Contrat de génération : si vous employez moins de 50 salariés

Une aide à l’embauche, sous conditions. La philosophie du dispositif repose sur un engagement de votre part : vous embauchez un jeune de moins de 26 ans en CDI ou en CDI d’apprentissage tout en maintenant l’emploi d’un senior d’au moins 57 ans (voire d'au moins 55 ans sous conditions), dans un objectif de transmission des savoirs et des compétences dans l’entreprise, essentiels à sa compétitivité. Si vous respectez toutes les conditions requises pour bénéficier de ce dispositif et si vous déposez votre demande assez tôt, vous profiterez d’une aide financière.

Comment bénéficier de cette aide financière ? Cette aide financière est égale à 4 000 € par an (éventuellement proratisée en cas de temps partiel), soit 2 000 € au titre de l’embauche du jeune et 2 000 € au titre du maintien dans l’emploi du senior. Cette aide est accordée pour une durée maximum de 3 ans, décomptée à partir du 1er jour d’exécution du contrat du jeune embauché ou, pour le CDI d’apprentissage, du 1er jour de ce contrat suivant l'expiration de la période d'apprentissage. Elle est versée trimestriellement (son montant sera proratisé en cas de trimestre incomplet). Les demandes complètes concernant un contrat prenant effet le 22 septembre 2017 au plus tard et adressées avant le 22 décembre 2017 continuent de donner lieu au versement intégral de l’aide.

Une demande auprès de Pôle Emploi. Vous devez faire une demande d’aide auprès des services de Pôle Emploi, dans les 3 mois de l’embauche du jeune (ou de l’expiration de la période d’apprentissage pour le CDI d’apprentissage) et avant le 22 décembre 2017. Par la suite, tous les trimestres (plus exactement dans le mois qui suit le trimestre civil pour lequel l’aide est demandée), vous devez adresser à Pôle emploi une déclaration d'actualisation permettant le calcul et le versement de l'aide. Attention : si vous ne faites pas cette déclaration d’actualisation, l'aide n'est pas due pour le trimestre concerné (et en l'absence d'actualisation pendant 2 trimestres consécutifs, vous perdez le bénéfice de l'aide dans sa totalité). Notez que ces démarches peuvent être faites directement sur le site Internet de Pôle Emploi (dans l’espace « déclarations et cotisations »).

Mise en place d’un binôme. Plusieurs conditions doivent être respectées pour pouvoir bénéficier du dispositif « contrat de génération », parmi lesquelles une condition d’emploi : vous devez embaucher un jeune tout en maintenant un senior dans vos effectifs salariés, ce binôme pouvant être le cadre d’une transmission de compétences. Ainsi :

• parce que ce dispositif a pour objectif l’insertion durable des jeunes, il suppose l’embauche d’un jeune de moins de 26 ans, en CDI (de moins de 30 ans s’il s’agit d’un travailleur handicapé), et en principe, à temps plein, l’âge du jeune embauché s’appréciant au 1er jour d’exécution du contrat ou, pour le CDI d'apprentissage, au 1er jour d'exécution de ce contrat suivant l'expiration de la période d'apprentissage ; pour être éligible à l’aide financière, l’embauche du jeune doit être réalisée à compter du 1er janvier 2013 ;
• en outre, parce que ce dispositif a aussi pour objectif le maintien dans l’emploi des seniors, il suppose aussi que vous conserviez dans vos effectifs un senior âgé de 57 ans ou plus (55 ans ou plus s’il s’agit d’un travailleur handicapé) ou de moins de 57 ans mais à condition d’avoir été embauché à 55 ans ou plus.

A noter. Un dispositif transitoire est prévu : un jeune présent dans l’entreprise qui a conclu avant ses 26 ans (ou avant ses 30 ans pour le jeune reconnu travailleur handicapé) et avant le 1er mars 2013 (date de la promulgation de la Loi relative au contrat de génération) un contrat à durée déterminée, un contrat d’apprentissage ou un contrat de professionnalisation peut être éligible à l’aide si l’entreprise, à l’issue de son contrat, l’embauche en contrat à durée indéterminée, même s’il a, à la date de cette embauche, atteint ou dépassé l’âge de 26 ans (ou de 30 ans s’il est reconnu travailleur handicapé).

Etre à jour de vos cotisations. Pour que vous puissiez bénéficier effectivement de l’aide financière associée au contrat de génération, il est impératif que vous soyez à jour de vos déclarations sociales et du règlement de vos cotisations sociales.

Autres conditions ? Vous ne pourrez pas bénéficier de l’aide financière si vous avez procédé, dans les 6 mois précédant l'embauche du jeune, à un licenciement pour motif économique sur les postes relevant de la catégorie professionnelle dans laquelle est prévue l'embauche, ou à une rupture conventionnelle homologuée ou à un licenciement pour un motif autre que la faute grave ou lourde ou l'inaptitude sur le poste pour lequel est prévue l'embauche.

Contrat de génération : si vous employez au moins 50 salariés

Vous bénéficierez également de l’aide financière. Si vous employez au moins 50 salariés (et moins de 300 salariés), la mise en place du contrat de génération et le bénéfice de l’aide financière supposent, en plus des autres conditions, la mise en place d’un plan d’action ou d’un accord collectif : soit cet accord est mis en place dans l’entreprise, soit l’entreprise se prévaut d’un accord de branche relatif au contrat de génération. Attention car le dispositif a vocation à disparaître à compter de la publication des « ordonnances Macron » !

Combien ? L’aide financière, égale à 4 000 € par an pendant au maximum 3 ans, est attribuée selon les mêmes modalités et sous les mêmes conditions que celles appliquées aux entreprises employant moins de 50 salariés. Les demandes complètes concernant un contrat prenant effet le 22 septembre 2017 au plus tard et adressées avant le 22 décembre 2017 continuent de donner lieu au versement intégral de l’aide.

Des conditions supplémentaires ? Il était question que cette aide financière soit accordée sous la condition que l’entreprise soit couverte, sur ce point, par un accord collectif ou ait élaboré un plan d’action, en vue de formaliser les engagements de l’entreprise en faveur de l’emploi des jeunes et des seniors. Mais cette condition préalable est supprimée (depuis le 7 mars 2014), de sorte que l’aide financière est accordée pour toute conclusion d’un contrat de génération, sans avoir à justifier au préalable de leur couverture par un accord collectif ou un plan d’action.

Mais, en pratique… Mais l’obligation de négocier un accord collectif sur le contrat de génération ou de mettre en place un plan d’action n’est pas pour autant supprimée : une pénalité financière sera appliquée si l’entreprise d’au moins 50 et de moins de 300 salariés n’est pas couverte par un tel accord collectif ou plan d’action ou par un accord de branche étendu.

Nécessité d’un accord ou d’un plan d’action. L’objectif de cet accord ou de ce plan d’action est de formaliser les engagements de l’entreprise en faveur de l’emploi des jeunes et des seniors. Au préalable, sauf si l’entreprise se prévaut d’un accord de branche, l’entreprise devra réaliser un diagnostic qui évalue la mise en œuvre des engagements pris antérieurement par l'entreprise (ou la branche) concernant l'emploi des salariés âgés. Ce diagnostic préalable concerne des éléments relatifs à la pyramide des âges, aux caractéristiques des jeunes et des salariés âgés et à l'évolution de leur place respective dans l'entreprise sur les trois dernières années, aux prévisions de départ à la retraite, aux perspectives de recrutement, aux compétences dont la préservation est considérée comme essentielle pour l'entreprise (dites « compétences clés »), aux conditions de travail des salariés âgés et aux situations de pénibilité, telles qu'identifiées, le cas échéant, dans les accords ou plans d'action en faveur de la prévention de la pénibilité.

Quel en sera le contenu ? D’une durée de 3 ans au maximum, le plan d’action ou l’accord aura pour objectif de :

• favoriser l’insertion durable des jeunes : indiquer les objectifs chiffrés en matière de recrutement de jeunes en CDI, les modalités d'intégration, de formation et d'accompagnement des jeunes dans l'entreprise, les perspectives de développement de l'alternance et les conditions de recours aux stages, etc.
• favoriser le maintien de l’emploi des seniors : indiquer les objectifs chiffrés de l'entreprise en matière d'embauche et de maintien dans l'emploi des salariés âgés, les mesures destinées à favoriser l'amélioration des conditions de travail et la prévention de la pénibilité, notamment par l'adaptation et l'aménagement du poste de travail, les actions pertinentes dans au moins deux des cinq domaines suivants :
  • recrutement de salariés âgés dans l'entreprise, le groupe ou la branche ;
  • anticipation des évolutions professionnelles et gestion des âges ;
  • organisation de la coopération intergénérationnelle ;
  • développement des compétences et des qualifications et accès à la formation ;
  • aménagement des fins de carrière et de la transition entre activité et retraite ;
• permettre la transmission des savoirs et des compétences, notamment en direction des jeunes : mettre en place des binômes d'échange de compétences entre des salariés expérimentés et des jeunes ayant développé une première expérience professionnelle dans l'entreprise, organiser la diversité des âges au sein des équipes de travail, etc.

Un contrôle de conformité. L’accord ou le plan d’action doit être déposé auprès de l’administration (en l’occurrence la DIRECCTE), qui contrôlera la conformité de l’accord ou du plan d’action. Le dépôt du texte s’accompagne d’une fiche descriptive du contenu de l’accord ou du plan d’action. Une déclaration de conformité est obligatoire si l’entreprise entend bénéficier de l’aide financière. Notez que l’absence de décision expresse dans un délai de 3 semaines (pour un accord) ou à 6 semaines (pour un plan d’action) vaut décision tacite de validation.

Contrat de génération : attention aux ruptures de contrat !

Une perte de l’aide financière. Vous risquez une perte de l’aide financière dans l’hypothèse où le contrat du jeune ou du senior est rompu. Quelles sont les hypothèses visées ?

En ce qui concerne le contrat de travail du jeune embauché. Le versement de l’aide sera interrompu en cas de rupture du contrat du jeune, quelle qu’en soit la modalité (rupture conventionnelle, démission, licenciement). Notez que vous avez toutefois la possibilité de conclure un nouveau contrat de génération en recrutant un autre jeune auquel vous pouvez associer le même salarié âgé.

Diminution de sa quotité de travail. Si vous diminuez la quotité de travail du jeune du binôme en-dessous de 80 %, les conditions de l’aide ne sont plus remplies : celle-ci sera alors interrompue de façon définitive à compter de la date à laquelle survient la diminution du temps de travail.

En ce qui concerne le contrat de travail du senior. Deux situations doivent ici être distinguées :

• si le contrat est rompu dans les 6 mois de l’embauche du jeune, le bénéfice de l’aide est perdu, quel que soit le motif de la rupture du contrat ; toutefois, vous conservez le bénéfice de l’aide si vous embauchez, dans les 3 mois, un senior répondant aux conditions d’âges requises pour le bénéfice du dispositif « contrat de génération », et sous réserve que le départ du senior remplacé soit motivé par un départ en retraite, un licenciement pour faute grave, faute lourde ou inaptitude, ou, le cas échéant, par son décès ;
• si le contrat est rompu après ce délai de 6 mois, le bénéfice de l’aide est perdu en cas de licenciement (sauf s’il est motivé par une faute grave, une faute lourde ou une inaptitude) et en cas de rupture conventionnelle.

D’autres hypothèses sont à signaler ! Le contrat de génération a vocation à préserver l’emploi de l’ensemble des salariés seniors de l’entreprise : sachez, en effet, que le départ de tout salarié âgé de 57 ans ou plus (ou 55 ans s’il s’agit d’un travailleur handicapé) peut avoir un impact sur le contrat de génération. Ainsi :

• en cas de départ de l’un de ces salariés âgés pour licenciement pour motif économique ou motif personnel hors faute grave ou lourde ou inaptitude, l’aide correspondant au dernier contrat de génération conclu est interrompue (l’aide est supprimée pour l’avenir);
• en cas de départ de l’un de ces salariés âgés de 57 ans ou plus (ou de 55 ans ou plus s’il est reconnu comme travailleur handicapé) pour retraite, démission, licenciement pour faute grave ou lourde ou inaptitude, décès ou rupture conventionnelle, il n’y a pas d’impact sur le contrat de génération : la ou les aides en cours sont maintenues.

Conclure un CDI : une obligation ?

Dans quel cas ? Le contrat à durée indéterminée (CDI) constitue le contrat « de droit commun » : c’est ce type de contrat que vous devez utiliser dans le cadre de la mise en place d’une relation contractuelle de travail avec un salarié, en vue de l’occupation d’un emploi liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Si, à l’inverse, vous décidez d’embaucher pour une tâche spécifique limitée dans le temps, vérifiez si vous avez la possibilité de conclure un autre type de contrat, du type contrat à durée déterminée ou contrat de travail temporaire.

Sous quelle forme ? Bien qu’il puisse être oral (s’il est à temps plein), le contrat doit revêtir une forme écrite (en français y compris pour les objectifs en cas de rémunération variable). Si le salarié est étranger, une traduction du contrat dans sa langue pourra être rédigée, à sa demande. La formalisation par écrit des relations contractuelles permettra d’acter les différentes clauses régissant les rapports entre le salarié et l’entreprise. Il faut, à cet égard, rappeler que l’un des éléments qui constitue le contrat de travail, outre la prestation de travail et la rémunération, est la subordination juridique. Ce lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du salarié placé sous sa subordination.

Conclure un CDI : un contenu à vérifier et valider

Un exercice délicat. Mettre en place un contrat de travail, quelles que soient ses caractéristiques, nécessite de prendre un certain nombre de précautions. Voilà pourquoi il nous semble essentiel de recourir aux services d’un spécialiste qui saura vous conseiller dans la rédaction du contrat et les différentes clauses essentielles à y insérer. Ce qui ne doit pas vous empêcher, malgré tout, de connaître les conditions de mises en place d’un contrat de travail, a fortiori d’un CDI, parce qu’en signant le contrat, vous endossez aussi la responsabilité de sa bonne exécution…

À vérifier. Assurez-vous que le salarié embauché est majeur (s’il est mineur non émancipé, vous devez obtenir un accord signé du représentant) et qu’il est effectivement libre d’entamer une relation contractuelle de travail avec vous (au besoin, demandez le certificat de travail de son précédent employeur démontrant qu’il est libre de toute obligation, notamment de non-concurrence).
 

À mentionner. Le contrat doit notamment comporter les mentions suivantes :

• identité des parties (identité complète de l’employeur, identité, coordonnées et numéro de sécurité sociale du salarié),
• description de l’emploi concerné (titre, classement, description, etc.),
• la date de prise d’effet du contrat,
• rémunération appliquée (éléments de la rémunération indiqués séparément y compris les majorations pour heures supplémentaires ainsi que la périodicité et les éléments de paiement),
• la durée de travail (hebdomadaire ou mensuelle) et ses modalités d’aménagement sur une autre période de référence ainsi que les conditions dans lesquelles le salarié peut être amené à effectuer des heures supplémentaires et / ou complémentaires (précision quant aux modalités de changement d’équipe le cas échéant).  
• lieu de travail et si elle est distincte l'adresse de l'employeur,
• durée de la période d’essai (pensez, en cas d’embauche en CDI à la suite d’un CDD, à déduire de la période d’essai prévue au contrat la durée du CDD, si le contrat porte sur le même emploi ou un emploi similaire),
• convention collective et accords collectifs applicables,
• coordonnées de l’organisme de sécurité sociale auprès duquel l’entreprise verse les cotisations, coordonnées de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, celles de l'organisme de prévoyance,
• mention selon laquelle les formalités de déclaration préalable d’embauche ont été effectuées en précisant les coordonnées de l’organisme auprès duquel cette formalité a été accomplie,
• le droit à la formation assuré par l’employeur,
• les régimes obligatoires auxquels le salarié est affilié, la mention des contrats de protection sociale complémentaire dont les salariés bénéficient collectivement en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur et le cas échéant, les conditions d’ancienneté qui y sont attachées, 
• la procédure à mettre en œuvre par l’employeur et le salarié en cas de cessation de la relation de travail. 

À valider. Vous êtes libre également de négocier avec le salarié et d’insérer dans le contrat toutes autres clauses que vous jugerez utiles, pour autant qu’elles ne soient pas contraires à l’ordre public. C’est ainsi qu’il vous sera interdit d’insérer une clause discriminatoire ou encore une clause prévoyant une rémunération inférieure au minimum légal, ou encore une durée du travail qui ne respecte pas le repos hebdomadaire. Par contre, vous pouvez, d’un commun accord, prévoir des clauses de mobilité, de secret professionnel, d’exclusivité (pour autant qu’elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise), de non-concurrence, de loyauté, etc.

Une prise d’effet différée. Il est possible de prévoir, dans le contrat de travail, une prise d’effet différée, notamment lorsque le salarié nouvellement recruté intervient dans le cadre d’un remplacement résultant du départ d’un précédent salarié, ou lorsque le salarié nouvellement recruté est encore lié à un autre employeur.

Attention ! Lorsque la prise d’effet du contrat est différée, il est possible de prévoir une condition suspensive qui, si elle n’est pas remplie, permettra au contrat de ne pas s’exécuter (il sera alors caduc). Mais attention à la rédaction de cette clause ! Un contrat qui prévoit qu’il prendra effet lorsque le salarié sera libre de ses engagements ou au plus tard à une date déterminée est conclu sans réserve ni condition. S’il n’est finalement pas exécuté, le salarié pourra obtenir des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, quand bien même le salarié serait encore engagé auprès de son ancien employeur (dans le cadre d’une clause de non-concurrence non levée, par exemple).

Mais… Il faut aussi savoir qu’un salarié qui ne se présenterait pas à son poste au jour prévu, alors même que le contrat a régulièrement été signé, pourra justifier le versement, à l’employeur, de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Un contrat à durée « indéterminée ». S’agissant d’un contrat à durée indéterminée, il n’est pas possible d’y mentionner une date de rupture. Un employeur a déjà tenté de prévoir une date de fin de contrat aux 70 ans du salarié dans un CDI conclu dans le cadre d’un cumul emploi-retraite. La rupture du contrat effectivement intervenue aux 70 ans du salarié a été jugée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

À remettre. Le contrat doit être établi en double exemplaire, daté et signé par les parties, et vous aurez soin d’entre remettre un exemplaire au salarié (aucun délai n’est requis, contrairement à ce qui est prévu pour la remise du contrat à durée déterminée). Pensez également à remettre au salarié un document reprenant l’ensemble des éléments déclarés dans le cadre de la déclaration préalable d'embauche.

Conclure un CDD : prévoir un terme précis !

Le principe : un terme précis. Vous devez, par principe, donner un terme précis à votre CDD (on parle de contrat conclu de « date à date »). Ce sera notamment le cas si vous concluez un CDD en cas de surcroît d’activité, en vue de l’exécution d’une tâche occasionnelle précise, ou encore par exemple, en cas de nécessité d'exécuter des travaux urgents. Le contrat prendra automatiquement fin à l’arrivée du terme sans que vous soyez dans l’obligation de respecter un délai de prévenance.

Une durée minimale ? Il est prévu que, dans certaines situations, le contrat doit avoir une durée minimale : ce sera par exemple le cas pour un CDD conclu pour survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation dont la durée initiale ne peut être inférieure à 6 mois.

Une durée maximale ? Si, en dehors de certaines hypothèses, un CDD n’a pas de durée minimale, il ne peut pas excéder 18 mois, renouvellement compris (2 renouvellements possibles au maximum), à moins qu’un accord de branche en dispose autrement. A défaut d’un tel accord, cette durée maximale est :

• portée à 24 mois dans les 3 cas suivants : lorsque le contrat est exécuté à l’étranger, lorsque le CDD est conclu dans le cadre du départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail, lorsque le CDD est conclu dans le cadre de la survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation ;
• réduite, à l’inverse, à 9 mois, si vous concluez le CDD dans l’attente de l’entrée effective d’un salarié recruté en CDI ou si l’objet du contrat consiste en la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité.

A noter. Des durées spécifiques peuvent être prévues pour les CDD conclus dans le cadre de la politique de l’emploi. Par exemple, s’agissant des « CDD seniors », contrat par lequel un employeur (à l'exception des professions agricoles) embauche une personne âgée de plus de 57 ans inscrite depuis plus de trois mois comme demandeur d'emploi ou bénéficiant d'une convention de reclassement personnalisé afin de faciliter son retour à l'emploi et de lui permettre d'acquérir des droits supplémentaires en vue de la liquidation de sa retraite à taux plein, la durée maximale prévue est de 18 mois ; il peut être renouvelé une fois pour une durée déterminée qui, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder 36 mois.

CDD à objet défini. Un CDD, non renouvelable, dont l'échéance est la réalisation d'un objet défini, d'une durée minimale de 18 mois et maximale de 36 mois, peut être conclu pour le recrutement d'ingénieurs et de cadres (ce dispositif suppose la conclusion d'un accord de branche étendu ou, à défaut, d'un accord d'entreprise). Il est réservé au secteur privé. Ce contrat prend fin avec la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu (après un délai de prévenance au moins égal à 2 mois). Ce contrat, établi par écrit, comporte les clauses obligatoires pour les CDD, sous réserve d'adaptations à ses spécificités, notamment :

• la mention « contrat à durée déterminée à objet défini » ;
• l'intitulé et les références de l'accord collectif qui institue ce contrat ;
• une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible ;
• la définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu ;
• l'événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ;
• le délai de prévenance de l'arrivée au terme du contrat et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ;
• une clause mentionnant la possibilité de rupture anticipée 18 mois après sa conclusion, puis à chaque date anniversaire de la conclusion du contrat par l'une ou l'autre partie pour un motif réel et sérieux et le droit pour le salarié, lorsque cette rupture est à l'initiative de l'employeur, à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié.

A noter. Comme tout CDD, ce CDD à objet défini peut aussi être rompu de manière anticipée pour faute grave, force majeure, inaptitude constatée par le médecin du travail, rupture amiable ou conclusion d’un CDI.

Attention ! La notification de la rupture du contrat ne peut pas intervenir avant que l’objet n’ait été effectivement réalisé. Ainsi, une notification indiquant que “la mission est sur le point de s’achever” et indiquant la date effective de la rupture constitue une rupture abusive du CDD à objet défini.

Conclure un CDD : pas de terme précis ?

Les exceptions possibles… Dans certains cas, vous pouvez ne pas donner de terme précis à votre CDD, mais seulement dans des cas limitativement énumérés par la Loi. Lesquels ?

Dans quels cas ? Cette hypothèse est possible :

• en cas de remplacement d'un salarié absent ;
• en cas de remplacement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu ;
• dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ;
• en présence d’emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité, il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;
• en cas de remplacement du chef d’entreprise, de son conjoint participant à l’activité ou d’un associé.

Concrètement… Dans ces différentes hypothèses, le contrat doit être conclu pour une durée minimale « précise » et il a pour terme la fin de l’absence de la personne remplacée ou la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu. Dans le cas du remplacement d’un salarié absent, vous pouvez, par exemple, retenir comme durée minimale la durée de l’arrêt-maladie précisée dans le certificat médical que vous a remis le salarié à remplacer.

Attention. La rédaction du contrat est ici essentielle et le terme choisi doit être défini avec précision : il faut savoir qu’un CDD qui a pour terme le retour du salarié absent se poursuivra si cette absence est prolongée. C’est ainsi qu’un salarié embauché en CDD pour remplacer un salarié en congé parental d’éducation verra son contrat se poursuivre si l’absence du salarié remplacé se prolonge, à quelque titre que ce soit (prise d’un congé sabbatique par exemple).

Attention (bis). Il est impératif de prévoir une durée minimale « précise » si le CDD ne comporte pas de terme précis. A défaut, il sera réputé conclu à durée indéterminée (ce qui pourrait occasionner pour l’employeur le versement d’une indemnité de requalification du CDD en CDI). Retenez, par exemple, qu’un CDD qui se borne à indiquer qu'il se termine « à la fin » de certains travaux et « au plus tard » à une certaine date sera qualifié de CDD à terme imprécis.

Exemple. N’est pas précise la clause qui prévoit que le terme du contrat est fixé « courant avril, en fonction du rythme du conditionnement ». Un CDD ainsi rédigé risquerait la requalification en CDI, en cas de contentieux.

Renouveler un CDD : possible ?

Pouvez-vous renouveler un CDD ? Oui, c’est possible, pour les contrats à terme précis : vous pouvez renouveler 2 fois le CDD, pour une durée qui, en principe, ajoutée à la durée initiale ne peut excéder la durée maximale autorisée par la Loi (9 mois, 18 mois, 24 mois ou 36 mois selon les hypothèses). Attention, à défaut de clause de renouvellement dans le contrat, vous devez conclure un avenant avec le salarié avant le terme du contrat initial (attention : si le salarié signe un avenant après le terme du contrat initial, ce dernier sera requalifié en CDI). Le nombre de renouvellements ainsi que la durée maximale du CDD peuvent être aménagés par un accord de branche.

Attention. Si vous renouvelez un contrat à terme précis pour un terme imprécis, l’avenant de renouvellement doit prévoir une durée minimale. Dans une affaire récente, un salarié avait été embauché pour une durée précise, du 12 février au 10 août 2007, en vue de remplacer une salariée en congé de maternité. Le CDD avait été renouvelé, l’avenant daté du 7 août 2007 étant conclu jusqu’au retour de la salariée en congé de maternité. Alors que, dans un 1er temps, les juges ont estimé que cet avenant ne comportait pas de durée minimale, de sorte que l’avenant devait être requalifié en CDI, la Cour de Cassation a, au contraire, retenu que cet avenant, faisant état d’un remplacement pour la durée d’un congé de maternité, comportait par là-même une durée minimale.

Informez du non-renouvellement en temps utile ! Ne faites pas comme cet employeur qui a informé le salarié du non-renouvellement de son CDD 2 jours après son échéance, alors que le salarié avait continué à travailler. L’employeur n’a pas pu se retrancher derrière sa méconnaissance de la poursuite d’activité par le salarié, son contrat a été requalifié en CDI.

Vous avez, en fait, deux possibilités…

Conclure un nouveau contrat ? C’est une possibilité : vous pouvez effectivement conclure un nouveau contrat à durée déterminée, soit avec le même salarié, soit avec un autre salarié. Mais cette possibilité suppose de respecter un délai de carence (des exceptions sont toutefois prévues).

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Peut-on conclure des CDD successifs ?

Renouveler un CDD ?  L’autre possibilité sera de renouveler le CDD, ce qui consiste, en pratique, à prolonger le CDD initial avec le salarié actuellement en poste. C’est possible, mais pas sans conditions…

Vous pouvez renouveler le CDD, si…

Votre contrat a-t-il un terme précis ? Seuls les contrats conclus avec un terme précis (de date à date) peuvent être renouvelés. Le renouvellement d’un contrat à terme imprécis (CDD conclu pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, pour un emploi saisonnier, etc.) n’a pas véritablement lieu d’être puisqu’une fois la durée minimale atteinte, le terme du contrat est, en pratique, automatiquement reporté tant que le salarié absent n’est pas revenu ou tant que l’objet du contrat ne s’est pas réalisé.

C’est possible… 2 fois. Le renouvellement est possible 2 fois et à condition que l’objet qui a motivé le recours au CDD existe toujours au moment du renouvellement. Il convient également de vérifier la convention ou l’accord de branche étendu qui peut déterminer le nombre maximal de renouvellements du contrat.

Sans modification… Le renouvellement du CDD, qui a seulement pour objet d'aménager le terme initial de la relation contractuelle, ne se confond pas avec la conclusion d'un nouveau contrat et ne vous autorise pas à modifier unilatéralement le contrat.

Comment ? Soit le CDD contient une clause relative au renouvellement, soit vous concluez un avenant de renouvellement avant le terme initialement prévu (si vous ne le faites pas avant, le CDD risque une requalification en CDI). Dans tous les cas, bien entendu, le renouvellement suppose l’accord des parties.

La durée globale ne doit pas excéder… Attention, il ne faut pas que la durée totale du contrat, renouvellements compris, excède, en principe, 18 mois. Si tel est le cas, il faut valider la possibilité de conclure un nouveau CDD. Par exception, cette durée totale est :

• réduite à 9 mois si le CDD a été conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarie recruté en CDI, ou si le CDD a pour objet la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
• portée à 24 mois en cas de survenance dans l'entreprise d’une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise utilise ordinairement, si le contrat est conclu dans le cadre du départ définitif d'un salarié précédant la suppression de son poste de travail, ou si le contrat est exécuté à l'étranger.

Informez du non-renouvellement en temps utile ! Ne faites pas comme cet employeur qui a informé le salarié du non-renouvellement de son CDD 2 jours après son échéance, alors que le salarié avait continué à travailler. L’employeur n’a pas pu se retrancher derrière sa méconnaissance de la poursuite d’activité par le salarié, son contrat a été requalifié en CDI.

Conclure un CDD : attention au formalisme !

Un formalisme important. Par principe, la relation de travail entre un salarié et son employeur est formalisée par un contrat à durée indéterminée : il s’agit là du mode de recrutement de droit commun. Le contrat à durée déterminée (CDD) constitue une exception, ce qui explique que les cas de recours à ce contrat soient strictement réglementés, d’une part, et, d’autre part, que la mise en place de ce contrat soit, elle aussi, soumise à un formalisme contraignant.

Au cas où… Tout CDD conclu en violation des textes qui le règlementent pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée. Ne serait-ce que pour cette raison, il est essentiel de connaître les règles de base qui gouvernent la mise en place d’un CDD.

Conclure un CDD : le point sur les mentions

Un écrit obligatoire. Non seulement le CDD doit obligatoirement être conclu par écrit, mais en plus, il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.

Attention. Attention. Si le salarié est mineur non émancipé, l’autorisation du représentant légal est nécessaire.

Des mentions obligatoires. Il est donc essentiel de vérifier que le contrat contient effectivement :

• la définition précise de son motif : il est impératif de désigner avec précision la situation qui justifie le recours au CDD (tâche occasionnelle, remplacement temporaire, surcroît d’activité…) ;
• la date de son terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ou la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis (la date de signature du contrat n’étant pas une mention obligatoire);
• la désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés, la désignation de l'emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l'entreprise ;
• le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu pour ce motif ;
• le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ;
• la durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
• l'intitulé de la convention collective applicable ;
• le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.

Cas de la promesse d’embauche. Lorsque vous trouvez le candidat qui convient au poste, vous pouvez rédiger une « promesse d'embauche ». En pratique, elle s'apparente à un contrat simplifié et engage autant l'entreprise que le futur salarié. S’il manque, dans votre promesse d’embauche, l’une des mentions obligatoires, vous devrez la régulariser en signant un contrat de travail valable (sinon, votre contrat encourt la requalification en CDI). En revanche, la promesse vaudra CDD si toutes les mentions obligatoires du CDD y sont bien mentionnées.

Attention. Si le CDD est conclu à temps partiel, les mentions obligatoires spécifiques aux contrats à temps partiel doivent être reprises. C’est ainsi que doivent notamment être mentionnées :

• la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ;
• les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
• les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ;
• les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

Attention. Le juge peut considérer que le simple envoi du CDD par mail ne suffit pas !

À remettre (impérativement !) au salarié. Le contrat doit être signé par les deux parties (l’employeur ou son représentant et le salarié) et vous devez en remettre un exemplaire au salarié dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche (ne sont pas comptés dans ce délai le jour de l’embauche et le dimanche). Soyez vigilants sur ce point car une remise tardive du CDD peut, en cas de contentieux, entraîner le versement d’une indemnité maximale d’un mois de salaire au profit du salarié. Avant le 24 septembre 2017, le défaut de transmission du contrat dans ce délai entraînait même la requalification du contrat en CDI (cette situation est assimilée à un défaut de contrat écrit), d’où la nécessité de conserver toute preuve de la remise en temps utile.

Faut-il une période d’essai ? Vous pouvez prévoir une période d’essai dans le cadre du CDD mis en place. Cette période d’essai est encadrée de la manière suivante : elle ne peut pas excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée (initiale) du CDD est au plus égale à 6 mois, et d’un mois dans les autres cas (des usages peuvent prévoir des durées moindres). Si le CDD ne comporte pas de terme précis, la période d’essai doit être calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

Attention aux sanctions ! Un contrat non écrit, une absence de signature du salarié ou de l'employeur, des mentions obligatoires qui font défaut… sont autant de motifs de requalification du contrat en CDI. Les juges admettent toutefois que l’absence d’une mention à caractère purement informatif n’entraînera pas la requalification du contrat (ce sera par exemple le cas si le contrat ne mentionne pas la convention collective applicable ou le nom de la caisse de retraite ou de prévoyance dont relève le salarié). En tout état de cause, il est essentiel de veiller à la bonne rédaction des CDD !

Cas de l’absence de signature du salarié. L’absence de signature du salarié conduit, généralement, à la requalification du CDD en CDI. Néanmoins, la mauvaise foi ou son intention délibérée ou frauduleuse dans le refus de signer empêcheront le salarié, en principe, de demander la requalification du CDD en CDI pour défaut de signature du contrat. Mais encore faut-il prouver cette mauvaise foi ou son intention frauduleuse.

Exemple. Une mise en demeure de signer le CDD remise au salarié et restée sans suite pourrait permettre d’apporter un commencement de preuve de cette mauvaise foi (à l’inverse d’une simple invitation à signer le CDD restée sans suite qui serait insuffisante à rapporter cette preuve.

CDD successifs : une possibilité admise…

Possible si… A l’expiration d’un CDD, rien ne vous empêche de conclure un nouveau CDD pour assurer la poursuite de l’activité, mais pour autant qu’un certain nombre de conditions et de critères soient effectivement respectés.

Attention. Il ne faut pas confondre cette situation avec la possibilité qui vous est offerte de renouveler un CDD (2 fois au maximum, sauf si un accord de branche le prévoit autrement) : le renouvellement d’un CDD ne consiste pas en la conclusion d’un nouveau contrat, mais bien en un aménagement du contrat initial dont le terme est simplement reporté.

Deux hypothèses. Cette situation nous conduit à distinguer 2 hypothèses différentes : soit vous concluez, pour un même poste, un nouveau CDD avec le même salarié ou un autre salarié, soit vous concluez un nouveau CDD avec le même salarié pour un poste différent.

CDD successifs sur un même poste

Exemple. Vous embauchez un salarié en CDD pour la mise en place d’un nouveau système informatique. A l’issue de son contrat, parce que vous ne pouvez pas renouveler le CDD avec le même salarié (la durée totale du contrat admise est atteinte), vous embauchez un nouveau salarié en CDD, voire vous concluez un nouveau CDD avec le même salarié, pour poursuivre cette mission qui n’est pas arrivée à son terme. Est-ce possible de conclure ce nouveau CDD ?

Respecter un délai de carence. Vous pouvez conclure un nouveau CDD (ou recourir à l’intérim) pour pourvoir le poste jusqu’alors occupé par un salarié dont le CDD a pris fin, à condition de respecter un délai de carence, calculé en fonction de la durée du contrat (pour ce calcul, il est fait référence aux jours d’ouverture de l’entreprise). Sauf si un accord de branche en dispose autrement, ce délai de carence est égal :

• au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellements inclus, est de 14 jours ou plus ;
• à la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellements inclus, est inférieure à 14 jours.

Sauf… Dans certaines hypothèses, le délai de carence n’est pas applicable. Sont visées les situations suivantes :

• lorsque le salarié est à l'initiative d'une rupture anticipée du contrat ;
• lorsque le salarié refuse le renouvellement de son contrat, pour la durée du contrat non renouvelé ;
• lorsque le CDD est conclu pour assurer le remplacement d'un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu, en cas de nouvelle absence du salarié remplacé ;
• lorsque le CDD est conclu pour l'exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
• lorsque le CDD est conclu pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel, dans certains secteurs d'activité, il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi ;
• lorsque le CDD est conclu pour assurer le remplacement du chef d’entreprise, de son conjoint participant à l’activité ou d’un associé ;
• lorsque le CDD est conclu dans le cadre de la politique de l’emploi.

Concrètement. S’il est possible de conclure plusieurs CDD successifs pour remplacement d’un salarié absent sans respecter de délai de carence, ce ne sera pas le cas, par exemple, si un CDD pour remplacement fait suite à un CDD pour accroissement d’activité (dans ce cas, pour un salarié embauché sur un même poste, il faut respecter un délai de carence).

CDD successifs pour un même salarié

Exemple. L’hypothèse évoquée ici est différente : vous embauchez un salarié en CDD pour la mise en place d’un nouveau système informatique. A la fin de son contrat, vous évoquez avec lui la possibilité de lui confier une nouvelle tâche, toujours en CDD. Pouvez conclure ce second CDD avec le même salarié, sans risques ?

Respecter un délai d’interruption… Par principe, vous ne pouvez pas conclure un nouveau CDD avec un même salarié immédiatement après la fin d’un premier CDD : vous devez, en effet, respecter un délai entre les deux contrats, à propos duquel la Loi ne donne pas de détail ni de quantum. Il est vivement conseillé de respecter un délai suffisamment long pour éviter toute requalification en CDI, délai qui sera d’autant plus long que le contrat a une durée importante.

… voire un délai de carence. Rappelons que si le contrat porte sur le même poste, vous devez dans ce cas, sauf exceptions, respecter un délai de carence (égal au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellements inclus, est de 14 jours ou plus, ou à la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellements inclus, est inférieure à 14 jours, à moins qu’un accord de branche en dispose autrement).

Sauf… Sachez que vous pouvez conclure des CDD successifs avec le même salarié sans qu’il y ait d’interruption dans les cas suivants :

• remplacement d'un salarié absent
• remplacement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu ;
• emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité, il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;
• remplacement du chef d’entreprise, de son conjoint participant à l’activité ou d’un associé.

A noter. S’agissant spécifiquement des contrats saisonniers, il est admis qu’ils contiennent une clause de reconduction pour la saison suivante.

Le CDD : un caractère exceptionnel

Pour une tâche précise et temporaire… La règle est simple : un CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir, ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. C’est pourquoi le CDD a nécessairement pour objet l’exécution d’une tâche précise et temporaire, ce qui explique que le recours à ce type de contrat doit présenter un caractère exceptionnel.

Même si... En aucun cas vous n’êtes autorisé à recourir à un CDD afin de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise dans l'attente du recrutement du titulaire du poste.

Attention ! Si les critères liés au recours au contrat à durée déterminée ne sont pas respectés, et notamment si vous concluez un CDD en dehors des cas autorisés ou pour pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, vous risquez une requalification du contrat en CDI. L’abus est donc à éviter…

Exemple. Pourvoit durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise la clinique qui :

• utilise le CDD comme mode habituel de gestion du personnel ;
• emploie un même salarié en tant qu’infirmier et, occasionnellement, en tant qu’aide-soignant, moyennant une rémunération identique, même si les contrats sont interrompus par de courtes périodes ;
• lui propose d’effectuer des remplacements au dernier moment, l’obligeant à se tenir à la disposition de l’employeur.

Une expérimentation de 2 ans. S’il est possible de recourir au CDD dans le cas d’un remplacement, ce type de contrat ne peut être conclu que pour le remplacement d’un seul salarié. Toutefois, une dérogation est possible, à titre expérimental du 14 avril 2023 au 14 avril 2025, afin de permettre aux employeurs d’établir, exceptionnellement, un seul contrat de travail en remplacement de plusieurs salariés. Ce dispositif est possible pour seulement certains secteurs d'activités, selon leur convention collective de rattachement, listés ici.

Le CDD : des hypothèses limitées

C’est un principe.  Comme indiqué en introduction, le recours au CDD est strictement réglementé : concrètement, vous ne pouvez y avoir recours que si vous remplissez certaines conditions, principalement liées aux circonstances qui vous conduisent à recourir à ce type de contrat. Lesquelles ?

Surcroît d’activité. Vous pouvez recruter un salarié en CDD pour faire face à un accroissement « temporaire » d’activité : cela suppose une augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise, le besoin de réaliser une tâche urgente pour des mesures de sécurité, la survenance dans l’entreprise d’une commande exceptionnelle à l’exportation, ou encore l’exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie et non durable. Un recours au CDD est possible en présence d’un surcroît d’activité qui se répète régulièrement chaque année (l’accroissement temporaire d’activité n’a pas à être nécessairement exceptionnel). Cet accroissement d’activité ne doit, en revanche, pas s’inscrire dans le cadre de l’activité normale et permanente de l’entreprise.

À noter. Vous n’êtes pas obligé d’affecter obligatoirement le salarié recruté en CDD à des tâches directement liées au surcroît temporaire d’activité.

Remplacement d’un salarié. Vous êtes autorisé à embaucher un salarié en CDD pour pourvoir au remplacement d’un autre salarié, dans les hypothèses suivantes :

• absence du salarié,
• passage provisoire à temps partiel du salarié (conclu par avenant au contrat de travail ou par échange écrit entre le salarié concerné et l’employeur),
• suspension du contrat de travail du salarié,
• attente de l’entrée en fonction effective d'un salarié recruté pour remplacer un salarié quittant l’entreprise,
• départ définitif du salarié précédant la suspension de son poste de travail après consultation des instances représentatives du personnel.

À noter. Là encore, vous n’êtes pas obligé d’affecter le salarié recruté en remplacement au poste même occupé par la personne absente.

Attention. Si vous embauchez un salarié en CDD pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat est suspendu, le salarié remplacé doit être nommément désigné et sa qualification précise doit être mentionnée : il faut savoir que l’omission du nom et de la qualification du salarié remplacé entraîne la requalification du CDD en CDI.

Quels secteurs d’activité ? 69 secteurs d’activités sont ainsi habilités à recourir au contrat multi-remplacement au titre de cette expérimentation. À titre d’exemple, sont concernés les secteurs suivants : sanitaire, social et médico-social, propreté et nettoyage, économie sociale et solidaire, tourisme en zone de montagne, commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, plasturgie, restauration collective, sport et équipements de loisirs, transport routier et activités auxiliaires, industries alimentaires, services à la personne, branche ferroviaire. Si vous êtes concernés, consultez votre convention collective pour valider les modalités de mise en place de ce type de CDD.

CDD saisonnier. Vous pouvez employer un ou des salariés en CDD afin de pourvoir des emplois à caractère saisonnier : rappelons qu’un emploi à caractère saisonnier correspond à un emploi dont les tâches sont destinées à être répétées chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.

CDD d’usage. Dans certains secteurs d’activités (consultez la liste réglementaire), l’employeur peut embaucher des salariés en CDD pour pourvoir des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas conclure de CDI en raison de la nature de l’activité exercée, du caractère par nature temporaire de ces emplois et de l'existence de raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets. Attention : ce type de CDD suppose l’existence d’un usage bien établi dans la profession et concerne les seuls emplois temporaires. Un exemple classique concerne le secteur de l’hôtellerie-restauration où il est d’usage de recruter des 'extras'.

À noter. La liste des secteurs d’activités pouvant recourir au CDD d’usage n’est pas exhaustive : il s’agit d’une liste réglementaire. Un accord collectif étendu par le ministre du travail peut étendre le recours au CDD d’usage à un secteur d’activité non visé, sous réserve bien sûr qu’un usage soit effectivement établi dans la profession. Ainsi, par exemple, le « contrat d’intervention à durée déterminée d’optimisation linéaire », pouvant être conclu par une entreprise du secteur des prestataires de services du tertiaire, constitue un CDD d’usage.

Contre-exemple. Une société qui organise des stages de récupération de points de permis entre dans le champ d’application de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, qui ne prévoit pas le recours au CDD d’usage. De ce fait, les animateurs de ces stages ne peuvent pas être embauchés dans le cadre de CDD d’usage.

Une taxation forfaitaire. Pour information. Entre le 1er janvier et le 30 juin 2020, pour chaque CDD d’usage conclu, une taxe forfaitaire de 10 € était due par l’entreprise qui y avait recours, quelle que soit la durée du contrat. L’entreprise devait verser cette taxe au plus tard lors de la prochaine échéance normale de paiement des cotisations et contributions sociales suivant la date de conclusion du contrat, sauf dans certains secteurs. Ce dispositif a été abrogé au 1er juillet 2020 afin d’encourager l’emploi pendant la période de crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19.

Attention ! Comme tout contrat à durée déterminée, le CDD d’usage doit être établi par écrit et mentionner la définition précise de son motif. En outre, il ne doit porter que sur une tâche précise et temporaire : un emploi qui serait indispensable à l’activité normale et permanente de l’entreprise ne saurait être pourvu via des CDD d’usage.

À noter. La possibilité de conclure un CDD d’usage s’apprécie par rapport au secteur d’activité de l’entreprise et non par rapport à l’emploi. Par exemple, un centre de formation d’apprentis dans le secteur de l’industrie a été condamné pour avoir conclu un CDD d’usage avec un formateur, exerçant une mission d’enseignement : le juge a retenu que ce type de CDD ne pouvait pas être conclu dans le secteur de l’industrie.

Un exemple à ne pas suivre. Le juge a déjà ordonné la requalification de CDD d’usage en CDI parce que l’entreprise qui y recourait, spécialisée dans les enquêtes et sondages, a employé un salarié pour le même emploi de manière quasiment ininterrompue à l’occasion de plusieurs contrats, sur une longue période de 2 ans et 4 mois. Il en a donc conclu que l’emploi occupé n’était pas temporaire par nature et que le recours au CDD d’usage n’était donc pas justifié.

Remplacement du chef d’entreprise. Un CDD peut également être conclu en vue de faire face au remplacement d’un chef d’entreprise (artisanale, industrielle, commerciale, libérale, agricole), du conjoint participant effectivement à l’activité professionnelle de l’entreprise ou d’un associé.

Autres hypothèses :

• un CDD peut être conclu en vue de favoriser l'embauche de certaines catégories de personnes sans emploi (sont notamment visés les CDD conclus avec une personne âgée de plus de 57 ans inscrite depuis plus de trois mois comme demandeur d'emploi ou bénéficiant d'une convention de reclassement personnalisé afin de faciliter son retour à l'emploi et de lui permettre d'acquérir des droits supplémentaires en vue de la liquidation de sa retraite à taux plein) ;
• un CDD peut être conclu si vous vous engagez à assurer un complément de formation professionnelle aux candidats effectuant un stage en vue d'accéder à un établissement d'enseignement, aux élèves ou anciens élèves d'un établissement d'enseignement effectuant un stage d'application, aux étrangers venant en France en vue d'acquérir un complément de formation professionnelle, aux bénéficiaires d'une aide financière individuelle à la formation par la recherche, ou aux salariés liés par un contrat de rééducation professionnelle ;
• un salarié peut, après liquidation de sa pension de retraite, conclure un CDD avec le même employeur en vue de l’exercice d’une activité de tutorat.

Cas du salarié en attente d’un titre de séjour valide. Il n’est pas possible de conclure un CDD avec un salarié étranger qui n’est pas en situation régulière « le temps, pour lui, d’obtenir un titre de séjour valide ». Un tel CDD serait requalifié en CDI puisqu’il ne serait pas conclu pour un motif prévu par la Loi.

Le CDD : des interdictions à connaître

Important ! Dans certaines hypothèses, vous ne pouvez pas conclure de CDD.

Cas n°1. Dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique, il est interdit de conclure un CDD au titre d'un accroissement temporaire de l'activité, y compris pour l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise, cette interdiction portant, toutefois, sur les postes concernés par le licenciement. La conclusion d’un CDD est toutefois autorisée si la durée du contrat de travail n'est pas susceptible de renouvellement et n'excède pas trois mois ; de même, le CDD est possible lorsque le contrat est lié à la survenance dans l'entreprise d'une commande exceptionnelle à l'exportation.

Cas n°2. Il est interdit de conclure un CDD pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d'un conflit collectif de travail, pour remplacer un salarié gréviste par exemple.

Cas n° 3. Il est interdit de conclure un CDD pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par voie réglementaire (consultez la liste), une dérogation pouvant toutefois être autorisée par voie réglementaire.

La promesse d’embauche : définition et utilité

Une possibilité. Lorsque vous avez terminé votre recrutement et que vous avez trouvé le candidat correspondant au poste vacant, la conclusion d’une promesse d’embauche ou lettre d’engagement peut s’avérer nécessaire. Notez que le terme « promesse d’embauche » a été remplacé par les juges par la notion de « promesse unilatérale de contrat de travail », qui aura les mêmes effets.

Pour quels objectifs ? Il se peut que le candidat soit déjà en poste au moment où vous choisissez sa candidature. Dans ce cas, la promesse unilatérale de contrat de travail (anciennement « promesse d’embauche ») peut poursuivre deux objectifs : celui de vous assurer qu’il ne s’échappera pas chez un concurrent mais également celui de rassurer le candidat qui pourra alors démissionner en toute tranquillité.

La promesse vaut contrat ! La promesse unilatérale de contrat de travail constitue un engagement valant contrat de travail, c’est une offre ferme et précise. Au stade où vous formalisez la promesse unilatérale de contrat de travail, certains éléments essentiels du contrat de travail doivent être déterminés. La promesse unilatérale de contrat de travail se distingue donc de la simple offre d’emploi, ou proposition de contrat de travail.

Une option pour le bénéficiaire. La Loi précise que la promesse détermine les éléments essentiels du contrat, qui sera applicable si le bénéficiaire (le candidat au poste) donne son consentement.

La promesse d’embauche : contenu et forme

Promesse = contrat de travail. La promesse promesse unilatérale de contrat de travail est un véritable engagement de l’employeur.

A distinguer de l’offre de contrat de travail. Le fait, pour un employeur, de proposer à une personne un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et d’exprimer sa volonté d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre de contrat de travail. Il est, dans ce cas, possible pour l’employeur de se rétracter librement et sans pénalité, dès lors que l’offre n’est pas parvenue à son destinataire ou dans un délai qu’il a lui-même fixé ou, à défaut, dans un délai raisonnable. Néanmoins, si cette rétractation occasionne un préjudice pour le candidat à l’emploi, ce dernier pourra réclamer des dommages-intérêts. Dès lors que l’offre de contrat de travail a été acceptée par son destinataire, le contrat de travail est formé et l’employeur ne peut plus se rétracter.

Définition de la « promesse unilatérale de contrat de travail ». La promesse est un contrat par lequel l’employeur accorde à une personne, appelée « bénéficiaire », le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés. Le contrat n'est formé que si le bénéficiaire l'accepte. Il n’est pas possible pour l’employeur de révoquer la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire. Une rétractation n’empêchera pas la formation effective du contrat de travail promis. La différence avec l’offre de contrat de travail réside dans la volonté ferme de l’employeur de s’engager au profit du candidat retenu.

Pourparlers et promesse. Une entreprise peut tout à fait adresser au candidat à un poste une proposition d’embauche mentionnant la rémunération, le projet de contrat de travail à retourner dans un délai déterminé. Cependant, s’il apparaît un désaccord sur le montant de la rémunération et si les pourparlers ne se poursuivent pas, la rémunération n’est, en définitive, pas « déterminée ». Par conséquent, la proposition ne vaut pas contrat de travail.

La promesse unilatérale de contrat de travail n’est pas le contrat définitif. Ainsi, même si la promesse doit contenir les éléments essentiels, tous les éléments du contrat n’ont pas à y figurer. Le contrat pourra donc valablement prévoir des clauses spécifiques comme une clause de non-concurrence ou encore des éléments de rémunération variable, des objectifs professionnels…

Des conditions suspensives ? La promesse unilatérale de contrat de travail pourra en outre être conclue sous condition suspensive : par exemple à la condition que l’employeur obtienne un marché ou que le salarié obtienne un diplôme particulier.

Mais attention à la rédaction d’une telle clause ! Dans une affaire, un employeur a signé 2 promesses unilatérales de contrat de travail, au profit de 2 candidats à l’emploi, prévoyant 2 conditions suspensives : l’une d’obtention de la qualification requise pour les salariés, et l’autre d’une certification particulière pour la société. Cependant, la clause insérant ces conditions suspensives précisait également que si l’une ou l’autre de ces conditions n’était(ent) pas remplie(s), l’employeur pourrait se rétracter. Ce qui imposait une démarche à l’employeur (se rétracter). Ici, l’employeur n’a fait aucune démarche, estimant que les conditions n’étant pas remplies, le contrat est caduc (c’est-à-dire qu’il ne peut pas s’appliquer). Abstention sanctionnée par le juge qui a condamné l’employeur au paiement d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse pour chaque salarié.

Un formalisme précis ? La différence entre l’offre de contrat de travail et la promesse unilatérale de contrat de travail est subtile puisqu’elle réside dans l’intention de l’employeur de s’engager fermement. C’est pourquoi vous devez accorder un soin particulier à la rédaction de votre acte.

A noter. Un document qui ne mentionnerait ni la date d’embauche, ni la rémunération, ne constitue ni une offre de contrat de travail, ni une promesse unilatérale de contrat de travail. Il n’engage donc personne.

Rupture de la promesse unilatérale de contrat de travail : les conséquences

Distinction promesse/offre de contrat de travail. L’intérêt de distinguer la promesse unilatérale de contrat de travail de la simple offre d’emploi repose sur les conséquences. En effet, seule la promesse engage la responsabilité de l’employeur en cas de rétractation.

Rupture de la promesse par l’employeur. Dans la mesure où celle-ci vaut contrat de travail, le non-respect d’une promesse unilatérale de contrat de travail par l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire nul si la rétractation repose sur un motif discriminatoire.

Rupture de la promesse par le candidat. S’il ne respecte pas la promesse unilatérale de contrat de travail qu’il a acceptée, il s’expose à des dommages-intérêts pour le préjudice subi par l’employeur.

Cas de rupture possibles. La rupture d’une telle promesse reste toutefois possible d’un commun accord ou si vous disposez d’un motif légitime par exemple si la condition suspensive n’est pas remplie ou si vous avez éventuellement prévu une clause de rétractation.

Recrutement d’un salarié : les étapes à respecter

Le préalable… Vous avez sélectionné des candidats susceptibles de répondre à vos attentes. Cependant, le seul Curriculum Vitae est parfois insuffisant. Pour cela, il existe plusieurs solutions avant l’entretien à proprement parler.

1ère solution : le questionnaire d’embauche. Vous pouvez avoir recours à un questionnaire d’embauche permettant de recueillir plus d’informations avant de rencontrer le candidat. Cela vous aidera certainement à mieux apprécier les compétences du candidat et son profil.

Attention. Cette étape devra toutefois être encadrée ! En effet, vous ne pourrez pas poser toutes les questions que vous voulez car certaines sont prohibées. Voici quelques recommandations :

• informez le salarié préalablement par écrit des dispositifs, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard ;
• ciblez les questions en lien avec le poste à pourvoir et privilégiez les questions d’ordre professionnel : vous pouvez demander au candidat d’exposer plus précisément les missions qu’il a déjà effectuées dans ses précédents emplois, ses appétences à l’encadrement, au travail d’équipe, les logiciels maîtrisés, etc.
• sur les aspects plus généraux, cantonnez-vous à poser des questions « neutres » sur l’état civil, l’âge, les diplômes, si le candidat est lié à une clause de non-concurrence, etc.

Attention ! Vous devrez donc éviter toutes questions discriminantes, notamment sur la vie privée en général, sur les convictions religieuses, les origines ethniques, sur l’orientation sexuelle, sur l’état de grossesse, l’état de santé, l’orientation politique ou l’appartenance syndicale… Parfois, la nature du poste pourra justifier que vous abordiez certaines questions interdites, mais cela sera plutôt rare et la démarche pourra être périlleuse.

2ème solution : le test (ou l'essai) professionnel. L’entretien d’embauche pourra aussi se combiner avec un test professionnel. Ce choix peut parfois s’avérer essentiel notamment si vous avez besoin de recruter une personne immédiatement opérationnelle, pour un remplacement par exemple.

Possible… Cette étape n’est pas réellement règlementée et il vous revient d’établir un test qui corresponde au poste à pourvoir et qui permette de visualiser rapidement si le candidat a bien les compétences techniques pour occuper le poste. Le test devra donc correspondre au poste à pourvoir. Il ne serait pas admis que le test porte sur des compétences étrangères au poste visé.

Comment ? Vous pouvez évaluer le candidat via un « essai professionnel ». L’essai professionnel ne doit pas être confondu avec la période d’essai. L’essai professionnel ne vise qu’à tester les aptitudes du candidat et sera nécessairement de très courte durée (quelques heures en général).

Attention ! Le candidat ne doit effectuer aucune prestation de travail sous la subordination juridique de l'employeur ni être dans des conditions normales de travail. Le test professionnel n'est pas obligatoirement rémunéré ou indemnisé, sauf si un accord ou votre convention collective le prévoit. Si l’essai professionnel est rémunéré, la somme versée aura un caractère de salaire (établissement d’un bulletin de salaire et assujettissement aux cotisations sociales).

Donnez les résultats ! Si vous optez pour le test, vous devrez dans tous les cas donner les résultats au candidat et lui indiquer si le test a été réussi ou non. Les résultats doivent rester confidentiels. Une réponse écrite pourra être recommandée afin d’éviter tout litige ultérieur, toutefois cela n’est pas obligatoire.

Mener un entretien d’embauche : les règles à suivre

Une phase déterminante. L’entretien d’embauche est une phase déterminante dans le recrutement. Outre les informations récoltées préalablement via le Curriculum Vitae, le questionnaire d’embauche ou le test professionnel, l’entretien va permettre de créer un premier contact relationnel. N’oublions pas que le contrat de travail reste un contrat dit « intuitu personae » c’est-à-dire un contrat conclu en considération de la personne. Cette étape de recrutement est donc essentielle.

Gérer l'entretien d'embauche. Vous allez pouvoir approfondir le parcours et les motivations des candidats, par exemple :

• l’analyse de sa formation et de ses compétences : mettre le candidat en situation ;
• l’analyse de son expérience : développez avec lui le contenu des précédents postes, ses missions et responsabilités, les périodes dites « de creux » au cours desquelles il est resté sans activité professionnelle, etc ;
• l’analyse de ses centres d’intérêts, qui sont souvent riches d’enseignements.

Conseils. Présentez l’activité de l’entreprise (fournissez lui, par exemple, une plaquette de présentation) afin de susciter sa curiosité et vérifier s’il s’est renseigné sur votre entreprise, posez des questions ouvertes pour instaurer un vrai dialogue, demandez-lui de s’auto-évaluer afin de projeter le candidat dans le poste proposé, évitez toute remarque ou suggestion qui s’apparenterait à une discrimination à l’embauche (par exemple, se renseigner sur ses appartenances politiques ou syndicales), etc.

Les questions autorisées… Comme pour le questionnaire d’embauche, l’entretien doit se limiter à des questions professionnelles et en lien direct avec l’emploi occupé. Vous devrez donc poser des questions qui n’auront pour but que d’évaluer si le candidat dispose des connaissances, aptitudes et compétences pour occuper le poste.

Vérifier la qualification du candidat ! Si le poste que vous proposez à l’emploi nécessite une qualification spécifique, pensez à vérifier que le candidat dispose bien de cette qualification. Sinon, vous ne pourriez pas vous prévaloir de votre négligence pour annuler le contrat.

Du côté du candidat… Le candidat sera lui, tenu de répondre de bonne foi.

Conseil. Il est donc opportun de bien préparer les questions à poser au(x) candidat(s) afin, d’une part, de ne rien oublier et, d’autre part, de ne pas commettre d’impairs.

Les questions interdites… Au cours de cet échange, il faudra être vigilant sur les questions posées. Vous devrez veiller à ne pas poser de question discriminante ou relative à la vie privée, sauf si les spécificités du poste l’exigent.

Exemples. La détention du permis du conduire est une information personnelle qui pourra tout à fait être abordée si le candidat postule à un poste de livreur ou de commercial itinérant. En revanche, il ne serait pas admis d’évoquer les projets matrimoniaux ou familiaux d’une candidate par exemple (mariage, projet d’enfants).

Publier une offre d’emploi : où ?

Une offre visible. Lorsque vous recherchez un nouveau collaborateur, vous avez tout intérêt à ce que votre annonce soit visible et accessible par le plus grand nombre de chercheurs d’emplois. Néanmoins, vous devez respecter certaines règles concernant la publication de votre offre.

Utiliser Pôle emploi ? Jusqu’en 2005, les employeurs devaient obligatoirement déposer leur offre d’emploi sur Pôle emploi (et, avant la création de Pôle emploi, à l’ANPE) ou via un service public. Désormais, tous les employeurs sont libres de passer leurs offres d’emploi sur tous supports de communication accessibles au public (journal, site internet…) sans nécessairement devoir passer par Pôle emploi.

Payer un annonceur ? Il est strictement interdit de vendre des offres ou des demandes d’emploi, quel que soit le support utilisé. En revanche, vous pouvez utiliser le service payant d’un annonceur professionnel et publier votre annonce par un moyen de communication payant (un journal par exemple).

Attention ! Vous ne pouvez pas monnayer une offre d’emploi, ni demander une rétribution à un candidat (en le dirigeant vers un numéro surtaxé ou un site internet payant, par exemple).

Rédiger une offre d’emploi

Une offre ciblée. La rédaction d’une offre d’emploi doit vous permettre de cibler les candidats qui correspondent le plus à votre besoin, afin d’éliminer un nombre considérable de candidatures superflues. Néanmoins, toutes les offres d’emploi doivent respecter des conditions de forme (date, langue…) et des conditions de fond (attention aux mentions discriminatoires !).

Une offre datée ! Toutes les offres d’emploi qui sont publiées doivent être datées !

Une offre rédigée en français. D’une manière générale, toutes les offres d’emploi doivent être rédigées en français. Cependant, dans certains cas, notamment lorsque la nature du poste le justifie, vous pouvez rédiger une partie de l’offre dans une langue étrangère. Dans ce cas, veillez à ce que cette partie de l’offre soit également rédigée en français.

Respecter le droit du travail ! Référez-vous au droit du travail applicable avant de rédiger votre offre d’emploi. Vous ne pouvez pas rechercher un collaborateur pour un emploi qui dépasserait la durée maximale du travail ou pour un salaire inférieur au smic…

Attention au temps de travail. Veillez à vérifier ce que prévoit la loi en matière de durée légale du travail et de durée maximale du travail pour le poste recherché (amplitude journalière, repos quotidien, durée maximale journalière, durées maximales hebdomadaires…). Une offre d’emploi ne saurait valablement proposer un poste pour une durée de 50 heures par semaine. Dans le même sens, s’il s’agit d’un temps partiel, l’offre devra respecter les durées minimales autorisées (24 heures hebdomadaires minimum ou, si un accord ou convention collective le prévoit, une durée inférieure).

Rédiger une offre d’emploi : le point sur la discrimination à l’embauche

Discrimination : attention ! Sans le vouloir, vous pourriez rédiger une offre d’emploi comportant un critère discriminant à l’embauche. En cas d’offre d’emploi fondée sur l’un de ces critères, l’annonceur et le rédacteur risquent de lourdes sanctions : 75 000 € d’amende pour l’annonceur et jusqu’à 3 ans de prison et 45 000 € d’amende pour le rédacteur personne physique, 225 000 € d’amende pour le rédacteur personne moral.

Discrimination : dans quels cas ? D’une manière générale, les offres d’emploi ne doivent pas contenir de mention discriminatoire liées aux origines, au sexe, aux mœurs, à l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre, à l'âge, à la situation de famille, à la situation de grossesse, à l’inscription dans un parcours d’aide médicalisée à la procréation, aux caractéristiques génétiques, à la particulière vulnérabilité économique (apparente ou connue), à la capacité à s'exprimer dans une autre langue que le français, à l'apparence physique, à l'appartenance ou non à une ethnie, une race ou une nation, à l'obédience religieuse, à l'appartenance à une organisation politique ou syndicale, à l’exercice d’un mandat électif local, aux opinions politiques, au nom de famille, au lieu de résidence, à la domiciliation bancaire, à l’état de santé, à la perte d'autonomie ou la situation de handicap.

Exemple : l’âge du candidat. Vous ne pouvez pas indiquer que vous recherchez un candidat d’un âge déterminé. Vous ne pouvez que préciser « contrat ouvert au public éligible au contrat de professionnalisation », par exemple. Dans le même sens, vous pouvez utiliser les notions de « débutant » ou « expérimenté » mais n’êtes pas autorisé à limiter votre offre à certains âges.

Contrat étudiant ? Le contrat « étudiant » n’existe pas, aucun contrat spécifique n’est réservé aux étudiants ! La seule exception concerne le contrat à durée déterminée que vous pouvez contracter avec un étudiant pendant ses vacances scolaires ou universitaires pour lequel vous êtes exonéré du versement de l’indemnité de précarité. En dehors de ce cas, quel que soit le statut du candidat que vous recrutez, les mêmes exigences doivent s’appliquer à tous !

Cependant… En revanche, si vous recherchez un candidat à temps très partiel sur une période déterminée, vous pourrez indiquer « poste idéal pour étudiant ». Cependant, votre recrutement ne pourra pas se limiter aux seuls étudiants !

Exemple  : le handicap du candidat. Il n’est pas admis de réserver un poste à un travailleur handicapé. Les entreprises de plus de 20 salariés ont toutefois une obligation d’emploi de travailleurs handicapés (6% de leur effectif total). A défaut, elles sont redevables d’une pénalité financière. Il peut alors sembler légitime d’orienter vos recherches vers des candidats handicapés. Cependant, là encore, vous êtes autorisé à indiquer « priorité aux travailleurs handicapés » mais vous ne pourrez pas libeller votre offre « recherche candidat(e) handicapé(e) ».