après un constat de non-conformité.

Abandon de la procédure transactionnelle. Vous, comme le directeur de l’URSSAF, pouvez renoncer à tout moment à la procédure transactionnelle. Il suffit pour cela d’en informer l’autre partie par écrit conférant date certaine (LRAR, courrier remis contre décharge, etc.).