Recruter un salarié : un préalable nécessaire

Une vérification s’impose. Avant de rédiger une offre d’emploi et de lancer un processus de recrutement, il faut veiller à ce qu’en interne, dans l’entreprise, des salariés ou d’anciens salariés ne bénéficient pas d’une priorité d’embauche.

Exemples. Ce pourra être le cas, par exemple :

• d’un salarié qui doit pouvoir retrouver son emploi à l’issue d’un congé parental ou, pour une salariée, d’un congé maternité, ou encore à l’issue d’un arrêt maladie ;
• d’un collaborateur qui souhaite reprendre un emploi à temps complet qui bénéficie d’une priorité pour l'attribution d'un emploi correspondant à sa catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent ;
• des salariés qui bénéficient d’une priorité pour les emplois correspondant à leur qualification après un licenciement économique.

Recruter un salarié : une bonne préparation

La première démarche. Avant de rédiger une offre d'emploi, il est fortement conseillé de formaliser un profil de poste, en fonction des besoins de l'entreprise : s'agit-il d'une création de poste, d'un remplacement poste pour poste, quel est le degré d'urgence lié à ce recrutement, etc. ?

Quel profil ? Non seulement vous aurez soin de recenser et de décrire la nature du poste, ainsi que les missions et les activités y afférent, mais vous pourrez également préciser l'environnement de ce poste, notamment en termes de place dans l'organigramme, de moyens mis à la disposition du futur collaborateur, de conditions d'exercice de l'activité (poste sédentaire, télétravail, déplacements fréquents, degré d'autonomie, etc.). Grâce à ce descriptif, vous pourrez ainsi définir les rôles et les responsabilités du poste en question, ce qui vous permettra, en outre, de cerner et déterminer les compétences requises pour ce poste.

Quel contrat ? Toujours dans le cadre des démarches préalables, il sera nécessaire de déterminer le type de contrat sous lequel vous envisagez ce futur recrutement (contrat à durée déterminée ou indéterminée, recours à l'intérim, à l'alternance, etc.), en fonction notamment des besoins de l'entreprise, qu'il s'agisse de besoins urgents compte tenu de vos contraintes d'exploitation, de besoins à plus long terme qui s'inscrivent dans le cadre du développement de votre entreprise. Ce sera également l'occasion de faire le point sur les différentes aides dont vous pouvez bénéficier en fonction du profil recruté.

Rédiger l'offre d'emploi. Vous aurez soin d'apporter des précisions sur l'environnement du poste et la nature des missions qui seront confiées au candidat, ce qui est attendu de lui et, le cas échéant, les compétences et niveaux de formation requis, etc.

Vous faire aider ? Il ne faut pas hésiter à solliciter les conseils de spécialistes du recrutement, qu'il s'agisse de cabinets extérieurs, d'agences de travail temporaire, etc. qui pourront utilement vous assister et vous conseiller dans votre démarche de recrutement.

Un choix à justifier. Par principe, l’employeur n’est pas tenu de justifier le choix de son salarié. Néanmoins, au cas où le candidat évincé s’estimerait victime d’une discrimination, l’employeur devra justifier son choix en se fondant sur des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination.

Recruter un salarié : une bonne sélection

Faire le tri dans les candidatures. L'afflux de CV n'étant pas à exclure, vous devrez, dans la mesure du possible, procéder à un tri efficace des candidatures reçues. Pour cela, déterminez avec précision vos critères de sélection : compétences, expériences, prétentions, etc. Ce tri passera également par l'analyse de la lettre de motivation qui vous permettra de détecter les capacités et motivations du candidat.

Pour information. Sachez que des informations portées sur le CV qui s’avèrent imprécises ne sont pas nécessairement fautives. Inversement, dissimuler sciemment des informations qui s’avèrent déterminantes dans la décision du recrutement (par exemple, faire état de fausses expériences ou prétendre faussement avoir travaillé dans des entreprises concurrentes) peut justifier un licenciement pour faute grave du salarié nouvellement recruté.

Mais aussi… Le candidat à un emploi qui dissimule l’existence d’une clause de non-concurrence le liant à son ancien employeur manque à son obligation de loyauté, même s’il estime que cette clause est illicite. Le juge a déjà validé le licenciement pour faute grave d’un salarié qui avait dissimulé à son nouvel employeur l’existence d’une telle clause qu’il estimait illicite.

Recruter un salarié : une bonne intégration

Accueillir votre nouveau collaborateur. A l'arrivée d'un nouveau collaborateur, l'accueil a toujours son importance : présentation à l'équipe, visite de l'entreprise, prise en main de son poste de travail, etc. C'est aussi l'occasion de rappeler les obligations de l'entreprise et du salarié en matière de sécurité : utilisation de vêtements de travail, conditions d'accès aux locaux, accès aux issues de secours, rappels des méthodes de travail, mesure à prendre en cas d'incendie, etc.

Remettre le contrat de travail. Vous devrez également remettre au salarié nouvellement embauché un certain nombre d'informations : son contrat de travail et les informations contenues dans la déclaration d'embauche. Formalisez une fiche de poste dans laquelle vous aurez soin de récapituler les différentes tâches lui incombant. 

Mais aussi... Pensez à lui remettre également, le cas échéant, la charte informatique de l'entreprise, le règlement intérieur, les éventuelles informations relatives à l'épargne salariale (accords d'intéressement, de participation, etc.). Informez-le que l'entreprise tient à sa disposition un exemplaire de la convention collective. A cet égard, la formalisation d'un 'livret d'accueil' du nouveau salarié, regroupant l'ensemble des informations à communiquer peut permettre de faciliter l'intégration du nouvel entrant.

De nouvelles informations pour les salariés embauchés depuis le 1er août 2022. La liste des informations obligatoires à communiquer aux salariés lors de leur embauche a été étendue et le délai de transmission a été réduit. Vous retrouverez les détails ici.

Les formalités d'embauche. N'oubliez pas non plus de remplir l'ensemble des formalités administratives liées à l'embauche.

Recruter un salarié : une conservation des informations

Le recrutement et les données personnelles. Dans le cadre d’un recrutement, vous allez recueillir certaines données personnelles du candidat. Dans ce cas, vous devez respecter, depuis le 25 mai 2018, le « règlement général sur la protection des données » (RGPD).

     => Pour en savoir plus sur l’analyse d’impact, consultez notre fiche « Organiser la protection des données personnelles (RGPD) »

Un guide à connaître. La Cnil a publié un guide qui envisage notamment la protection des données dans le cadre d’un recrutement.

     => Consultez le guide pratique de sensibilisation au RGPD pour les PME

Questionnez le candidat (librement ?). La Cnil rappelle tout d’abord que lorsque vous recrutez un nouveau salarié, vous ne pouvez pas demander tout et n’importe quoi aux candidats.

Illustrations. Par exemple, des informations sur l’emploi occupé par les membres de la famille d’un candidat n’ont pas de lien avec ses compétences et ne sont pas utiles. En outre, il n’est pas utile de réclamer au candidat, au stade de l’entretien, son numéro de sécurité sociale.

Informez le candidat. La Cnil rappelle que vous devez informer les candidats sur ce qui va être fait des données qu’ils vous communiquent : qui va y avoir accès (service RH, un prestataire, etc.), combien de temps elles vont être conservées, comment ils peuvent exercer leurs droits sur leurs données ?

Recrutement terminé. Une fois le choix du nouveau salarié effectué, il faut supprimer les informations sur les candidats non retenues, sauf s’ils acceptent de rester dans un fichier de candidats pour une durée limitée à 2 ans.

Un avenant au contrat de travail entre l’employeur et le salarié

Une modification du contrat de travail. Tout d’abord, l’employeur ne pourra jamais imposer à son salarié qu’il soit mis à la disposition d’une autre entité. Il devra donc préalablement obtenir son accord. Cela signifie que le salarié dispose d’un droit de refus et aucune sanction disciplinaire ne pourra être prise à l’encontre du salarié qui refuserait l’opération.

Des formalités à accomplir… L’employeur conclura alors un avenant au contrat de travail du salarié prêté. Cet avenant précisera l’ensemble des conditions de la mise à disposition : poste occupé et particularités éventuelles, obligations professionnelles, rémunération, durée de la mise à disposition et lieu de mise à disposition notamment.

Une convention de mise à disposition entre les entreprises

Mais aussi… Les deux entités, quant à elles, signeront une convention de mise à disposition : cet acte formalisera l’ensemble des conditions dans lesquelles se déroulera l’opération. Il précisera, notamment, la durée de la mise à disposition, l’identité du salarié concerné et déterminera les salaires, cotisations sociales et frais qui feront l’objet d’une facturation à l’entité utilisatrice.

Caractéristiques de la facturation. Chaque mois, l’entreprise prêteuse ne devra facturer à l’entreprise utilisatrice que les sommes suivantes :

• la rémunération du salarié mis à disposition
• les cotisations sociales afférentes
• les éventuels frais professionnels qui lui sont versés

Au point de vue fiscal. La Loi de Finances rectificative pour 2017 prévoit la possibilité, pour l’entreprise prêteuse, de déduire de son résultat imposable la totalité des charges de personnel supportées par elle au titre du prêt de main d’œuvre. Attention, cette déduction suppose que le prêt de main d’œuvre soit mis en place, conformément aux règles édictées par le code du travail.

A noter. La déduction totale est possible, même si elle dépasse le montant refacturé à l’entreprise utilisatrice, et sans que cette opération soit alors requalifiée en acte anormal de gestion, impliquant un refus de déduction des charges correspondantes. Dans cette hypothèse toutefois, l’entreprise prêteuse sera soumise au respect de la règlementation relative aux aides de minimis.

Aide de minimis. La règlementation européenne en matière d’aide de minimis prévoit que le total des avantages fiscaux dont pourra bénéficier l’entreprise est limité à 200 000 € sur une période glissante de 3 ans : il s’agit d’un plafond global et pas d’un plafond applicable pour chaque avantage financier.

L’obligation d’information des institutions représentatives du personnel

Information des institutions représentatives du personnel du prêteur. L’entité prêteuse devra également honorer ses obligations d’information et de consultation préalables des institutions représentatives du personnel. Elle devra donc consulter le comité sociale et économique (CSE) au sujet des différentes conventions signés et du nombre de salariés mis à disposition. Par ailleurs, lorsque le poste occupé par le salarié mis à disposition est un poste présentant des risques particuliers pour sa santé ou sa sécurité, l’employeur devra également en informer, le cas échéant, la commission santé, sécurité et conditions de travail.

Information des institutions représentatives du personnel de l’entreprise utilisatrice. L’entité utilisatrice devra également remplir les mêmes obligations d’information et de consultation préalablement à l’accueil des salariés mis à disposition.

L’impact pour le salarié

Droits du salarié mis à disposition. Concernant le salarié mis à disposition, son contrat n’est ni rompu ni suspendu. Il continue de bénéficier de l’ensemble des droits applicables dans son entreprise d’origine. Toute la période de mise à disposition sera prise en compte dans le calcul de son ancienneté. Son employeur demeure l’entreprise prêteuse et son bulletin de salaire continuera d’être délivré par son employeur d’origine.

Devoirs du salarié mis à disposition. Toutefois, le salarié mis à disposition devra respecter toutes les obligations liées aux installations et à la sécurité de l’entreprise d’accueil, ainsi que l’ensemble des dispositions du règlement intérieur. L’entreprise d’accueil sera responsable de la bonne exécution du travail, mais le lien de subordination ne s’en trouvera pas pour autant supplanté.

Attention ! Rappelons que la définition du contrat de travail suppose la réunion de 3 éléments : une prestation de travail en contrepartie de laquelle le salarié perçoit une rémunération, le tout exécuté sous un lien de subordination. L’entreprise utilisatrice doit donc être vigilante sur ce point et ne pas se comporter comme l’employeur du personnel mis à sa disposition. Elle doit donc toujours s’en référer à l’entreprise prêteuse qui doit conserver son pouvoir de direction et donner les instructions.

A la fin de la période de mise à disposition, le salarié doit réintégrer son poste de travail ou un poste équivalent assorti de la même rémunération.

Définition

Qu’est-ce que c’est ? Le prêt de main-d’œuvre est l’opération qui consiste pour une entité prêteuse, à mettre temporairement une partie de son personnel à la disposition d’une entité utilisatrice rencontrant un besoin ponctuel en personnel, ou encore, lorsque l’entité prêteuse subit une forte baisse d’activité.

Une alternative intéressante… Cette opération peut donc véritablement constituer une alternative efficace à l’activité partielle.

Mais pourtant interdite ? Par principe, le prêt de main-d’œuvre à but lucratif est illicite. Il existe cependant des dérogations accordées, à condition que le recours au prêt de main-d’œuvre soit exécuté conformément à leur réglementation propre :

• aux entreprises de travail temporaire (ETT),
• aux entreprises de travail à temps partagé,
• aux entreprises de portage salarial,
• aux associations ou entreprises de services à la personne,
• aux agences de mannequinat.

Un prêt très encadré

Prêt de main-d’œuvre à but non lucratif autorisé. Seul le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif est donc licite : cela signifie que les entités qui y ont recours ne doivent tirer aucun profit de la seule mise à disposition de personnel. En cela, l’entreprise utilisatrice devra payer les charges afférant au salarié mis à sa disposition. Le prêt de main-d’œuvre pourra donc avoir lieu entre deux entreprises partenaires mais il est également admis au sein de groupements d’employeurs (GE) ou d’associations intermédiaires.

Prêter à une jeune entreprise ou à une PME ? Depuis le 1er janvier 2018, les entreprises ou groupes qui emploient au moins 5 000 salariés peuvent mettre leurs collaborateurs, pour une durée de 2 ans maximum, à disposition d’une jeune entreprise de moins de 8 ans d’existence (à compter de son immatriculation à un registre professionnel ou, le cas échéant, de la déclaration de son activité) ou d’une PME de 250 salariés au maximum (effectif au 31 décembre de l’année N-1).

Attention : à partir du 1er janvier 2020, le prêt de main d’œuvre ne sera permis qu’aux PME employant moins de 250 salariés (excluant, de fait, celles qui emploient 250 salariés). L’objectif de cette mise à disposition vise à permettre à cette petite/jeune entreprise d’améliorer la qualification de sa main d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun.

Prêter à une association ? Depuis le 1er avril 2018, les entreprises ou groupes qui emploient au moins 5 000 salariés peuvent mettre leurs collaborateurs, pour une durée de 2 ans maximum, à disposition d’une fondation ou association dépourvue de but lucratif et œuvrant pour l’intérêt général. Plus exactement… Voici la liste exhaustive des organismes éligibles à ce dispositif :

• œuvres ou organismes d'intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;
• fondation universitaire, fondation partenariale, fondation d’entreprise, projets de thèse proposés au mécénat de doctorat par les écoles doctorales ;
• fondations ou associations reconnues d’utilité publique ;
• musées de France ;
• associations cultuelles ou de bienfaisance et établissements publics des cultes reconnus d'Alsace-Moselle ;
• établissements d'enseignement supérieur ou d'enseignement artistique publics ou privés, d'intérêt général, à but non lucratif ;
• sociétés ou organismes de recherche scientifique et technique, publics ou privés, agréés ;
• organismes publics ou privés, dont la gestion est désintéressée et qui ont pour activité principale la présentation au public d'œuvres dramatiques, lyriques, musicales, chorégraphiques, cinématographiques et de cirque ou l'organisation d'expositions d'art contemporain, à la condition que les versements soient affectés à cette activité ;
• Fondation du patrimoine ou d'une fondation ou une association qui affecte irrévocablement ces versements à la Fondation du patrimoine ;
• organismes de sauvegarde du patrimoine culturel d’intérêt mondial ;
• fonds de dotation dont la gestion est désintéressée et qui, soit constituent eux-mêmes un organisme éligible, soit reversent à un tel organisme les revenus tirés des versements reçus ;
• organismes agréés dont l'objet exclusif est de verser des aides financières permettant la réalisation d'investissements ou de fournir des prestations d'accompagnement à des petites et moyennes entreprises (de tels organismes qui accompagnent des associations pour leur fournir des prestations d’accompagnement ne sont pas éligibles à l’avantage fiscal) ;
• sociétés, dont l'Etat est l'actionnaire unique, qui ont pour activité la représentation de la France aux expositions universelles ;
• sociétés nationales de programme pour le financement de programmes audiovisuels culturels.

Prêt à une jeune entreprise, PME ou association : une convention de mise à disposition. Les entreprises prêteuse et utilisatrice doivent conclure une convention de mise à disposition mentionnant l’identité et la qualification du salarié concerné, le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais professionnels qui seront facturés, le cas échéant, à l’entreprise utilisatrice (depuis le 1er avril 2018, il est même possible de mettre gratuitement le salarié à disposition de l’entreprise utilisatrice). La convention précise, en outre, la durée et la finalité poursuivie par l’opération de prêt et les missions confiées au salarié concerné.

Prêt à une jeune entreprise, PME ou association : l’accord du salarié concerné. Le salarié concerné doit donner son accord exprès par écrit. S’il refuse, ce refus n’est pas fautif et le salarié ne peut ni être sanctionné, ni licencié, ni faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour ce motif. S’il accepte, son contrat de travail avec l’entreprise prêteuse se poursuit et, à la fin du contrat de mise à disposition, il réintègre son poste ou un poste de travail équivalent dans l’entreprise prêteuse.

Impossible dans un même groupe ! Notez que ces prêts spécifiques ne sont toutefois pas possible entre entreprises appartenant au même groupe.

Attention ! Lorsque les conditions du prêt de main-d’œuvre à but non lucratif ne sont pas réunies, les entités se trouveront dans une situation de travail illégal et pourront être poursuivies pour le délit de marchandage ou de prêt de main-d’œuvre illicite. Les sanctions peuvent alors être lourdes à la fois pour l’entité prêteuse et pour l’entité utilisatrice.

Les sanctions

Des sanctions administratives. L’employeur risque la suppression des aides publiques (exonérations de charges sociales ou des aides attachées à un contrat particulier), le remboursement des aides publiques déjà perçues, sur les 12 derniers mois, l’exclusion des contrats publics, la fermeture administrative temporaire assortie d'une éventuelle saisie du matériel professionnel.

Ainsi que des peines complémentaires… Peuvent également être prononcés, notamment, une interdiction d'exercer certaines activités professionnelles, une exclusion des marchés publics, un affichage du jugement dans les journaux.

Des sanctions pénales. L’employeur qui a recours au travail dissimulé peut être condamné à 2 ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende (jusqu’à 150 000 € s'il s'agit d'une personne morale). La circonstance aggravante du travail dissimulé sur mineur peut majorer ces sanctions.

Des sanctions civiles. Les sanctions encourues seront généralement des dommages et intérêts à verser aux salariés victimes du marchandage, compte-tenu des différents préjudices recensés.

Externalisation d’une prestation. Ne constitue pas un prêt de main d’œuvre illicite l’externalisation, par un hôtel, de l’activité de nettoyage. C’est ce qui a déjà été jugé concernant un hôtel qui a choisi de confier l'activité de nettoyage à une société de nettoyage spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces et ayant un savoir-faire spécifique dans ce domaine, dans le cadre d’un contrat de prestations de service prévoyant :

• que la prestataire s'engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l'hôtel par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires,
• qu’elle assure une permanence d'encadrement ;
• qu'elle assume l'entière responsabilité du recrutement et de l'administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent en qualité d'employeur.

Le portage salarial, comment ça marche ?

Une relation à 3… Le portage salarial est « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes, comportant, pour la personne portée, le régime du salariat, et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage ». Ainsi, comme pour l’intérim, le portage salarial suppose une relation tripartite : le salarié recruté, l’entreprise qui va recourir à ses services (vous) et l’entreprise de portage qui va « porter » le salarié recruté (votre prestataire).

Concrètement… Vous pouvez alors faire appel à une structure dédiée au portage salarial, afin de recruter la personne disposant du profil recherché : il s’agit donc, en quelque sorte, d’un prêt de main d’œuvre, qui fait l’objet d’une règlementation stricte.

Le portage salarial, vu du côté utilisateur

Vous n’embauchez pas ! Le principe du portage salarial est que ce n’est pas vous qui procédez à l’embauche du salarié recruté, les formalités et modalités d’embauche incombant à l’entreprise de portage. En pratique, vous n’avez pas, à l’égard du salarié, la qualité d’employeur : vous n’avez donc pas à gérer la relation contractuelle avec lui, ni à en supporter les éventuels risques.

Attention tout de même… Vous ne pouvez pas avoir recours au portage salarial pour remplacer un salarié dont le contrat est suspendu à la suite d’une grève, pour effectuer certains travaux considérés comme dangereux (consultez la liste) ou encore pour exercer une activité de services à la personne.

Vous concluez une prestation de services avec l’entreprise de portage. Vous négociez avec le salarié porté les conditions de réalisation et le prix de la prestation et vous concluez, sur ces bases, un contrat de prestation de service avec l’entreprise de portage salarial qu’aura choisie le salarié porté. Ce contrat doit comporter les mentions suivantes :

• identité du salarié porté et descriptif de ses compétences, qualifications et domaines d’expertise ;
• descriptif de la prestation à réaliser et de ses conditions d’exécution ;
• date du terme de la prestation et, le cas échéant, la durée minimale de la prestation lorsque le terme est incertain et lié à la réalisation de la prestation ;
• coût de la réalisation de la prestation que vous aurez négocié avec le salarié porté ;
• responsabilité de l'entreprise cliente relative aux conditions d'exécution du travail du salarié porté, en particulier les questions liées à sa santé, à sa sécurité et à la durée du travail, pendant l'exécution de sa prestation dans ses locaux ou sur son site de travail ;
• nature des équipements de protection individuelle mis à disposition lorsqu’ils sont nécessaires à la réalisation de la prestation ;
• identité du garant financier de l’entreprise de portage salarial ;
• identité de l'assureur et le numéro d'assurance garantissant la responsabilité civile souscrite pour le compte du salarié porté pour les dommages provoqués dans l'entreprise cliente pendant l'exécution de la prestation.

Des engagements de votre part. Puisque vous êtes à l’origine du choix du salarié porté pour la prestation à réaliser, vous êtes, de ce fait, réputé avoir vérifié et validé les compétences de ce dernier. Vous vous engagez, par conséquent :

• à faciliter la réalisation de la prestation dans les meilleures conditions et permettre sa bonne exécution ;
• à verser à l’entreprise de portage salarial, aux échéances prévues dans le contrat de prestation de service, le prix de la prestation convenue avec le salarié porté ;
• à informer l’entreprise de portage salarial de tout événement qui pourrait avoir une incidence sur la pérennité de la prestation.

Conseil. Le salarié porté doit effectuer des comptes rendus d’activité réguliers qu’il transmet à l’entreprise de portage salarial : il peut être intéressant, pour vous, de vous joindre à lui pour la mise en place de ce compte rendu, quitte à le viser avant envoi à l’entreprise de portage.

Conseil (bis). Pensez aussi à demander à l’entreprise de portage salarial une attestation de l’Urssaf précisant sa situation au regard du paiement des cotisations sociales.

Conseil (ter). Notez, en outre, qu’il appartient à l’entreprise de portage salarial de souscrire, pour le compte du salarié porté, une assurance de responsabilité civile professionnelle pour les dommages éventuels que ce dernier pourrait causer chez vous à l’occasion de sa mission. Assurez-vous que cette assurance est effective.

Attention aux sanctions ! En tant qu’entreprise utilisatrice vous encourez une amende de 3 750 € au maximum (ou 7 500 € et 6 mois d’emprisonnement en cas de récidive), si :

• le recours au portage ne porte pas sur l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de votre activité normale et permanente ;
• elle est une société de services à la personne ;
• les délais de conclusion et le contenu du contrat commercial de prestation de portage ne sont pas respectés.

Le portage salarial, vu du côté salarié porté

Il est « autonome ». Le portage salarial est en pratique réservé aux cadres. Le salarié porté dispose d’une grande autonomie dans l’organisation de son travail : il est libre d’organiser son temps de travail, sous couvert, bien entendu, d’un accord avec vous sur les modalités de réalisation de leur prestation. Dans ce cadre, il peut ne pas être soumis à un horaire prédéterminé et relever d’une convention de forfait en heures ou d’une convention de forfait annuel en jours.

Il est « rémunéré ». Le salarié porté perçoit une rémunération, de la part de l’entreprise de portage salarial, calculée en fonction du temps consacré à la réalisation de sa prestation. Le montant minimal de cette rémunération est fixé par accord de branche ; à défaut, la rémunération mensuelle minimale est fixée à 75 % du plafond mensuel de la sécurité sociale (soit 2898 € pour l’année 2024) pour une activité équivalant à un temps plein. A cette rémunération s’ajoute une indemnité d’apport d’affaires de 5 % (à défaut d’un montant prévu par accord de branche).

Le portage salarial, vu du côté entreprise de portage

Elle conclut un contrat de travail. La relation contractuelle de travail intervient entre le salarié porté et l’entreprise de portage salarial : cette dernière doit donc s’engager à établir un contrat de travail en portage salarial entre elle et le salarié porté, et à accomplir toutes les formalités administratives (embauche, prévoyance, retraite, etc.) et les déclarations sociales nécessaires. Elle procède au versement des salaires et des charges sociales correspondantes. La gestion des relations collectives de travail s’exerce dans l’entreprise de portage salarial.

A noter. Il n’est plus nécessaire pour les entreprises de portage salarial de produire l’attestation spécifique destinée à Pôle Emploi.

A noter. L’entreprise de portage salarial doit souscrire une garantie financière représentant, depuis le 1er janvier 2018, 10 % de son chiffre d’affaires, sans pouvoir être inférieure à 2 fois la valeur du plafond annuel de la sécurité sociale pour l’année considérée (soit 4048 € pour l’année 2023).

Un CDI… ou un CDD ? Par principe, dès lors qu’un salarié porté est amené à réaliser simultanément et/ou successivement plusieurs prestations sur une période plus ou moins longue, l’entreprise de portage conclut avec lui un contrat à durée indéterminée (les périodes sans prestation à une entreprise cliente ne sont pas rémunérées). Elle pourra toutefois recourir au CDD, d’une durée maximum de 18 mois (renouvellement compris), pour la réalisation d’une prestation dans une entreprise cliente.

Un contenu précis. Qu’il s’agisse du CDD ou du CDI, le contrat doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires.

     =>  Contenu d’un CDD de portage salarial

     =>  Contenu d’un CDI de portage salarial

Elle assure un suivi. C’est à elle que revient la charge d’assurer un suivi du bon déroulement de la prestation réalisée par le salarié porté et un contrôle de conformité des éléments qui lui sont transmis sur la base d’un compte rendu d’activité.

Elle gère les relations entre vous et le salarié porté. Elle va assurer la gestion administrative de la relation entre le salarié porté et le client, et peut proposer des prestations d’accompagnement liées à l’exercice de l’activité du salarié et à la réalisation de son projet professionnel. Elle s’engagera, en outre, à facturer la prestation telle qu’elle a été négociée entre vous et le salarié porté.

Attention aux sanctions ! Le non-respect des règles relatives au portage est sanctionné par une amende de 3 750€ (ou 7 500 € et 6 mois d’emprisonnement en cas de récidive), ainsi qu’éventuellement une interdiction d’exercer une activité de portage pendant 2 à 10 ans.

Le préalable : quel est le poste à pourvoir et quelle est la situation du salarié absent ?

CDD ou intérim. La question peut se poser, dans l’hypothèse du remplacement d’un salarié absent, de savoir s’il faut embaucher un salarié sous CDD ou faire appel à l’intérim. Bien que la réponse à cette question soit dépendante des circonstances de fait propres à l’entreprise, on peut imaginer quelques critères qui peuvent guider votre choix : le coût du remplacement (comparer le coût du recours à une agence temporaire par rapport au coût direct et indirect d’une embauche sous CDD), la durée du remplacement (une durée plus courte favorisera le recours à l’intérim), le type de poste à pourvoir (ce qui suppose d’analyser avec précision la qualification requise pour occuper l’emploi vacant), les habitudes de l’entreprise…

Situation du salarié absent. Le salarié à remplacer doit être effectivement absent ou alors que son propre contrat de travail soit suspendu, qu’il soit titulaire d’un CDI, d’un CDD ou d’un contrat de travail temporaire : concrètement, le contrat du salarié absent ne doit pas être rompu. Par exemple : la personne à remplacer est en arrêt de travail prolongé pour maladie, en congé maternité, en congé parental d’éducation, etc.

A noter. Il pourra également être possible d’envisager une embauche sous CDD ou de recourir à l’intérim pour remplacer un salarié qui est temporairement affecté à un autre poste.

Poste à pourvoir. Certaines situations ne peuvent pas donner lieu à une embauche sous CDD ou au recours à l’intérim. Ainsi, vous ne pouvez pas embaucher une personne en CDD pour remplacer un salarié gréviste. De la même manière, vous ne pouvez pas embaucher un salarié en CDD pour effectuer des travaux particulièrement dangereux (consulter la liste).
 

Un salarié en CDD pour remplacer plusieurs salariés absents ? En principe, vous ne pouvez pas embaucher un salarié en CDD pour pourvoir au remplacement de plusieurs salariés absents : vous risquez une requalification du contrat en CDI. Cependant, à titre expérimental jusqu’au 31 décembre 2020 et dans certains secteurs d’activité, il était possible de recourir au CDD pour le remplacement de plusieurs salariés absents.

Oui... Les secteurs concernés étaient les suivants : sanitaire, social et médico-social, propreté et nettoyage, économie sociale et solidaire, tourisme en zone de montagne, commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, plasturgie, restauration collective, sport et équipements de loisirs, transport routier et activités auxiliaires, industries alimentaires, services à la personne.

Cela étant… Vous pouvez toujours recourir au « remplacement en cascade » : vous embauchez un salarié en CDD qui ne sera pas affecté au remplacement du salarié absent, mais qui occupera l’emploi d’un autre salarié présent dans l’entreprise, lui-même affecté au poste du salarié absent.

Fin du CDD pour remplacement. Le CDD, conclu pour le remplacement d'un salarié absent, a pour terme la fin de l'absence du salarié remplacé : soit le salarié revient, soit il quitte définitivement l’entreprise. Il est donc impératif d’informer le salarié remplaçant le jour même de la fin de l’absence du salarié remplacé pour que le CDD soit valablement rompu (à défaut, le CDD pourrait être requalifié en CDI s’il se poursuit à l’expiration de son terme, sans signature d’un nouveau CDI). Et cette information peut être valablement faite par oral, même si un écrit, daté et signé, est préférable pour d’évidentes raisons de preuve.

Conclure un CDD pour remplacement : ce qu’il faut savoir

Un formalisme précis. Le CDD, contrat obligatoirement écrit, obéit à un formalisme rigoureux, qui nécessite de veiller à sa bonne rédaction. Il doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires, parmi lesquelles, notamment, le motif du recours à un tel contrat. Dans le cas du CDD pour remplacement, il faudra notamment préciser :

• que le CDD est conclu en vue de pourvoir au remplacement du salarié absent ou dont le contrat est suspendu, en précisant la cause de cette absence ou de cette suspension ;
• le nom et la qualification exacte du salarié remplacé (évitez d’utiliser un terme générique englobant plusieurs métiers qui ne permettrait pas de connaître sa qualification précise) ;
• la désignation du poste à pourvoir ;
• le terme du contrat.

Pour ce qui est de la durée… En matière de contrat à durée déterminée, vous pouvez conclure un contrat contenant un terme précis (contrat conclu « de date à date ») qui aura alors une durée maximale de 18 mois (24 mois s’il est conclu à l’étranger). Il pourra aussi avoir un terme imprécis, mais dans ce cas le contrat doit obligatoirement avoir une durée minimale (sous peine d’être requalifié en CDI). En matière de CDD pour remplacement, vous pouvez ainsi, par exemple :

• retenir comme durée minimale la durée de l’arrêt-maladie précisée dans le certificat médical que vous a remis le salarié malade à remplacer ;
• prévoir que le CDD prendra fin au retour du salarié absent.

A noter. La date de signature du contrat n’est pas une mention obligatoire.

Un cas vécu… La rédaction du contrat est ici essentielle, et le terme choisi doit être défini avec précision. A titre d’exemple, relatons l’expérience malheureuse d’un chef d’entreprise : il a embauché une salariée en CDD pour pourvoir au remplacement provisoire d’une collègue partie en congé parental d’éducation. Le contrat, conclu pour une durée minimale d’un an, contenait la stipulation suivante : « si le contrat se prolongeait au-delà de cette durée minimale, il aurait pour terme, en tout état de cause le retour de la collègue remplacée de son congé parental d’éducation ». Sauf que la collègue remplacée a pris, à l’issue de son congé parental, un congé sabbatique ; l’employeur a donc mis fin au CDD au même moment. Mal lui en a pris…

… qui doit retenir toute votre attention ! L’employeur a estimé que le CDD avait pris fin à l’issue du congé parental d’éducation ; il importe peu, selon lui, que la salariée remplacée ne réintègre pas l’entreprise pour cause de congé sabbatique. La salariée en CDD a attaqué en justice son employeur, estimant que le contrat a été rompu abusivement. Et le juge lui a donné raison : le CDD avait pour terme le retour de la salariée remplacée ; il devait donc se poursuivre à l’expiration du congé parental d’éducation en raison de la prolongation de l’absence de cette salariée, même si cette absence est justifiée par un autre motif.

Conseil. Pour éviter toute difficulté, l’employeur aurait peut-être dû prévoir un terme du contrat correspondant à la fin du congé parental d’éducation, et non pas au retour de la salariée remplacée. Dans ce domaine, comme en toute matière, faites le point avec votre conseil pour valider ensemble le contenu du contrat, et évitez de recourir aux contrats-types qui peuvent contenir des clauses inadaptées à votre situation, sources de litiges pour votre entreprise.

Autre conseil. Si vous choisissez d’opter pour un terme imprécis, le salarié en CDD est, par principe, embauché jusqu’au retour effectif du salarié absent. Or, il faut rappeler que les cas de rupture anticipée d’un CDD étant strictement encadrés par les textes, vous pourriez vous retrouver dans la situation d’embaucher un salarié en CDD qui ne vous donne pas entière satisfaction et dont vous ne pourrez pas vous libérer avant le retour de votre salarié absent, absence qui peut être longue…

Attention. En cas de remplacement « en cascade », et si le CDD est conclu à terme imprécis, c’est bien le retour du salarié absent qui motive la fin du contrat et non pas, le cas échéant, la reprise par le salarié qui a lui-même remplacé le salarié absent de son poste effectivement occupé par le salarié en CDD. Un employeur qui a fait cette méprise a été condamné pour rupture abusive du CDD.
 

Analysez la nature du poste à pourvoir

Le réflexe. La première chose à faire sera d’analyser le poste à pourvoir et de définir avec précision le profil de candidat le plus à même d’être en capacité de l’occuper. En fonction des circonstances, le choix du type de contrat pourra s’imposer de lui-même…

Nature du poste. Si le poste à pourvoir couvre l’activité normale et permanente de l’entreprise, aucune question ne se pose : vous ne pouvez qu’embaucher en CDI, puisque le recours au CDD ne peut avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Attractivité du poste. Si le poste à pourvoir est de la nature de ceux pour lesquels le recrutement est difficile, il vaut mieux privilégier le CDI puisque ce type de contrat est naturellement privilégié par les candidats. C’est aussi une manière de fidéliser les salariés correspondant au profil recherché et de capitaliser sur leur compétence.

Critères de choix ? En réalité, les critères de choix entre un CDI et un CDD supposent, en pratique, que vous disposiez d’un réel choix : le recours au CDD étant limité par la loi, l’embauche en CDI sera parfois votre seule solution…

Choisir le CDD

Une possibilité... Le contrat à durée déterminée, comme son nom l’indique, ne vous engage pas indéfiniment dans le temps. Ce qui peut inciter à recourir à ce type de contrat. Mais encore faut-il que vous vous trouviez dans une des situations qui vous autorise à recourir au CDD…

... mais un choix restreint. Le CDD constitue une exception : vous ne pouvez recruter un salarié que dans des cas précisés par la loi. Ce sera par exemple le cas pour pourvoir au remplacement d’un salarié absent, dans l’hypothèse d’un surcroît d’activité temporaire, dans le cadre d’activité répondant aux caractéristiques de l’emploi saisonnier…

     => Consultez notre fiche « Utilisation du CDD : des cas de recours limités ! »

A ne pas oublier non plus… Il faut également savoir que le recours au CDD ne présente pas que des avantages : l’entreprise sera redevable, dans la plupart des cas, d’une indemnité dite de précarité ; même s’il est plus aisé de rompre un CDD qu’un CDI, les cas de rupture anticipée d’un CDD sont strictement encadrés par la loi (par contre, un CDD arrivé à son terme est rompu sans formalité précise), etc.

Attention à l’utilisation abusive de CDD. Choisir d’embaucher en CDD, au mépris des règles en vigueur, et en dehors des cas de recours visés par les textes est risqué, puisque la sanction sera la requalification du CDD en CDI.

Choisir le CDI

CDI : avantages… Le CDI présente quelques avantages : la période d’essai d’un salarié embauché en CDI est souvent plus longue que celle admise en cas de recours à un CDD (il est, en outre, possible de se séparer d’un salarié en cours de période d’essai, sans obligation de motiver ni indemnités), le recrutement en CDI permet de gérer les ressources humaines sur le long terme pour plus d’efficacité, etc. Il faut, en outre, noter que le CDI est le contrat de droit commun, il présente plus de sécurité juridique et permet d’éviter des litiges de la nature de ceux qu’il est possible de rencontrer en présence de CDD requalifié en CDI, avec les conséquences financières qui peuvent s’ensuivre.

CDI : inconvénients… Mais il est vrai aussi que le CDI présente des inconvénients : notamment, il faut avoir à l’esprit que la rupture d’un CDI n’est pas évidente, sauf le cas où le salarié démissionne : il faudra passer par une procédure de licenciement, souvent assez lourde, ou bien opter pour une rupture conventionnelle, pour laquelle le salarié doit donner son accord.

Le préalable : que faut-il entendre par « accroissement temporaire d’activité »

Augmentation de l’activité habituelle de l’entreprise. Est ici évoquée la situation dans laquelle se trouve une entreprise qui doit faire face à un surcroît d’activité. Par « accroissement temporaire d’activité », il faut entendre « augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise », étant précisé qu’il n’est pas nécessaire que cet accroissement présente un caractère exceptionnel.

Autres hypothèses… Sont également visés la commande exceptionnelle à l’importation qui nécessite la mise en œuvre de moyens supplémentaires à ceux que l’entreprise utilise habituellement, la réalisation de travaux à exécuter en urgence pour prévenir la survenance de risques imminents, organiser les sauvetages ou réparer le matériel, les installations ou les bâtiments présentant un danger, l’exécution d’une tâche occasionnelle (précisément définie et non durable) qui ne relève pas de l’activité principale de l’entreprise (comme par exemple, la mise en en place ou la refonte du système informatique de l’entreprise qui nécessite l’embauche temporaire d’un informaticien).

Exemple. La reprise temporaire d’une activité peut justifier le recours à l’intérim pour « accroissement temporaire d’activité ». C’est du moins ce qui a été jugé dans une affaire au cours de laquelle une entreprise utilisatrice a fait appel à l’intérim pour ce motif, car elle reprenait (temporairement) une activité habituellement exercée par une entreprise cliente (faisant partie du même groupe). L’intérimaire soutenait alors que son poste correspondait à un emploi permanent permettant d’assurer l’activité normale et permanente de l’entreprise. Mais le juge a confirmé que le transfert d’activité à une autre entreprise, quand bien même elle ferait partie du même groupe, justifie que l’emploi n’est pas permanent.

A noter. Il n’est pas nécessaire que l’intérimaire ou le salarié en CDD soit affecté à la réalisation même des tâches liées à l’accroissement temporaire d’activité. Mais il demeure impératif, en tout état de cause, qu’il y ait un lien établi entre le pic d’activité et le recours au CDD ou à l’intérim, et que l’employeur, ou l’entreprise utilisatrice, le cas échéant, puisse en justifier.

2 solutions. Pour faire face à cette situation, l’entreprise peut (ou doit ?) embaucher. Vous disposez ici d’un choix entre deux modes principaux de gestion : soit vous concluez un contrat à durée déterminée, soit vous faites appel à une agence d’intérim. Examinons ces deux modes de recrutement.

Attention. Vous ne pourrez pas recourir au CDD ou à l’intérim pour faire face à un accroissement d’activité dans les 6 mois suivant un licenciement économique, y compris pour l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise. Cette interdiction ne s'applique toutefois pas lorsque la durée du contrat de travail n'est pas susceptible de renouvellement et n'excède pas trois mois (il en est de même, pour information, lorsque le contrat est lié à la survenance dans l'entreprise d'une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise utilise ordinairement).

1ère option : conclure un contrat à durée déterminée

Un formalisme précis. La première solution consiste à embaucher un salarié en contrat à durée déterminée, contrat (écrit) qui devra contenir, comme tout CDD, un certain nombre de clauses obligatoires.

Des clauses obligatoires. Rappelons, en effet, que devront obligatoirement être mentionnés dans le contrat le motif du recours au CDD (en l’occurrence, un accroissement temporaire d’activité, une tâche occasionnelle précisément définie et non durable, etc.), le terme précis du contrat et l’indication de la durée de la période d’essai, la désignation du poste de travail du salarié embauché, le montant et la composition de la rémunération, la convention collective applicable, les coordonnées de la caisse de retraite complémentaire et, le cas échéant, de l’organisme de prévoyance. Notez que la date de signature du contrat n’est pas une mention obligatoire.

Pour ce qui est de la durée… La durée du CDD pour accroissement d’activité, obligatoirement à terme précis, est en principe limitée à 18 mois. Cette durée est portée à 24 mois en cas de commande exceptionnelle à l’exportation (dans ce cas, il ne peut être inférieur à 6 mois) et elle est limitée à 9 mois lorsque le contrat a pour objet la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité et à 3 mois dans l’hypothèse où l’entreprise a procédé, dans les 6 mois précédent, à un licenciement économique.

2ème option : recourir à l’intérim

Une formule plus souple ? L’autre option consiste à faire appel à une société d’intérim : si cette formule peut engendrer un coût supplémentaire, lié notamment à la rémunération de la société d’intérim, elle présente quelques avantages telle que la souplesse de gestion en collaboration avec l’agence d’intérim.

Le choix d’une agence… Vous disposez aujourd’hui d’un large choix dans le domaine de l’intérim : vous pouvez, en effet, faire appel à une agence locale ou nationale (ou dépendant d’un réseau national), faire appel à une agence généraliste ou spécialiste, etc. Idéalement, le choix d’une agence qui vous sera géographiquement proche sera un choix à privilégier, afin de faciliter les contacts avec les responsables de l’agence choisie.

Attention. Quel que soit votre choix, veillez à ce que l’agence choisie dispose d’une garantie financière suffisante et soit à jour du versement des cotisations sociales (demandez à l’agence une attestation des organismes de sécurité sociale précisant sa situation au regard du recouvrement des cotisations qui leur sont dues). N’oubliez pas qu’en cas de défaillance de l’agence d’intérim, l’entreprise est substituée à cette dernière pour le paiement des sommes restant dues aux salariés et aux organismes de sécurité sociale (pour la durée de la mission accomplie dans l’entreprise).

CDD ou intérim ?

Au cas par cas… En cas d’accroissement d’activité, le recours au CDD ou à l’intérim constituent les deux outils privilégiés par les employeurs. Si le choix de l’une ou l’autre formule dépendra évidemment des cas d’espèces, il est possible de dégager quelques critères qui pourront orienter votre réflexion.

La question du coût… L’une des pistes de réflexion concernera le coût de la solution choisie. S’il est difficile de comparer avec précision le coût d’un CDD par rapport à l’intérim, ayez à l’esprit les éléments de comparaison suivants : comparer le coût de facturation de l’agence d’intérim pour service rendu par rapport aux coûts directs et indirects de recrutement d’un salarié en CDD (coût de la visite médicale, coûts de gestion de la paye, etc.), budgétez le coût de l’indemnité de précarité d’emploi (fixée à 10 % éventuellement amenée à 6 % si la convention ou un accord collectif de branche étendu applicable à l’entreprise, ou un accord d’entreprise ou d’établissement, le prévoit tout en organisant un accès privilégié à la formation professionnelle des salariés en CDD), de l’indemnité de fin de mission dans le cadre de l’intérim, etc.

Autres pistes de réflexion… Le choix dépendra aussi de l’analyse précise que vous aurez faite de vos besoins : le recours à l’intérim sera plutôt à privilégier en cas de mission courte, en cas de besoin urgent, etc. Faire ce choix vous permettra aussi de bénéficier de services annexes souvent proposés par les agences (du type service juridique, service recrutement, etc.).

Embauche d’un salarié en situation régulière

Salarié étranger = salarié… Comme pour toute embauche d’un salarié, vous êtes tenu de procéder aux formalités préalables à l’embauche. Le salarié étranger bénéficie des mêmes droits et des mêmes conditions de travail que les autres.

… comme les autres ? Le salarié étranger peut demander à ce qu’un exemplaire de son contrat de travail soit rédigé dans sa langue. En cas de discordance entre votre exemplaire écrit en français et son exemplaire écrit dans sa langue d’origine, c’est son exemplaire qui lui sera opposable. En outre, si en principe il n’est pas possible de prendre plus de 24 jours ouvrables consécutifs au titre des congés payés, les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières peuvent accoler leur 5ème semaine de congés payés aux 4 autres.

Salarié étranger = demandeurs d’emploi ? A la suite d’un contrat, ou entre deux contrats, les ressortissants étrangers ont la possibilité de s’inscrite sur la liste des demandeurs d’emploi, à la condition d’être titulaire d’un document ou d’un titre de séjour spécifique.

=> Vous pouvez retrouver la liste de ces documents ou titres de séjours constituant en annexe.

Embauche d’un salarié en situation irrégulière : des sanctions !

Une interdiction… Vous avez l’interdiction d’embaucher ou de maintenir dans l’emploi un salarié étranger qui ne bénéficie pas (ou plus) d’une autorisation de travail sur le territoire (ou d’une autorisation compatible avec le poste que vous proposez). Idem, il vous est interdit d’embaucher un étranger ayant un titre de travail dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autre que celle qui y est expressément mentionnée. 

Des sanctions financières. En cas d’embauche d’un travailleur étranger en situation irrégulière vous vous exposez à une amende administrative plafonnée à 5 000 fois le taux horaire du salaire minimum garanti par travailleur étranger concerné . En cas de réitération, cette amende pourra être majorée avec un plafond fixé à 15 000 fois le même taux. Elle sera minorée à 2 000 fois le minimum garanti si l’entreprise a versé spontanément les salaires et indemnités dus au travailleur étranger irrégulièrement embauché.

Des amendes pénales. Le montant des amendes dépend de l’infraction commise :

• si vous procédez à une fausse déclaration pour obtenir, faire obtenir ou tenter de faire obtenir à un étranger le titre nécessaire pour l’autoriser à travailler en France, vous être passible d’une amende de 3 000 € et d’une peine d’emprisonnement de 1 an ;
• l’embauche ou le maintien dans l’emploi d’un travailleur étranger en situation irrégulière est passible d'une amende de 30 000 € au maximum, mais également d’une peine d’emprisonnement de 5 ans ;
• etc.

Des peines d’emprisonnement. L’embauche ou le maintien dans l’emploi d’un travailleur étranger en situation irrégulière est passible d’une peine maximale de 5 ans d’emprisonnement en plus de l’éventuelle amende correspondante. La fraude ou la fausse déclaration pour obtenir ou tenter de faire obtenir un titre de travail à un étranger est passible d’une peine maximale de 1 an de prison en plus de l’éventuelle amende correspondante.

Cumul des sanctions. Les sanctions pécuniaires (correspondant à des sanctions administratives) ainsi que les amendes pénales peuvent se cumuler, les sanctions étant de nature différente. Dans ce cas le montant global des deux amendes ne pourra pas dépasser le maximum légal le plus élevé des deux sanctions encourues. 

Mais aussi des peines complémentaires… Des peines complémentaires peuvent s’ajouter, comme l’exclusion des marchés publics ou l’interdiction d’exercer votre activité professionnelle pendant 5 ans, etc. Par ailleurs, à compter de la constatation de l’infraction, l’employeur a 30 jours pour fournir aux salariés étrangers les documents de fin de contrat, à savoir un certificat de travail, un solde de tout compte et les bulletins de paie correspondants.

Solidarité financière. Toute entreprise qui conclut un contrat d’au moins 5 000 € HT doit s’assurer, lors de la conclusion du contrat, puis tous les 6 mois pendant la durée du contrat, que son fournisseur respecte les obligations quant à l’emploi de travailleurs étrangers, le cas échéant. Notamment, il doit s’assurer que son fournisseur n’emploie que des travailleurs étrangers munis d’une autorisation de travail. Si ces obligations ne sont pas respectées, l’entreprise est solidairement responsable, avec son fournisseur, du paiement et des indemnités éventuellement dues au travailleur étranger qui serait irrégulièrement employé, des frais d’envoi des rémunérations et des amendes administratives dues en pareille hypothèse.

Focus sur les droits des travailleurs saisonniers étrangers

Travail saisonnier et travailleurs étrangers. Le recours au travail saisonnier, et par conséquent aux travailleurs étrangers, est plus fort durant l’été.

Qui est concerné ? Il convient d’entendre par travailleurs saisonniers étrangers :

• les salariés étrangers embauchés par un employeur établi en France : ces derniers doivent bénéficier des mêmes droits que les travailleurs français ;
• les travailleurs détachés par un employeur établi à l’étranger : ces derniers bénéficient des mêmes droits protecteurs que les salariés français en matière de durée du travail, de rémunération et de santé et sécurité ; pour le reste, ils bénéficient des droits applicables à leur pays d’origine ;
• les travailleurs étrangers intérimaires : ces derniers doivent bénéficier des mêmes droits que les autres salariés de leur entreprise utilisatrice.

Un document. Le Ministère du travail, avec l’aide de l’autorité européenne du travail, a publié un flyer à destination des travailleurs étrangers saisonniers afin de les informer de leurs droits. Ce flyer, bien que s’adressant aux travailleurs, peut représenter un outil utile pour les employeurs.

Tronc commun de droits à respecter ! Même si toutes les règles relatives au droit du travail n’ont pas vocation à s’appliquer à l’ensemble des travailleurs étrangers saisonniers, en fonction de leur statut, il existe néanmoins un tronc commun qu’il convient impérativement de respecter, à savoir :

• les règles relatives aux temps de travail ;
• le paiement ou la compensation de l’ensemble des heures de travail ;
• le remboursement des frais professionnels en plus de la rémunération prévue ;
• le droit au congé payé : chaque travailleur saisonnier doit bénéficier de 2,5 jours de congés payés par mois ainsi que d’une indemnité de congés payés ;
• le droit d’être déclaré ;
• l’ensemble des règles relatives à la santé et à la sécurité dans l’entreprise : notez qu’une attention particulière doit être prévue en cas de forte chaleur ;
• le cas échéant, la fourniture d’un logement décent, digne et salubre.

Financement de l’apprentissage

Gratuit pour l’apprenti ! Par principe, l’apprentissage est gratuit pour l’apprenti ou son représentant légal.

Et pour l’entreprise ? Par principe encore, toutes les entreprises et sociétés, qu'elles relèvent de l'impôt sur le revenu (IR) ou qu'elles soient soumises à l'impôt sur les sociétés (IS), sont redevables de la taxe d’apprentissage, le produit de cette taxe étant destiné au financement de l’apprentissage. Toutefois, des exceptions existent (entreprises individuelles et sociétés relevant de l’IR exerçant une activité non commerciale ou agricole).

     => Pour aller plus loin, consultez notre fiche : Taxe d'apprentissage : ce qu'il faut savoir...

Un simulateur. Le Ministère du travail a mis en ligne un simulateur d’aides et de rémunération de l’apprenti, que vous trouverez sur le site : http://www.alternance.emploi.gouv.fr.

Financement du CFA. La commission paritaire nationale de l'emploi, ou à défaut la commission paritaire de la branche professionnelle, détermine le niveau de prise en charge du contrat d'apprentissage en fonction du diplôme ou du titre à finalité professionnelle préparé. Ce niveau correspond à un montant annuel. Le niveau de prise en charge du contrat d'apprentissage permet le financement des centres de formation d'apprentis par les opérateurs de compétences.

A noter. Si la prise en charge de l’Opco ne suffit pas à couvrir intégralement le coût du CFA, l’entreprise assurera le complément, déductible de la fraction de 13 % de la taxe d’apprentissage correspondant aux dépenses libératoires.

Mobilité internationale. Lorsque l’apprentissage s’effectue, en partie, dans le cadre d’une mobilité internationale, l’opérateur de compétences peut prendre en charge une partie des coûts générés par cette mobilité internationale, sous réserve d’en faire la demande.

Rémunération de l’apprenti

Pourcentage du Smic. En fonction de l’âge de l’apprenti, ce dernier perçoit une rémunération déterminée en pourcentage du Smic (les heures supplémentaires sont, par contre, rémunérées dans les mêmes conditions que celles prévues pour tous les salariés de l’entreprise, étant précisé qu’un jeune de moins de 18 ans ne peut faire des heures supplémentaires que sur autorisation de l’inspection du travail, après avis conforme de la médecine du travail). La rémunération de l’apprenti est déterminée selon le tableau suivant :

En cas de licence professionnelle. Lorsque l’apprenti prépare une licence professionnelle, sa rémunération correspond à celle fixée pour la 2e année d’exécution du contrat, soit :

• 39 % du Smic si l’apprenti a moins de 18 ans ;
• 51 % du Smic si l’apprenti a au moins 18 ans mais moins de 21 ans ;
• 61 % du Smic si l’apprenti a au moins 26 ans.

Nouveau contrat d’apprentissage, même employeur. Lorsqu'un apprenti conclut un nouveau contrat d'apprentissage avec le même employeur, sa rémunération est :

• au moins égale à celle qu'il percevait lors de la dernière année d'exécution du contrat précédent, s’il a conduit à l'obtention du titre ou du diplôme préparé ;
• égale à la rémunération correspondant au barème lié à son âge, s’il est plus favorable.

Nouveau contrat d’apprentissage, nouvel employeur. Lorsqu'un apprenti conclut un nouveau contrat d'apprentissage avec un employeur différent, sa rémunération est :

• au moins égale à celle à laquelle il pouvait prétendre lors de la dernière année d'exécution du contrat précédent, s’il a conduit à l'obtention du titre ou du diplôme préparé ;
• égale à la rémunération correspondant au barème lié à son âge, s’il est plus favorable.

Contrats courts. Lorsqu'un contrat d'apprentissage est conclu pour une durée inférieure ou égale à un an pour préparer un diplôme ou un titre de même niveau que celui précédemment obtenu, lorsque la nouvelle qualification recherchée est en rapport direct avec celle qui résulte du diplôme ou du titre précédemment obtenu, une majoration de 15 points est appliquée à la rémunération fixée au barème. Dans ce cas, les jeunes issus d'une formation autre que celle de l'apprentissage sont considérés, en ce qui concerne leur rémunération minimale, comme ayant accompli la durée d'apprentissage pour l'obtention de leur diplôme ou titre.

Au niveau des charges sociales. Aucun dispositif spécifique d’allègement des cotisations patronales spécifique à l’apprentissage n’existe actuellement. L’employeur peut appliquer le dispositif de réduction générale des cotisations sociales (encore souvent appelée « réduction Fillon »). Les cotisations sociales sont calculées la base de la rémunération réelle perçue par l’apprenti.

Et pour l’apprenti ? L'apprenti est exonéré de la totalité des cotisations salariales d'origine légale et conventionnelle pour la part de sa rémunération inférieure ou égale à un certain plafond. Celui-ci est fixé à 79 % du Smic en vigueur au titre du mois considéré (soit XXX € par mois pour l’année XXX). Son salaire n’est pas non plus soumis à la CSG, ni à la CRDS (sauf en ce qui concerne, le cas échéant, la prime d’intéressement et la participation aux résultats de l’entreprise).

Au titre des avantages... Comme tous les salariés de l’entreprise, l’apprenti doit avoir droit, le cas échéant, à la prise en charge de transport public par l’entreprise, aux titres-restaurant, etc. Notez, par ailleurs, qu’il doit pouvoir adhérer à la mutuelle d’entreprise, des dispenses étant possibles.

Pour en savoir plus sur la mutuelle, consultez notre fiche : Mettre en place une mutuelle dans l’entreprise

Apprentis et avantage en nature. Un employeur peut déduire, le cas échéant, une partie de la valeur de l’avantage en nature dont bénéficie l’apprenti, de la rémunération en espèces qu’il perçoit. Dans cette situation, la totalité de la valeur de l’avantage en nature devra cependant être intégrée dans la base de calcul des cotisations et contributions sociales. 

L’aide unique à l’apprentissage

Une aide unique pour les entreprises de moins de 250 salariés... Depuis le 1er janvier 2019, il existe une aide unique au bénéfice des PME (de moins de 250 salariés) réservée au seul cas où le diplôme préparé équivaut au plus au niveau Bac. Depuis cette date, les aides à l’apprentissage (prime à l’apprentissage des TPE et aide à l’apprentissage des PME, crédit d’impôt apprentissage, prime destinée à compenser les dépenses supplémentaires ou le manque à gagner pouvant résulter de la formation d’un apprenti handicapé) sont supprimées, de même que le crédit d’impôt compétitivité emploi. 

À noter. Depuis le 1er janvier 2020, le contrat d’apprentissage n’est plus enregistré par la chambre consulaire dont vous relevez. Il vous faudra alors transmettre le contrat auprès de votre opérateur de compétences, qui se chargera de son dépôt. Vous continuerez néanmoins de transmettre le contrat via le site : www.alternance.emploi.gouv.fr. Le bénéfice de l’aide unique est subordonné au dépôt du contrat d’apprentissage, par l’Opco, auprès du Ministre chargé de la formation professionnelle.

Aide unique : combien ? L’aide est versée mensuellement, par l’Agence de services et de paiement (ASP), à l’employeur avant le paiement de la rémunération due à l’apprenti. L’aide est attribuée au titre de la 1ère année d’exécution du contrat d’apprentissage. Depuis le 1er janvier 2023, son montant est fixé à 6 000 € maximum.

Aide unique : en cas de rupture ? Dans le cas d’une rupture anticipée du contrat d’apprentissage, l’aide n’est pas due à compter du mois suivant la date de fin de contrat.

L’aide exceptionnelle à l’embauche d’apprenti

Aide exceptionnelle au recrutement des apprentis. Cette aide financière est prévue pour les contrats d’apprentissage conclu avec un titulaire de moins de 30 ans entre le 1er janvier 2024 et le 31 décembre 2024, pour les contrats conclus par une entreprise de moins de 250 salariés en vue de de la préparation d’un diplôme ou d’un titre à finalité professionnelle équivalant au moins au niveau 5 et au niveau 7 au plus (correspondant à un niveau Bac + 5), et pour les contrats conclus par une entreprise d’au moins 250 salariés en vue de la préparation d’un diplôme ou d’un titre à finalité professionnelle équivalant au niveau 7 au plus (correspondant à un niveau Bac + 5) . 

Notez que les « contrats de professionnalisation expérimentaux », permettant d’acquérir des compétences autres que celles définies conventionnellement ou enregistrés au RNCP, conclus à compter du 31 décembre 2023 n’ouvrent désormais plus droit au bénéfice de cette aide exceptionnelle. 

Combien ? Son montant est fixé à 6 000 € quel que soit l’âge de l’alternant. Elle est attribuée au titre de la 1re année d’exécution du contrat versées à l’employeur par l’Etat.

Conditions liées à la conclusion du contrat. Le contrat d’apprentissage doit avoir été conclu entre le 1er janvier 2024 et le 31 décembre 2024. Le bénéfice de l'aide est subordonné au dépôt du contrat d'apprentissage par l'opérateur de compétences auprès du ministre chargé de la formation professionnelle. Concrètement, cela signifie que l’entreprise n’a pas à accomplir de formalités de demande d’aide. 

Cumul possible avec l’aide unique ? Non, l’aide exceptionnelle n’est pas cumulable avec l’aide unique aux employeurs d’apprentis.

Pour qui ? Cette aide est attribuée aux employeurs d’apprentis et de salariés en contrat de professionnalisation n’entrant pas dans le champ d’application de l’aide unique. Peuvent bénéficier de l’aide exceptionnelle à l’embauche d’un apprenti : 

• les entreprises de moins de 250 salariés (sans condition),  
• les entreprises d’au moins 250 salariés qui respectent des conditions liées à la proportion d’apprentis et de salariés en contrat de professionnalisation dans leurs effectifs. 

Pour les entreprises d’au moins 250 salariés... Les entreprises d’au moins 250 salariés peuvent bénéficier de l’aide à condition que l’employeur s’engage à ce que 5 % de son effectif salarié total annuel, au 31 décembre de l'année suivant celle de conclusion du contrat d'apprentissage ou du contrat de professionnalisation, soit composé de : 

• salariés en contrat d'apprentissage ou en contrat de professionnalisation (ou en CDI dans l’année suivant la date de fin du contrat de professionnalisation ou d'apprentissage) ; 
• volontaires accomplissant un volontariat international en entreprise (VIE), de salariés bénéficiant d'une convention industrielle de formation par la recherche. 

… ou encore… Mais il sera également possible à une entreprise d’au moins 250 salariés de prétendre à l’aide dès lors que l’employeur s’engagera à ce que 3 % de son effectif salarié total annuel, au 31 décembre de l'année suivant celle de conclusion du contrat d'apprentissage ou du contrat de professionnalisation , soit composé de salariés en contrat d'apprentissage ou en contrat de professionnalisation (ou en CDI dans l’année suivant la date de fin du contrat de professionnalisation ou d'apprentissage) et de ; 

• justifier, au 31 décembre de l'année suivant celle de conclusion du contrat d'apprentissage ou du contrat de professionnalisation (au lieu du 31 décembre 2024), d'une progression d'au moins 10 % par rapport à l'année de conclusion du contrat d’apprentissage ou du contrat de professionnalisation de l'effectif salarié annuel composé de salariés en contrat d'apprentissage ou en contrat de professionnalisation (ou en CDI dans l’année suivant la date de fin du contrat de professionnalisation ou d'apprentissage), de volontaires accomplissant un volontariat international en entreprise (VIE), de salariés bénéficiant d'une convention industrielle de formation par la recherche ; 
• ou de connaître une progression, au 31 décembre de l'année suivant celle de conclusion du contrat d'apprentissage ou du contrat de professionnalisation (au lieu du 31 décembre 2024), de l'effectif salarié annuel composé de salariés en contrat d'apprentissage ou en contrat de professionnalisation (ou en CDI dans l’année suivant la date de fin du contrat de professionnalisation ou d'apprentissage) et relève d'un accord de branche : 
  • prévoyant au titre de l'année suivant celle au cours de laquelle le contrat d'apprentissage ou du contrat de professionnalisation a été conclu une progression d'au moins 10 % du nombre de salariés en contrat d'apprentissage ou en contrat de professionnalisation (ou en CDI dans l’année suivant la date de fin du contrat de professionnalisation ou d'apprentissage) dans les entreprises d'au moins 250 salariés, 
  • et justifiant, par rapport à l'année de conclusion du contrat d’apprentissage ou du contrat de professionnalisation, que la progression est atteinte au sein de la branche dans les proportions prévues par l'accord. 

Variation d’effectif. Pour les entreprises d’au moins 250 salariés à la date de conclusion du contrat d'apprentissage, dont l’effectif est finalement inférieur à 250 salariés au 31 décembre 2021, les règles applicables aux entreprises d'au moins 250 salariés seront maintenues. 

Entreprises de travail temporaire. Les entreprises de travail temporaire d’au moins 250 salariés  peuvent prétendre au bénéfice de l’aide sous réserve de respecter les conditions de quota. 

Formalités pour les employeurs d’au moins 250 salariés. Pour bénéficier de l'aide, l'employeur d'au moins 250 salariés devra transmettre son engagement, attestant sur l'honneur qu'il va respecter les obligations imposées en matière d’effectif en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation, dans un délai de 8 mois à compter de la date de conclusion du contrat, à l'Agence de services et de paiement (ASP). A défaut de transmission dans ce délai, l'aide n'est pas due. Les modalités de cette transmission pourront être mises en œuvre par l'ASP par voie dématérialisée. 

Et après ? Au plus tard le 31 mai de la seconde année suivant celle au cours de laquelle le contrat d'apprentissage ou le contrat de professionnalisation a été conclu, l'entreprise d'au moins 250 salariés qui aura bénéficié de l'aide adressera à l'ASP une déclaration sur l'honneur attestant du respect de ses engagements. A défaut, l'ASP procède à la récupération des sommes versées au titre de l'aide. 

L’aide est versée avant le paiement de la rémunération par l’employeur et chaque mois dans l’attente des données mentionnées dans la déclaration sociale nominative (DSN) effectuée par l’employeur. Si l’employeur ne transmet pas les données, le mois suivant, l’aide est suspendue. 

En cas de rupture anticipée du contrat, l'aide n'est pas due à compter du mois suivant la date de fin du contrat. En outre, en cas de suspension du contrat conduisant au non-versement de la rémunération par l'employeur au salarié bénéficiaire du contrat, l'aide n'est pas due pour chaque mois considéré.

Cumul emploi-retraite : des conditions

Un cumul emploi-retraite total. Le retraité pourra cumuler intégralement son salaire et sa pension de retraite, s’il remplit les 2 conditions suivantes :

• il a obtenu toutes ses retraites de base et complémentaires des régimes de retraite, français, étrangers et des organisations internationales ;
• il a rempli les conditions d’âge ou de durée d’assurance ouvrant droit à une pension de retraite de base à taux plein du régime général.

Un cumul emploi-retraite partiel. Faute de répondre à l’un de ces critères, le retraité pourra bénéficier du cumul emploi-retraite partiel. Pour cela, le montant cumulé du salaire et de sa pension de retraite doit :

• soit être inférieur à la moyenne des salaires perçus au cours des 3 derniers mois d’activité avant la retraite ;
• soit être limité à 1,6 Smic.

À noter. C'est le plafond le plus avantageux qui est retenu.

Des limites à respecter. Si ces limites ne sont pas respectées, les versements de la pension de retraite pourront être d’un montant diminué.

Embaucher un salarié en cumul emploi-retraite

Les règles communes à l’embauche de tout salarié. L’employeur, qui décide d’embaucher un salarié en cumul emploi-retraite doit comme pour tout salarié, prévoir une visite d’information et de prévention. Le contrat peut être un CDI ou un CDD. L’employeur devra s’acquitter des mêmes cotisations sociales que pour les autres salariés.

Les règles spécifiques au réemploi d’un ancien salarié. Si vous souhaitez reprendre à votre service un ancien salarié en cumul emploi-retraite total, sur le même poste que celui qu’il occupait précédemment, le contrat de travail initial doit être rompu pour qu’un nouveau contrat puisse être signé. Il est alors déconseillé de prévoir une période d’essai. Celle-ci serait effectivement sans objet, la période d’essai ayant pour but de s’assurer de l’adéquation des compétences du nouveau salarié avec son poste. Toutefois, si vous recrutez un ancien salarié sur un autre poste, il est possible de prévoir une période d’essai.

Reprise d’ancienneté ? Par principe, le salarié-retraité embauché par son ancien employeur perd son ancienneté, puisque son contrat de travail a été interrompu. Toutefois, vous pouvez prévoir une reprise d’ancienneté.

Se séparer d’un salarié en cumul emploi-retraite

Règles communes aux ruptures de contrat. Le contrat d’un salarié en cumul emploi-retraite prend fin comme n’importe quel contrat de travail : à son échéance s’il s’agit d’un CDD ou, s’il s’agit d’un CDI, par une démission, un licenciement, une rupture conventionnelle ou encore par une prise d’acte ou une résiliation judiciaire.

Attention ! Le contrat de travail à durée indéterminée ne peut pas prévoir une fin à la date des 70 ans du salarié. Il n’est, en effet, pas possible de prévoir le terme d’un CDI qui, par définition, a une durée « indéterminée ». La rupture du contrat effectivement intervenue aux 70 ans du salarié dans ces conditions s’analyserait en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Départ en retraite du salarié en cumul emploi-retraite. Le départ à la retraite est le départ volontaire du salarié pour bénéficier de sa retraite. Le départ à la retraite est alors exclu pour les salariés-retraités puisqu’ils ont déjà liquidé leur retraite. S’ils souhaitent partir, ils doivent démissionner, ou alors essayer de conclure une rupture conventionnelle avec leur employeur.

Mise à la retraite. Lorsque le salarié atteint l’âge de bénéficier d’une retraite à taux plein (67 ans), son employeur peut lui proposer une mise à la retraite. Dès lors qu’il atteint l’âge de 70 ans, le salarié peut être mis, d’office, à la retraite par son employeur.

Formalisme de la proposition. L’employeur propose à son salarié, âgé de 67 à 70 ans, sa mise en retraite au moyen d’un écrit dans un délai de 3 mois avant son anniversaire. 

Refus du salarié. Si le salarié, âgé de moins de 70 ans, refuse sa proposition de mise en retraite l’employeur devra attendre son prochain anniversaire pour réitérer sa demande.

Salarié embauché à 67 ans et plus. L’employeur qui recrute un salarié ayant l’âge d’un départ à la retraite à taux plein, soit 67 ans actuellement, ne peut pas proposer une mise en retraite à ce dernier. La proposition de mise à la retraite ne vaut que si le salarié a été embauché avant ses 67 ans. 

Salarié d’au moins 70 ans lors de l’embauche. Lorsque le salarié est âgé d’au moins 70 ans lors de l’embauche, l’employeur ne peut pas le mettre à la retraite d’office.