Contrat à distance ou hors établissement : de quoi s’agit-il ?

Un cas de figure précis. Sont ici visées toutes les situations qui entrent dans le cadre de ce que l’on appelle communément le « démarchage » : il pourra s’agir de démarchage par téléphone, par mail, par SMS, etc., de démarchage à domicile (le « porte à porte »), sur le lieu de travail, dans la rue, etc.

Plus exactement. Le démarchage peut donner lieu à la conclusion d’un « contrat à distance » ou d'un « contrat hors établissement ».

Contrat à distance. Signer un contrat à distance suppose de conclure un contrat sans la présence physique simultanée du professionnel et du client par le recours exclusif d’une technique de communication à distance (publication dans la presse avec bon de commande, téléphone, Internet, mail, téléachat, etc.).

Contrat hors établissement. Signer un contrat hors établissement suppose qu’il le soit (peu importe qu’il y ait eu sollicitation du client ou non) en dehors de l’entreprise, ou plus exactement :

• dans un lieu qui n'est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle, en la présence physique simultanée des parties, y compris à la suite d'une sollicitation ou d'une offre faite par le consommateur ;
• dans un lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle ou au moyen d'une technique de communication à distance, immédiatement après que le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement dans un lieu différent de celui où le professionnel exerce en permanence ou de manière habituelle son activité et où les parties étaient, physiquement et simultanément, présentes ;
• pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir et de vendre des biens ou des services au consommateur.

Des exclusions. Ne sont pas visés par la réglementation liée au démarchage :

• les contrats portant sur les services sociaux ;
• les contrats portant sur les services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, la délivrance et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux ;
• les contrats portant sur les jeux d'argent, y compris les loteries, les jeux de casino et les transactions portant sur des paris ;
• les contrats portant sur les services financiers ;
• les contrats portant sur un forfait touristique ;
• les contrats portant sur les contrats d'utilisation de biens à temps partagé, les contrats de produits de vacances à long terme et les contrats de revente et d'échange ;
• les contrats rédigés par un officier public ;
• les contrats portant sur la fourniture de denrées alimentaires, de boissons ou d'autres biens ménagers de consommation courante, qui sont livrés physiquement par un professionnel lors de tournées fréquentes et régulières au domicile ou au lieu de résidence ou de travail du consommateur ;
• les contrats portant sur les services de transport de passagers ;
• les contrats conclus au moyen de distributeurs automatiques ou de sites commerciaux automatisés ;
• les contrats conclus avec des opérateurs de télécommunications pour l'utilisation des cabines téléphoniques publiques ou aux fins d'une connexion unique par téléphone, internet ou télécopie, notamment les services et produits à valeur ajoutée accessibles par voie téléphonique ou par message textuel ;
• les contrats portant sur la création, l'acquisition ou le transfert de biens immobiliers ou de droits sur des biens immobiliers, la construction d'immeubles neufs, la transformation importante d'immeubles existants ou la location d'un logement à des fins résidentielles.

Démarchage à domicile : attention aux conditions de signature du contrat. Il a été jugé que les règles protectrices applicables dans le cas d’un contrat conclu dans le cadre d’un démarchage à domicile ne sont pas applicables si le contrat a été signé par le consommateur 3 jours après le passage du professionnel, en dehors de sa présence.

En détails. Dans cette affaire, le professionnel a appelé puis rendu visite à un couple de particuliers pour lui remettre un devis relatif à la vente et à l’installation de panneaux photovoltaïques. 3 jours après ce passage, le couple a signé le devis puis, plusieurs années plus tard, demandé son annulation, étant donné qu’il ne comportait pas certaines mentions pourtant obligatoires dans le cadre d’un démarchage à domicile. Sauf qu’ici, le couple a signé le devis en dehors de la présence du professionnel, après son passage, a relevé le juge. Dès lors les règles protectrices relatives au démarchage à domicile ne sont pas applicables, et le contrat de vente est donc valable.

Contrat à distance ou hors établissement : des obligations précises

Qui est protégé ? Si vous concluez un contrat dans ce cadre, votre client bénéficie de mesures de protection, pour autant qu’il s’agisse d’un consommateur.

Consommateur ? Un consommateur est « une personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Cette définition vise donc spécialement les particuliers, à l’exclusion donc des entreprises et des professionnels.

Professionnel ? La protection dont bénéficie le consommateur vaut pour un professionnel démarché dès lors que l'objet du contrat conclu n'entre pas dans le champ de son activité principale et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à 5.

Exemple 1. Une sophrologue a été démarchée par téléphone par un agent commercial qui lui a vendu un contrat d’insertion publicitaire dans l’annuaire local. Mais après avoir signé le bon de commande, la sophrologue se rétracte par lettre recommandée avec AR. Ce qu’elle ne peut pas faire selon l’agent commercial puisqu’elle est un « professionnel ». Et le juge lui donne raison : le contrat d’insertion publicitaire entrant dans le cadre de son activité principale, la sophrologue ne bénéficiait pas du droit de rétractation.

Exemple 2. Un juge a considéré que le contrat de création d’un site web dédié à l’activité professionnelle d’un architecte n’entrait pas dans le champ de son activité principale. Cet architecte, travaillant seul, a donc pu valablement se rétracter.

Quelles sont les mesures de protection ? Plusieurs mesures sont prévues pour assurer au client la meilleure information quant aux engagements qu’il peut être amené à prendre en cas de conclusion d’un contrat à distance ou hors établissement.

Des informations précontractuelles obligatoires. Avant de conclure le contrat, vous devez communiquer, par écrit (ou par tout autre support durable), au consommateur plusieurs informations. Lesquelles ?

Ce que vous devez faire… Vous devez obligatoirement porter à la connaissance de votre client :

• vos coordonnées et votre identité : statut et forme juridique, coordonnées permettant d'entrer en contact rapidement et de communiquer directement avec vous, le cas échéant le numéro d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, votre numéro individuel d'identification à la TVA ;
• pour les activités soumises à un régime d'autorisation, le nom et l'adresse de l'autorité l'ayant délivrée ;
• pour le prestataire membre d'une profession réglementée, le titre professionnel ;
• les conditions générales le cas échéant ;
• l'éventuelle garantie financière ou assurance de responsabilité professionnelle, les coordonnées de l'assureur ou du garant ainsi que la couverture géographique du contrat ou de l'engagement ;
• le prix de la prestation ou du bien ;
• les caractéristiques essentielles de la prestation de service ou du bien ;
• les modalités de paiement, de livraison et d'exécution du contrat, ainsi que les modalités prévues par le professionnel pour le traitement des réclamations ;
• en cas de vente d’un bien, l'existence et les modalités d'exercice de la garantie légale de conformité, de la garantie des vices cachés, ainsi que, le cas échéant, de la garantie commerciale et du service après-vente ;
• la durée du contrat, lorsqu'il est conclu à durée déterminée, ou les conditions de sa résiliation en cas de contrat à durée indéterminée ;
• la date de livraison du produit ou du bien acheté, s’il y a lieu ;
• pour les ventes de biens, la période pendant laquelle ou la date jusqu'à laquelle les pièces détachées indispensables à l'utilisation des biens sont disponibles sur le marché ;
• les conditions et modalités d’exercice du droit de rétractation ;
• si la vente n’ouvre pas droit au bénéfice d’une rétractation, l’information selon laquelle le client ne bénéficie pas de ce droit ou, le cas échéant, les circonstances dans lesquelles il perd son droit de rétractation ;
• l’information selon laquelle le client supporte les frais de renvoi du bien s’il se rétracte ;
• les modalités de résiliation ;
• les modes de règlement des litiges.

Une fois la vente réalisée. Ces informations doivent être confirmées sur papier ou sur tout support durable, et ce de manière claire et compréhensible. Ce contrat, dont un exemplaire doit revenir au client, doit être daté et signé et accompagné du formulaire de rétractation.

À noter. En cas de vente à distance, vous devez archiver le contrat (pendant un délai de 10 ans). Vous devez permettre à votre client l’accès au contrat à tout moment.

Le paiement. Par principe, dans le cadre des contrats hors établissement, vous ne pouvez pas recevoir de paiement avant l’expiration d’un délai de 7 jours, décompté à partir de la conclusion du contrat, sauf exceptions. Vous pouvez exiger un paiement immédiat en cas de conclusion :

• d’un contrat à domicile d'un abonnement à une publication quotidienne ;
• d’un contrat de service d’aide à la personne ;
• d’un contrat au cours de réunions organisées par le vendeur à son domicile ou au domicile d'un consommateur ayant préalablement et expressément accepté que cette opération se déroule à son domicile ;
• d’un contrat ayant pour objet des travaux d'entretien ou de réparation à réaliser en urgence au domicile du consommateur et expressément sollicités par lui, dans la limite des pièces de rechange et travaux strictement nécessaires pour répondre à l'urgence.

Attention aux sanctions !

Sanctions administratives. Le manquement aux obligations d’informations précontractuelles est sanctionné par une amende de 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une société.

Sanctions pénales. Vous risquez également des sanctions pénales (2 ans d’emprisonnement et 150 000 € d’amende).

Sanctions civiles. De même, l’absence d’informations précontractuelles et le défaut de fourniture d’un exemplaire du contrat sont sanctionnés par la nullité du contrat.

Une pratique autorisée. Offrir des cadeaux à vos clients ou à des relations d’affaires est autorisé, dans la mesure où ils ne sont pas liés à une obligation d’achat (dans le cas contraire, vous serez dans l’obligation de respecter la règlementation des ventes avec primes) : vous faites un cadeau sans attendre d’autre contrepartie que celle de fidéliser vos clients, de pérenniser de bonnes relations commerciales, d’accroitre la notoriété de votre entreprise, etc.

Ne pas confondre avec des pratiques interdites. C’est ainsi que vous pouvez remettre à vos clients particuliers des cadeaux, indépendamment de toute vente ou prestation. Vous pourrez aussi offrir des cadeaux à vos clients professionnels, à la condition que cette démarche n’aboutisse pas à pratiquer une concurrence déloyale. Evitez des cadeaux d’affaires qui constitueraient, en réalité, une remise déguisée sans réelle contrepartie. Dans le même genre d’idée, sachez que la pratique des cadeaux d’affaires (voyages d’agrément offerts, prestations de services gratuites, etc.) sont à proscrire si le bénéficiaire est un élu ou un fonctionnaire (délit de corruption ou de trafic d’influence). Il en sera de même si vous tentez, par ce biais, de corrompre un salarié d’une entreprise pour qu’il vous remette des documents ou des informations sur son employeur. 
 

Cadeaux d’affaires : l'impact sur votre impôt sur les bénéfices

Une problématique ? L’objectif d’une entreprise, quelle qu’elle soit, est de vendre ses prestations ou ses marchandises. C’est donc bien la recherche de profits qui doit guider son activité. La question qui pourra se poser concerne l’intérêt que l’entreprise aura à faire des cadeaux à ses clients, sans contrepartie directe : la charge correspondante sera-t-elle déductible de son résultat soumis à l’impôt ?

En ce qui concerne l’impôt sur les bénéfices. La dépense liée à l’achat des cadeaux offerts à vos clients sera déductible, à la condition que ces cadeaux relèvent d’une « gestion normale » : en clair, le cadeau doit être fait dans l’intérêt de votre entreprise, ce qui ne posera pas de problème dans la mesure où vous offrez des cadeaux en vue de fidéliser vos clients, pérenniser vos débouchés commerciaux… Il en serait autrement si le cadeau n’était fait que dans l’intérêt exclusif d’une personne, sans aucune relation avec l’entreprise et son activité. Même sanction si vous n’êtes pas en mesure d’apporter la preuve de l’intérêt direct que présente, pour votre activité présente ou future, l’entretien de bonnes relations avec les bénéficiaires des cadeaux.

A noter. L’administration considère aussi que la déduction fiscale suppose que la distribution du cadeau ne soit pas prohibée par une disposition légale ou réglementaire. Notez que, bien que cela soit fortement déconseillé, il a cependant été jugé il y a quelques années que la remise d’un cadeau à des clients en infraction à la législation économique ne suffit pas à regarder une telle pratique comme une gestion commerciale anormale pour refuser la déduction fiscale, dès lors que l'entreprise ne poursuit pas d'autre objectif que l'augmentation de son chiffre d'affaires.

Attention. La valeur du cadeau n’est pas une condition de sa déductibilité : peu importe donc, son montant, à la condition toutefois qu’il ne soit pas excessif. Cette notion de valeur exagérée est évidemment d’appréciation aléatoire, qui reposera sur les usages de l’entreprise, son activité, sa taille, le niveau de son chiffre d’affaires, etc.

Petite formalité à respecter. Si le montant total des cadeaux dépasse 3 000 €, sur l’exercice, vous devrez les mentionner sur le relevé des frais généraux, à joindre à votre déclaration de résultats (une omission vous coûtera une pénalité de 5 % des sommes non reportées sur ce tableau, ramenée à 1 % si ces cadeaux sont déductibles au plan fiscal). Sont dispensés de cette inscription les cadeaux spécialement conçus pour la publicité dont la valeur unitaire ne dépasse pas 73 € TTC par bénéficiaire.

Cadeaux d’affaires : l’impact sur votre TVA

En ce qui concerne la TVA. La problématique est la même : vous achetez des cadeaux auprès d’une entreprise spécialisée dans la vente de cadeaux d’affaires, cet achat étant soumis à la TVA. La TVA payée par l’entreprise sera-t-elle récupérable ?

Une tolérance admise. A priori non, puisque la règle en la matière précise que « la livraison à titre gratuit de biens ne constitue pas une opération imposable » : en clair, parce que le cadeau n’entraînera pas pour vous un chiffre d’affaires imposable à la TVA, collectée auprès du bénéficiaire, la TVA payée au fournisseur n’est pas récupérable. Vous pourrez, toutefois, déduire la TVA qui grève ces cadeaux à la seule condition que la valeur unitaire du cadeau n’excède pas, par an et par bénéficiaire, 73 € TTC (en ce compris, le cas échéant, les frais d’emballage, les frais de port, etc.).

Attention. Vous devez être en mesure de prouver avec précision la valeur unitaire moyenne du cadeau attribué chaque année par client, ce qui supposera notamment de fournir les factures d’achat et la liste nominative des bénéficiaires des cadeaux avec le montant du cadeau attribué à chacun !

Pour les prélèvements sur stocks. Cette règlementation vaut autant pour les cadeaux achetés que pour ceux que vous prélevez dans vos stocks : dans ce cas, vous devez constater une « livraison à soi-même ». Concrètement, vous déclarez, en TVA collectée, le montant de la TVA se rapportant aux biens prélevés, cette TVA n’étant elle-même pas déductible. Cette manipulation n’est toutefois pas à faire si la valeur unitaire du bien prélevé n’excède pas 73 € TTC.

La convention de Vienne

La convention de Vienne du 11 avril 1980 encadre les ventes internationales. Elle prévoit des règles en matière de formation du contrat, de livraison, de paiement, de garantie, de recours en cas de litige, etc.

Quand s’applique la convention ? La convention s’applique, sauf refus des signataires du contrat, aux contrats dont les parties sont établies dans des pays l’ayant ratifiée, mais aussi lorsque les règles d’un Etat mènent à l’application de la réglementation d’un État l’ayant ratifiée.

Un caractère supplétif. La convention a un caractère supplétif : il est toujours possible de rejeter telle ou telle disposition du texte, voire le texte entier. Pour cela, le rejet doit figurer explicitement dans le contrat. À l’inverse, 2 parties peuvent choisir d’appliquer la convention, même si elles ne relèvent pas de pays signataires.

Les Incoterms

Les Incoterms ou International Commercial Terms (clauses internationales de commerce) fournissent, à travers la chambre de commerce internationale qui les a codifiées, une liste d’usages pour des ventes types, que les parties pourront choisir d’utiliser.

Une révision. Ils sont révisés tous les 10 ans afin de tenir compte de l’évolution des pratiques du commerce international. Vous pouvez consulter les incoterms actuellement applicables ici.

Que prévoient les incoterms ? Ils définissent de manière codifiée les conditions de livraison des marchandises dans le cadre d'un contrat de vente. Ils déterminent les obligations réciproques du vendeur et de l'acheteur, la répartition des coûts de transport, ainsi que le lieu de livraison qui représente le point de transfert des risques du vendeur à l'acheteur. Les incoterms permettent également de répartir les frais et les risques de l’acheminement de la marchandise entre le vendeur et l‘acheteur.

Que prévoit le contrat de vente internationale ?

Le contrat de vente internationale contient généralement :

• la désignation des parties : les noms, les raisons sociales de leurs sociétés, les noms de leurs représentants ayant délégation de signature, etc. ;
• l’objet du contrat : la description des produits vendus, leur qualité et quantité, les prix et modalités de paiement ;
• les obligations des parties, notamment les modalités de transport et de livraison ;
• la clause de force majeure permettant de dégager le fournisseur de sa responsabilité ;
• la clause de garantie (vice caché) ;
• le droit applicable et le mode de règlement des litiges (arbitrage par exemple) ;
• la langue du contrat qui, rappelons-le, doit être maîtrisée par les deux parties ;
• la date et la signature.

Bon à savoir. Sachez que la convention de Vienne n’impose pas un écrit pour le contrat de vente internationale. Il est néanmoins fortement recommandé d’établir un tel écrit en cas de litige. En outre, le prix n’est pas nécessairement déterminé le jour de la formation du contrat.

Les obligations du vendeur. Selon la convention de Vienne, le vendeur a 3 obligations essentielles :

• il doit délivrer la marchandise, conformément à l’objet du contrat et en un lieu déterminé ;
• il doit transférer la propriété de la marchandise ;
• il doit remettre les documents relatifs à la vente.

Si un Incoterm a été choisi, le vendeur devra assurer et transporter la marchandise selon les termes choisis. Le délai de livraison, son trajet, les moyens de transport et tous les éléments qui s’y rapportent dans le contrat devront être respectés.

Les obligations de l’acheteur. Selon la convention de Vienne, l’acheteur a 2 obligations principales :

• le paiement du prix ;
• la prise de livraison de la chose.

Clauses abusives : une protection pour qui, pour quoi ?

Posez-vous 2 questions ! Pour anticiper efficacement la rédaction de vos contrats, il est nécessaire de répondre d’abord à 2 questions : qui est protégé par la réglementation des clauses abusives et qu’est-ce qu’une clause abusive ?

Qui est protégé ? La réglementation des clauses abusives vise à protéger 2 types de personnes ayant conclue un contrat avec un professionnel :

• les consommateurs : il s’agit de « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole » ;
• les non-professionnels : il s’agit de « toute personne morale qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Que faut-il entendre par « clause abusive » ? Les clauses abusives sont celles qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur ou du non-professionnel, un « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Un champ d’application large ! D’ordre public (il n’est pas possible d’y déroger), la réglementation sur les clauses abusives s'applique quels que soient la nature du contrat (vente, location, crédit, etc.), les produits concernés (meubles, immeubles ou prestations de services), la forme et le support du contrat.

Exemples. Sont ainsi concernés, par exemple, les bons de commande, les factures, les bons de garantie, les bordereaux ou bons de livraisons, les billets, les tickets, etc., qui font référence à des conditions générales préétablies.

Clauses abusives : comment les éviter ?

Bien rédiger un contrat, cela s’anticipe ! Pour éviter d’insérer une clause abusive dans vos contrats, vous avez quelques outils à votre disposition.

1er outil : la Loi. Avant de rédiger vos clauses, la première chose à faire est de prendre connaissance des clauses dites « noires » et « grises ». Il s’agit de 2 types de clauses listées par la Loi :

• les clauses abusives « noires », quoi qu’il arrive, sont abusives ;
• les clauses abusives « grises », par principe, sont abusives, mais peuvent ne pas l’être si vous démontrez qu’elles ne le sont pas.

12 clauses « noires ». Les clauses « noires » sont celles qui ont pour objet ou pour effet de :

• constater l'adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ;
• restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;
• réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;
• accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat ;
• contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n'exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou son obligation de fourniture d'un service ;
• supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations ;
• interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d'inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou de son obligation de fourniture d'un service ;
• reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ;
• permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;
• soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel ;
• subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d'une indemnité au profit du professionnel ;
• imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat.

10 clauses « grises ». Les clauses « grises » sont celles qui ont pour objet ou pour effet de :

• prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l'exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;
• autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d'un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d'arrhes, si c'est le professionnel qui renonce ;
• imposer au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant manifestement disproportionné ;
• reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée raisonnable ;
• permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d'engendrer une diminution des droits du consommateur ;
• réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues listées dans les clauses abusives « noires » (voir ci-dessus) ;
• stipuler une date indicative d'exécution du contrat, hors les cas où la loi l'autorise ;
• soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ;
• limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ;
• supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.

2ème outil : la Commission des clauses abusives. Une clause qui ne correspond pas aux situations visées dans les listes des clauses « noires » ou « grises » peut tout de même être jugée abusive. C’est pourquoi, outre ces 2 listes, il peut être opportun de consulter le site web de la Commission des clauses abusives (www.clauses-abusives.fr) qui émet des recommandations.

Bon à savoir. Même si ces recommandations ne s’imposent pas à vous, il est préconisé de les suivre. A titre d’exemple, sachez que des recommandations ont été émises pour les contrats de location non saisonnière de logements meublés et pour les contrats de déménagement et de stockage de meubles.

3ème outil : votre conseil juridique ! La rédaction des clauses contractuelles n’est pas une tâche aisée. C’est pourquoi il est bien sûr recommandé de faire appel à votre conseil juridique qui pourra vous apporter une aide précieuse.

Exemple 1. Il a été jugé qu’une clause imposant le paiement intégral des honoraires d’un architecte, même en cas d’abandon du projet de construction de sa part, pour quelque raison que ce soit, était abusive.

Exemple 2. Il a été jugé qu’une clause a pour objet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du client en cas de manquement du déménageur à ses obligations est abusive, même si le montant plafond a été proposé par le client.

Clauses abusives : quand une clause est contestée

Une vérification. Vérifiez tout d’abord que la clause contestée par un client ne fait pas partie des clauses « noires », « grises » ou de celles visées par la Commission des clauses abusives.

Apprécier le caractère abusif. Si la vérification ne donne rien, il faut alors faire un travail d’appréciation du caractère abusif ou non de la clause (on parle de « test du déséquilibre significatif »). Contactez alors votre conseil juridique qui pourra alors vous apporter une aide précieuse en la matière.

Effectuer le test du déséquilibre significatif ! Pour effectuer le test, il faut vous placer à la date de la conclusion du contrat et prendre en compte, dans le cadre de votre appréciation, toutes les circonstances qui entourent la conclusion de celui-ci, ainsi que toutes ses autres clauses. L'appréciation du caractère abusif d’une clause s’effectue également au regard des clauses contenues dans un autre contrat lorsque les 2 contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’une clause qui octroie à la banque la possibilité de prononcer la déchéance du terme d’un contrat de prêt n’est pas abusive dès lors qu’elle restreint cette possibilité au seul cas dans lequel les emprunteurs ont fait preuve de mauvaise foi lors de la souscription du prêt. Dans cette affaire, la banque fonde sa demande sur une clause du contrat, qui lui octroie la possibilité de prononcer la déchéance du terme si elle prouve qu’au moment de la souscription du prêt, le couple lui a fourni des renseignements inexacts sur sa situation. Ce qui s’avère être le cas : le couple a en effet produit de faux relevés de compte à l’appui de sa demande de financement. Le couple estime, lui, que cette clause est abusive, dès lors qu’elle permet à la banque de résilier le contrat de prêt sans préavis, et ce malgré le fait qu’il n’ait jamais failli à son obligation de remboursement du prêt. Une position que ne partage pas le juge, qui rappelle que la possibilité de résiliation anticipée offerte à la banque est limitée au seul cas dans lequel les emprunteurs ont fourni des renseignements inexacts sur des éléments déterminants de son consentement. De plus, la présence de cette clause ne prive pas le couple de pouvoir contester son application en justice. Elle est donc parfaitement valable.

Pour la petite histoire bis. Un camping loue un emplacement de mobil-home à un couple pour une durée d’1 an (année civile). En fin d’année, il prévient les locataires qu’ils ne pourront pas renouveler cette location à cause de la réalisation de travaux prévue l’année suivante. Ces derniers contestent car ils estiment que la clause du contrat ayant permis au camping d’y mettre fin est abusive. Celle-ci permet, selon eux, au professionnel de le rompre seul au bout d’une période d’1 an qu’il juge trop courte. Et ce, sans avoir besoin de les prévenir à l’avance. Une recommandation existe concernant les contrats d’hôtellerie de plein air. Elle conseil de supprimer toute disposition permettant au professionnel de rompre le contrat unilatéralement sans avoir à fournir de motif. Toutefois, le juge considère ici, que le contrat étant simplement arrivé à échéance, il n’y a pas de rupture unilatérale de la part du camping. Il ajoute qu’il s’agit d’un contrat à durée déterminée d’1 an parfaitement licite et non d’un contrat d’abonnement à échéance successive. La clause ne peut donc pas être considérée comme étant abusive et la décision du camping est validée.

Vous avez juste reproduit des dispositions légales ? Les clauses reprenant des dispositions légales d’ordre public ne sont pas abusives, même si elles créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ou du non-professionnel, dès lors qu’elles respectent la portée et le champ d’application des dispositions légales.

Clauses abusives : quelles conséquences ?

Votre client a raison... Suite à vos vérifications, il apparaît que la clause contestée par un client est manifestement abusive. Voici les conséquences que cela va avoir…

Sanction civile. Les clauses abusives sont réputées non écrites et ne sont donc pas opposables au client, et ce de manière rétroactive. Le juge ne peut pas réviser la clause. Le contrat n’en demeure pas moins applicable, sauf s’il ne peut pas survivre à la suppression de la clause litigieuse.

Sanction administrative. Vous pouvez être condamné au paiement d’une amende administrative d’un montant maximum de 3 000 € (personne physique) ou 15 000 € (pour une société).

Clause de non-concurrence commerciale : quel intérêt ?

2 intérêts. L’insertion d’une clause de non-concurrence peut aussi bien se faire dans l’intérêt du locataire que dans l’intérêt du bailleur.

L’intérêt du locataire. Le locataire peut réclamer l’insertion d’une clause de non-concurrence dans le bail commercial afin de protéger son activité : la clause a alors pour but d’interdire au bailleur de louer un autre local commercial à un concurrent près de celui du locataire. En pratique, la clause de non-concurrence est alors aussi appelée « clause d’exclusivité » dans cette situation.

L’intérêt du bailleur. La clause peut aussi être rédigée au profit du bailleur. Dans cette situation, le locataire va s’engager à ne pas concurrencer le bailleur à l’issue du bail commercial directement (en s’installant, par exemple, près du local loué) ou indirectement (en achetant les parts d’une société exploitant un fonds similaire de celui du bailleur).

Clause de non-concurrence commerciale : des conditions précises

Quelles conditions de validité ? La Loi n’évoque pas la clause de non-concurrence commerciale. Ce sont donc les juges qui ont posé les conditions à respecter. Au fur et à mesure du temps, ils en ont dégagé 3 qui, si elles ne sont pas réunies, peuvent entraîner l’annulation de la clause de non-concurrence commerciale.

1re condition : une clause limitée dans le temps et l’espace. La clause doit être limitée dans le temps et l’espace. Il est important d’indiquer une durée précise et d’indiquer si la clause survivra au bail en cas de congé. De même, la limite dans l’espace devra être précise : soit elle sera limitée à la seule galerie marchande, soit elle sera intégrée à un périmètre géographique qui ne prête pas à interprétation. Petit détail ici, la distance doit être précisée « à vol d’oiseau » car, à défaut, les juges estiment qu’il faut mesurer la distance par la route.

2e condition : une clause proportionnée et légitime. La clause doit être proportionnée et légitime entre la protection des intérêts de son bénéficiaire et la liberté d’entreprendre. Cette condition impose aux parties de respecter une certaine mesure. Ainsi, le juge peut invalider une clause si les intérêts protégés ne sont pas clairement définis ou ne sont pas légitimes.

3e condition : la liberté du locataire est respectée. La clause ne doit pas interdire au locataire sa faculté de déspécialisation, protégée expressément par la Loi. La clause de non-concurrence ne doit donc pas l’empêcher d’exercer une activité annexe à l’activité principale qui est indiquée au bail.

Bon à savoir. Une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail doit comporter une contrepartie financière pour être valable. Tel n’est pas le cas pour une clause de non-concurrence commerciale.

   =>   Pour en savoir plus sur la clause de non-concurrence dans un contrat de travail, consultez notre fiche « Clause de non-concurrence : les conditions de sa validité »

Clause de non-concurrence commerciale : si elle est valable

La clause doit être respectée. Dans cette situation le contenu de la clause doit tout simplement être respecté par les 2 parties.

Sinon... Si la clause de non-concurrence n’est pas respectée, la partie victime peut réclamer les sanctions prévues là aussi par la clause de non-concurrence.

Clause de non-concurrence : si elle n’est pas valable…

Un vrai risque… Si le locataire ou le bailleur se voit dans l’obligation de respecter une clause qui s’avère nulle, il subit un préjudice qui peut justifier le paiement de dommages-intérêts.

En revanche… Si le locataire ou le bailleur ne respecte pas la clause de non-concurrence qui n’est pas valable, il ne peut pas prétendre à des dommages-intérêts.

Une conséquence… En présence d’une clause nulle, le locataire ou le bailleur retrouve toute sa liberté.

Garantie commerciale : une réglementation stricte

Définition de la garantie commerciale. La Loi définit la garantie commerciale comme « tout engagement contractuel d'un professionnel à l'égard du consommateur en vue du remboursement du prix d'achat, du remplacement ou de la réparation du bien ou de la prestation de tout autre service en relation avec le bien, en sus de ses obligations légales visant à garantir la conformité du bien ».

Qu’est-ce qu’un client « consommateur » ? De la définition légale, il apparaît que la garantie commerciale profite au client entendu comme un « consommateur », c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Un contrat écrit. La garantie commerciale est obligatoirement un contrat écrit. Un exemplaire de ce contrat doit être remis au client.

Contenu du contrat. Le contrat doit préciser le contenu de la garantie, les modalités de sa mise en œuvre, son prix, sa durée, son étendue territoriale, ainsi que le nom et l'adresse du garant. En outre, il mentionne de façon claire et précise que, indépendamment de la garantie commerciale, le vendeur reste tenu des garanties légales visant à garantir la conformité du bien. Le contrat doit également mentionner les exclusions ou tout facteur d’exclusion de la garantie commerciale.

Nom du contrat. La garantie commerciale doit être intitulée « contrat de garantie commerciale ». Le contrat doit préciser ce qu’il apporte par rapport à la garantie légale de conformité.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Garantie légale de conformité : ce qu’il faut savoir »

En cas d’immobilisation de l’objet protégé par la garantie. Lorsqu’un client demande au vendeur, pendant le cours de la garantie commerciale qui lui a été consentie lors de l'acquisition ou de la réparation d'un bien meuble, une remise en état couverte par la garantie, toute période d'immobilisation d'au moins 7 jours vient s'ajouter à la durée de la garantie qui restait à courir.

Sanctions. Tout manquement à la réglementation relative à la garantie commerciale est passible d'une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une société.

La DGCCRF et le rescrit « garantie commerciale »

Qu’est-ce qu’un rescrit ? Une procédure, appelée « rescrit », permet aux dirigeants d’une entreprise de questionner l’administration pour s’assurer de la conformité d’un choix de gestion, et ainsi éviter toute mauvaise surprise.

Un rescrit « garantie commerciale » ? La Loi Essoc a créé un rescrit « garantie commerciale » qui permet à une entreprise de demander à la DGCCRF de prendre formellement position sur la conformité du contrat de garantie commerciale qu’elle envisage de mettre en place.

Qui peut en bénéficier ? Seules les entreprises du secteur du commerce de détail d'appareils électroménagers en magasins spécialisés (répertoriés, pour plus de détail, sous les codes 47.54 et 47-54 Z de la division 47 de la section G de la nomenclature des activités françaises) peuvent recourir au rescrit « garantie commerciale ».

Pièces justificatives. Pour mettre en œuvre le rescrit, il faut remplir un formulaire téléchargeable sur le site web www.economie.gouv.fr/dgccrf ou sur le site www.service-public.fr. La demande doit également être accompagnée de tout document, notamment tout support contractuel à destination des clients, permettant à la DGCCRF de prendre position sur le contrat de garantie commerciale que l’entreprise envisage de mettre en place.

Un délai à respecter. La DGCCRF a 2 mois pour prendre sa décision, à compter de la réception de la demande. Sa décision doit être notifiée au demandeur au moins 2 mois avant sa prise d’effet.

Conséquence de la prise de position formelle. La prise de position formelle a pour objet de prémunir l’entreprise d'un changement d'appréciation de la DGCCRF qui serait de nature à l’exposer au paiement d’une amende administrative. La validité de cette prise de position prend fin à compter de la date à laquelle :

• la situation n'est plus identique à celle présentée dans sa demande ;
• est entrée en vigueur une modification de dispositions législatives ou réglementaires de nature à affecter cette validité ;
• l'autorité administrative notifie à l’entreprise, après l’avoir préalablement informée, la modification de son appréciation.

Incoterms : c’est quoi ?

Définition. Incoterms est l’abréviation de « International Commercial Terms » que l’on peut traduire en français par « conditions internationales de vente ». La réglementation des Incoterms a été mise en place par la Chambre de Commerce Internationale.

Objectif des incoterms. Les Incoterms ont pour objectif de réglementer l’interprétation des clauses des contrats commerciaux internationaux. Ils concernent essentiellement les obligations des parties à un contrat de vente, en ce qui concerne la livraison de la marchandise vendue, la répartition des frais et des risques liés à cette marchandise, ainsi que la charge des formalités d’export et d’import.

Incoterms = 3 lettres. Chaque Incoterm est codifié par 3 lettres (voir ci-dessous).

Incoterms : une liste à connaître !

Une réforme en 2010. La dernière modification de la réglementation des Incoterms date de 2010. Cette modification est entrée en vigueur le 1er janvier 2011.

Depuis le 1er janvier 2011. Il existe 11 termes répartis en 2 catégories :

• les termes utilisables pour le transport par mer et par voies navigables intérieures (catégorie 1) ;
• les termes utilisables quel que soit le mode de transport (catégorie 2).

Termes utilisables pour le transport par mer et par voies navigables intérieures. La 1ère catégorie comporte 4 termes.

FAS (Free Alongside Ship). Le vendeur règle les frais de transport jusqu'au port d'embarquement et effectue les formalités d'exportation, acquitte les frais, droits et taxes liés à ces formalités. La marchandise est livrée le long du navire dans le port d'embarquement : cette livraison marque le transfert de risques et des frais. L'acheteur supporte les coûts de chargement, le transport maritime, les coûts de déchargement et de transport du port de destination jusqu'à ses lieux d'activité.

FOB (Free On Board). La marchandise est livrée sur le navire désigné par l'acheteur. Le transfert des risques et des frais s'opère quand la marchandise a été livrée sur le navire. Le vendeur règle les frais de transport jusqu'au port d'embarquement, ainsi que les frais de chargement et effectue les formalités d'exportation, acquitte les frais, droits et taxes liés à ces formalités.

CFR (Cost and Freight). Le transfert de risque s'opère lorsque les marchandises sont livrées à bord du bateau dans le port d'embarquement. Le vendeur assume les frais de transport jusqu'au port de destination et les frais de chargement. Il effectue également les formalités d'export et paie les droits et taxes correspondants. L'acheteur endosse les frais à partir de l'arrivée des marchandises au port de destination, effectue les formalités à l'import et acquitte les droits et taxes correspondants.

CIF (Cost, Insurance and Freight). Le transfert de risque s'opère lorsque les marchandises sont livrées à bord du bateau dans le port d'embarquement. Le vendeur assume de plus les frais de transport et d'assurance jusqu'au port de destination et les frais de chargement, effectue les formalités d'export et paie les droits et taxes correspondants. L'acheteur endosse les frais à partir de l'arrivée des marchandises au port de destination, effectue les formalités à l'import et acquitte les droits et taxes correspondants.

Termes utilisables quel que soit le mode de transport. Voici les termes de la 2nde catégorie.

EXW (Ex-Works). La marchandise est disponible dans les locaux du vendeur à une date fixée. L'acheteur organise et paie le transport. Il en supporte aussi les risques jusqu'à la destination finale des marchandises. Les formalités et frais d'exportation et d'importation, ainsi que les droits et taxes liés à ces 2 opérations sont également à la charge de l'acheteur.

FCA (Free Carrier). Le vendeur remet les marchandises au transporteur désigné et payé par l'acheteur. Le transfert de risques est matérialisé lors de cette opération. Les formalités et frais d'exportation, ainsi que les droits et taxes liés, sont à la charge du vendeur. L'acheteur endosse le transport jusqu'à ces lieux d'activité, effectue les formalités à l'import et acquitte les droits et taxes correspondants.

CPT (Carriage Paid To). Le vendeur assume les frais du transport maritime jusqu'au port de destination. Le transfert de risque est établi lorsque les marchandises sont mises à la disposition du premier transporteur. Ainsi, les frais d'assurance sont à la charge de l'acheteur.

CIP (Carriage and Insurance Paid To). Les conditions sont les mêmes que pour CPT. Le vendeur doit fournir une assurance couvrant, pour l'acheteur, le risque de perte ou de dommage que la marchandise peut courir pendant le transport.

DDP (Delivered Duty Paid). Les marchandises sont livrées au lieu de destination, prêtes à être déchargées, alors que le vendeur a effectué le dédouanement à l'export et à l'import et acquitté les droits et taxes liés à ces opérations. L'acheteur endosse les frais de déchargement, sauf si le contrat indique le contraire. Parallèlement, l'acheteur n'a aucune obligation de prendre en charge les coûts d'inspection, tandis que le vendeur paie les frais des inspections avant expédition exigées par les autorités du pays d'exportation ou d'importation.

DAT (Delivered At Terminal). Outre le transport principal, le vendeur organise et paie le déchargement de la marchandise au point de destination et son acheminement jusqu'au terminal convenu. Le transfert de risque est effectif lorsque la marchandise a été mise à la disposition de l'acheteur au terminal convenu. L'acheteur effectue les formalités d'importation et acquitte les droits et taxes dus en raison de l'importation.

DAP (Delivered At Place). Le vendeur prend en charge le transport des marchandises jusqu'au point de livraison convenu ; il assume donc les coûts et les risques jusqu'à ce point. Les marchandises sont mises à disposition de l'acheteur à destination sur le moyen de transport, sans être déchargées. L'acheteur organise le déchargement, effectue les formalités d'importation et acquitte les droits et taxes dus en raison de l'importation.

Le contrat commercial : un contrat sans formalisme ?

Un contrat entre « commerçants ». Le contrat commercial s’applique exclusivement si les 2 parties ont la qualité de « commerçants ». Pour mémoire, sont commerçants « ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Le plus souvent, il s’agira de 2 sociétés entre elles, comme des SA ou des SARL. Il pourra aussi s’agir des contrats avec des commerçants personnes physiques.

Un contrat sans réglementation ? La Loi part du principe que les commerçants sont des professionnels avisés. Les règles qui s’appliquent sont donc expéditives pour permettre la fluidité des échanges sans formalisme protecteur.

Pas de formalisme requis. En France, le contrat est « consensuel ». Cela signifie qu’il peut se former, et devenir obligatoire, selon des formes que les parties ont convenues, et non pas seulement suite à un écrit. Un e-mail, un papier griffonné, un appel téléphonique, se taper dans la main, ou même un échange de regard sur certains marchés peut valablement constater un accord.

À noter. Ces accords, parfois d’une valeur considérable, doivent être exécutés et un juge pourra condamner une partie à exécuter ses obligations. Le juge pourra également être amené à interpréter le contenu du contrat qui se révèle imprécis et/ou ambigu.

Pour la petite histoire. À l’occasion du transfert d’un joueur de football, 2 clubs sont convenus qu’un bonus serait dû en cas de qualification du club acquéreur pour la Ligue des Champions. Ayant été éliminé lors de la phase de barrages, précédent la phase de poules, le club acquéreur a estimé qu’il n’était pas qualifié pour la Ligue des Champions et qu’il ne devait pas verser le bonus convenu. À tort selon le juge : la clause étant imprécise sur ce qu’entendant les 2 clubs par « Ligue des champions », il a considéré que celle-ci devait comprendre la phase des barrages et pas seulement la phase de poules. Par conséquent, le club acquéreur a dû payer le bonus convenu.

Les preuves de la naissance du contrat commercial : une souplesse jusqu’où ?

Un problème de preuve. La faible réglementation du contrat commercial peut parfois poser un problème de la preuve des obligations lorsque le contrat n’a pas été conclu par écrit. Comment prouver, en effet, l’échange de regard ou le fait que les parties étaient d’accord devant un stock de marchandises sur un quai de déchargement ?

Comment prouver l’existence d’un contrat ? Entre commerçants, la preuve est libre. Cette simple phrase permet, en pratique, d’apporter des types de preuves qui seraient totalement impossibles entre particuliers. Ainsi, quel que soit le montant du contrat et même pour plusieurs milliers d’euros, la Loi n’oblige à rien : ni écrit, ni preuve préconstituée, ni proportionnalité avec la valeur. Tout élément est recevable en fonction du contexte.

Pensez à votre comptabilité. Un commerçant peut prouver sa bonne foi par sa propre comptabilité. Ayant des obligations comptables, le fait d’avoir enregistré une facture comme étant due pourra être apporté au dossier comme preuve que le contrat a été exécuté.

Le contrat commercial : encadré a minima

Un contrat encadré ? La qualité de commerçant permet d’être très souple sur la formation du contrat. Toutefois, la Loi prévoit différentes obligations pour encadrer les pratiques commerciales. Il s’agit d’abord d’encadrer la personne du commerçant et ensuite d’encadrer l’exécution du contrat. Ces obligations sont d’ailleurs plutôt en augmentation, le législateur ayant pris conscience que la totale liberté des affaires n’est pas toujours tenable.

Un encadrement par rebond. La Loi pose des obligations diverses aux commerçants eux-mêmes. Ce contrôle sur les personnes et les sociétés va sécuriser les affaires par rebond : obligations de tenir une comptabilité, de s’immatriculer au RCS, de déclarer l’état de cessation des paiements, etc.

3 garde-fous. La Loi fixe également 3 garde-fous propres à l’exécution du contrat. Lesquels ?

1er garde-fou. En 1er lieu, tout professionnel doit fournir des conditions générales de vente. Il s’agit ici de compléter les dispositions contractuelles puisqu’on a vu que le contrat peut se former de façon très informelle.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Mettre en place des conditions générales de vente »

2ème garde-fou. Le professionnel a l’obligation de fournir une facture pour toute prestation de service ou achat de produits entre professionnels dès la réalisation de la vente. Il y aura donc bien une trace écrite (ou numérique) de la transaction.

3ème garde-fou. En dernier lieu, la Loi fixe des délais maximum de paiement entre entreprises.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Gérer les délais de paiement entre entreprises »

Contrat commercial : une protection qui s’applique aussi à l’export ?

Le contrat commercial… international. Les règles énoncées ci-dessus s’appliquent en France. La question qui se pose pour les contrats internationaux est celle de la Loi applicable. Il n’existe pas de règles spéciales pour des contrats conclus entre sociétés étrangères, mais en pratique, une des législations des parties sera choisie. Il faut donc toujours s’assurer que les parties soient bien d’accord sur le choix de la Loi applicable lors de la signature du contrat, à savoir :

• soit la Loi française en ce qui nous concerne ;
• soit la loi de l’autre partie ;
• soit des règles communément admises comme, par exemple, la « Common Law » américaine.

Exemple. Une société française en relations d’affaires avec une société chinoise pourra très bien se soumettre à la Loi américaine, censée être connue par les 2 parties.

Absence de choix de Loi. Si jamais le contrat n’est pas explicite sur le choix du droit applicable, il faut appliquer les règles prévues par le règlement européen « Rome I ». Pour les cas les plus fréquents, citons :

• le contrat de vente de biens est régi par la Loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ;
• le contrat de prestation de services est régi par La loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle.

Exemple. Sans indication au contrat lui-même, quand une société française exporte vers un autre pays européen, c’est le droit français qui s’appliquera. À l’inverse, en cas d’achat de bien ou de service à une société allemande ou roumaine, c’est le droit de ces pays qui s’appliquera.

Un auto-entrepreneur est un travailleur indépendant

Un statut particulier. Le statut de l’auto-entrepreneur a été créé en 2008, à l’origine dans l’objectif de favoriser la création d’entreprise et de développer l’entrepreneuriat en France. Ouvert à toute personne désireuse de démarrer une activité professionnelle indépendante (salarié en poste, fonctionnaire, chômeur désireux de créer son entreprise, etc.), ce statut peut constituer un tremplin utile dans la construction d’un projet d’entreprise.

Un statut indépendant. L’auto-entrepreneur est, par principe, un travailleur indépendant : cela signifie concrètement qu’il est maître de son affaire, en ce qu’il s’organise comme il l’entend pour la recherche de la clientèle, la mise en place de partenariat, la conclusion de contrats avec les fournisseurs, la réalisation des différentes tâches nécessaires à la gestion de son entreprise, etc.

Un régime particulier. Le régime auto-entrepreneur est réservé aux personnes qui exercent une activité commerciale, artisanale ou libérale ne leur procurant pas un chiffre d’affaires supérieur à 176 200 € hors taxes (pour les activités de vente de marchandises) ou 72 600 € hors taxes (pour les prestataires de services). Il se caractérise par une relative souplesse en termes de gestion et permet de bénéficier du régime dit de la micro-entreprise, avec des obligations comptables allégées et un régime fiscal et social particulièrement adapté (avec possibilité de mise en place de prélèvements à la source des cotisations et de l’impôt sur le revenu, calculés sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires).

Un auto-entrepreneur n’est pas un travailleur salarié

Qui dit travailleur indépendant… Qui dit travailleur indépendant dit indépendance dans le travail, et c’est à ce niveau que vous devez être vigilant. Force est de constater, en effet, que les services de l’Urssaf, à l’occasion de contrôles de plus en plus fréquents, reviennent sur la nature des relations qu’entretiennent les entreprises avec les auto-entrepreneurs avec lesquels elles sous-traitent des opérations.

… dit absence de lien de subordination ! L’Urssaf peut avoir tendance à considérer que la relation entre l’entreprise et l’auto-entrepreneur s’apparente plus à une relation salariée, dès lors qu’elle établit un lien de subordination entre les deux protagonistes.

Concrètement... Sera considéré comme travailleur salarié quelqu’un qui accomplit un travail pour le compte d’un employeur dans un lien de subordination juridique permanente : cette personne va donc exercer son activité sous l’autorité d’un employeur qui aura le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les éventuels manquements. Le travailleur salarié est donc un subordonné par rapport à son employeur, dans la relation de travail.

Inversement… Une personne qui reste libre d’effectuer ou non les missions proposées, de déterminer ses tarifs, de travailler avec d’autres entreprises clientes, etc. ne sera pas considérée comme étant placée dans un lien de subordination. De même, en l’absence d’ordre ou de directive précise et en l’absence de contrôle et de sanction du non-respect des objectifs, le lien de subordination ne sera pas caractérisé.

Conséquence directe. Si un lien de subordination est établi, la relation entre l’entreprise et l’auto-entreprise sera requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée. Cette hypothèse se rencontre notamment dans l’hypothèse où une entreprise engage une personne en l’encourageant à se déclarer sous le statut d’auto-entrepreneur. Il faut, ici, être extrêmement vigilant.

Qualifier une relation de travail salarié. Quels sont les critères que l’Urssaf va mettre en avant pour caractériser une relation de travail salarié, et donc en substance, qu’est-ce que vous ne devez pas faire lorsque vous êtes en relation d’affaire avec un auto-entrepreneur ? Etablir l’existence d’un contrat de travail dépend des conditions dans lesquelles un travailleur salarié va exercer son activité. Il faut donc analyser de manière concrète la relation qui va lier l’entreprise à l’auto-entrepreneur, ce qui pourra se faire à partir d’un faisceau d’indices.

Les indices d’une relation salariée. Voici quelques exemples, critères ou indices qui pourront permettre aux services de contrôle de requalifier la collaboration en contrat à durée indéterminée. Ce sera le cas s’il peut être prouvé que :

• l’auto-entrepreneur était, auparavant, salarié de l’entreprise, embauché pour des fonctions identiques ou proches ;
• votre entreprise est le donneur d’ordre unique de l’auto-entrepreneur, qui n’en cherche, en outre, pas nécessairement d’autres ;
• l’entreprise lui impose le respect d'horaires ;
• l’entreprise lui impose le respect de consignes autres que celles strictement nécessaires aux exigences de sécurité sur le lieu d'exercice, pour les personnes intervenantes, ou bien pour le client, ou encore pour la bonne livraison d'un produit ;
• l’auto-entrepreneur établit sa facturation au nombre d'heures ou en jours ;
• une absence ou une limitation forte d'initiatives dans le déroulement du travail est caractérisée ;
• l’auto-entrepreneur est complètement intégré à une équipe de travail salariée (il participe aux mêmes réunions, par exemple) ;
• l’entreprise lui fournit son matériel ou ses équipements (sauf équipements importants ou de sécurité) ;
• l’auto-entrepreneur apparaît dans l’organisation de l’entreprise et semble lui appartenir (signature des mails, adresse email avec la raison sociale de l’entreprise, cartes de visite et papier à lettre au nom de l’entreprise, etc.).

Conseils. Tous ces critères, qui ne sont pas exhaustifs, comme le rappelle l’administration, sont autant d’exemples de ce qu’il ne faut pas faire ou imposer à un auto-entrepreneur dans le cadre de vos relations. Conservez tous les éléments de preuve qui vous permettront d’établir que l’auto-entrepreneur avec lequel vous travaillez est effectivement libre dans l’organisation de son travail.

Exemple. Il a déjà été jugé qu’un abatteur, qui a démissionné de son entreprise pour poursuivre son activité professionnelle auprès de la même entreprise, dans ses locaux, sur sa chaîne d'abattage, en utilisant sa pointeuse, travaillait effectivement sous la direction et le contrôle de cette dernière. Ce qui caractérisait l’existence d’un contrat de travail.

A noter. Si la relation de travail était requalifiée en contrat de travail, le salarié ne pourrait pas, pour autant, obtenir le remboursement de ses cotisations sociales versées en tant que travailleur indépendant.

Paiement au nom de la société : un pouvoir du représentant légal

Principe. La règle veut que la société soit engagée par son représentant légal (directeur, administrateur, président, gérant, etc.). Mais, pour des questions pratiques et d’organiser, il est souvent prévu qu’il délègue à certains salariés de l’entreprise certains pouvoirs, dont celui d’engager les fonds de l’entreprise, de signer les chèques, d’ordonner les virements, etc. À qui ?

Une (des ?) personne(s) de confiance ! La personne qui pourra émettre des chèques, encaisser des chèques ou ordonner des paiements bancaires au nom et pour le compte de la société doit être une personne de confiance. Pour autant, il est généralement conseillé de séparer les pouvoirs : le collaborateur qui peut donner l’ordre de payer n’étant pas celui qui a le pouvoir de payer.

Double signature. Pour des raisons de sécurité, il peut également être opportun de mettre en place une procédure de double signature, celle du représentant légal permettant de contrôler celle de la personne à qui le pouvoir a été délégué.

Paiement au nom de la société : déléguer son pouvoir à un salarié

En pratique. C’est souvent à la personne en charge de la gestion de la comptabilité de la société que dirigeant délègue généralement le pouvoir de procéder aux paiements et encaissements au nom et pour le compte de la société. Mais il peut également s’agir d’une autre personne, comme le chef d’un service par exemple.

Comment faire ? Pour déléguer son pouvoir, le représentant légal va conclure un mandat avec le collaborateur aux termes duquel il lui donne pouvoir d’engager des sommes au nom et pour le compte de la société. Le collaborateur sera alors appelé « délégué » et le représentant légal « délégant ».

2 sortes de délégations. Il existe 2 types de délégation :

• la délégation de pouvoirs ;
• la délégation de signature.

Délégation de pouvoirs. Dans cette hypothèse, le collaborateur a reçu une délégation de pouvoirs de la part du représentant légal qui l’autorise à agir au nom de la société, dans la limite des attributions qui lui sont données, le cas échéant.

Délégation de signature. Un collaborateur peut aussi avoir reçu, non pas une délégation de pouvoirs, mais une délégation de signature : dans ce cas, le représentant légal se borne à donner à un collaborateur, par exemple, le pouvoir de signer pour son compte les chèques.

À ne pas confondre. La délégation de pouvoirs est donnée par la société et continue à produire ses effets même lorsque le représentant légal a quitté ses fonctions ; la délégation de signature est au contraire attachée au représentant légal. Par conséquent, elle ne produit plus d’effets lorsque le représentant légal quitte son poste.

Limiter les pouvoirs du collaborateur. Il est possible de limiter les pouvoirs du collaborateur. La délégation peut, par exemple, ne porter que sur certaines opérations. L’étendue de la délégation peut également être plus ou moins grande selon la fonction du collaborateur. Il est aussi possible de fixer un seuil au-delà duquel le collaborateur n’a plus le pouvoir de signature au nom et pour le compte de la société.

Mandat apparent. Il peut arriver que vous ayez affaire à un collaborateur d’une entreprise à propos duquel vous êtes convaincu qu’il a effectivement le pouvoir d’agir au nom et pour le compte de la société qui l’emploie. Si vous vous rendez compte par la suite qu’il n’est pas détenteur de ce pouvoir, vous pouvez malgré tout vous retrancher derrière la théorie du « mandat apparent » pour que soient validés les actes qu’il aurait conclus avec vous en engageant la société qui l’emploie. Mais cela suppose que des conditions soient réunies.

Lesquelles ? Pour pouvoir se prévaloir de la théorie du mandat, il faut avoir cru légitimement que le collaborateur avoir le pouvoir d’agir au nom et pour le compte de la société qui l’emploie. En pratique, les critères vont varier en fonction de chaque situation (profession de l’interlocuteur, position de l’interlocuteur dans la société, etc.).

Exemple. Une secrétaire comptable, embauchée par son père dans la société qu’il dirige, a, sous sa propre signature et bien qu’elle ne possède pas de procuration pour le faire, émis des chèques tirés sur les comptes bancaires de cette société au profit de sociétés dont elle est elle-même gérante ou associée avec son époux. Pour la société, la banque a commis une faute en ne vérifiant pas si la secrétaire avait le pouvoir de signer des chèques. Elle estime que la banque aurait dû remarquer que la signature de la secrétaire était différente de celle du gérant de la société, pourtant seul habilité à signer les chèques. La banque va contester avoir commis une faute : elle explique qu’au regard du fonctionnement de la société (le père en étant gérant et la fille secrétaire-comptable), elle en a déduit l’existence d’un mandat apparent donné par le gérant à la secrétaire. Ce que valide le juge pour qui les conditions du mandat apparent sont remplies.

Paiement au nom de la société : en cas d’excès de pouvoir du salarié

Excès de pouvoir. Il peut arriver qu’un collaborateur émette des chèques ou ordonne un virement pour lequel il n’avait pas le pouvoir. Ce problème se pose généralement pour les chèques. Dans ce cas, le collaborateur a commis un « excès de pouvoir ».

Responsabilité du collaborateur fautif. Lorsqu’une personne signe un chèque sans en avoir le pouvoir, il engage sa responsabilité personnelle vis-à-vis de la personne pour qui le chèque a été émis.

Responsabilité de la banque. Lorsque la banque d’une société accepte de tirer un chèque sans vérifier le pouvoir de la personne qui émet ce chèque, elle peut voir sa responsabilité engagée. Ce sera notamment le cas s’il s’avère que cette personne n’avait effectivement pas le pouvoir de signer le chèque et que le paiement est contesté (sauf si ce dernier a commis une faute à l’origine du préjudice).

Exemple. Un dirigeant a recouru aux services d’un comptable extérieur à sa société. Ce comptable a détourné des fonds en imitant la signature du dirigeant. S’en rendant compte, ce dernier a demandé à sa banque de le rembourser des sommes détournées. Ce qui lui a été refusé par le juge : le dirigeant a commis une faute qui a concouru à la réalisation de son dommage en confiant la gestion de sa comptabilité à une personne sans vérifier les pouvoirs de celle-ci et en lui laissant la libre disposition de ses chéquiers sans aucune surveillance.