Contrepartie financière : est-elle due ?

Une clause de non-concurrence est-elle prévue ? Cela peut paraître évident, mais il n’est pas inutile de rappeler qu’une indemnité ne sera due que si une clause de non-concurrence est évidemment prévue au contrat. Il s’agit là, d’ailleurs, d’une des conditions de validité de cette clause. Mais ce n’est pas la seule, puisque la validité de cette clause de non-concurrence suppose également qu’elle soit insérée dans le contrat en vue de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise, qu'elle prenne en compte les spécificités de l’emploi occupé par le salarié et soit limitée dans le temps et dans l’espace.

Pas d’indemnité prévue ? Imaginons que le contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence mais sans prévoir de contrepartie financière. Peut-on dès lors conclure que la nullité de la clause rend caduque le versement d’une     contrepartie ? Non, ont répondu les juges, puisque seul le salarié peut se prévaloir de la clause ne comportant pas de contrepartie financière.

Est-elle due dans tous les cas ? Le paiement de cette indemnité est lié au fait que le salarié s’interdit d’exercer une activité concurrente à l’entreprise une fois son contrat de travail rompu. Donc, quelle que soit la cause de la rupture du contrat, l’indemnité versée en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence est due, qu’il s’agisse d’une démission, d’un licenciement pour faute, d’une rupture conventionnelle, du terme d’un CDD, d’une rupture de la période d’essai, etc. Encore faut-il préciser que le contrat peut prévoir de limiter l’application de la clause de non-concurrence à certains cas de rupture. Voilà un point à vérifier…

Des restrictions interdites. Vous ne pouvez pas limiter le paiement de cette contrepartie financière aux seuls cas de rupture de contrat à l’initiative du salarié, ou inversement, aux seuls cas de rupture de contrat à l’initiative de l’employeur. De même, un employeur qui avait prévu que cette indemnité n’était pas due en cas de faute grave du salarié licencié a été condamné au versement de la contrepartie financière.

A noter. Lorsque 2 entreprises d’un même groupe conviennent ensemble du passage d’un salarié de l’une à l’autre, sans être en situation réelle de concurrence, la clause de non-concurrence ne s’applique pas. Elle reprendra éventuellement ses effets normaux à partir du jour où le contrat de travail avec le 2nd employeur aura été rompu, sans que ce délai puisse s'en trouver reporté ou allongé. Autrement dit, une fois que le délai prévu dans la clause est expiré, le 1er employeur et le salarié ne sont plus liés par cette clause ; il n’aura donc pas à lui verser l’indemnité de non-concurrence.

Contrepartie financière : quel montant ?

Celui prévu au contrat ou à la convention. Le montant de l’indemnité sera celui qui est prévu au contrat ou, le cas échéant, dans la convention collective (le montant de l’indemnité ne peut pas être inférieur à celui prévu dans la convention collective). Cette indemnité est, en principe, déterminée en fonction de l’atteinte qui est portée au salarié à qui on interdit d’exercer une activité concurrente pendant un temps donné et sur une zone précise.

Attention. Evitez de fixer une contrepartie trop faible ou dérisoire, au risque de se faire sanctionner par le juge qui considèrerait qu’une telle contrepartie équivaut à une absence de contrepartie. A titre d’exemple, il a été jugé qu’une indemnité égale à 2,4 mois de salaire pour une durée d’exécution de la clause de non-concurrence de 24 mois était dérisoire (soit 10 %).

Attention (bis). Déterminez avec précision le montant de la contrepartie financière. Ne faites pas comme cet employeur qui avait prévu un montant de contrepartie égal à un maximum de 6 mois de salaires : le juge a estimé que le montant de l’indemnité n’était pas « déterminé », de sorte que la clause de non-concurrence n’est pas valable.

Une minoration impossible. Vous ne pouvez pas prévoir de minorer le montant d’une indemnité pour quelque raison que ce soit (démission, licenciement pour faute, etc.). Les juges ont, en effet, rappelé que le salarié lié par une clause de non-concurrence devant bénéficier d'une contrepartie financière, il n’est pas possible de dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation. Cela reste valable même lorsque la minoration est prévue par la convention collective.

Quand la verser ? Le versement de l’indemnité doit intervenir après la rupture du contrat (en une seule fois ou en paiement échelonné pendant la période d’interdiction). Il n’est pas possible de prévoir le paiement de cette indemnité avant la fin du contrat, par exemple en même temps que le paiement de la rémunération due au salarié (il a, en effet, été jugé que le montant de l’indemnité ne peut pas dépendre de la durée d’exécution du contrat de travail, ni son paiement intervenir avant la rupture). Et si vous dispensez le salarié d’effectuer son préavis, le versement de cette indemnité doit intervenir dès son départ effectif de l’entreprise.

Attention ! Si vous ne versez pas de contrepartie financière lors de la rupture du contrat de travail d’un salarié, celui-ci pourra en obtenir le paiement devant le juge. La contrepartie financière sera alors due pour la période pendant laquelle l’ancien salarié a respecté l’interdiction de concurrence prévue dans son contrat. Toutefois, le salarié pourra également obtenir la réparation du préjudice qui résulte du non-respect de la clause par l’employeur.

Cas particulier. La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie impose une obligation de non-concurrence au salarié pour une durée d’un an, renouvelable une fois, contre une indemnité mensuelle égale à 5/10 de la moyenne mensuelle de la rémunération perçue par le salarié, les 12 derniers mois. Mais l’obligation de non-concurrence n’est convenue que pour une durée d’un an (certes renouvelable une fois). Concrètement, si l’interdiction est renouvelée, l’indemnité de non-concurrence est due pour la 2ème année, mais pas dans le cas contraire.

Pouvez-vous éviter le paiement de cette indemnité ?

Oui ! Pour cela, il faut que vous renonciez à l’application de la clause de non-concurrence, pour autant qu’une clause de renonciation soit prévue dans le contrat ou dans la convention collective, expressément référencée dans le contrat de travail, et que vous respectiez les délais de renonciation prévus. Si une telle clause de renonciation n’est pas prévue, vous ne pouvez renoncer à la clause de non-concurrence qu’avec l’accord du salarié.

Attention à la convention collective ! La convention collective peut implicitement prévoir cette faculté de renonciation. Tel est le cas, par exemple, de la convention collective nationale des pompes funèbres qui précise que : « lorsque la clause de non-concurrence n'est pas levée, l'indemnité de non-concurrence est versée au salarié ». La faculté de l'employeur de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence n'est alors pas subordonnée à un accord du salarié.

Formalisme. Formalisez cette renonciation par écrit : remettez-là au salarié sous pli recommandé avec accusé réception ou par courrier remis en main propre contre décharge pour lui conférer date certaine. Retenez qu’il vous appartient, en tant qu’employeur, de prouver, en cas de contentieux, que vous avez libéré le salarié de son obligation. Faute d’apporter cette preuve, la contrepartie financière est due.

Délai. Respectez les délais de renonciation prévus dans le contrat de travail ou la convention collective. Si aucun délai de renonciation n'est fixé, celle-ci doit intervenir au moment de la rupture du contrat de travail (notez que les juges retiennent, comme date de renonciation, la date d’envoi de la lettre recommandée avec avis de réception). N’oubliez pas qu’une renonciation tardive ne vous dispensera pas du versement de la contrepartie financière. Il en sera de même si vous renoncez à la clause en cours d’exécution du contrat alors que cette faculté n’est pas prévue par la clause.

Par exemple… Dans une convention collective prévoyant que la renonciation est possible dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture, il faut retenir que la date de notification est , non pas la date de la rupture effective mais la date de la lettre de licenciement, de démission, de départ en retraite, etc.

Exception. En matière de rupture conventionnelle, l'employeur, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, doit toujours le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, même si le contrat de travail prévoit des modalités différentes. 

Attention (bis). Respectez les conditions et le formalisme de la renonciation tels que prévus dans le contrat de travail.

Par exemple… Un employeur a été sanctionné au paiement de la contrepartie financière parce qu’il a renoncé à l’application de la clause de non-concurrence par mail, alors que le contrat prévoyait une renonciation par lettre recommandée avec accusé réception.

Bien entendu... Si le salarié ne respecte pas la clause de non-concurrence, l’employeur n’est pas tenu de lui verser la contrepartie financière, et ce définitivement (un salarié qui ne respecterait pas sa clause de non-concurrence n’aura pas droit à son indemnité même s’il perd son nouvel emploi). Et si le contrat de travail le prévoit, l’employeur peut même réclamer des dommages-intérêts pour non-respect de l’engagement de non-concurrence (dont le montant peut être soumis au contrôle du juge).

A noter. La clause de non-concurrence qui serait jugée dépourvue de cause licite ne s’imposerait pas à l’employeur.

Illustration pratique. C’est ce qui a été jugé dans une affaire où les contreparties étaient particulièrement déséquilibrées, le salarié étant très largement avantagé : la contrepartie financière (2 ans de salaire) était très supérieure aux usages de l’entreprise et ne se justifiait ni par l’étendue géographique de l’obligation de non-concurrence (2 départements), ni par la durée de celle-ci (24 mois), ni par la nature des fonctions exercées. En outre, la pénalité applicable au salarié en cas de violation de son obligation était dérisoire (moins d’1/8 de sa contrepartie financière). L’entreprise n’a donc pas eu à payer la contrepartie financière au salarié.

Attention ! Lorsqu'une clause de non-concurrence est annulée, le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite peut prétendre au paiement d'une indemnité en réparation du fait que l'employeur lui a imposé une clause nulle portant atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle. 

Le cas échéant… L'employeur qui prouve que le salarié a violé la clause de non-concurrence pendant la période au cours de laquelle elle s'est effectivement appliquée, est fondé à solliciter le remboursement de la contrepartie financière indûment versée à compter de la date à laquelle la violation est établie. 

Que se passe-t-il pendant le préavis ?

Rupture du contrat de travail. Par principe, un préavis doit être effectué par le salarié en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause (démission du salarié, licenciement, départ ou mise en retraite).

Un préavis est dû sauf exceptions. Dans certaines hypothèses, il n’y a pas de préavis, et notamment en cas de licenciement pour faute grave ou pour faute lourde, en cas de licenciement pour inaptitude, en cas de prise d’acte de la rupture par le salarié (ce dernier cessant de travailler dans la mesure où il établit que l’employeur ne remplit pas ses obligations), en cas de rupture du contrat du fait de l’acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle (licenciement pour motif économique).

A noter, toutefois. Si le contrat de travail prévoit des dispositions plus favorables au salarié, il faudra les appliquer. Ainsi, par exemple, s’il prévoit un préavis en cas de rupture, sans distinguer selon le motif de la rupture, il faudra indemniser ce préavis, même en cas de licenciement pour faute grave ou lourde.

Pendant le préavis… La relation de travail doit se poursuivre, ce qui signifie que le contrat de travail doit être exécuté normalement, le salarié étant toujours placé sous la subordination de son employeur : le salarié doit réaliser sa prestation de travail et l’employeur doit maintenir le paiement du salaire et des avantages éventuels complémentaires (primes, avantages en nature, remboursement de frais, etc.).

Si le salarié tombe malade… Il peut arriver que le salarié soit en arrêt maladie pendant l’exécution de son préavis : dans ce cas, la jurisprudence a précisé que, la période de préavis étant un délai préfix qui ne peut pas en principe être interrompu ou suspendu, elle ne peut pas être prolongée de la durée d'indisponibilité médicale du salarié.

Si le salarié est victime d’un accident de travail… Lorsque le salarié est victime d’un accident de travail en cours d’exécution du préavis, celui-ci est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail consécutif à l’accident de travail.

Si le salarié part en congés… La période de préavis ne peut pas être confondue avec la période des congés payés. Par conséquent, si les congés payés ont été fixés antérieurement à la notification de la rupture du contrat de travail, le préavis est suspendu pendant les congés payés.

Quelle est la durée du préavis ?

Vous êtes à l’initiative de la rupture du contrat… La règle est la suivante : à défaut de dispositions conventionnelles ou contractuelles plus favorables (durée de préavis plus longue ou condition d’ancienneté moins restrictive), la durée du préavis est la suivante :

• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à 6 mois, la durée du préavis est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, la durée du préavis est d'1 mois ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins 2 ans, la durée du préavis est de 2 mois.

Le salarié démissionne… La Loi ne précise pas la durée de préavis en cas de démission, de sorte qu’il faut que vous consultiez la convention collective dont dépend votre entreprise pour connaître la durée de préavis dans cette hypothèse. A cet égard, il est possible que le contrat de travail prévoie un délai de préavis plus court que celui prévu par la convention collective, mais l’inverse n’est pas vrai : le délai de préavis prévu au contrat ne peut pas être plus long que celui prévu par la convention collective.

Décompte de l’ancienneté du salarié. Si la convention collective applicable dans l’entreprise ne prévoit pas que les périodes de suspension pour maladie entrent en compte pour le calcul de l'ancienneté, celles-ci en sont exclues.

A partir de quand ? Le préavis commence, en principe, à la date à laquelle le salarié ou l’employeur (tout dépend qui a pris l’initiative de la rupture) a notifié à l’autre sa décision de rompre le contrat : réception de la lettre de démission du salarié, présentation de la lettre recommandée avec AR de notification du licenciement, etc.

Les conséquences d’une dispense de préavis…

Vous pouvez dispenser le salarié d’effectuer son préavis… Mais, dans ce cas, vous devrez verser une indemnité compensatrice de préavis, qui correspond au montant de la rémunération qu’aurait dû percevoir le salarié s’il avait effectué son préavis. Cette situation suppose que ce soit vous qui soyez à l’initiative de la dispense. Il ne faut pas oublier, dans cette hypothèse, la règle suivante : la dispense de préavis ne doit entraîner aucune diminution de salaires, ni des éventuels avantages en nature, que le salarié aurait perçus s’il avait continué à travailler dans l’entreprise (et notamment des jours de RTT, le cas échéant).

Pour la petite histoire… Une entreprise qui a dispensé un salarié de préavis a été condamnée à payer au salarié sa prime d’objectifs alors qu’au moment du licenciement, ses objectifs de l’année en cours n’avaient pas encore été définis. Le juge a alors rappelé que le contrat de travail continue d’exister jusqu’à l’expiration du préavis. Comme le salarié comptait encore dans les effectifs de l’entreprise au moment de la définition des objectifs, il avait droit au paiement de cette prime, constituant un élément de sa rémunération.

Si le salarié demande à être dispensé de son préavis… Et si vous accédez à sa demande, le contrat de travail cesse de produire ses effets à la date convenue, le salarié ne pouvant bénéficier dans cette hypothèse d’une indemnité compensatrice de préavis. Pour éviter toute confusion, dont la conséquence consiste en un versement d’une indemnité, il est ici conseillé d’indiquer clairement par écrit qui a pris l’initiative de la demande de dispense.

Si le salarié refuse d’exécuter son préavis… Vous seriez en droit de solliciter auprès du juge le versement d’une indemnité pour la période de préavis restant à courir.

Si le salarié ne peut pas exécuter son préavis… Vous ne serez pas tenu de verser une indemnité compensatrice de préavis dès lors que le salarié est dans l’impossibilité d’effectuer son préavis. Ce sera le cas, notamment, dans l’hypothèse où le salarié est malade ou en congé sabbatique, ou encore si le salarié itinérant se retrouve sans permis, par exemple. Toutefois, si vous avez dispensé un salarié malade d’exécuter le préavis, vous êtes tenu de verser l’indemnité compensatrice de préavis sans déduire les indemnités journalières versées par la sécurité sociale au salarié, peu importe que le salarié fût déjà en arrêt de travail pour maladie lors de la dispense d’exécution.

Un cas particulier. Dans l’hypothèse d’un licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle du salarié, le préavis ne peut effectivement pas être effectué et vous ne serez pas tenu au versement d’une indemnité, à condition que vous vous soyez conformé à l’obligation de reclassement du salarié inapte. Si l’inaptitude a une origine professionnelle (maladie professionnelle ou accident du travail), l’indemnité sera due. En tout état de cause, si l’impossibilité pour le salarié d’effectuer son préavis est le fait de l’employeur, ce dernier sera tenu au versement d’une indemnité.

Définir le terme du contrat

Pas de problème en présence d’un terme précis. Lorsque l’entreprise conclut un CDD à terme précis (contrat « de date à date »), le contrat prend fin à la date convenue entre l’employeur et le salarié (vous n’avez pas de formalisme précis à respecter). Il cesse de produire tous ses effets, de plein droit, à compter de cette date.

Et en l’absence de terme précis ? La fin du contrat correspondra ici à la réalisation de l’objet même du contrat. La définition du terme n’est toutefois pas toujours évidente, ce qui doit vous conduire à la prudence dans le cadre de la rédaction des CDD, notamment lorsque le contrat est conclu pour le remplacement d’un salarié absent. C’est ce qu’un employeur a appris à ses dépens…

Un cas vécu… à éviter. Cet employeur avait conclu un CDD dans le but de pallier  l’absence d’une de ses salariés en congé parental d’éducation. Le contrat, conclu pour une durée minimale d’une année, prévoyait que s’il se prolongeait au-delà de cette durée minimale, il aurait pour terme, en tout état de cause, le retour de la salariée remplacée. Mais cette dernière prend un congé sabbatique à la suite de son congé parental d’éducation : elle ne réintègre donc pas l’entreprise à l’issue du congé parental. L’employeur met fin malgré tout au CDD, le congé parental ayant pris fin, ce qu’il n’aurait pas dû faire : le terme du contrat ne correspond pas à la fin du congé parental, mais au retour de la salarié absente. Dans cette affaire, l’employeur a tout de même été condamné pour rupture anticipée abusive du CDD.

Un préavis ? En principe, vous n’êtes pas tenu de respecter un préavis. L’existence d’un préavis est toutefois prévue dans certains cas : ainsi, un salarié qui rompt de manière anticipée un CDD parce qu’il peut justifier de la conclusion d’un CDI auprès d’un autre employeur peut être tenu au respect d’un délai de préavis ; de même, un délai de préavis est applicable dans le cadre des CDD à objet défini, qui peuvent être conclus pour le recrutement d'ingénieurs et de cadres.

Verser une indemnité

Indemnité de précarité : quel montant ? Au terme de son CDD, le salarié a droit, en principe, à une indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité dite « de précarité » est, par principe, égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié et est versée au salarié en même temps que le dernier salaire. Mais elle peut être abaissée à 6 % : dans quelle hypothèse ?

10 % ou 6 % ? Il est expressément prévu qu’en vue d'améliorer la formation professionnelle des salariés titulaires de CDD, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise puisse limiter le montant de l'indemnité de fin de contrat à hauteur de 6 %, dès lors que des contreparties sont offertes à ces salariés, notamment sous la forme d'un accès privilégié à la formation professionnelle. Dans ce cas, la convention ou l'accord peut prévoir les conditions dans lesquelles ces salariés peuvent suivre, en dehors du temps de travail effectif, un bilan de compétences.

Sur quelle base ? Pour le calcul de cette indemnité, il ne faut tenir compte que des éléments de rémunération, à l’exclusion donc des remboursements de frais, de l’intéressement, de la participation, de l’indemnité compensatrice de congés payés, etc.

Elle n’est pas due dans certains cas… Sachez que l’indemnité de précarité n’est pas due dans certaines hypothèses. Il en est ainsi :

• lorsque l’entreprise propose de poursuivre la relation contractuelle dans le cadre d’un CDI ;
• si le salarié refuse la transformation de son CDD en CDI, pour occuper le même poste ou un poste similaire, avec une rémunération au moins équivalente ;
• si le CDD est rompu à l’initiative du salarié, en cas de faute grave de ce dernier, ou encore en cas de rupture du CDD pour force majeure ;
• en cas de rupture du CDD pendant la période d’essai ;
• sauf accord plus favorable entre les parties au contrat, en cas de CDD saisonnier ou de CDD d’usage, c’est-à-dire de contrats conclus dans certains secteurs d’activité où il est d’usage de ne pas recourir à des CDI ;
• lorsque la relation contractuelle se poursuit après le terme du CDD saisonnier qui est ensuite requalifié en CDI ;
• en cas de CDD conclu dans le cadre de la politique de l’emploi ;
• en cas de CDD conclu avec un jeune pendant une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires, à condition que ce jeune poursuive effectivement ses études à la fin des congés ou que la durée du CDD n'excède pas la durée des vacances.

Et en cas de rupture amiable ? Lorsque vous convenez, avec votre salarié, de rompre son CDD, vous ne pouvez pas décider du non-versement de l’indemnité de précarité.

Autres indemnités ? En plus de l’indemnité de précarité, le salarié doit bénéficier d’une indemnité compensatrice de congés payés s’il n’a pas pu effectivement prendre ses congés. Cette indemnité est au moins égale au 1/10ème de la rémunération totale brute (attention : il faut prendre en compte dans ce calcul le montant de l’indemnité de précarité).

Fin du contrat : des obligations à connaître

Remettre des documents. A l’occasion de la rupture du contrat de travail, quel qu’en soit le motif (même en cas de démission), vous devez remettre au salarié sur le départ un certain nombre de documents : certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte et autres (nombreux) documents obligatoires que nous détaillons dans cette fiche.

Comment ? Par principe, ces documents sont « quérables » : concrètement, ils sont tenus à la disposition du salarié qui doit donc venir les chercher dans les locaux de l’entreprise. Exceptionnellement, ils sont « portables », c’est-à-dire que vous devez les envoyer au salarié si ce dernier établit être dans l’impossibilité de venir les récupérer dans l’entreprise pour raisons médicales.

Fin du contrat : remettre un certificat de travail

Une obligation. Quel que soit le motif de la rupture du contrat, vous devez remettre au salarié un certificat de travail, à l’expiration du contrat de travail.

Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Portabilité de la mutuelle et de la prévoyance : ce qu’il faut savoir

Fin du contrat : verser le solde de tout compte

Une obligation. En plus de son dernier bulletin de salaire, vous devez remettre au salarié son solde de tout compte à l’expiration du contrat de travail : il s’agit ici de recenser les sommes qui doivent être versées au salarié lors de la rupture de son contrat.

Lesquelles ? Seront recensées sur le reçu les sommes suivantes : le salaire, l’indemnité de congés payés, les primes éventuelles, l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis le cas échéant, les heures supplémentaires, etc.

Un reçu… libératoire ? Vous devez établir un reçu en double exemplaire, dont un des exemplaires est remis au salarié. Sachez que ce dernier a la possibilité de contester ce reçu dans les 6 mois, par lettre recommandée avec AR (il n’est pas obligatoire de mentionner ce délai sur le reçu). Ce n’est donc qu’à l’issue de ce délai que le reçu est véritablement libératoire pour l’entreprise, mais uniquement à raison des sommes qui figurent sur ce reçu.

Point de départ du délai de 6 mois. Pour faire courir le délai de 6 mois à l'expiration duquel le salarié ne peut plus dénoncer le reçu pour solde de tout compte, ce dernier doit comporter la date de sa signature. Peu importe, cependant, qu’elle ne soit pas écrite de la main du salarié, dès lors qu'elle est certaine.

A détailler. Evitez la rédaction des reçus pour solde de tout compte en termes généraux qui ne vous protégeront pas : soyez précis, faites l’inventaire des sommes versées lors de la rupture du contrat de travail, et détaillez-les dans le reçu pour solder effectivement tout compte à ce sujet et ne plus rien devoir par la suite à votre salarié.

Attention ! Pour des sommes qui seraient dues et qui ne figurent pas sur le reçu, le salarié peut agir pendant 3 ans (délai de prescription en matière de salaire), d’où l’importance de bien recenser et faire figurer toutes les sommes dues au salarié. Ne mentionnez pas les sommes qui seraient simplement éventuellement dues (comme par exemple, une éventuelle prime d’intéressement au prorata du temps de présence du salarié sur l’exercice en cours).

Peut-il renvoyer à une annexe ? Le reçu pour solde de tout compte qui ne mentionne qu’une somme globale et renvoie, pour le détail de cette somme, à un bulletin de paie annexé, n’a pas d’effet libératoire. Par ailleurs, le bulletin de paie annexé ne constitue pas un reçu pour solde de tout compte.

Modalités de contestation. Le salarié qui a signé le reçu pour solde de tout compte , il dispose de 6 mois après la date de la signature pour le contester. son reçu pour solde de tout compte , Il doit , en principe, le faire par lettre recommandée, ce qui permet d’attester du respect du délai de 6 mois. Mais il si le reçu n’est pas signé, il peut préférer être contesté devant saisir directement le Conseil de Prud’hommes selon certains délais. La contestation doit être adressée à l’employeur par lettre recommandée.

Fin du contrat : remettre l’attestation Pôle Emploi

Une obligation. Au moment de la rupture du contrat (de quelque nature qu’il soit – CDD, CDI, etc. – quelle que soit sa durée et quel que soit le motif de la rupture), et quel que soit le motif (même en cas de démission qui n’ouvre pas droit aux allocations chômage), vous devez remettre au salarié l’attestation qui permettra au salarié d’exercer ses droits aux prestations d’assurance chômage, en même temps que son dernier bulletin de salaire et son certificat de travail, sur laquelle figurera notamment le motif de la rupture, les périodes travaillées, la nature de l’emploi occupé, les salaires des 24 mois civils complets précédant le dernier jour travaillé et payé, les primes et indemnités les sommes versées à l’occasion de la rupture, les indemnités de congés payés, etc.

Ni trop tôt… Vous devez remettre cette attestation à la fin de la relation contractuelle (à l’expiration du préavis). Evitez de remettre cette attestation trop tôt : un employeur, qui a remis au salarié son attestation avant même de lui avoir notifié son licenciement, a été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (et bien qu’il ait plaidé l’erreur matérielle). Notez que, dans une autre affaire, l’erreur matérielle a été retenue pour valider le licenciement. Pour éviter tout problème, remettez l’ensemble des documents, et notamment l’attestation Pôle Emploi, au moment de la rupture effective du contrat de travail.

Ni trop tard… Sachez que les juges considèrent que le défaut de remise ou la remise tardive au salarié des documents nécessaires à la détermination exacte de ses droits à l’assurance chômage cause un préjudice au salarié, préjudice qui doit faire l’objet d’une réparation de la part de l’entreprise (versement de dommages-intérêts). Cela suppose toutefois que le salarié soit à même de prouver la réalité du préjudice subi : s’il ne justifie d’aucun préjudice, il ne peut pas prétendre à une quelconque indemnisation.

Exemple. C’est ce qui a été jugé à propos d’un salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail, rupture qui a été qualifiée de démission par le juge. Bien qu’il réclame une indemnisation en raison de la remise tardive par l’employeur de son attestation Pôle Emploi, le salarié n’a rien obtenu : le juge estimant que la démission n’ouvrant aucun droit à chômage, il n’a subi aucun préjudice.

Comment ? Pour les entreprises d’au moins 11 salariés, l’envoi de cette attestation se fait de manière dématérialisée à Pôle emploi soit par l’intermédiaire du site services en ligne, soit via un logiciel de paie. Pour les entreprises de moins de 11 salariés, en revanche, l’envoi papier reste possible.

Depuis le 1er juin 2021, seuls les modèles d’attestation en cours de validité peuvent être utilisés par les employeurs. Les anciens modèles d’attestations employeurs (AE) ne seront plus acceptés par Pôle emploi.

Notez que l’employeur doit transmettre un exemplaire imprimé de l’attestation au salarié.

DSN. Vous avez désrmais l’obligation de signaler la fin du contrat de travail de votre salarié (lors de son départ de l’entreprise, quel que soit le motif) via votre déclaration sociale nominative (DSN), dans les 5 jours qui suivent cet évènement.

Sanction... Le fait de ne pas établir l’attestation Pôle emploi et de ne pas la remettre au salarié vous expose au paiement d’une amende (contravention de la 5ème classe dont le montant maximum est égal à 7 500 € pour une société). Faites également attention au libellé retenu sur l’attestation, une erreur pouvant entraîner un préjudice pour le salarié, source de dommages-intérêts éventuels.

Fin du contrat : ne pas oublier…

Votre salarié bénéficiait-il d’avantages ? Avant le départ du salarié, faites-vous remettre l’ensemble des matériels qui étaient mis à sa disposition. Si on pense évidemment à la voiture de fonction, au téléphone, à l’ordinateur portable, n’oubliez pas non plus, le cas échéant, les catalogues de vente et les tarifs, les clés du bureau, etc.

Un dispositif d’épargne salarial existe-t-il dans l’entreprise ? Si tel est le cas, le salarié doit se voir remettre un état récapitulatif de ses avoirs épargnés dans le cadre de la participation, de l’intéressement, des plans d’épargne entreprise. Faites le point à ce sujet avec les prestataires teneurs de compte.

Rompre un contrat d’apprentissage pendant les 45 premiers jours

Une distinction. En matière de rupture du contrat d’apprentissage, il faut distinguer selon que celle-ci se produit durant les 45 premiers jours d’exécution du contrat ou après ce délai.

Durant les 45 premiers jours, consécutifs ou non. Cette période de 45 jours peut ressembler à une période d’essai, durant laquelle vous pouvez rompre librement le contrat d’apprentissage. Cela signifie que vous n’avez pas à motiver votre décision, ni à respecter un délai de prévenance. Toutefois, ce n’est pas, à proprement parler, une période d’essai, ce qui implique que ce délai, pendant lequel la rupture est libre, n’est pas seulement destiné à évaluer les compétences de l’apprenti. La rupture ne doit, malgré tout, pas reposer sur un motif discriminatoire.

Un formalisme. Vous devez notifier la rupture par écrit et l’envoyer à l’apprenti et au directeur du centre de formation d’apprentis (CFA). Si vous ne respectez pas cette règle vous pouvez être condamné à verser des dommages et intérêts à l’apprenti, pour résiliation du contrat à vos torts.

Des indemnités ? Vous n’avez pas non plus à verser d’indemnités à l’apprenti, sauf si le contrat d’apprentissage le prévoyait, ou si la rupture du contrat est considérée comme abusive.

A noter. Vous ne pouvez pas rompre le contrat d’apprentissage d’un apprenti est en arrêt maladie à la suite d’un accident du travail ou à une maladie professionnelle : vous devez attendre son retour.

Quant à l’apprenti. Pendant ce délai, il peut, lui aussi librement rompre le contrat d’apprentissage selon les mêmes modalités.

Rompre un contrat d’apprentissage à l’issue des 45 premiers jours

Un accord. Passé ce délai de 45 jours, le contrat d’apprentissage ne prend fin que lorsqu’il arrive à son terme, lorsque son objet est réalisé ou encore d’un commun accord (écrit) entre l’apprenti et l’employeur (signé par les 2 parties et exempt de tout vice du consentement).

A défaut d’accord. Pour les contrats d’apprentissage conclus avant le 1er janvier 2019, la rupture du contrat d’apprentissage est possible en cas de force majeure, d’inaptitude de l’apprenti constatée par le médecin du travail ou de faute grave de l’une ou l’autre des parties (employeur ou apprenti). Mais attention ! Dans pareils cas, la rupture doit être prononcée par le juge.

Attention ! Le décès de l’employeur, dans une entreprise unipersonnelle, n’emporte pas, par lui-même, la rupture du contrat d’apprentissage. Cela signifie qu’il est transféré, le cas échéant, à ses héritiers ou au repreneur de l’activité, sauf à ce qu’ils décident de rompre le contrat en bonne et due forme.

D’autres cas de rupture. Pour les contrats d’apprentissage conclus à partir du 1er janvier 2019, les modalités de rupture seront facilitées dans la mesure où elle sera possible d’un commun accord, ou à l’initiative de l’employeur ou à l’initiative du salarié.

A partir du 1er janvier 2019, rupture à l’initiative de l’apprenti. Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, l’apprenti pourra rompre son contrat d’apprentissage (et donc démissionner) après avoir sollicité le médiateur de l’apprentissage de sa chambre consulaire. Il doit ensuite informer son employeur (par tout moyen lui conférant date certaine) de son intention, dans un délai d’au moins 5 jours calendaires à compter de la saisine du médiateur. La rupture du contrat d'apprentissage ne peut intervenir qu'après un délai d’au moins 7 jours calendaires après la date à laquelle l'employeur a été informé de son intention de rompre le contrat.

A noter. S’il est mineur, son acte de rupture doit être signé conjointement avec son représentant légal. S'il n'a pas de réponse de ce dernier, il peut solliciter ce même médiateur qui interviendra dans un délai de 15 jours calendaires après la demande afin d'obtenir l'accord (ou non) du représentant légal. La copie de cet acte est adressée pour information au CFA dans lequel il est inscrit.

A partir du 1er janvier 2019, rupture à l’initiative de l’employeur.Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, l’employeur pourra lui-même rompre le contrat d’apprentissage, à condition de respecter la procédure de licenciement pour motif personnel ou la procédure disciplinaire :

• en cas de force majeure, c’est-à-dire en cas d’événement imprévisible lors de la conclusion du contrat, irrésistible (insurmontable), et extérieur aux personnes concernées (cela signifie qu’elles ne sont pas responsables de l’événement), rendant impossible l’exécution du contrat, tel qu’un incendie détruisant les locaux ;
• en cas de faute grave de l’apprenti, rendant impossible le maintien de l’apprenti dans l’entreprise ;
• en cas d’inaptitude de l’apprenti constatée par un médecin du travail.

A noter. S’il s’agit d’une entreprise unipersonnelle, la rupture du contrat d’apprentissage sera également possible en cas de décès de l’employeur.

A partir du 1er janvier 2019, en cas d’exclusion du CFA. En cas d’exclusion définitive de l’apprenti du CFA, l’employeur peut rompre le contrat d’apprentissage, et engager une procédure de licenciement, cette exclusion constituant une cause réelle et sérieuse. L’apprenti pourra alors saisir un médiateur. Il est à noter que vous n’êtes pas obligé de vous séparer de votre apprenti à la suite de cette exclusion, à condition que l’apprenti s’inscrive dans un autre centre de formation, et ce dans un délai de 2 mois. Rien ne vous empêche aussi d’embaucher votre apprenti via un contrat de travail de droit commun ou de signer un avenant mettant fin à la période d’apprentissage lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée.

Rupture du contrat d’apprentissage sur décision administrative. Le préfet peut également décider de mettre fin au contrat d’apprentissage lorsque l’employeur ne respecte pas ses obligations. Cette décision entraîne la rupture des contrats à la date de sa notification aux parties (apprenti et employeur). L’employeur devra néanmoins verser aux apprentis concernés les sommes dont il aurait été redevable si le contrat s'était poursuivi jusqu'à son terme ou jusqu'au terme de la période d'apprentissage. Dans pareil cas, le CFA doit prendre les dispositions nécessaires pour permettre à l’apprenti de suivre sa formation théorique pendant 6 mois et l'aider à trouver un nouvel employeur. L'apprenti bénéficie, pendant cette période, du statut de stagiaire de la formation professionnelle.

Rompre un contrat d’apprentissage : comment ?

Pour les contrats conclus avant le 1er janvier 2019. Pour rompre un contrat d’apprentissage à l’issue des 45 premiers jours et à défaut d’accord, vous devez saisir le Conseil de Prud’hommes statuant en référé (procédure rapide). Lui seul peut prononcer la rupture pour faute grave de l’une des parties ou pour inaptitude du salarié ou en cas de force majeure.

« Commun accord ». La rupture d’un commun accord suppose que cet accord soit matérialisé par écrit. Le document de constatation de rupture signé par l'employeur et l'apprenti (et son représentant légal, le cas échéant) constitue un acte de résiliation du contrat d'apprentissage.

Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, en cas de faute grave. Lorsque l’employeur rompt le contrat d’apprentissage en raison d’une faute grave du salarié, il devra respecter la procédure de licenciement pour faute grave. Ainsi il devra, convoquer l’apprenti à un entretien préalable, organiser un entretien préalable, et notifier le licenciement à l’apprenti, selon des délais légaux à respecter.

Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, en cas d’inaptitude. En cas de licenciement pour inaptitude physique de l’apprenti, l’employeur doit respecter la procédure de licenciement pour inaptitude (constatation de l’inaptitude physique par un médecin du travail, convocation à un entretien préalable de licenciement, entretien préalable et notification du licenciement), à l’exception de l’obligation de reclassement qui, dans le cas de la rupture du contrat d’apprentissage, ne s’applique pas.

Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, une « cause réelle et sérieuse » de licenciement. En cas de rupture à la suite de l’exclusion définitive de l’apprenti du CFA, l’employeur peut licencier l’apprenti, cette exclusion constituant une cause réelle et sérieuse du licenciement. L’employeur doit alors respecter la procédure de licenciement pour motif personnel : convoquer l’apprenti à un entretien préalable, notifier le licenciement.

Un écrit impératif. Tout comme la conclusion d’un contrat d’apprentissage doit donner lieu à un écrit, toute rupture anticipée du contrat fait également l’objet d’un écrit. Cette rupture anticipée doit alors être notifiée au directeur du centre de formation d'apprentis ainsi qu'à l'OPCO chargé du dépôt du contrat.

La prise d’acte : de quoi s’agit-il ?

Définition. La prise d’acte de la rupture du contrat de travail est une initiative du salarié qui considère que le contrat de travail est rompu en raison de faits et/ou d’agissements qu'il reproche à son employeur.

Des manquements… suffisamment graves ! Tout salarié ne peut prendre acte de la rupture de son contrat que si les manquements qu’il vous reproche sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Elle entraîne donc la cessation immédiate du contrat de travail, ce qui signifie que le salarié sort immédiatement des effectifs, sans effectuer de préavis.

Pas de formalisme imposé. La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme. L’avocat d’un salarié peut donc présenter lui-même la prise d’acte, à condition qu’il l’adresse directement à l’employeur. Tel n’est pas le cas lorsque le salarié a saisi le Conseil des prud’hommes et que l’employeur ne prend connaissance de la prise d’acte que par le biais des conclusions de l’avocat du salarié.

Cas d’une entreprise intégrée à un « groupe ». La prise d’acte adressée par un salarié au groupe auquel appartient son entreprise n’est pas nulle dès lors que le groupe a transféré la prise d’acte à l’employeur.

Quelques exemples. Ont, par exemple, été jugés suffisamment graves pour justifier la prise d’acte :

• le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (qui est une obligation de résultat), constituée par le non-respect de l’interdiction de fumer ou par l’atteinte à l’intégrité morale ou physique du salarié suite à des violences perpétrées par un collègue de travail ;
• le défaut de fixation des objectifs dont dépend la rémunération variable du salarié ;
• le non-paiement des heures de délégation ;
• le retrait d’un véhicule de fonction sans l’accord du salarié concerné ;
• les modifications du contrat de travail entraînant une réduction importante des responsabilités hiérarchiques du salarié ;
• le non-respect du salaire minimum conventionnel ou du repos hebdomadaire ;
• le non-paiement de commissions représentant 1/10ème de la rémunération du salarié ;
• le défaut de convocation à une visite médicale de reprise dans un délai de 8 jours (une convocation par voie d’affichage n’étant pas valable), sauf lorsque le salarié ne s’est pas présenté au travail et n’a pas manifesté sa volonté de reprendre son travail ou sollicité l'organisation d'une visite de reprise ;
• le retard répété dans le paiement du salaire (fût-il de quelques jours seulement et de 2 fois non consécutives en 5 mois);
• le non-paiement d’heures supplémentaires dues en raison d’une convention de forfait irrégulière.
• le retard dans la communication d’attestations et autres documents à l’assurance et à la CPAM pour la prise en charge financière d’un arrêt maladie.

Le cas des époux. Le juge a déjà validé la prise d’acte de 2 époux qui avaient manifesté leur souhait (entendu par l’employeur, à l’époque) de travailler en équipe, et s’étaient opposés au changement d’horaires imposé par l’entreprise 8 ans plus tard qui les conduisait à ne plus travailler ensemble certaines nuits. Il a considéré que cette modification d’horaire contre leur volonté constituait un manquement grave de l’employeur.

Mais n’est pas assez grave… Le retard de l’employeur dans l’information individuelle des salariés sur l’installation d’un dispositif de géolocalisation lorsqu’il a préalablement réunit le personnel pour l’informer de son projet et déclarer le dispositif selon les règles alors en vigueur.

… ni même… La prise d’acte d’un salarié expatrié reposant sur l’absence de mention de la durée de son expatriation dans le document remis par son employeur n’est pas justifiée : rien n’interdit que l’expatriation soit à durée indéterminée.

Cas du tabagisme passif. Le juge a déjà estimé que le manquement de l’employeur qui a laissé des clients fumer dans l’entreprise n’était pas suffisamment grave pour justifier la prise d’acte parce que les faits se sont déroulés en dehors de la présence du salarié, dans des locaux auxquels il n’a jamais accès. En cas de litige, le juge appréciera les circonstances au cas par cas.

Quelles sont les conséquences ? Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission. Les juges n’analysent donc pas le mode de rupture, mais uniquement les effets produits par les manquements évoqués par le salarié. Selon les conséquences retenues par les juges, la prise d’acte peut donc coûter très cher à l’employeur…

Des indemnités ? Si la prise d’acte produit les effets d’une démission, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnité (sauf, le cas échéant, une indemnité compensatrice des congés payés non pris, et une indemnité de préavis, uniquement s’il a proposé à son employeur de l’exécuter mais que ce dernier l’en a dispensé). En revanche, si la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les indemnités prévisibles à verser sont : l’indemnité légale de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité légale de congés payés dans les conditions habituelles.

Même si… le salarié a commencé un nouvel emploi immédiatement après avoir pris acte de la rupture, ses indemnités de préavis et de congés payés s’y rapportant lui sont dues.

==> Pour en savoir plus sur le calcul de ces indemnités prévisibles, consultez notre fiche Licenciement pour motif personnel : combien ça coûte ?

Mais aussi… Le salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail n’aura pas été informé sur la portabilité de la prévoyance. Si la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le défaut d’information sur la portabilité de la prévoyance constitue un préjudice indemnisable.

En revanche… Une prise d’acte n’est pas un licenciement. Elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle est justifiée. Néanmoins, ce n’est jamais un licenciement irrégulier. Par conséquent, aucune indemnité n’est due au titre d’une procédure de licenciement irrégulière.

En pratique… Le salarié doit prendre acte de la rupture de son contrat par écrit, adressé à l’employeur par tout moyen. Il n’existe aucun formalisme particulier à respecter : par exemple, une prise d’acte envoyée par fax à l’employeur a été jugée recevable. Cet écrit doit indiquer les manquements reprochés à l’employeur.

Prise d’acte de la rupture d’un CDD. Il a déjà été jugé que le fait de modifier la durée du travail d’une salariée en CDD constituait une modification unilatérale de son contrat de travail, justifiant la prise d’acte de la rupture par la salariée, même si la mesure n’avait pas encore pris effet.

La prise d’acte : comment réagir ?

Ne pas rester sans rien faire ! Il est évident que, suite à une prise d’acte de la rupture du contrat de travail par un salarié, il ne faut pas rester sans rien faire : il est même fortement conseillé de ne pas laisser la lettre de prise d’acte du salarié sans réponse.

Que faut-il faire lorsque vous recevez une prise d’acte ? Répondez point par point aux accusations formulées par votre salarié, en reprenant les éléments de faits et l’historique de son dossier. Vous devez être extrêmement factuel.

Comment gérer la fin de contrat ? Le contrat cesse immédiatement. Vous devez donc tenir à la disposition du salarié ses documents de fin de contrat (attestation Pôle Emploi, certificat de travail, solde de tout compte). Sur l’attestation Pôle Emploi, n’oubliez pas de cocher la case « prise d’acte de la rupture du contrat de travail », lorsque vous devez indiquer le motif de la rupture.

En pratique… La prise d’acte doit être gérée de la même manière que la démission, en considérant que le salarié n’accomplira pas son préavis. Il ne percevra donc aucune indemnité (de préavis, de licenciement…), à l’exception de l’indemnité de congés payés et, éventuellement, d’une indemnité correspondant aux jours de RTT qu’il n’aurait pas pris.

En cas de contestation. La prise d’acte de la rupture sera (souvent) soumise au juge qui aura pour tâche de la qualifier (en démission ou en licenciement sans cause réelle et sérieuse selon les circonstances).

Une procédure rapide. Lorsque le Conseil de Prud'hommes est saisi d'une demande de qualification de la rupture du contrat de travail suite à une prise d’acte, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui statue au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine.

Prise d’acte justifiée. Si, à l’issue de la procédure, le juge reconnaît que la prise d’acte est justifiée par des manquements de l’employeur suffisamment graves, celle-ci produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le montant des indemnités versées dépendra, selon la date de rupture du contrat, de l’ancienneté du salarié et de l’effectif de l’entreprise.

En revanche… La prise d’acte du salarié n’est pas justifiée lorsqu’elle est motivée par le non-paiement de sommes qui devaient lui être versées, lorsque l’employeur a régularisé le paiement avant la prise d’acte. Même si cette régularisation résulte d’une condamnation en justice.

A noter. La lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige. Cela signifie que le salarié peut, postérieurement à l’envoi de cette lettre, ajouter d’autres reproches à son employeur. Quoi qu’il en soit, seul le juge peut souverainement apprécier le caractère « suffisamment grave » du manquement qui justifierait ou non la prise d’acte.

L’intérim : une relation à 3

Une relation tripartie. L’intérim a ceci de particulier que vous vous adressez à une agence d’intérim (entreprise de travail temporaire – ETT) qui met à votre disposition un intérimaire.

Un contrat de mise à disposition. Entre l’ETT et votre entreprise, un contrat de mise à disposition est conclu, aux termes duquel vous indiquez le motif du recours à l’intérim, le terme de la mission, les caractéristiques du poste, la rémunération, etc.

Un contrat de mission. Entre l’ETT et l’intérimaire, un contrat de mission est conclu aux termes duquel on retrouve l’ensemble des clauses du contrat de mise à disposition, ainsi que des précisions sur la qualification professionnelle de l’intérimaire, les modalités de la période d’essai, la rémunération et ses composantes, etc.

Formaliser la rupture

A l’initiative de l’ETT. Si l’agence d’intérim rompt le contrat de mission qui la lie avec le salarié intérimaire avant la fin de la mission, elle est tenue de lui proposer un nouveau contrat de mission prenant effet dans un délai maximum de 3 jours ouvrables (sauf faute grave de l’intérimaire ou cas de force majeure). Il faut préciser que ce nouveau contrat de mission ne peut pas comporter de modifications sur la qualification professionnelle de l’intérimaire, sa rémunération, ses horaires de travail et temps de transport.

Ce qu’il faut savoir. Si un nouveau contrat n’est pas conclu, ou si le nouveau contrat est d’une durée inférieure à celle restant à courir du contrat précédent, l'ETT est tenue d’assurer au salarié une rémunération équivalente à celle qu'il aurait perçue jusqu'au terme du contrat, y compris l'indemnité de fin de mission. Il faut noter que si la durée restant à courir du contrat de mission rompu est supérieure à 4 semaines, toutes ces obligations peuvent être satisfaites au moyen de 3 contrats successifs au plus.

A votre initiative ? Si vous rencontrez des difficultés, avec le salarié intérimaire, qui vous poussent à envisager une rupture anticipée du contrat d’intérim, ne tardez pas à agir. Faites le point sur tout ce que vous reprochez au salarié intérimaire, dans le cadre de l’exercice de sa mission, et contactez, au plus tôt, l’agence d’intérim pour lui faire part de votre souhait de mettre fin à la mission. Si la période d’essai est achevée, il est essentiel de formaliser un accord de rupture amiable, dans lequel il sera établi de manière claire et non équivoque la volonté des parties de mettre fin au contrat d’intérim avant le terme prévu.

En tout état de cause… En principe, il appartient à l’agence d’intérim de faire le nécessaire en ce qui concerne l’établissement des documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, etc.). Sachez que l’indemnité de fin de mission et l’indemnité de congés payés restent dues. Il n’est pas à exclure, non plus, que l’agence d’intérim facture l’intégralité de sa mission : voilà un point qu’il faudra vérifier, valider, négocier avec votre agence partenaire.

Rupture à l’initiative de l’intérimaire : possible ?

Il peut rompre le contrat de mission… L’intérimaire peut, lui aussi, de son côté vouloir mettre fin au contrat de mission qui le lie à l’agence d’intérim. Il doit respecter un préavis, sauf accord contraire, dont la durée est calculée à raison d'un jour par semaine, compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis ou de la durée accomplie lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis (la durée totale du préavis ne peut être inférieure à 1 jour ni supérieure à 2 semaines).

… mais il s’expose à des sanctions… Outre le fait que cette situation peut lui être préjudiciable dans le cadre de futures relations avec cette agence, cette dernière peut poursuivre le salarié en paiement de dommages-intérêts si la rupture est de nature à lui causer un préjudice.

Sauf si… Bien entendu, cette sanction n’a pas vocation à s’appliquer si l’intérimaire justifie une embauche en contrat à durée indéterminée.

Qui a l’initiative ?

Appréciez la notion de « rupture anticipée »… Pour qu’il y ait « rupture anticipée », cela suppose que le CDD n’est pas arrivé à son terme. Si le contrat est conclu à terme précis, la rupture sera « anticipée » si elle intervient avant la date de la fin du contrat (même si l’objet du contrat est réalisé). Si vous avez conclu un CDD à terme imprécis, le caractère anticipé sera reconnu si vous mettez fin au contrat pendant la période minimale et, au-delà, avant la réalisation de son objet.

Des cas limités… La loi n’autorise la rupture anticipée du contrat à durée déterminée que dans des cas précis et limités, en dehors de l’hypothèse où le salarié et l’employeur se mettent d’accord pour mettre fin de manière anticipée au contrat.

Cas spécifique de la clause d’indivisibilité. Une clause d’indivisibilité permet de lier le contrat de travail d’un salarié au sort du contrat de travail d’un autre. En principe donc, si un des contrats est rompu, l’autre le sera automatiquement aussi, en raison de cette clause. Attention ! Si vous embauchez des salariés avec une clause d’indivisibilité, celle-ci ne doit pas avoir pour effet de permettre la rupture par anticipation des 2 contrats. Aussi, même si le contrat de l’un des salariés est rompu d’un commun accord, par exemple, le contrat de l’autre perdurera (sinon, vous encourez le risque d’avoir à payer à ce dernier des dommages-intérêts).

Un commun accord ? C’est évidemment l’une des hypothèses de rupture anticipée du CDD, qui ne pose pas en soi de difficultés particulières. Il est toutefois vivement conseillé de formaliser par écrit cet accord sur le fait de rompre le contrat avant son terme prévu, de manière à conserver une preuve du caractère clair et non équivoque de la volonté de mettre fin au contrat. Dans cette hypothèse, le salarié aura droit à l’indemnité dite de précarité (égale à 10 % de la rémunération brute totale versée au salarié, ou, 6 % de cette même rémunération si une convention ou un accord de branche ou d’entreprise le prévoit permettant un accès privilégié à la formation professionnelle).

Si ce n’est pas le cas… En dehors de cette hypothèse, un CDD peut être rompu, à l’initiative du salarié ou de l’employeur, dans des cas très précis.

Une rupture à l’initiative du salarié

1ère hypothèse : embauche en CDI. Si le salarié obtient une embauche en CDI dans une autre entreprise, il lui est alors loisible de rompre par anticipation son contrat de manière unilatérale, sans qu’il puisse cependant bénéficier de l’indemnité de précarité. Il faut toutefois qu’il justifie d’une embauche dans une autre entreprise, par la conclusion d’un CDI ou d’une promesse d’embauche indiquant la date de l’embauche par exemple (une simple convocation à un entretien d’embauche ne suffit pas à justifier une rupture anticipée).

Un préavis. Dans ce cas, le salarié doit respecter un préavis (sauf accord des parties), en principe égal à 1 jour par semaine travaillée, dans la limite de 2 semaines (les conventions collectives peuvent prévoir des durées différentes). Pour calculer ce préavis, vous devez tenir compte :

• de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis ;
• de la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis.

2ème hypothèse : faute grave de l’employeur. Le salarié peut rompre par anticipation le contrat en cas de faute grave de l’employeur : ce pourra être le cas, par exemple, si l’employeur ne verse pas le salaire dû. Le salarié devra prouver la faute grave et pourra solliciter auprès du juge le paiement de dommages-intérêts

Démission équivoque ? Une salariée, qui avait adressé une lettre de démission pour rompre par anticipation son CDD puis s’est rétractée, a considéré qu’il s’agissait d’une démission équivoque. Elle réclamait alors des indemnités à son employeur, qui lui avait retourné ses documents de fin de contrat. Mais le juge a refusé, estimant que sa lettre caractérisait sa volonté claire et non-équivoque de rompre son contrat, alors même qu’elle ne répondait pas aux conditions de rupture anticipée prévues par la Loi.

Une rupture à l’initiative de l’employeur

1ère hypothèse : faute grave du salarié. L’employeur, de son côté, peut également rompre unilatéralement le CDD si le salarié se rend coupable d’une faute grave : cette situation suppose que l’employeur respecte les formalités de la procédure disciplinaire, au risque de voir la rupture anticipée du CDD qualifiée d’abusive, étant précisé que la faute grave est celle d’une importance telle que le maintien du salarié fautif dans l’entreprise s’avère impossible.

Attention. Pour que la rupture anticipée du CDD ne soit pas considérée comme abusive, il est essentiel de qualifier avec exactitude la faute grave. Ne faites pas comme cet employeur qui a rompu un CDD pour faute grave parce qu'un salarié a refusé une nouvelle affectation : le juge l’a sanctionné, estimant que le refus par le salarié en CDD d’un changement de ses conditions de travail ne constitue pas à lui seul une faute grave.

Ce qu’il faut faire dans ce cas… Vous devez convoquer le salarié à un entretien préalable le plus rapidement possible et dans la limite de 2 mois après avoir eu connaissance des faits. Respectez un délai raisonnable entre l’envoi de la convocation et la tenue de l’entretien. Il est impératif que vous motiviez la sanction et que vous notifiiez au salarié concerné cette sanction, qui ne peut intervenir moins de 2 jours ouvrables ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.

Un exemple. C’est ainsi, par exemple, que les absences injustifiées d’un salarié embauché en contrat de professionnalisation à durée déterminée lors d’une journée de formation et de 3 réunions de travail ont pu justifier la rupture anticipée du contrat pour faute grave.

Conseil. Respectez impérativement la procédure disciplinaire. Voici l’amère expérience vécue par un employeur exploitant un hôtel qui a embauché un salarié pour la période estivale : il l’a autorisé à s’absenter quelques jours pour passer un examen, mais le salarié n’est jamais revenu. Considérant qu’il a abandonné son poste, il a estimé que le salarié avait rompu le contrat. Mais le salarié a considéré que la rupture du CDD était imputable à l’employeur. Pourquoi ? Parce que l’employeur n’a pas engagé de procédure disciplinaire pour mettre un terme au contrat, ce qui n’a effectivement pas été fait. Et le juge lui a donné raison. Moralité : l'employeur a dû verser des dommages-intérêts parce que le CDD a été rompu, à son initiative, en dehors des cas légalement admis.

Reprocher des faits antérieurs ? En cas de CDD successifs, le juge précise que la faute de nature à justifier la rupture anticipée du CDD doit avoir été commise durant l’exécution de ce contrat. Dès lors, un employeur ne peut pas rompre un 3e CDD pour des fautes prétendument commises lors du 2e CDD. 

2ème hypothèse : inaptitude. La loi prévoit que l’employeur puisse rompre le CDD en cas d’inaptitude physique du salarié constatée par un médecin du travail. Une fois le constat de l’inaptitude dressé par le médecin du travail, vous avez un mois (à compter du constat par le médecin du travail) pour proposer un autre poste au salarié, adapté à ses capacités. A défaut de reclassement, vous pouvez décider de rompre le contrat, cette rupture ouvrant droit, en plus de l’indemnité de précarité, à une indemnité spécifique égale :

• au minimum à l’indemnité légale de licenciement (en cas d’inaptitude d’origine non professionnelle),
• au minimum, au double de l’indemnité légale de licenciement (en cas d’inaptitude d’origine professionnelle).

À noter. Si le salarié n’est pas reclassé dans l’entreprise à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail ou si le contrat n’est pas rompu, vous êtes tenu de verser à l’intéressé, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

À savoir. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que, dans l’hypothèse d’une rupture d’un CDD pour inaptitude du salarié, constatée par le médecin du travail, il n’y a pas lieu de convoquer le salarié à un entretien préalable.

Attention aux sanctions !

Strictement encadré ! En dehors des cas précités, vous (ou le salarié) ne pourrez pas rompre le CDD. Par exemple, si le salarié fait preuve d’insuffisance professionnelle, vous ne pourrez pas rompre par anticipation son contrat, sauf à démontrer une volonté de sa part de mal faire son travail qui nuit à l’entreprise et prouver ainsi une faute grave de sa part. De même, rappelons que le refus du salarié d’accepter une modification de son contrat de travail à durée déterminée ne vous autorise pas à rompre de manière anticipée ce CDD (sauf, là encore, si ce refus constitue une faute grave caractérisée).

Des sanctions sont prévues. Si vous rompez un CDD en dehors de cas prévus, vous pouvez être condamné par le conseil des prud’hommes au versement de dommages-intérêts représentatifs des salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’au terme de son contrat, en plus des indemnités de précarité et de congés payés, sans compter éventuellement le versement de dommages intérêts pour le préjudice subi.

Période d’essai : avant tout, attention à la date de la rupture

Pendant la période d’essai… Si vous mettez fin au contrat pendant la période d’essai, les règles propres à la résiliation du CDI n’ont pas à être respectées, ce qui permet de se séparer d’un salarié qui ne correspond pas aux attentes de manière beaucoup plus souple. Encore faut-il que cette rupture intervienne avant la fin de la période d’essai.

Petit rappel des délais. En matière de CDI, la durée de la période d’essai ne peut pas excéder un maximum prévu par la Loi, à savoir 2 mois pour les ouvriers et employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens et 4 mois pour les cadres.

Exceptions. Il existe des exceptions à ces durées légales. Ainsi:

• une durée plus courte s’applique si elle est prévue par des accords collectifs conclus avant le 26 juin 2008 ;
• une durée plus longue peut s’appliquer si elle est fixée par un accord de branche conclu avant le 26 juin 2008, à condition qu’elle soit raisonnable selon le poste. (une durée de 6 mois pour un assistant commercial est trop longue) ;
• le contrat de travail lui-même peut prévoir une période d’essai plus courte.

Des durées spécifiques. Notez que des délais spécifiques sont prévus pour certains contrats spécifiques. Ainsi, par exemple, pour les CDD, la durée de l’essai est, en principe, calculée par rapport à la durée initialement prévue du contrat à raison de 1 jour par semaine de date à date, dans la limite de 2 semaines, soit 14 jours (pour les contrats de moins de 6 mois) ou d’1 mois (dans les autres cas).

Pensez au renouvellement. La période d’essai peut être renouvelée, une seule fois, si un accord de branche étendu et le contrat de travail (ou la lettre d’engagement) en prévoient la possibilité. Avant de rompre la période d’essai, et si vous avez encore quelques doutes, profitez de cette possibilité de renouvellement offerte, le cas échéant, par votre convention collective. Néanmoins, si celle-ci ne prévoit pas cette possibilité, il est inutile de la prévoir dans le contrat de travail : une telle clause serait alors nulle.

Attention. Si vous voulez renouveler la période d’essai, vous devez le faire savoir au salarié avant l’expiration de la première période d’essai. L’accord du salarié sur ce renouvellement est nécessaire.

Durées maximales, renouvellement compris. Les durées maximales de la période d’essai, renouvellement compris ne peuvent pas dépasser :

• 4 mois pour les ouvriers et employés ;
• 6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
• 8 mois pour les cadres.

A ne pas perdre de vue ! Le renouvellement de la période d’essai a pour but d’apprécier les qualités du salarié. Cela implique qu’il ne doit pas résulter d’une pratique systématique de l’entreprise. Une rupture de la période d’essai renouvelée en application d’une pratique systématique de l’entreprise constituerait, en réalité, un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Appréciez la fin de la période d’essai. La période d’essai démarre le jour de l’engagement du salarié (et si le contrat de travail est signé avant, c’est à la date de commencement d’exécution du contrat qu’il faut se placer) et s’achève le dernier jour à minuit (il faut, en principe, tenir compte des jours calendaires, mais la convention collective ou le contrat de travail peut prévoir un décompte en jours travaillés, sans que cela ne puisse conduire à dépasser les durées maximales admises).

Rupture du contrat avant la fin de la période d’essai. Si vous rompez le contrat pendant la période d’essai, la rupture ne s’analysera pas en un licenciement, même si vous n’avez pas respecté le délai de prévenance.

Mais… Après le terme de l’essai, si le contrat de travail se poursuit, il existe un nouveau contrat à durée indéterminée qui ne pourra être rompu par l’employeur que par le biais d’un licenciement. Dans ce cas, la rupture risque d’être dépourvue de cause réelle et sérieuse et le salarié peut alors prétendre à la réparation du préjudice subi.

Rupture de la période d’essai : quelle procédure ?

Pas de formalisme précis… Sauf dispositions conventionnelles contraires, il n’y a pas de procédure particulière à respecter : même si une simple notification verbale peut suffire, il est tout de même conseillé de formaliser la rupture par écrit, envoyé par lettre recommandée avec accusé réception, pour donner date certaine à votre décision et vous ménager des preuves en cas de litige.

Mais une rupture explicite ! La volonté de mettre fin à la période d’essai doit être explicite et intervenir avant l’expiration de la période d’essai. L’absence d’un salarié après l’expiration de la période d’essai ne prouve pas la volonté explicite de l’employeur d’y avoir mis fin.

Un préavis… S’il n’y a pas de procédure spéciale à respecter, vous êtes toutefois tenu à un délai de prévenance. Vous devez donc prévenir votre salarié dans un délai qui ne peut être inférieur à :

• 24 heures en deçà de 8 jours de présence,
• 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence,
• 2 semaines après 1 mois de présence,
• 1 mois après 3 mois de présence.

A noter. Votre convention collective peut prévoir des durées différentes. C’est un élément qu’il faut vérifier, étant précisé que ce sont les délais les plus favorables qui s’appliquent au salarié (et donc le délai le plus long si vous êtes à l’origine de la rupture de la période d’essai).

Ne vous y prenez pas au dernier moment. La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Cela signifie qu’il ne faut pas que vous vous y preniez au dernier moment pour rompre une période d’essai. Un employeur a rompu une période d’essai une semaine avant son échéance ; compte tenu d’un délai de prévenance de 2 semaines qui a été respecté, la relation de travail s'est poursuivie au-delà du terme de la période d’essai. Le juge a conclu que la rupture de la période d’essai devait s’analyser en un licenciement irrégulier du salarié qui s'est retrouvé titulaire d'un CDI.

A noter. Dans une telle situation, vous avez 2 possibilités :

• soit vous renouvelez la période d’essai, si c’est possible ;
• soit vous rompez malgré tout le contrat sans respecter le délai de prévenance : vous devrez alors verser une indemnité au salarié pour la partie du délai de prévenance non respecté, mais vous ne serez pas sanctionné pour cause de licenciement irrégulier.

Ni trop tôt… Un employeur est revenu sur sa promesse d’embauche d’un futur salarié, avant que ce dernier ne débute son contrat : le juge l’a sanctionné, estimant qu’il ne s’agissait pas, ici, d’une rupture d’une période d’essai (cet employeur a été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse). Dans le même ordre d’idée, un employeur a été sanctionné pour avoir rompu une période d’essai, prévue pour une durée de 3 mois renouvelable, au bout de seulement 3 semaines sans avoir permis au salarié de réaliser les objectifs qui lui ont été assignés dans son contrat de travail. Faites attention à ce que la rupture de la période d’essai ne soit pas qualifiée d’abusive.

Attention. Si vous motivez la rupture de la période d’essai sur la base d’une faute du salarié, vous devez respecter la procédure disciplinaire. Par ailleurs, la rupture de la période d’essai d’un salarié protégé suppose l’autorisation de l’inspection du travail.

Rupture de la période d’essai : quel motif ?

En principe, aucun motif n’est nécessaire… Le principe, et sauf accord collectif contraire ou clause spécifique prévue dans le contrat de travail, vous n’êtes pas obligé de motiver la rupture du contrat pendant la période d’essai. Dans une affaire où un employeur avait rompu une période d’essai de 3 mois à l’issue de la 1ère journée de travail du salarié (avec un délai de prévenance de 24 heures), le juge a rappelé que l’employeur avait la faculté légale de rompre le contrat de travail de façon unilatérale et discrétionnaire ; ayant relevé que la rupture était motivée par des considérations professionnelles, le juge a admis que la rupture de cette période d’essai n’a pas été mise en œuvre de manière abusive.

Mais… Il ne faut toutefois pas perdre de vue que la raison d’être de la période d’essai est destinée à vous permettre d'apprécier la valeur professionnelle du salarié, d’évaluer ses compétences et la bonne adaptation à son poste : le motif de la rupture doit donc être inhérent à la personne du salarié (vous ne pouvez pas, par exemple, rompre une période d’essai au motif que le poste du salarié doit être supprimé). Par ailleurs, évitez tout motif discriminatoire qui serait sanctionné par le juge (la rupture de la période d’essai d’un salarié en arrêt maladie a, par exemple, été jugée abusive).

Pour la petite histoire… Un salarié est engagé en CDI, avec une période d’essai de 6 mois. La clause du contrat liée à la période d’essai prévoyait qu’en cas de maladie pendant cette période, la durée de la période d’essai serait prorogée d’autant. Le salarié s’est malheureusement trouvé en arrêt maladie à plusieurs reprises pendant sa période d’essai, ce qui a conduit l’employeur à rompre la période d’essai, dans la mesure où cette situation perturbait le fonctionnement de l’entreprise. Mais il n’aurait pas dû procéder de cette manière : le juge a estimé que le motif retenu pour rompre la période d’essai n’est pas inhérent à la personne du salarié. Cette rupture de la période d’essai a, ici, été jugée abusive et l’employeur a été condamné au versement de dommages-intérêts.

Attention à certaines catégories de salariés. Avant de rompre la période d’essai d’un salarié protégé, vous devez obtenir l’autorisation de l’administration, sinon la rupture est nulle.

Conseils. En tout état de cause, soyez prudent lorsque vous rencontrez votre salarié et que vous lui exposez les raisons d’une rupture de la période d’essai : tenez-vous en à des considérations strictement professionnelles.

Rupture discriminatoire. La rupture de la période d’essai pour un motif discriminatoire est nulle. Comme le régime de licenciement est exclu pendant la période d’essai, la rupture abusive (une rupture pour motif économique par exemple) ou nulle, ouvre droit à des dommages et intérêts pour le préjudice subi par le salarié. La rupture de période d’essai intervenant pendant l’arrêt de travail causé par un accident du travail est nulle. Elle ne constitue pas pour autant un licenciement nul. Dans pareil cas, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts librement évalués par le juge.

A l’initiative du salarié ? Il peut aussi arriver que la période d’essai soit rompue à l’initiative du salarié. Dans ce cas, il doit prévenir l'employeur au moins 48 heures à l'avance, ou 24 heures s'il est depuis moins de 8 jours dans l'entreprise. Et si la rupture de la période d’essai par le salarié est motivée par l'inexécution par l'employeur de ses obligations, elle s'analyse en une rupture abusive imputable à ce dernier.

Une rétractation possible ? Si vous avez un peu trop hâtivement prononcé le licenciement d’un salarié, il est possible de vous rétracter… à condition, toutefois, que le salarié accepte votre rétractation. Cette acceptation résulte d’une volonté claire et non-équivoque du salarié. Veillez donc à obtenir une preuve de cette acceptation.

Conditions de mise en place d’une rupture conventionnelle collective

Qu’est-ce que c’est ? La rupture conventionnelle collective (RCC) est un nouveau mode de rupture du contrat de travail résultant d’un accord collectif. Il permet à une entreprise de proposer un plan de départs volontaires alors même qu’elle ne rencontre aucune difficulté économique. De son côté, l’employeur doit s’engager à ne pas licencier.

Comment procéder ? La RCC n’est possible que si un accord d’entreprise la permet. Cela implique donc une négociation préalable : vous devrez donc inviter vos délégués syndicaux à la négociation et informer le directeur de la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (Dreets) du lieu de situation de l’établissement, via internet, de votre intention de négocier à ce sujet.

     =>  Consultez la foire aux questions publiée par l’administration

Entreprise de plusieurs établissements. Si votre projet de négocier concerne plusieurs établissements relevant de plusieurs Dreets, vous devrez informer le directeur de cette administration du lieu du siège social de l’entreprise. Celui-ci devra alors solliciter le ministre du travail afin de désigner le directeur compétent. La décision de ce dernier devra vous être communiquée dans les 10 jours suivant votre information. A défaut de réponse dans ce délai, le directeur compétent sera celui du lieu du siège social. Vous devrez ensuite en informer le comité social et économique (CSE), ainsi que les organisations syndicales représentatives.

Contenu spécifique de l’accord. En pratique, l’accord collectif peut déterminer le contenu d'une rupture conventionnelle collective excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d'emplois. Il devra impérativement prévoir :

• les modalités et conditions d'information du CSE, s'il existe ;
• le nombre maximal de salariés éligibles au dispositif, de suppressions d'emplois associées, et la durée pendant laquelle les ruptures de contrats en application de ce dispositif peuvent intervenir;
• les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier ;
• les critères de départage entre les potentiels candidats au départ ;
• les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales de licenciement ;
• les modalités de présentation et d'examen des candidatures au départ des salariés, comprenant les conditions de transmission de l'accord écrit du salarié à la rupture conventionnelle collective ;
• les modalités de conclusion d’une convention individuelle de rupture entre l’employeur et le salarié ainsi que les modalités d’exercice du droit de rétractation des parties ;
• les mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que le congé de mobilité, des actions de formation, de validation des acquis de l'expérience ou de reconversion ou des actions de soutien à la création d'activités nouvelles ou à la reprise d'activités existantes par les salariés ;
• les modalités de suivi de la mise en œuvre effective de l'accord portant rupture conventionnelle collective.

Une validation par l’administration... L’accord ainsi conclu doit ensuite être transmis au directeur de la Dreets (via le portail RUPCO, à compter du 2 octobre 2019, à l’adresse suivante : https://ruptures-collectives.gouv.emploi.fr), accompagné de toutes les informations qui permettent de justifier du respect de la procédure requise et de l’avis du CSE. Dans le cadre de la validation de l’accord, l’administration s’assurera :

• qu’aucun licenciement n’est envisagé pour atteindre le nombre d’emplois envisagés ;
• qu’il ne manque aucune information obligatoire dans le contenu de l’accord ;
• que le comité social et économique a effectivement été informé du projet;
• du caractère précis et concret des mesures visant à faciliter le reclassement externe.

… Sous un délai déterminé. L’administration a 15 jours, à compter de la réception de l’accord collectif mettant en place la rupture conventionnelle, pour se prononcer. Il doit alors, dans ce délai, notifier à l'employeur, ainsi qu’au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires, sa décision (motivée) de validation.

Et si l’administration ne répond pas. Si, à l’issue de ce délai de 15 jours, l’administration ne s’est pas manifestée, son silence vaut décision d'acceptation de validation. Dans ce cas, l'employeur transmet une copie de la demande de validation, accompagnée de son accusé de réception par l'administration, au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires.

Information des salariés. La décision de validation ou, à défaut, la copie de la demande de validation accompagnée de son accusé de réception par l’administration, ainsi que les modalités de contestation sont portées à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur leurs lieux de travail ou leur sont communiquées par tout autre moyen permettant de conférer date certaine à cette information.

Et en cas de contestation ? Il ne peut pas y avoir de contestation portant sur le contenu de l’accord et/ou sur la régularité de la procédure sans contestation de la décision administrative de validation. Ce type de contestation doit être effectué devant le tribunal administratif.

Suivi de la mise en œuvre de l’accord collectif. Le suivi de la mise en œuvre de l'accord portant rupture conventionnelle collective doit faire l'objet d'une consultation régulière et détaillée du comité social et économique. Ses avis doivent impérativement être transmis au directeur de la Dreets. Ce dernier est associé au suivi de ces mesures et reçoit un bilan, établi par l'employeur, de la mise en œuvre de l'accord de RCC. Ce bilan doit lui être transmis au plus tard 1 mois après la fin de la mise en œuvre des mesures que l’employeur aura prises afin de faciliter le reclassement externe des salariés concernés.

     => Pour connaître le contenu du bilan à remettre au directeur de la Dreets, consultez notre annexe.

Conséquences de la rupture conventionnelle collective

Rupture du contrat de travail... La rupture conventionnelle collective permet aux salariés volontaires de rompre leur contrat de travail d’un commun accord avec l’employeur, le cas échéant à l’issue d’un congé de mobilité, après qu’ils aient réalisé quelques démarches.

… de tous les volontaires ? Les salariés volontaires à la RCC, qui respectent les conditions imposées par l’accord collectif, doivent présenter leur candidature selon les modalités prévues par ce même accord.

A noter. Un accord peut valablement préciser que la candidature des salariés possédant une compétence ou un savoir-faire particulier rendant leur remplacement délicat ou conduisant à un recrutement externe pourra être refusée. Mais, dans pareil cas, l’employeur doit pouvoir justifier du caractère préjudiciable de ce départ au bon fonctionnement de l’entreprise.

Et après ? Lorsque vous acceptez la candidature d’un salarié dans le cadre de la RCC, le contrat de travail est rompu. Si le salarié concerné est un salarié protégé, la rupture du contrat est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail et, le cas échéant, interviendra le lendemain du jour de cette autorisation.

Une indemnité. Vous devez verser au salarié une indemnité de rupture, selon les modalités prévues par l’accord collectif. Retenez qu’elles ne peuvent être inférieures aux indemnités légales de licenciement, à savoir ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les 10 premières années, et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème.

Régime fiscal de l’indemnité. Ces indemnités sont exonérées d’impôt sur le revenu, sans limitation de montant. Elles sont également exonérées de CSG et CRDS, si elles ne dépassent pas 10 fois le plafond annuel de sécurité sociale (dans la limite prévue par la convention ou l'accord collectif de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la Loi), soit 463680 € pour 2024.

Régime social de l’indemnité. Ces indemnités sont également exonérées de cotisations de sécurité sociale dans la limite d'un montant égal à 2 fois le plafond annuel de sécurité sociale (soit 92736 € pour 2024), et de forfait social (au même titre que les indemnités de licenciement). Néanmoins, si le montant total excède 10 fois le plafond annuel de sécurité sociale (soit 463680 € pour 2024), l'indemnité est intégralement assujettie à cotisations.

A noter. Les indemnités destinées à faciliter l’accompagnement et le reclassement externe des salariés, versées à l’occasion d’une rupture conventionnelle ne sont pas imposable. Concrètement, il s’agit notamment des indemnités versées dans le cadre d’un congé de mobilité, d’actions de formation, de validation des acquis de l’expérience, etc.

Bénéfice de l’allocation chômage. Le salarié dont le contrat de travail a été rompu par RCC pourra bénéficier de l’allocation de retour à l’emploi dans les mêmes conditions qu’un salarié licencié.

Et en cas de contestation ? Les différends portant sur la rupture du contrat doivent être présentés devant le Conseil des Prud’hommes dans un délai de 12 mois à compter de la date de rupture.

L’embauche après une RCC. L’employeur peut réembaucher après une RCC, même sur les postes devenus vacants puisque la RCC se distingue du licenciement pour motif économique. Par ailleurs, le salarié qui a quitté l’entreprise dans le cadre d’une RCC ne bénéficie pas d’une priorité de réembauche.