Absences répétées : de quoi s’agit-il ?

Multiplication des arrêts de travail. L’hypothèse évoquée ici n’est pas celle du salarié qui ne se présente pas dans l’entreprise, mais bien celle du salarié qui, de semaine en semaine, vous envoie un arrêt de travail, pour maladie. Face à la désorganisation qu’induit cette situation, quelles sont vos possibilités ?

A ne pas faire ! Un salarié en arrêt maladie ne peut pas être purement et simplement licencié sur ce seul motif : il n’est pas possible de licencier un salarié en raison de son état de santé (ou de son handicap), le contrat de travail étant simplement suspendu pendant la durée de la maladie du salarié. Mais il ne s’agit pas d’un interdit absolu : pour autant que vous vous entouriez des précautions nécessaires et que votre dossier soit effectivement bien étayé, vous pouvez vous séparer de ce salarié. Comment faire ?

A ne pas confondre. De la même manière, un salarié qui quitte son poste pour raisons de santé, notamment pour aller voir son médecin, ne commet pas une faute de nature à justifier un licenciement.

Un licenciement possible

Vous pouvez licencier. Les juges ont toutefois admis le licenciement d’un salarié dont les absences répétées perturbaient le fonctionnement de l’entreprise et rendaient nécessaire le remplacement définitif du salarié. Dans une telle situation, il est impératif de démontrer que le licenciement trouve effectivement son origine dans le dysfonctionnement de l’entreprise causé par l’absence du salarié.

« Absences répétées ». L’importance de la gêne causée par les absences répétées du salarié sera appréciée au cas par cas. C’est ainsi que des absences inopinées et fréquentes peuvent caractériser cette perturbation à propos d’un salarié avec lequel il devient difficile de collaborer, et sur lequel l’entreprise peut, en définitive, difficilement compter. En pratique, il faut être en mesure d’établir que la fréquence des absences rend difficile une collaboration efficace et fiable dans la durée avec le salarié en question.

Attention. Il ne faut pas que l’absence du salarié soit liée à un manquement à votre obligation de sécurité, même si cette absence entraîne une désorganisation de l’activité de l’entreprise. C’est ainsi qu’a été annulé un licenciement prononcé à la suite de l’absence prolongée d’un salarié qui était la conséquence du harcèlement moral dont il était l’objet (le juge a considéré que l'employeur ne pouvait pas se prévaloir, dans cette hypothèse, de la perturbation qu'une telle absence avait causé au fonctionnement de l'entreprise).

Attention. Il ne faut pas que l’absence du salarié soit liée à un manquement à votre obligation de sécurité, même si cette absence entraîne une désorganisation de l’activité de l’entreprise. C’est ainsi qu’a été annulé un licenciement prononcé à la suite de l’absence prolongée d’un salarié qui était la conséquence du harcèlement moral dont il était l’objet (le juge a considéré que l'employeur ne pouvait pas se prévaloir, dans cette hypothèse, de la perturbation qu'une telle absence avait causé au fonctionnement de l'entreprise).

Exemples. Le licenciement pourrait être jugé sans cause réelle et sérieuse s’il a été prononcé alors que l’absence est liée à un épuisement professionnel pour cause de surcharge de travail, ou encore qu’elle est liée à un non-respect, par l’employeur, des préconisations du médecin du travail.

Consultez votre convention collective ! Certaines conventions collectives prévoient des procédures particulières de licenciement. Par exemple, celle des commerces de gros permet, en effet, à l’employeur de mettre en demeure le salarié, par lettre recommandée, de reprendre son travail dans les 10 jours francs suivant l'envoi de ladite lettre lorsque son absence pour maladie ou pour accident se prolonge, selon le cas, au-delà du 80e ou du 170e jour. L'employeur pourra prononcer le licenciement du salarié, à l'expiration de ces délais que si le salarié n'a pas repris son travail dans ce délai de 10 jours et si ses absences, qui doivent dépasser les délais mentionnés, entraînent des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise et imposent le remplacement effectif définitif de du salarié. Le licenciement prononcé au mépris de cette procédure serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’insuffisance professionnelle : qu’est-ce que c’est ?

Une définition. L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité d’un salarié à réaliser ses missions de travail correctement. Bien souvent, il s’agira d’un manque de compétences.

Mais attention… L’insuffisance doit avant tout reposer sur des éléments objectifs quantitatifs comme des erreurs récurrentes, négligences ou qualitatifs comme le manque de compétences techniques, les difficultés ou l’incapacité à assumer les responsabilités du poste occupé.

Un exemple à ne pas suivre… Un employeur a licencié un salarié pour insuffisance professionnelle mais a entamé la procédure 8 jours après que ce dernier l’a informé d’une dégradation de son état de santé en lien avec son travail. Faute de justifier de l’insuffisance professionnelle du salarié, et en en raison de la proximité entre les 2 événements, le salarié semblait en réalité victime d’une discrimination en raison de son état de santé. Son licenciement est donc nul.

Comment se caractérise-t-elle ? Le salarié qui, malgré les efforts de formation et d’adaptation de l’employeur, ne parvient pas à mener ses missions, qui fait preuve d’un manque total d’autonomie est en situation d’insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle : qu’est-ce que ce n’est pas ?

Il ne faut pas confondre… L’insuffisance professionnelle se distingue de l’insuffisance de résultats, laquelle repose sur des éléments chiffrés et non atteints. Généralement, ces résultats sont prévus dans le contrat de travail par une clause d’objectifs ou bien ils sont fixés unilatéralement par l’employeur. Le fait de ne pas atteindre les résultats fixés ne peut constituer à lui seul un motif de licenciement. L’insuffisance de résultats doit provenir d’une carence du salarié (incompétence, incapacité) pour caractériser l’insuffisance professionnelle.

Même si… Que le licenciement soit motivé par une insuffisance professionnelle ou de résultats, il ne s’agit pas d’un motif disciplinaire.

Attention. L’insuffisance professionnelle implique que le salarié n’a pas la volonté de mal faire. Ainsi, le juge estime qu’un licenciement prononcé non pas pour insuffisance professionnelle mais pour un motif disciplinaire lorsque la lettre de licenciement reproche au salarié, par exemple, un manquement, résultant de sa mauvaise volonté, aux règles de sécurité est un licenciement disciplinaire. Dès lors, qu’il a été prononcé sans respecter la procédure prévue en ce cas par le règlement intérieur, il est sans cause réelle et sérieuse.

Une vérification a posteriori. En cas de litige, les juges rechercheront toujours à vérifier que les objectifs fixés étaient réalistes et réalisables puis, ils vérifieront si l’absence de résultats provient d’un manque de compétences ou d’une faute professionnelle (salarié ne s’impliquant pas dans son travail ou ne tenant pas compte des remarques de sa hiérarchie…).

Ne pas confondre non plus… L’insuffisance professionnelle n’est pas une faute professionnelle, même si la frontière entre l’insuffisance professionnelle et la faute est parfois délicate. Le juge rappelle régulièrement que « l’insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté du salarié, ne constitue pas une faute grave ».

Même si… Bien sûr il est possible de parler d’erreurs dans les deux hypothèses mais l’origine et les conséquences sont bien distinctes. Lorsque l’on évoque une faute du salarié, il existe un caractère intentionnel ou conscient du salarié : ce dernier a les capacités/compétences mais, pour de multiples raisons (personnelles, conflictuelles…), il n’effectue pas ou plus son travail de manière satisfaisante. Il se « laisse aller » ou bien devient négligeant.

Licenciement pour insuffisance professionnelle : quelles conséquences ?

Des enjeux… L’insuffisance professionnelle peut constituer un motif de licenciement. Toutefois, le licenciement ne reposera sur une cause réelle et sérieuse que si le motif invoqué est précis et matériellement vérifiable.

C’est-à dire… L’incompétence soulevée devra donc être justifiée par les éléments concrets et objectifs ci-dessus caractérisés. L’insuffisance professionnelle doit donc être inhérente au salarié et non imputable à l’employeur. A défaut, le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Un recrutement adapté. Un licenciement ne saurait être fondé sur l’insuffisance professionnelle d’un salarié si celui-ci a été recruté par un employeur conscient qu’il ne disposait ni des compétences ni des qualifications requises pour occuper le poste ou qui n’a pas laissé le temps suffisant au salarié pour s’adapter à son poste de travail.

Une obligation de formation. Un salarié ne saurait par ailleurs être reconnu incompétent si son employeur n’a pas lui-même respecté ses obligations en matière de formation professionnelle, étant entendu, pour cela, que la formation doit être en lien avec les fonctions exercées par le salarié. Toutefois, les échecs répétés à une formation que l’employeur doit obligatoirement organiser justifient une insuffisance dans l’accomplissement des tâches pour lesquelles la formation est requise.

Des tâches adaptées. L’insuffisance professionnelle ne pourrait être fondée sur les mauvais résultats d’un salarié amené par son employeur à effectuer des tâches étrangères à celles qui lui ont été confiées à l’origine et pour lesquelles il n’aurait reçu aucune formation. Il en serait de même s’il s’avérait que l’employeur était à l’origine d’une charge excessive de travail de son salarié.

L’ancienneté : un effet sur l’insuffisance ? Un salarié, licencié pour insuffisance professionnelle, conteste son licenciement : il estime que son « insuffisance » est imputable à son employeur qui n’a jamais contrôlé son travail ou fait la moindre observation en 6 ans d’ancienneté. Mais le juge a constaté que les carences qu’on lui reprochait étaient établies et imputables au salarié. Il a donc validé ce licenciement.

Une procédure. Lorsque vous envisagez un licenciement du fait de l’insuffisance professionnelle du salarié, vous devrez respecter la procédure de licenciement pour motif personnel. C’est-à-dire que vous devez procéder à sa convocation puis à l’entretien préalable et à la notification du licenciement.

Des indemnités ? Dès lors qu’il aura acquis 8 mois d’ancienneté, le salarié aura droit à une indemnité de licenciement.

Un préavis ? Le salarié pourra être amené à effectuer son préavis compte-tenu des dispositions légales ou conventionnelles applicables, sauf dispense demandée par l’employeur (dans ce cas une indemnité compensatrice de préavis sera versée) ou par le salarié (avec accord de l’employeur et sans obligation de verser l’indemnité compensatrice dans ce cas).

Les étapes préalables

Une procédure spéciale. Toutes les entreprises de toute taille sont susceptibles de compter, dans leurs effectifs, un ou des salariés soumis à une protection particulière. Cette protection implique une procédure spécifique en cas de rupture du contrat.

Quels types de rupture ? La procédure à respecter vaut pour tout type de rupture à l’initiative de l’employeur, avec certaines adaptations. Ici, nous n’aborderons que le cas du licenciement. La même procédure doit être respectée, quel que soit le motif du licenciement et donc même en cas d’inaptitude ou de motif économique.

Un entretien préalable. Cette étape, commune à tous les licenciements individuels, est la première : le salarié contre lequel le licenciement est envisagé doit être convoqué à un entretien préalable au cours duquel il sera informé du motif.  Si le salarié est titulaire d’un mandat externe (que vous ignoriez), il devra vous en informer au plus tard à ce moment s’il souhaite bénéficier de la procédure adaptée aux salariés protégés.

Consultation des représentants du personnel. Certains salariés protégés (membres élus ou désignés du comité social et économique) ne peuvent être licenciés qu’après consultation du comité social et économique (CSE). Celle-ci se déroule postérieurement à l’entretien préalable.

Audition du salarié. Au cours de la réunion, l’instance représentative du personnel procède à l’audition du salarié intéressé. Cette audition est impérative : le licenciement prononcé au mépris de cette obligation est nul.

Avis consultatif. L’instance représentative du personnel procède à un vote à bulletin secret. L’employeur ne participe pas au vote mais si le salarié concerné est membre de l'instance, il prend part au vote le concernant. Le comité rend ensuite un simple avis qui ne lie pas l’employeur. Cela signifie que ce dernier peut poursuivre la procédure malgré un avis défavorable du comité.

Intervention unique de l’inspecteur du travail. L'inspecteur du travail est saisi directement en l’absence de CSE mais également pour le licenciement des délégués syndicaux, conseillers prud’homaux et conseillers du salarié s'ils n’exercent pas simultanément d'autres mandats (auquel cas l'avis préalable du CSE s'imposerait).

Début de la période de protection. Dans l’hypothèse où vous envisagez de licencier un salarié qui vient de se porter candidat à des élections professionnelles, il faut savoir que le point de départ du statut protecteur s'apprécie à compter du moment où l'employeur a eu connaissance de la candidature du salarié aux élections, qui doit intervenir au plus tard à la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable.

Protection et transfert conventionnel… Dans le cadre d’un transfert de contrat de travail résultant d’un transfert de marché, le mandat du représentant du personnel prend fin le jour du changement d’employeur. Le salarié bénéficie dès lors de la protection contre les licenciements pendant les 6 mois qui suivent la disparition du mandat. Peu importe que l’entreprise entrante n’ait pas été informée du statut protecteur de ce salarié.

Expiration de la période de protection. Si un salarié est protégé le jour de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, mais que cette protection s’éteint pendant la procédure de licenciement, l’autorisation de l’inspecteur du travail est tout de même obligatoire ! Cette solution a été retenue, par exemple, dans le cas d’une salariée qui a informé son employeur de sa volonté de se présenter aux élections professionnelles avant de recevoir sa convocation à l’entretien préalable et dans le cas où un juge a annulé la désignation en tant que représentant de section syndicale d’un salarié, quelques jours après qu’il ait reçu sa convocation.

Attention ! Si vous convoquez un salarié à un entretien préalable pour des faits commis au cours de la période de protection, vous devez solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail avant tout licenciement, même si la convocation a lieu alors que la période de protection est expirée. Cette solution a été retenue dans le cas d’une entreprise qui a convoqué un salarié à un entretien préalable, 2 jours après l’expiration de sa protection. Le licenciement a été déclaré nul par le juge.

Néanmoins… Si le salarié souhaite faire reconnaître son statut de salarié protégé, il doit informer son employeur de ce statut au plus tard lors de l’entretien préalable ou, pour les ruptures sans entretien préalable (non-reconduction d’un CDD), au plus tard avant la notification de la rupture. En cas de litige, le salarié devra justifier qu’il l’en a informé ou que l’employeur en avait déjà connaissance.

A noter. Le salarié n’a pas à vous informer spécifiquement de l’existence d’un mandat extérieur si vous en avez déjà connaissance (ce qui sera le cas du salarié qui vous a déjà formulé des demandes d’absence pour l’exercice de ses fonctions prud’homales, par exemple). De même, un mandat de membre élu du CSE ne constitue pas un mandat extérieur à l’entreprise, même en cas de transfert de salariés résultant d’un transfert de marché.

Demande d’autorisation de l’inspecteur du travail. Lorsque l’avis des représentants du personnel est requis, vous devez adresser votre demande d’autorisation à l’inspection du travail dont vous dépendez dans les 15 jours qui suivent la consultation du CSE, lorsque celle-ci est requise. Cette demande est adressée par lettre recommandée avec accusé de réception et comprend le motif de la rupture et le procès-verbal de l’instance représentative du personnel, le cas échéant, ainsi que les différents mandats du salarié concerné.

Après l’entretien préalable ! L’entretien préalable précède la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail. En effet, tant que l’entretien n’a pas eu lieu, la décision de licencier ne peut pas être prise. Vous ne pouvez donc pas demander à l’inspecteur d’approuver une décision que vous ne pouvez pas prendre !

Rôle de l’inspecteur du travail. L’inspecteur entend individuellement l’employeur et le salarié concerné. Il explique au salarié le motif du licenciement envisagé ainsi que les faits qui le justifieraient. En outre, il vérifie que la procédure a bien été respectée et s’assure que le projet de licenciement ne repose pas sur un motif discriminatoire. En cas d’inaptitude, l’inspecteur du travail doit s’assurer qu’elle est telle que le licenciement envisagé est justifié et que l’employeur a procédé à des recherches sérieuses de reclassement. En revanche, il n’a pas à rechercher la cause de l’inaptitude.

Décision de l’inspecteur du travail. La décision intervient dans un délai de 15 jours (ou 8 jours en cas de mise à pied), suivant la réception de la demande d’autorisation. A défaut d’autorisation sous 2 mois, la demande d’autorisation est réputée rejetée.

Délai pour notifier le licenciement. Dans le cas d’un licenciement disciplinaire, le délai d’un mois court à compter de la notification de la décision de l’inspecteur du travail, et même s’il se déclare incompétent au motif que le salarié n’est plus protégé.

Contenu de la lettre de licenciement. La lettre de licenciement d’un salarié protégé, autorisé par l’inspection du travail, doit faire référence, soit à cette autorisation, soit au motif justifiant la demande d’autorisation. Faute de mentionner l’un de ces 2 éléments, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Procédure accélérée en cas de mise à pied. En cas de mise à pied d’un salarié protégé (hors délégué syndical ou représentant de section syndicale), vous devez consulter le CSE dans un délai de 10 jours à compter de la mise à pied et adresser votre demande d’autorisation de licenciement à l’inspection du travail dans les 48 heures qui suivent la délibération de l'instance.

Attention à bien respecter ces délais ! Le juge a déjà considéré que le retard dans la transmission de la demande d’autorisation peut être admis en cas de maladie rendant impossible le maintien de l’entretien préalable dans les délais requis ou au cas où le salarié serait lui-même à l’origine du report de l’entretien préalable. Dans l’affaire visée, le salarié en arrêt maladie avait demandé le maintien de l’entretien à la date d’origine, mais l’employeur a pris l’initiative de reporter l’entretien préalable au jour de son retour. Cependant, le juge a considéré que l’employeur ne pouvait pas ainsi s’affranchir des délais de procédure.

En attendant l’autorisation… L’employeur doit maintenir tous les éléments de rémunération du salarié protégé tant que l’inspecteur du travail n’a pas autorisé son licenciement. Ainsi, un salarié protégé se trouvant en situation d’absence injustifiée après avoir refusé sa nouvelle affectation a pu obtenir le paiement des salaires sur toute la période finalement non travaillée, jusqu’à l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Contester la décision de l’inspecteur du travail ? L’employeur, le salarié ou un délégué syndical représentant son syndicat peut exercer un recours contre la décision de l’inspecteur du travail dans un délai de 2 mois suivant ladite décision. Il existe 3 types de recours :

• le recours gracieux, qui consiste à solliciter l’inspecteur du travail décisionnaire lui-même pour qu’il revoie, le cas échéant, sa position ;
• le recours hiérarchique, qui consiste à solliciter l’avis du supérieur hiérarchique de l’inspecteur du travail : la contestation est alors portée devant le ministre du travail ;
• le recours contentieux, qui consiste à saisir le tribunal administratif (la représentation par avocat est fortement conseillée devant cette juridiction).

Attention ! Aucun de ces 3 recours n’est suspensif, c’est-à-dire que tant que la première décision n’a pas été annulée, elle doit être appliquée. Par exemple : l’inspecteur du travail a autorisé le licenciement d’un salarié. Celui-ci conteste la décision devant le tribunal administratif. L’employeur peut procéder au licenciement avant que l’affaire ne soit jugée. Mais que se passe-t-il alors si la décision est finalement annulée ?

Transiger avec un salarié protégé. Aucune transaction ne peut être conclue avant la notification du licenciement, lequel doit, s’agissant d’un salarié protégé, être préalablement autorisé par l’inspecteur du travail. Faute de respecter cette procédure, la transaction pourrait être annulée et le salarié prétendre aux indemnités liées au licenciement nul, prononcé en violation de son statut protecteur.

Des risques à connaître

2 situations à distinguer. Il faut distinguer 2 situations : le licenciement d’un salarié protégé prononcé sans demande préalable de l’autorisation administrative ou malgré le refus de l’inspecteur du travail et le licenciement autorisé par l’inspecteur du travail mais dont la décision a été annulée. Les conséquences ne seront pas les mêmes.

Un risque plus important dans un cas... Si un salarié est licencié sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail, vous encourez un emprisonnement d’un an maximum. En outre, cette sanction peut être assortie d’une peine amende de 3 750 € au maximum si le salarié était un délégué syndical, représentant de section syndicale ou membre du CSE.

Annulation de l’autorisation administrative. Lorsque la décision de l’inspecteur du travail est annulée, le délai de 2 mois permettant au salarié de demander sa réintégration court à partir de la notification de cette annulation.

En cas de mise à pied conservatoire. En cas de faute grave du salarié protégé, l'employeur peut prononcer sa mise à pied immédiate jusqu'à la décision de l'inspecteur du travail. Si l’inspecteur du travail n’autorise pas le licenciement ou, en cas de recours hiérarchique, si le ministre annule l’autorisation de licencier donnée par l’inspecteur, la mise à pied est privée d'effet.

Réintégration du salarié sur demande. Lorsque la décision administrative autorisant le licenciement est annulée, le salarié peut demander sa réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent dans les 2 mois suivant l’annulation. Lorsqu’il s’agit d’un licenciement nul (parce que prononcé sans autorisation préalable de l’inspection du travail), le salarié peut demander sa réintégration pendant la période de protection. Notez que la Loi n’impose aucun formalisme à cette demande, si bien qu’une demande adressée par courrier de l’avocat du salarié est valable lorsqu’elle a été formulée dans les délais et que l’employeur n’en conteste pas sa bonne réception.

Prolongation de la protection. Lorsque le délégué du personnel ou le membre du CSE demande sa réintégration, il est réintégré dans son mandat si l'institution n'a pas été renouvelée. Dans le cas contraire, il bénéficie de la prolongation de sa protection pendant 6 mois à compter du jour où il est réintégré.

Attention au licenciement après réintégration ! Lorsque le salarié demande sa réintégration après que son licenciement a été déclaré nul, il doit être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Si l’employeur ne satisfait pas à cette obligation, sans justifier d'une impossibilité de réintégration, il ne peut pas licencier le salarié en raison d'un refus de modification de son contrat de travail. Le licenciement prononcé en raison de ce seul refus serait nul.

Et une indemnité complémentaire à la réintégration. Le salarié qui demande sa réintégration peut prétendre à une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration. Lorsqu’il s’agit de l’annulation de la décision d'annulation de l'autorisation de licenciement, le droit à indemnisation n’est ouvert que lorsque l’annulation est devenue définitive, ce qui signifie qu’elle ne peut plus faire l'objet d'un recours hiérarchique ou contentieux.

Ou une indemnité sans réintégration. Si le salarié concerné ne demande pas sa réintégration, il a droit à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait normalement perçue entre la date du licenciement et l'expiration de la période de protection. Le montant de cette indemnité est égal à la rémunération que le salarié aurait perçue entre la date de la rupture de son contrat de travail et la fin de la période de protection, dans la limite de 2 ans, correspondant à la durée minimale du mandat du représentant du personnel (notamment, délégué du personnel, représentant de section syndicale, etc.) augmentée de 6 mois (soit 30 mois maximum).

Caractère forfaitaire de l’indemnisation. Cette indemnité pour violation du statut protecteur a un caractère forfaitaire : le salarié ne peut donc pas prétendre au paiement des congés payés afférents à cette période. Cependant, elle reste soumise aux cotisations sociales. Cette indemnité est due au salarié, peu importe qu'il ait ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période.

Cas de l’annulation judiciaire de l’autorisation. Lorsque l’autorisation est annulée en justice, c’est la date de la décision de justice qui fait courir le délai de 2 mois pour demander la réintégration. Et ce, même si des recours sont exercés contre cette décision de justice. C’est ce qui a été jugé dans le cadre d’une affaire qui a duré 13 ans, alors que l’autorisation de licencier a été donnée par un inspecteur du travail incompétent : l’inspecteur compétent était en congé et aucun inspecteur n’a été nommément désigné pour assurer son intérim. La décision de l’inspecteur intérimaire n’était donc pas valable.

Licenciement ? Le contrat de travail du salarié protégé, licencié sur le fondement d'une autorisation administrative ensuite annulée, et qui ne demande pas sa réintégration, est rompu par l'effet du licenciement.

Licenciement sans cause réelle et sérieuse : combien ?

« Sans cause réelle et sérieuse » ? Un licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse dès lors que le motif que vous avez retenu pour procéder au licenciement de votre salarié n’a pas été reconnu comme étant valable par le juge. Pour qu’un motif soit qualifié de réel et sérieux, il faut qu’il soit objectif, clairement établi et suffisamment grave pour qu’il motive la rupture de la relation de travail.

Quelle sanction ? Si ce n’est pas le cas, vous encourez diverses sanctions qui seront appréciées différemment selon que le salarié a plus ou moins de 2 ans d’ancienneté (condition appréciée à la date d’envoi de la lettre de licenciement) et que l’effectif de l’entreprise est inférieur ou supérieur à 11 salariés.

Au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise d'au moins 11 salariés. Voici les sanctions possibles :

• il pourra être proposé la réintégration du salarié dans l’entreprise (il a alors droit au salaire qu’il aurait dû percevoir en l’absence de licenciement), mais cette réintégration n’est que facultative : vous, comme le salarié, pouvez la refuser ;
• en cas de refus, le salarié aura droit à une indemnité égale à au moins 6 mois de salaire, si le licenciement a été prononcé avant le 24 septembre 2017 (l’indemnité pourra suivre un référentiel indicatif qui est établi en fonction de l’ancienneté, de l’âge et de la situation de votre ancien salarié par rapport à l’emploi) ;
• vous pourrez également être condamné à rembourser les allocations de chômage versées par Pôle Emploi au salarié licencié (dans la limite de 6 mois d’indemnisation).

À noter. Pôle emploi se voit attribuer de nouveaux pouvoirs : lorsqu’un licenciement est déclaré abusif ou nul, l’employeur peut être condamné à rembourser les allocation chômage. S’il ne rembourse pas spontanément, le directeur général de Pôle emploi ou son délégué pourra, après mise en demeure, délivrer une contrainte. Si l’employeur ne s’y oppose pas devant le tribunal d’instance dans les 15 jours, cette contrainte emportera les effets d’un jugement et confèrera le bénéfice de l'hypothèque judiciaire.

Salaire de référence. Pour les licenciements prononcés avant le 24 septembre 2017, l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse est au minimum égale à 6 mois de salaire. Le salaire à prendre en compte est celui versé les 6 mois précédant la rupture du contrat, ou, lorsque la rupture intervient pendant un long arrêt maladie, les 6 mois précédant la suspension du contrat de travail. Aussi, si le salarié n’a pas bénéficié de primes au cours de cette période, elles n’ont pas à être intégrées au calcul de l’indemnité.

Moins de 2 ans d’ancienneté et entreprise employant moins de 11 salariés. Pour les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté (quel que soit l’effectif de l’entreprise) et pour les salariés employés dans une entreprise de moins de 11 salariés (quelle que soit leur ancienneté), les sanctions sont différentes. Dans ce cas :

• le montant de l’indemnité sera apprécié par le juge en fonction du préjudice subi, lequel pourra suivre un référentiel indicatif établi en fonction de l’ancienneté, de l’âge et de la situation de votre ancien salarié par rapport à l’emploi ;
• vous ne serez pas condamné au remboursement des allocations de chômage.

Référentiel indicatif. Pour les licenciements prononcés avant le 24 septembre 2017, le montant de l’indemnité imposée par le juge peut être fixée selon un barème indicatif, que vous pouvez consulter dans notre annexe

À noter. Le seuil de 11 salariés s’apprécie en tenant compte de l’effectif de l’entreprise dans laquelle est employé le salarié.

Et si le salarié a moins d’un an d’ancienneté ? Même si le barème Macron ne prévoit aucune indemnité plancher, le licenciement sans cause réelle et sérieuse lui cause nécessairement un préjudice justifiant le versement d’une indemnité. L’employeur ne peut donc pas refuser de lui verser sur ce fondement.  

Prise d’acte. Lorsque le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail, estimant que vous avez commis un manquement grave à vos obligations, il doit saisir le conseil des prud’hommes pour faire valider sa prise d’acte. Si le juge estime que sa prise d’acte est injustifiée, elle produit les effets d’une démission. S’il estime qu’elle est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui implique que l’employeur doit rembourser les allocations chômage versées par Pôle Emploi dans la limite de 6 mois.

Et des dommages-intérêts ! La perte d’emploi résultant d’une rupture abusive cause nécessairement un préjudice au salarié qui doit être indemnisé. Il n’a donc pas à prouver l’existence d’un préjudice. En revanche, il a déjà été jugé qu’un salarié qui prétendait que son licenciement abusif lui faisait perdre une chance de bénéficier de la retraite à taux plein ne pouvait pas être indemnisé pour ce point si la perte de chance invoquée n’est qu’hypothétique. Des dommages-intérêts pour préjudice moral peuvent être dus au salarié qui subit, par le comportement fautif caractérisé de l’employeur, un préjudice distinct de celui résultant du licenciement lui-même.

Licenciement économique. Dans l’hypothèse où le motif économique d’un licenciement fait défaut, et alors que le salarié a accepté un contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur sera condamné à rembourser les indemnités de chômage éventuellement versées aux salariés, sous déduction de la contribution versée à Pôle Emploi au titre de participation au financement du contrat de sécurisation professionnelle.

Pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017… Les indemnités allouées sont encadrées par un nouveau seuil et surtout un plafond, déterminé par un barème légal connu sous le nom de « barème Macron », dont l’application est automatique en présence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elles dépendent, désormais, de la taille de l’entreprise condamnée et de l’ancienneté du salarié concerné. Notez que le juge pourra tenir compte des éventuelles indemnités de licenciement qui auront été préalablement versées au salarié.

     =>  Pour connaître le barème fixant les seuils et plafonds des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, consultez notre annexe.

Condamnation avec ou sans cotisations ? Faute de précision dans le jugement, l’employeur doit procéder au précompte des cotisations et contributions sociales salariales dues sur l’indemnisation allouée.

Licenciement irrégulier : combien ?

« Irrégulier ». Dans ce cas, la validité du licenciement n’est pas nécessairement remise en cause, de sorte que le caractère réel et sérieux du licenciement pourra être maintenu. Mais la procédure suivie est irrégulière, de sorte que le salarié subit tout de même un préjudice qu’il vous appartient de réparer.

Par exemple. Si la convocation à l’entretien préalable ne comporte pas toutes les mentions prévues par la convention collective, le licenciement est irrégulier.

Combien ? Lorsque la procédure de licenciement n’a pas été régulièrement suivie (en l’absence d’entretien préalable, notamment), le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, dont il doit justifier le montant.

Licenciements prononcés avant le 24 septembre 2018.L’indemnité octroyée au salarié disposant d’au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés, était librement fixée par le juge dans la limite d’un mois de salaire. En plus, le juge pouvait également décider de vous imposer d’accomplir la procédure requise. En revanche, pour les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté (quel que soit l’effectif de l’entreprise) et pour les salariés employés dans une entreprise de moins de 11 salariés (quelle que soit leur ancienneté), il n’y avait pas d’indemnisation spécifique de prévue : elle était définie par le juge en fonction du préjudice subi.

Un préjudice « automatique »... ? Auparavant, l’absence de convocation à l’entretien préalable ou l’omission de mention, dans la lettre de convocation, de la faculté pour le salarié de se faire assister d’un conseil de son choix et le lieu exact où la liste des conseillers est disponible (dans l’hypothèse où vous ne disposez pas d’instances représentatives du personnel dans l’entreprise), le salarié subissait nécessairement un préjudice : vous encouriez alors le versement d’une indemnité d’un mois de salaire maximum (quelle que soit l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise).

… ou non ? Désormais, lorsqu’un salarié souhaite obtenir une indemnisation, il doit justifier de l’existence d’un préjudice : un manquement de l’employeur ne cause effectivement plus systématiquement un préjudice indemnisable selon le juge.

Un cumul possible ? Les juges ont eu l’occasion de préciser qu’un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle sérieuse d’un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, de même qu’un tel licenciement irrégulier et abusif effectué dans une entreprise employant moins de 11 salariés, pourra être sanctionné par :

• des dommages-intérêts au titre du licenciement irrégulier,
• et des dommages-intérêts au titre du licenciement abusif.

En revanche… Une prise d’acte n’est pas un licenciement. Elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle est justifiée. Néanmoins, ce n’est jamais un licenciement irrégulier. Par conséquent, aucune indemnité n’est due au titre d’une procédure de licenciement irrégulière.

Licenciement nul : combien ?

« Nullité » ? Un licenciement ne sera déclaré nul que dans les cas expressément prévus par la loi : ce pourra être le cas si le motif du licenciement est jugé discriminatoire, si le licenciement contrevient au principe d’égalité professionnelle entre hommes et femmes, si vous licenciez un salarié gréviste, un salarié victime de harcèlement, etc.

Exemple. Une salariée est déclarée apte avec des réserves. Elle refuse de reprendre son poste, incompatible avec les réserves émises par le médecin du travail. L’employeur la licencie alors pour faute grave, celle-ci ayant tout de même abandonné son poste ! A tort selon le juge pour qui le licenciement est discriminatoire car fondé sur l’état de santé de la salariée.

Violation de la liberté d’agir en justice. Lorsque la lettre de licenciement mentionne que le salarié a menacé l’employeur d’une action en justice, le licenciement porte atteinte à une liberté fondamentale qu’est le droit d’agir en justice. Il encourt donc la nullité. Attention ! Peu importe alors que les demandes du salarié (antérieures au licenciement) soient ou non fondées ou que son action semble destinée à vous déstabiliser : le licenciement prononcé en raison d’une action en justice est nul si l’employeur ne parvient pas à prouver que le licenciement est justifié par des éléments étrangers à l’action en justice du salarié.

Mais... Le seul fait qu’une procédure de licenciement ait été engagée immédiatement après l’introduction d’une action en justice exercée par un salarié ne présume pas automatiquement d’une atteinte à la liberté fondamentale d’agir en justice.

Quelle sanction ? Dans cette hypothèse :

• vous devrez réintégrer le salarié dans les effectifs de l’entreprise, cette réintégration s’imposant à vous de droit : le salarié a alors droit au salaire qu’il aurait dû percevoir en l’absence de licenciement, déduction faite des revenus de remplacement qu’il a pu percevoir (allocations chômage ou indemnités journalières, par exemple) ;  notez toutefois que si le licenciement a été prononcé en violation d’une liberté fondamentale (par exemple, la maternité), aucune déduction des revenus de remplacement ne peut intervenir ; 
• seul le salarié peut renoncer à cette réintégration (qui peut aussi ne pas intervenir si elle est matériellement impossible) : il aura alors droit à diverses indemnités :
  • indemnité de licenciement (légale, conventionnelle ou contractuelle, selon la plus favorable),
  • indemnité de congés payés,
  • indemnité de préavis,
  • dommages intérêts réparant le préjudice subi, d’un montant au moins égal à 6 mois de salaire (quels que soient l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise) ;
• vous pourrez être condamné à rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage perçues par le salarié si le licenciement a été annulé pour cause de motif discriminatoire, ou en violation du principe d'égalité entre hommes et femmes, pour des raisons liées au harcèlement (moral ou sexuel), notamment en présence d’un salarié licencié pour avoir dénoncé, subi, refusé de subir un tel harcèlement ou témoigné d’actes liés à de tels agissements.

Droit d’option. Le salarié qui demande la nullité du licenciement doit faire un choix entre la réintégration et l’allocation de dommages-intérêts.

A noter. Pôle emploi se voit attribuer de nouveaux pouvoirs : lorsqu’un licenciement est déclaré abusif ou nul, l’employeur peut être condamné à rembourser les allocation chômage. S’il ne rembourse pas spontanément, le directeur général de Pôle emploi ou son délégué pourra, après mise en demeure, délivrer une contrainte. Si l’employeur ne s’y oppose pas devant le tribunal compétent, cette contrainte emportera les effets d’un jugement et confèrera le bénéfice de l'hypothèque judiciaire.

6 mois de salaire ? Par ailleurs, lorsqu’un licenciement est discriminatoire, s’il concerne un salarié qui a subi ou refusé de subir des faits ou actes d’harcèlement sexuel ou encore s’il vise une salariée en congé de maternité (ou de retour de congé pendant la période de protection), le salarié qui ne demande pas la poursuite de son contrat ou dont la réintégration est impossible aura droit à une indemnité minimale de 6 mois de salaire.

Prise d’acte. Lorsqu’un salarié protégé prend acte de la rupture de son contrat de travail, estimant que vous avez commis un manquement grave à vos obligations, il doit saisir le conseil des prud’hommes pour faire valider sa prise d’acte. Si le juge estime que sa prise d’acte est injustifiée, elle produit les effets d’une démission. S’il estime qu’elle est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement nul.

Exemple. La prise d’acte d’un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, si elle est justifiée, produira les effets d’un licenciement nul. Dans ce cas, l’indemnité spécifique de rupture (indemnité doublée) n’est pas due.

N’est pas un licenciement discriminatoire… L’adhésion volontaire d’un salarié à un dispositif de préretraite permis par un accord collectif ne s’analyse pas comme une discrimination liée à l’âge. La rupture du contrat de travail qui en résulte ne peut donc pas constituer un licenciement nul.

Pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017… En cas de licenciement nul ou prononcé en violation d’une liberté fondamentale, l’indemnité allouée au salarié reste fixée à un minimum de 6 mois de salaire. Les licenciements visés sont ceux :

• afférant à un harcèlement moral ou sexuel ;
• qui sont discriminatoires ;
• consécutifs à une action en justice relative à l’égalité hommes/femmes ;
• qui sont liés à la dénonciation de crimes ou de délits ;
• qui sont liés à l’exercice du mandat d’un salarié protégé ;
• qui sont prononcés en dépit d’une protection particulière résultant :
  • de la maternité ou de la paternité du salarié ;
  • d’un accident de travail ou une maladie professionnelle du salarié.

Attention à la mauvaise foi ! Est justifié le licenciement pour faute grave d’un salarié ayant pleinement connaissance de la fausseté des faits de discriminations qu’il dénonce, sa mauvaise foi étant démontrée.

Nullité du licenciement économique. Lorsqu’un licenciement économique est finalement déclaré nul en raison d’une annulation du plan de sauvegarde de l’emploi, le salarié qui ne demande pas sa réintégration (ou qui ne peut pas être réintégré) bénéficie d’une indemnité, versée par l’employeur, qui ne peut pas être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Si le salarié a été en arrêt maladie au cours de cette période de 6 mois, l’indemnité n’est pas pour autant réduite : l’indemnisation doit tenir compte des 6 derniers mois exempts d’arrêt de travail pour maladie.

Condamnation avec ou sans cotisations ? Faute de précision dans le jugement, l’indemnité d’éviction s’entend d’un montant brut ; l’employeur doit alors procéder au précompte des cotisations et contributions sociales salariales dues sur l’indemnisation allouée.

Un licenciement sous conditions

Un risque évident. Pour que le licenciement du salarié absent soit justifié, vous devez rapporter la preuve que ces absences répétées ou longues désorganisent le fonctionnement de l’entreprise et nécessitent son remplacement définitif. A défaut, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse, avec toutes les conséquences qui s’ensuivent.

Une désorganisation de l’entreprise… Cette désorganisation pourra être appréciée différemment selon les situations : les tâches d’un salarié occupant un poste stratégique (de par son statut ou ses compétences particulières par exemple) sont parfois plus difficiles à répartir ; à l’inverse, le remplacement d’un salarié peu qualifié sera plus aisé via un contrat temporaire ; une désorganisation sera parfois d’autant plus difficile à gérer que l‘entreprise est petite ou qu’elle intervient dans un secteur connaissant une pénurie de main d’œuvre ; la (longue) durée, la fréquence, la répétition des absences sont également des critères déterminants, etc.

Exemple. Même si plusieurs salariés sont absents sur la même période, le licenciement d’un seul salarié est possible, à condition que son absence désorganise l’entreprise, notamment en raison de leur fréquence, de leur durée variable et de leur imprévisibilité.

Des preuves ! Il faut que vous puissiez tenir compte de l’ensemble des éléments relatifs, à la fois, à l’entreprise, mais aussi au salarié. Difficulté dans la répartition du travail du salarié absent, surcharges des salariés sur qui pèse le travail du salarié absent, difficulté de gestion de la clientèle, etc. Il est essentiel d’insister sur toutes les conséquences qu’induisent des absences répétées d’un salarié.

Qui impose un remplacement effectif et définitif... L’absence du salarié rend la désorganisation dans l’entreprise telle que vous devez vous trouver dans l’obligation de pourvoir à son remplacement de manière définitive. Cela signifie que vous êtes contraint, pour justifier le licenciement, de démontrer la nécessité d’embaucher un autre salarié en contrat à durée indéterminée.

A retenir ! Retenez que le licenciement du salarié absent ne sera justifié que si son remplacement est définitif, ce qui suppose donc de matérialiser cette nouvelle embauche, qui doit se faire en contrat à durée indéterminée de surcroît. En outre, ce remplacement définitif suppose d’embaucher un nouveau salarié pour un volume horaire au moins équivalent (attention à l’embauche d'un salarié à temps partiel pour remplacer un salarié à temps complet).

Attention. Vous ne démontrerez pas la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié absent si vous ne faîtes que réorganiser vos équipes en confiant ses tâches à d’autres salariés de l’entreprise : trouver une solution en interne, si cela peut s’avérer plus avantageux, ne permettra pas de justifier le licenciement du salarié absent.

Un remplacement « en cascade » ? Sachez que le juge admet la légitimité du licenciement d’un salarié absent lorsqu’il est définitivement remplacé par un autre salarié de l’entreprise ou du groupe auquel elle appartient, dans le cadre d’un CDI. Mais, dans cette hypothèse, le poste laissé vacant par le salarié remplaçant doit alors donner lieu à la conclusion d’un nouveau CDI avec un nouveau salarié.

Dans un délai raisonnable. Le remplacement doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement (voire même avant). Il n’est donc pas nécessaire que ce remplacement soit immédiat mais il importe de prouver qu’il est bien consécutif au licenciement : il ne faut donc pas trop tarder à engager les démarches de recrutement une fois le licenciement effectif.

Attention. Le simple respect de ce délai ne suffit pas : tous les éléments de preuve liés à la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise et à la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent doivent, en tout état de cause, être rapportés.

Nullité du licenciement. Le licenciement prononcé pour absences répétées et/ou prolongées du salarié perturbant le fonctionnement de l'entreprise et rendant nécessaire son remplacement définitif peut être annulé lorsque le salarié a été victime d’un harcèlement moral qui a eu des répercussions sur sa santé, matérialisées par ses arrêts de travail. Dans pareil cas, il existerait un lien de causalité entre le harcèlement dont il a fait l’objet et son licenciement.

Comportement exemplaire de l’employeur ? L’absence prolongée du salarié en raison d’un accident du travail, donnant lieu par la suite à un licenciement pour absence répétée et ou prolongée du salarié perturbant le fonctionnement de l’entreprise... ne doit pas résulter du comportement fautif de l’employeur. Dans le cas contraire, le licenciement pourra être considéré comme nul.

A noter. L’absence prolongée résultant d’une rechute d’un accident du travail ne peut pas donner lieu à un licenciement « pour absence prolongée désorganisant l’entreprise et nécessitant de pourvoir au remplacement définitif du salarié ». Au cours d’une absence consécutive à une rechute, l’employeur ne peut, en effet, licencier le salarié que s’il lui reproche une faute grave, ou encore s’il est dans l’impossibilité de maintenir le contrat pour une raison étrangère à son accident du travail (ou à sa maladie professionnelle). Un licenciement prononcé au mépris de cette règle serait nul.

Une procédure à respecter

A suivre. Le licenciement d’un salarié absent suppose le respect de la procédure habituelle : vous devez convoquer le salarié à un entretien préalable, respecter les différents délais et respecter les règles relatives à la notification du licenciement. Vous aurez également l’obligation de verser les indemnités dues consécutivement au licenciement (indemnité légale ou conventionnelle, indemnité de congé payés, etc.).

A mentionner dans la lettre ! Vous devez impérativement mentionner sur la lettre de licenciement que, d’une part, l’absence du salarié entraîne une perturbation du fonctionnement de l’entreprise et, d’autre part, qu’elle nécessite son remplacement définitif. Evitez tout reproche à l’encontre du salarié absent, ce qui pourrait être interprété comme une sanction et une rupture du contrat fondée sur son état de santé.

Des modèles de courrier pour vous aider. Afin de sécuriser vos licenciements, vous pouvez utiliser les modèles de lettres établis par le Gouvernement. Vous devez alors choisir le modèle adapté au motif du licenciement concerné.

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif personnel non disciplinaire

Notification du licenciement : respectez les délais !

Un minimum de 2 jours ouvrables. Vous ne pouvez pas envoyer votre lettre de licenciement au salarié concerné avant d’avoir respecté un délai minimum de 2 jours ouvrables (si l’expiration de ce délai tombe un samedi, dimanche ou jour férié, le délai est prorogé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant). Il s’agit du délai de réflexion qui est imposé à l’employeur comme au salarié à la suite de l’entretien préalable. Si ce délai n’est pas respecté, le licenciement serait affecté d’un vice de forme : la sanction serait alors, pour l’employeur, le versement d’une indemnité en réparation du préjudice subi par le salarié.

Et un maximum ? Non, sauf en cas de licenciement pour faute. En présence d’un licenciement disciplinaire, vous êtes, en effet, tenu de notifier le licenciement dans le délai d’un mois à compter de la date de l’entretien préalable : à défaut, le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le défaut d’acheminement du courrier de notification par les services postaux ne prive, toutefois, pas le licenciement de cause réelle et sérieuse si l’employeur a adressé le courrier à l’adresse exacte du salarié dans ce délai d’un mois.

Attention ! Relisez la convention collective applicable à votre entreprise : il arrive que des conventions collectives imposent des délais plus courts pour notifier un licenciement.

A ce sujet… Si vous envisagez de licencier un salarié pour faute grave, ne tardez pas à agir. La faute grave se caractérisant par l’impossibilité de maintenir le salarié dans l’entreprise, retenir ce qualificatif suppose de se séparer rapidement du salarié en question. Ne faites pas comme cet employeur qui s’est retrouvé sanctionné par les juges : il a convoqué en entretien préalable un salarié en vue de son licenciement pour faute grave, due à un manquement du salarié à une obligation de sécurité et a laissé s’écouler un délai d’un mois entre les faits fautifs et la notification du licenciement. Les juges ont ici estimé que le licenciement était injustifié : laisser le salarié continuer d’exercer ses fonctions pendant un délai d’un mois tout en alléguant une faute grave est incompatible.

Une mésaventure à éviter… Un employeur envisage le licenciement d’un salarié pour faute et le convoque à un entretien préalable : le salarié ne se présente pas à cet entretien. Parce qu’il a estimé que la présence du salarié à l’entretien préalable était essentielle, l’employeur décide de reporter l’entretien préalable, en l’espèce après les congés d’été pour cause de fermeture estivale de l’entreprise. Cette fois-ci, le salarié s’y rend et, quelques jours plus tard, l’employeur lui notifie son licenciement. Le salarié conteste ce licenciement, estimant que le délai d’un mois imposé à l’employeur pour le notifier n’a pas été respecté. Et le juge lui a donné raison : il a estimé ici que le délai d’un mois courrait à compter de la date initialement fixée pour l’entretien préalable, et non pas à compter du second entretien. La notification a été jugée trop tardive, et le jugement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dans cette affaire, l’employeur n’a pas été récompensé : il aurait dû, comme il en avait le droit, poursuivre la procédure et prononcer le licenciement, en faisant fi de l’absence de son salarié à l’entretien préalable, pourtant institué dans son intérêt !

Encore un exemple. Un employeur a convoqué une salariée à un entretien préalable, mais n’a pas prononcé de sanction à la suite de cet entretien. 1 mois et demi après, il la convoque à un nouvel entretien pour les mêmes faits et la licencie. A tort, d’après le juge : ayant renoncé à sanctionner ces faits, il ne pouvait reprendre une procédure de licenciement plus d’un mois après le 1er entretien préalable.

Cas de l’enquête réalisée après l’entretien préalable… Le juge a déjà eu l’occasion de confirmer la validité d’un licenciement pour faute prononcé plus d’un mois après le 1er entretien préalable mais moins d’un mois après le 2ème, dans la seule hypothèse où le 2nd entretien était justifié par la réalisation d’une enquête qui permettait de tenir compte des observations du salarié émises lors du 1er entretien et avait, par ailleurs, révélé d’autres faits fautifs.

Cas du conseil de discipline. Lorsqu’une convention collective impose de soumettre la proposition de sanction à un organisme disciplinaire, l’employeur doit saisir ce dernier avant l’expiration du délai d’un mois. Après avis du conseil de discipline (ou après que le salarié ait exercé un recours interne contre la sanction), l’employeur dispose à nouveau d’un délai d’un mois pour notifier au salarié sa sanction.

Cas d’un ancien salarié protégé. Dans le cas où l’employeur solliciterait l’autorisation de l’inspecteur du travail en raison de la protection spécifique attachée au représentant du personnel, il a déjà été jugé que le délai d’un mois court à compter de la notification de la décision de l’inspecteur du travail, et même s’il se déclare incompétent au motif que le salarié n’est plus protégé.

Notification du licenciement : la forme…

Ménagez-vous des preuves ! Vous devez notifier au salarié votre décision de procéder à son licenciement. Nul besoin d’insister sur le fait que cette notification doit être faite par écrit, et envoyée au salarié pour lettre recommandée avec accusé réception pour donner date certaine à cette notification. Il est essentiel d’être en mesure d’établir que le salarié a effectivement eu connaissance de la lettre de licenciement, la notification de ce licenciement pouvant être apportée par tous moyens.

Un peu de souplesse ? Les juges ont tendance à considérer que l’envoi de la lettre de licenciement en recommandé avec avis de réception n’est qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement. C’est pourquoi ils ont admis que la remise de la lettre de licenciement au salarié, à son domicile, par un tiers (en l’occurrence, le conseiller ayant assisté le salarié pendant l’entretien préalable, dans cette affaire) ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, même si cette notification était, en l’espèce, irrégulière.

Attention toutefois ! La notification du licenciement par lettre remise en main propre contre signature ne vaut pas notification par lettre recommandée avec AR : la transaction conclue après la notification d’un licenciement par lettre remise en main propre contre signature est nulle.

A noter. A un salarié qui a prétendu que le pli ne contenait pas la lettre de licenciement, alors qu’il a accusé réception du courrier, le juge a répondu qu’il lui appartenait de prouver que le pli était vide.

De la rigueur ! Faites attention au libellé de l’adresse du salarié : si le formulaire du recommandé avec AR mentionne une adresse erronée, la notification du licenciement ne sera pas valable. Il risque donc d’être considéré sans cause réelle et sérieuse, même si l’enveloppe contenant la lettre est, quant à elle, exactement libellée.

Une date importante… C’est en effet au jour de l’envoi de la lettre notifiant le licenciement que la date de rupture du contrat de travail est effective. Notez toutefois que c’est la date de présentation de la lettre recommandée qui marque le point de départ du préavis (sauf dispositions conventionnelles contraires – consultez votre convention collective à ce sujet).

L’enjeu. La date à laquelle la notification (écrite) du licenciement marque la rupture du contrat de travail, bien qu’un préavis puisse s’imposer. C’est pourquoi, l’annonce de son licenciement par téléphone, le jour où l’employeur a envoyé la lettre recommandée avec AR, ne constitue pas nécessairement un licenciement verbal.

Notification du licenciement : le fond…

Un élément fondamental de votre dossier… Et pour cause : en cas de litige, les juges s’appuieront sur le contenu de la lettre de licenciement pour apprécier les conditions et circonstances du licenciement.

Un contenu précis. Vous aurez soin d’indiquer, clairement et sans équivoque, votre décision de licencier le salarié concerné en précisant le ou les motifs retenus de rupture du contrat de travail. Cette motivation est véritablement très importante parce qu’en cas de contestation du licenciement, le juge fondera sa décision sur le contenu de la lettre : vous ne pourrez pas invoquer devant le juge d’autres motifs que ceux indiqués dans la lettre notifiant le licenciement au salarié.

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif personnel disciplinaire

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif personnel non disciplinaire

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour inaptitude d’origine non-professionnelle

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif économique individuel

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif économique (2 à 9 salariés)

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif économique (10 salariés et plus)

Salarié ayant fait l’objet de plusieurs sanctions. Lorsqu’un salarié a fait l’objet de plusieurs sanctions, vous pouvez les évoquer dans la lettre de licenciement ; peu importe alors que les avertissements aient sanctionné des faits de nature différente.

Des sanctions. L’absence de motifs (ou des motifs imprécis) rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour les licenciements prononcés depuis le 18 décembre 2017, l’insuffisance de motif, quant à elle, ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais ouvre droit à une indemnité, au profit du salarié, égale à un mois de salaire maximum.

Quelques conseils… Un rappel de la procédure suivie peut être envisagé (indiquez la date de l’entretien préalable par exemple). De même, quelques mots sur le poste occupé par le salarié ainsi que ses principales missions peuvent permettre d’éclairer les motifs retenus pour le licenciement.

Attention ! Un motif précis de licenciement doit être matériellement vérifiable. Par exemple, une lettre de licenciement qui reproche un « comportement irresponsable » du salarié ou « la manière dont il mène ses fonctions », est imprécise car les éléments reprochés ne constituent pas un motif matériellement vérifiable.

Des précisions correctives possibles. Pour les licenciements prononcés depuis le 18 décembre 2017, il est possible de préciser les motifs énoncés dans votre lettre de licenciement, après qu’elle ait été notifiée au salarié :

• soit, à la demande du salarié : il doit, dans ce cas, vous adresser une lettre recommandée avec AR ou vous remettre sa lettre en main propre contre décharge dans les 15 jours suivant la notification de son licenciement ; vous n’êtes pas obligé de répondre mais si vous le souhaitez, vous devrez utiliser les mêmes formes (lettre recommandée avec AR ou remise contre décharge) et le même délai (15 jours à compter de la réception de la demande du salarié) ;
• soit de votre propre initiative : vous disposez, dans ce cas, d’un délai de 15 jours à compter de la notification du licenciement, pour en préciser les motifs, par lettre recommandée avec AR ou remise contre décharge.

Pensez aussi… D’autres mentions doivent, le cas échéant, être reprises dans la lettre de licenciement. Ainsi :

• si vous envisagez de renoncer à l’application de la clause de non-concurrence, mentionnez-le dans la lettre ;
• en ce qui concerne le préavis, indiquez la durée de celui-ci ou, si vous envisagez de dispenser votre salarié de l’effectuer, mentionnez expressément cette dispense ;
• si le salarié bénéficie d’heures au titre du compte personnel de formation (CPF), vous devez indiquer dans la lettre les droits dont il est titulaire et la possibilité qui lui offerte de demander, jusqu’à l’expiration du préavis, exécuté ou non, à bénéficier d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation (cette information est obligatoire même en cas d’inexécution du préavis en raison de la maladie du salarié, ou encore d’inaptitude du salarié).

A signer ! La lettre doit être signée par l’employeur ou un représentant dûment mandaté à ce titre. Un défaut de signature est une cause d’irrégularité de la procédure susceptible d’entraîner un préjudice que l’employeur pourra être amené à indemniser.

Qui signe ? Par principe, c’est l’employeur ou son représentant qui doit signer la lettre de licenciement. Attention toutefois : son représentant ne peut pas être extérieur à l’entreprise (ni avocat, ni expert-comptable), sous peine que le licenciement soit considéré sans cause réelle et sérieuse.

Une délégation de pouvoir ? Aucune disposition ne vous impose de formaliser une délégation du pouvoir de licencier par écrit : cela signifie donc que cette délégation peut découler des fonctions mêmes de votre collaborateur. Un directeur général délégué, un responsable des ressources humaines, etc., peuvent donc être tacitement investis de cette mission. Cela étant, il est tout de même préférable de procéder par écrit pour déléguer ce pouvoir.

Exemple dans un groupe de sociétés. Le licenciement du directeur général d’une filiale prononcé par le directeur général (DG) de la société mère a été validé. Si ce dernier ne disposait pas d’une délégation de pouvoir écrite de la filiale, les juges ont reconnu que la délégation de pouvoir n’était pas nécessairement écrite. Par ailleurs, les juges ont noté que le DG de la société mère supervisait directement les activités du DG de la filiale, de sorte qu’il ne pouvait pas être considéré comme un tiers au contrat de travail de ce dernier (c’est l’argument que soulevait le DG de la filiale pour réclamer l’invalidation de son licenciement, mais en vain).

Attention ! Une signature illisible et une mention « le responsable » qui ne nomme pas la personne ne permettent pas de vérifier que l’auteur du courrier avait le pouvoir de licencier. Il a déjà été jugé qu’un licenciement prononcé sans que l’on puisse identifier l’auteur de la notification est sans cause réelle et sérieuse.

Pour l’anecdote… Un responsable des ressources humaines avait signé la lettre de licenciement ; or, le règlement intérieur prévoyait que seul l’employeur pouvait prononcer un licenciement. Le signataire de la lettre de licenciement n’ayant pas le pouvoir de licencier en vertu du règlement intérieur dans cette affaire, le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse. Un exemple riche d’enseignements qui confirme qu’il faut faire attention dans ce domaine et s’assurer que le signataire de la lettre de licenciement est effectivement habilité à agir.

Pour l’anecdote (bis)... Dans un groupe de sociétés, le fait que le courrier de notification du licenciement d’un salarié soit à l’en-tête de la société-mère, alors que le salarié est employé par une filiale est sans importance, pour autant que le signataire du courrier soit bien le représentant légal de cette filiale, et qu’il a effectivement conduit la procédure de licenciement.

Une rétractation possible ? Si vous avez un peu trop hâtivement prononcé le licenciement d’un salarié, il est possible de vous rétracter… à condition, toutefois, que le salarié accepte votre rétractation. Cette acceptation résulte d’une volonté claire et non-équivoque du salarié. Veillez donc à obtenir une preuve de cette acceptation.

Licenciement pour motif personnel : verser une indemnité

Indemnité légale. Le principe est le suivant : dès lors que le salarié justifie de 8 mois d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, il a droit, en cas de licenciement, à une indemnité. Pour apprécier cette année d’ancienneté, il faut se placer à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Combien ? Cette indemnité est calculée par année de service dans l’entreprise (il faut aussi tenir compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines). En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets. L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté (contre 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté, pour les licenciements prononcés avant le 27 septembre 2017) pour les 10 premières années, et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème. Pour le calcul de cette indemnité, il faut tenir compte du salaire égal, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, à :

• la moyenne mensuelle des 12 mois précédant le licenciement ou, si le salarié a moins d’un an d’ancienneté, de la moyenne de l’ensemble des mois qui précèdent le licenciement ;
• au 1/3 des 3 derniers mois (dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion).

Des exceptions au versement de cette indemnité légale. Vous n’aurez pas à verser l’indemnité légale en cas de faute grave ou de faute lourde du salarié, dûment justifiée (et sauf application de dispositions contractuelles ou contenues dans la convention collective contraires).

Indemnité conventionnelle. Si le montant prévu par la convention collective applicable dans l’entreprise est plus favorable pour le salarié que le montant de l’indemnité légale, il faut tenir compte de l’indemnité conventionnelle. Dans ce cas, la convention collective prévoit les conditions de son versement (existe-t-il une condition d’ancienneté, une condition liée au motif du licenciement, etc. ?), de même que ses modalités de calcul (quelles sont les rémunérations prises en compte ?).

Indemnité contractuelle. Vous pouvez aussi avoir institué, directement dans le contrat, une clause contractuelle plus favorable au salarié en cas de licenciement, définissant un montant d’indemnité supérieur à celui prévu par la Loi ou la convention collective. Dans ce cas, vous devez appliquer la clause contractuelle, le montant de l’indemnité étant, en tout état de cause, soumis à l’appréciation du juge qui pourra, ou l’augmenter, ou le diminuer dès lors qu’il l’estime manifestement excessif ou dérisoire, selon les cas.

Pour information. Les indemnités légale, conventionnelle ou contractuelle ne se cumulent pas : seule l’indemnité dont le montant est le plus avantageux est versée au salarié.

A noter. Il est possible que votre convention collective impose de prendre en compte l’intéressement et la participation dans le calcul de l’indemnité, alors même qu’ils ne sont pas soumis au paiement de cotisations sociales. En revanche, les attributions de stock-options ne constituent ni le versement d’une somme, ni l’octroi d’un avantage immédiatement perçu mais uniquement un droit, pour le bénéficiaire, de lever ou non l’option. Elles n’ont donc pas à être prises en compte dans le calcul de l’indemnité (à moins que ce ne soit expressément prévu).

A noter bis. S'agissant d'évaluer le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement, doit être exclu le remboursement des frais professionnels exposés par le salarié.

Licenciement pour motif personnel : le préavis

Un préavis à effectuer. D’une manière générale, un salarié dont le contrat à durée indéterminée est rompu, doit effectuer un préavis, notamment en cas de licenciement. La durée du préavis est la suivante :

• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à 6 mois, la durée du préavis est déterminée par la Loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, la durée du préavis est d'1 mois ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins 2 ans, la durée du préavis est de 2 mois.

Attention. Il s’agit là de la durée minimum légale, qui peut être revue à la hausse par la convention collective ou le contrat.

Incidence des absences du salarié sur l’ancienneté. Si la convention collective applicable dans l’entreprise ne prévoit pas que les périodes de suspension pour maladie entrent en compte pour le calcul de l'ancienneté, celles-ci en sont exclues.

Dispenser le salarié de son préavis ? Si vous décidez de dispenser le salarié d’effectuer son préavis, vous êtes tenus, sauf en cas de faute grave ou de faute lourde, de verser une indemnité compensatrice de préavis. Cette indemnité doit être égale à la rémunération (avantages inclus) que le salarié aurait effectivement perçue s’il avait effectué son préavis : tenez compte, par exemple, des primes que le salarié aurait touchées en exécutant son préavis, des avantages en nature, du solde de jours de RTT non pris, de l’intéressement correspondant à la période de préavis, etc.

Attention. Si le salarié a été licencié à tort pour faute grave (qui, rappelons-le, est incompatible avec l’exécution d’un préavis dans l’entreprise), vous devrez verser une indemnité compensatrice de préavis.

En cas d’incapacité du salarié… Les juges ont eu l’occasion de préciser que si l’inexécution du préavis est due à l’incapacité du salarié, l’indemnité ne sera pas due, à condition que cette incapacité ne soit pas imputable à l’employeur. Il a ainsi été jugé qu’une salarié, en arrêts maladie successifs, et donc dans l’incapacité d’effectuer son préavis, n’a pas droit à l’indemnité compensatrice de préavis. De même, le salarié itinérant dont le permis de conduire a été suspendu est dans l’incapacité d’exécuter sa prestation de travail, même pendant le préavis. C’est pourquoi l’indemnité de préavis ne lui est pas due.

Licenciement pour motif personnel : autres montants à verser ?

Pensez à la clause de non-concurrence. Si le contrat contient une clause de non-concurrence et si vous n’y avez pas renoncé, vous devez verser l’indemnité de non-concurrence contractuellement prévue.

Pensez aux congés payés. Il ne faut pas non plus oublier que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congés payés, quel que soit le motif du licenciement (y compris en cas de faute lourde).

Des exceptions… Lorsque les congés payés sont gérés par une caisse de congés payés (notamment dans les secteurs du bâtiment et du spectacle), l’employeur n’a pas à verser les indemnités de congés payés au salarié licencié. C’est normalement la caisse de congés payés qui doit s’en charger.

Licenciement pour motif personnel : une procédure très stricte !

3 grandes phases. Le licenciement pour motif personnel doit impérativement respecter la procédure qui est dévolue à ce type de rupture de contrat, à l’initiative de l’employeur. On peut distinguer 3 grandes étapes principales que sont la convocation à l’entretien préalable, l’entretien préalable proprement dit, puis la notification du licenciement. Les deux premières étapes seront ici évoquées.

Le risque… Les irrégularités commises par l’employeur dans le déroulement de la procédure sont sanctionnées au moyen d’une indemnité, versée par l’employeur au salarié, ne pouvant excéder 1 mois de salaire (pour autant que le licenciement ne soit pas dépourvu de cause réelle et sérieuse).

Consultez votre convention collective ! Vérifiez votre convention collective qui peut contenir des formalités complémentaires à respecter, en plus de celles prévues par le Code du travail.

Exemple 1. C’est la mésaventure qui est arrivée à un employeur : envisageant le licenciement disciplinaire d’un de ses salariés, il l’a convoqué à un entretien préalable, puis lui a notifié son licenciement une dizaine de jours suivant la tenue de cet entretien. Mais il a omis de lui notifier, avant l’entretien préalable, les motifs de la mesure de licenciement envisagée, formalité qui lui était imposée par sa convention collective. Résultat : le juge a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Exemple 2. Un autre employeur a vu un licenciement pour faute déclaré sans cause réelle et sérieuse, alors qu’il avait scrupuleusement respecté la procédure : la convention collective dont dépendait l’entreprise prévoyait, en effet, que sauf faute grave, aucune mesure de licenciement pour faute d’un salarié n’est possible s’il n’a pas déjà fait l’objet d’au moins 2 sanctions disciplinaires préalables. Ce que l’employeur n’a pas respecté dans cette affaire…

Convoquer le salarié à un entretien préalable : ce que vous devez savoir !

Un préalable obligatoire. A partir du moment où vous envisagez de vous séparer d’un de vos collaborateurs, vous devez au préalable le convoquer à un entretien. Cette convocation devra idéalement se faire par lettre recommandée avec accusé réception, mais vous pouvez aussi remettre en main propre cette convocation (faites-lui accuser réception de ce courrier par une mention manuscrite du type « remis en propre le… »).

Attention ! Ne licenciez pas un salarié avant de l’avoir convoqué au préalable à un entretien. Ne dites pas non plus, avant la tenue de cet entretien, que, quoiqu’’il arrive, votre décision de licencier est irrévocable (il s’agirait alors d’un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse).

Un délai à respecter ! Dans le cas d’un licenciement envisagé, l’entretien ne pourra avoir lieu qu’à partir du 6e jour ouvrable suivant la réception de la convocation à l’entretien préalable, d’où l’importance de donner date certaine à la remise de cette convocation. Le juge rappelle que ce délai court à compter du jour de la première présentation de la lettre au domicile du salarié, indifféremment de la date à laquelle le salarié retire son courrier. 
 
Conseils. Ce délai se décompte en jours ouvrables pleins, de sorte que le jour de la remise du courrier n’est pas pris en compte pour le calcul du délai. Ne sont pas non plus décomptés les dimanches et jours fériés habituellement chômés dans l’entreprise. Tenez compte, le cas échéant, des délais d’acheminement postaux !

Un report à l’initiative du salarié ? Si le salarié demande un report de l’entretien préalable, vous n’êtes pas obligé d’accéder à sa demande. Mais si vous le faites, vous n’êtes pas tenu de réitérer la procédure de convocation : vous êtes seulement tenu d’aviser le salarié des nouvelles date et heure de l’entretien, en temps utile et par tous moyens (préférez le courrier qui vous permettra de vous ménager des éléments de preuve). Notez que le délai de 5 jours court, dans ce cas, à compter de la convocation initiale.

Un report à votre initiative ? Inversement, si vous êtes à l’initiative d’un report de l’entretien, il est dans ce cas conseillé de renouveler la procédure de convocation à l’entretien préalable. Pensez à respecter les différents délais de procédure (notamment en cas de licenciement pour faute – voir infra).

A noter. Le salarié régulièrement convoqué est libre de venir ou de ne pas venir à l’entretien préalable : il n’est pas possible de lui reprocher cette absence, l’entretien préalable étant organisé dans son seul intérêt. Inversement, l’absence du salarié à l’entretien préalable n’a pas pour effet de rendre irrégulière la procédure de licenciement.

Des mentions obligatoires. Le formalisme est de rigueur. Vous devez impérativement mentionner dans la lettre de convocation les éléments suivants :

• l'objet de l'entretien : le salarié doit être avisé que vous envisagez de procéder à son licenciement ;
• la date, l'heure et le lieu de cet entretien ;
• la mention selon laquelle le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par le représentant de l’Etat dans le département (dans ce dernier cas, votre lettre de convocation doit préciser l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition, à savoir l’adresse de l’Inspection du Travail et de la mairie du domicile du salarié).

Précisions. Lorsque le salarié convoqué est le seul représentant du personnel dans l’entreprise, l’employeur doit impérativement lui préciser la possibilité d’assistance par un conseiller extérieur à l’entreprise. 

Et les motifs ? La loi n’impose pas que vous précisiez les motifs de la mesure envisagée dans la lettre de convocation. Néanmoins, n’hésitez pas à consulter votre convention collective sur ce point (elle peut imposer des obligations précises que vous devrez respecter).

Conseiller du salarié. Les conseillers extérieurs à l’entreprise, sont choisis notamment en fonction de leur expérience et de leurs connaissances en droit social. Ces derniers possèdent une attestation de la DREETS de « conseiller du salarié ».

Heures de délégation. Dans les entreprises d’au moins 11 salariés, les conseillers du salarié disposent de 15 heures par mois, rémunérées par l’employeur, afin d’exercer leurs missions.

Précisions. Notez que le salarié, conseiller du salarié, doit impérativement remettre à son employeur les attestations prouvant qu’il a bien exercé ses missions (attestation des salariés ayant bénéficié de l’assistance). Dans le cas contraire, son employeur n’est alors pas dans l’obligation de rémunérer ses heures de délégation.

Attention ! En aucun cas vous ne devez écrire ou laisser entendre dans votre lettre de convocation à l’entretien préalable que votre décision de licencier est déjà prise ! Si le salarié parvient à prouver que vous décision était déjà prise au moment où vous l’avez convoqué, vous risquez de voir le licenciement sanctionné pour défaut de cause réelle et sérieuse et de devoir verser des dommages-intérêts à votre salarié.

En cas de licenciement pour faute… Dans cette hypothèse précise, vous ne pouvez pas convoquer le salarié plus de 2 mois après que vous ayez eu connaissance du comportement fautif du salarié (à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales). Sachez que, dans cette hypothèse, vous disposez d’un délai d’un mois à compter de la date de cet entretien préalable pour notifier le licenciement pour motif disciplinaire (si vous reportez de votre propre initiative la date de cet entretien, le délai d’un mois court malgré tout à compter de la date du 1er entretien initialement fixé).

Le déroulement de l’entretien préalable : ce que vous devez savoir !

Au moins 5 jours ouvrables. On rappelle que l’entretien ne peut pas avoir lieu avant l’expiration d’un délai qui est d’au moins 5 jours ouvrables.

A noter. Si le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant (le lundi). En conséquence, si vous remettez une convocation un lundi à un salarié, l’entretien ne peut pas se dérouler avant le mardi de la semaine suivante.

Comment ? Par principe, un entretien préalable a lieu en la présence physique du salarié et de son conseiller le cas échéant, et de l’employeur ou de son représentant. Cela étant, il a été admis par le juge la tenue d’un entretien préalable par téléconférence concernant un salarié expatrié : dans ce cas, il est impératif de s’assurer que le salarié a la possibilité de se défendre utilement. Il est, en outre, conseillé de retranscrire par écrit un compte-rendu détaillé de l’entretien pour s’assurer du bon respect de son déroulement dans les règles.

Un exposé de vos motifs. Au cours de cet entretien, dont la durée n’est prévue par aucun texte (évitez tout de même les entretiens bâclés en quelques minutes), vous exposerez les raisons qui vous poussent à envisager le licenciement du salarié et vous inviterez ce dernier à s’expliquer. Bien entendu, et autant que faire se peut, la courtoisie est de rigueur : il vaut mieux éviter de s’emporter, notamment si le salarié vient à l’entretien en étant accompagné.

Vous faire représenter ? Vous avez tout à fait la possibilité de laisser à un collaborateur le soin de conduire l’entretien en votre lieu et place, à condition que ce collaborateur fasse partie des effectifs de l’entreprise. Vous ne pouvez pas, par contre, vous faire représenter par un tiers à l’entreprise (un avocat ou votre expert-comptable par exemple).

Attention ! Ne laissez pas paraître au cours de l’entretien que votre décision de licencier est déjà prise : vous devez, en effet, respecter un délai de réflexion de 2 jours ouvrables entre la tenue de l’entretien et la notification du licenciement (ne sont pas comptés les dimanches et jours fériés). Dans le cas contraire, le licenciement serait jugé irrégulier. Ne faites pas comme cet employeur qui, le jour de l’entretien, a remis au salarié un certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi et qui lui a fait signer un reçu pour solde de tout compte (le juge a estimé que le licenciement n’était pas motivé et par conséquent privé de toute cause réelle et sérieuse).

Licenciement pour motif personnel : une cause réelle et sérieuse nécessaire

Un motif 'personnel'. La loi ne définit pas le licenciement pour motif personnel qui est attaché à la personne même du salarié. Il se distingue du licenciement pour motif économique qui, lui, n'est pas inhérent à la personne même du salarié, mais dépend de la situation économique, par définition difficile, de l'entreprise.

Une 'cause réelle et sérieuse'. Si la loi ne définit pas le licenciement pour motif personnel, elle impose toutefois une condition essentielle : le licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse. Il faut entendre par là que le motif retenu, suffisamment grave pour empêcher la poursuite du travail, doit constituer la véritable cause du licenciement, correspondre à une situation concrète vérifiable et provenir du salarié lui-même. Un licenciement sans cause réelle et sérieuse pourra justifier le versement de dommages-intérêts au salarié. Vous devez mentionner obligatoirement le motif du licenciement dans la lettre de notification au salarié, motif qui doit être rédigé de manière précise, claire et non équivoque.

Pour les licenciements prononcés depuis le 18 décembre 2017, il est possible de préciser les motifs énoncés dans votre lettre de licenciement, après qu’elle ait été notifiée au salarié :

• soit, à la demande du salarié : il doit, dans ce cas, vous adresser une lettre recommandée avec AR ou vous remettre sa lettre en main propre contre décharge dans les 15 jours suivant la notification de son licenciement ; vous n’êtes pas obligé de répondre mais si vous le souhaitez, vous devrez utiliser les mêmes formes (lettre recommandée avec AR ou remise contre décharge) et le même délai (15 jours à compter de la réception de la demande du salarié) ;
• soit de votre propre initiative : vous disposez, dans ce cas, d’un délai de 15 jours à compter de la notification du licenciement, pour en préciser les motifs, par lettre recommandée avec AR ou remise contre décharge.

Attention. Il faut éviter tout motif de licenciement interdit par la Loi, comme par exemple : l'état de santé, le handicap, l'usage d'un droit de grève ou d'un droit de retrait face à une situation estimée dangereuse, l'opinion politique ou syndicale, l’orientation sexuelle, la race ou la religion, les origines, les mœurs, la situation de famille, le nom de famille, le lieu de résidence, etc. Retenez également que certains salariés bénéficient d'une protection renforcée, comme par exemple la salariée enceinte (pendant la période du congé maternité et les 10 semaines qui suivent ce congé), le salarié nouvellement père ou encore les parents adoptifs (pendant les 10 semaines qui suivent la naissance ou l’arrivée de l’enfant).

Quelle discrimination ? Par principe, aucune personne ne peut être licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle ou identité de genre, de son âge, de sa perte d’autonomie, de sa situation de famille ou de sa grossesse, ou de son inscription dans un parcours d’aide médicalisée à la procréation, de ses caractéristiques génétiques, de sa particulière vulnérabilité économique (apparente ou connue), à la capacité à s'exprimer dans une autre langue que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de l’exercice d’un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence, de sa domiciliation bancaire ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap.

Un cas vécu. Ne faites pas comme cet employeur qui, pour sanctionner une salariée qu’il suspectait de prendre des arrêts maladie pour s’octroyer des jours de congés qui lui étaient refusés, s’est appuyé sur ses absences pour maladie, suspectes selon lui, pour procéder à son licenciement. Licenciement qui, dans cette affaire, a été déclaré nul… Ne faites pas non plus comme cet employeur qui a licencié un salarié qui a critiqué l’organisation de l’entreprise : sans employer de propos injurieux ou diffamatoire, le salarié n’a fait, dans cette affaire, qu’user de sa liberté d’expression.

Le cas particulier des lanceurs d’alerte. Une dénonciation de faits, même s’ils ne constituent finalement pas une infraction, n’est pas fautive si le salarié a alerté le Procureur de la République en toute bonne foi. Cette dénonciation résulterait même de la liberté d’expression. Un licenciement prononcé en raison de cette dénonciation doit être déclaré nul. En revanche, il n’est pas interdit de prononcer le licenciement d’un salarié qui a dénoncé une infraction à la condition, bien sûr, que ce licenciement ne soit pas motivé par cette dénonciation. De même, le licenciement pourrait être justifié en cas de dénonciation de mauvaise foi.

Pas de motif tiré de la vie personnelle. De la même manière, il n’est pas possible de retenir un motif tiré de la vie personnelle du salarié pour justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant du contrat de travail. Ce n’est pas, par exemple, parce que vous avez croisé un salarié ivre un samedi soir à l’occasion d’une soirée entre amis que vous pourrez prendre à son encontre une sanction disciplinaire. Mais, parfois, la frontière est un peu floue.

Sauf exception. Un fait tiré de la vie privée d'un salarié peut justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse lorsque son comportement, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre dans l'entreprise, a créé un trouble objectif caractérisé au sein de celle-ci.

Exemple. Lors d’un voyage organisé et offert par l’entreprise pour les lauréats d’un challenge interne, un salarié a eu un comportement particulièrement agressif et menaçant envers d’autres salariés et des supérieurs hiérarchiques également du voyage. A tel point que son employeur l’a licencié pour faute grave. Bien qu’il s’agisse d’un voyage d’agrément, le juge a estimé que les faits reprochés se rattachaient à la vie de l’entreprise, justifiant ainsi le licenciement prononcé à l’encontre du salarié fautif.

De même. Le juge a validé le licenciement d’un steward qui a commis, au cours d’une escale, un vol dans un hôtel partenaire de son employeur qui y a réservé à ses frais des chambres, l’hôtel ayant signalé les faits et la victime n’ayant pas déposé plainte en raison de l’intervention de l’employeur.

Autre exemple. Un salarié, employé en tant que commercial, s’est fait suspendre son permis alors qu’il était en vacances à l’étranger. Parce que cette suspension lui interdisait la conduite sur le territoire national, il ne pouvait plus exercer son activité professionnelle pour laquelle l'usage d'un véhicule était indispensable. Ce qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. La même solution a été retenue à l’encontre d’un salarié dont l’agrément préfectoral, nécessaire à l’exercice de son activité, avait été retiré.

Fait non-fautif tiré de la vie personnelle justifiant le licenciement. Le juge a également confirmé le licenciement pour cause réelle et sérieuse d’un salarié dont le véhicule personnel avait fait l’objet d’une saisie-attribution : il a, en effet, constaté que la possession d’un véhicule était nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.

Licenciement pour motif personnel : un comportement fautif ?

Gravité de la faute. Le licenciement peut trouver son origine dans une faute du salarié, qu'il s'agisse d'une faute disciplinaire, d'une faute professionnelle ou encore du non-respect des clauses prévues dans le contrat. Différents paramètres (circonstances atténuantes ou aggravantes) permettront de mesurer la gravité de la faute, que ce soit le caractère répétitif ou non du comportement fautif, l'ancienneté du salarié concerné, son positionnement hiérarchique, les conséquences de la faute commise pour l'entreprise, etc. S'agissant d'un licenciement dit disciplinaire, l'employeur devra tenir compte des contraintes de la procédure disciplinaire. Dans tous les cas, il faut toujours être en mesure de rapporter la preuve des agissements fautifs.

Ne pas confondre… Une entreprise de construction de maisons individuelles a licencié pour faute grave un de ses salariés, conducteur de travaux. L’employeur lui a reproché un mauvais suivi des chantiers, en dépit des instructions qui lui ont été données, qui a conduit à des malfaçons entraînant de nombreux courriers de clients mécontents, mettant ainsi en cause le sérieux et la crédibilité de la société. Le juge a toutefois considéré ici que les manquements, en l’absence de preuve d’une quelconque mauvaise volonté délibérée du salarié, n’étaient pas constitutifs d’une faute grave, mais d’une insuffisance professionnelle. Dans cette affaire, l’employeur s’est vu condamné pour un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse.

Caractérisez la faute ! Si vous envisagez de licencier un salarié pour faute, faites en sorte de réunir suffisamment d’éléments probants de nature à caractériser la faute du salarié, sous peine de voir le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse (avec sanctions financières à la clé pour l’entreprise). Notez qu’il appartient, en pratique, au juge d’apprécier la valeur et la portée des attestations produites lors d’un contentieux prud’homal : le procédé doit être loyal et le salarié doit toujours être mis en mesure de se défendre.

Attention aux preuves que vous rassemblez ! Il a déjà été jugé qu’une entreprise de transport de voyageurs ne pouvait pas licencier un conducteur de bus sur la base d’un rapport de contrôleurs externes, bien qu’assermentés, si ces contrôleurs ne se sont pas présentés en embarquant dans le véhicule et si le rapport n’a pas été présenté au salarié au moment de l’entretien préalable. De même, il a été jugé qu’une enquête interne dirigée par la secrétaire administrative de l’entreprise, à la demande de l’employeur, constituait une preuve à soi-même et donc inutilisable en justice.

Licenciement pour motif personnel : faute sérieuse, grave, lourde ?

Faute sérieuse. Une faute légère, comme par exemple des retards ou des oublis sans véritables conséquences, si elle peut justifier une sanction disciplinaire, ne pourra pas constituer un motif de licenciement. La nécessité d'une cause réelle et sérieuse au licenciement suppose donc la commission d'une faute sérieuse du salarié, rendant impossible la poursuite d'une collaboration. En présence d'une faute sérieuse, le salarié bénéficie de ses droits à préavis et à indemnités.

Faute grave. Une faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et implique un départ du salarié sans préavis, ni indemnité (seule l'indemnité de congés payés bénéficie au salarié). Constituent par exemple une faute grave :

• le fait pour un salarié d'exercer une activité concurrente à l'entreprise (non-respect de l'obligation de loyauté) ;
• le fait pour un salarié d'utiliser la messagerie électronique que l'employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d'identifier l'employeur, un mail contenant des propos antisémites ;
• le fait pour un salarié de dénigrer l'entreprise tant auprès du personnel que des partenaires du groupe, et de mettre en cause son dirigeant dans un écrit diffusé au sein de l'entreprise, dans des termes injurieux (manquement à l'obligation de loyauté);
• le fait pour des salariés de signer une attestation pour sciemment exonérer un autre salarié de sa responsabilité dans la commission de faits fautifs, alors même qu’ils le savent fautif;
• le fait pour un salarié de refuser systématiquement de se conformer au fonctionnement de l’entreprise;
• le fait pour un manager d’avoir un comportement inapproprié envers son équipe, notamment en la dénigrant, ce qui met en péril la santé de ses salariés.

Un licenciement… dans de bonne condition ? Faites attention à la manière dont se déroule le licenciement. Un licenciement, même justifié, qui se déroule dans des conditions vexatoires pourra donner lieu au versement de dommages et intérêt au salarié en réparation du préjudice qu’il a subi.

Contre-exemple : Une violence involontaire à caractère isolé dans une carrière de 6 ans, qui n’a occasionné aucun arrêt de travail ne justifie pas un licenciement pour faute grave, ni aucune sanction aussi sévère que le licenciement.

Tel n’est pas le cas non plus… D’un commercial dont le permis de conduire a été suspendu alors qu’il était en état d’ébriété mais endormi au volant de son véhicule de fonction, pendant ses heures de service. L’employeur l’a licencié pour faute grave. « Faute grave » qui, pour le juge, n’était pas caractérisée. Le licenciement a donc été considéré sans cause réelle et sérieuse.

Licenciement pour faute ou insuffisance professionnelle ? Dans une affaire récente, le juge a validé le licenciement pour motif disciplinaire d’un salarié refusant systématiquement de se conformer au fonctionnement de l’entreprise, ce qui a occasionné un important préjudice à l'entreprise, quand bien même la lettre de licenciement faisait également part d’une insuffisance professionnelle du salarié.

Faute lourde. La faute lourde suppose une intention du salarié de nuire à l'employeur, ce qui justifie son départ immédiat, sans préavis ni indemnité (seule l’indemnité compensatrice de congés payés reste due), l'intention de nuire devant être prouvée par l'employeur. A titre d'exemple, la faute lourde a été retenue dans le cas d'un salarié ayant dénigré volontairement son employeur auprès d'un client par l'envoi d'une lettre anonyme diffamatoire, le juge ayant estimé, au cas d'espèce, que l'intention de nuire était caractérisée. Il convient toutefois de préciser que la preuve de l'intention de nuire n'est pas toujours aisée, en pratique, à rapporter.

Exemple. La faute lourde du salarié implique que celui-ci a eu volontairement l’intention de nuire à son employeur. Tel est le cas d’un salarié, occupant des fonctions dans plusieurs groupements, clients de l’entreprise, le plaçant dans une situation de conflit d’intérêts. Ce dernier avait également dissimulé son intérêt personnel dans la réalisation d’opérations financières mettant en cause le fonctionnement de l’entreprise… Faits, qui, pour le juge, font ressortir l’intention de nuire du salarié, et par conséquence, la faute lourde de ce dernier.

Attention. Vous ne pouvez pas retenir un motif tiré de la vie personnelle du salarié pour justifier un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement du salarié à une obligation découlant de son contrat de travail. C’est ce qu’avait tenté de retenir un concessionnaire qui a licencié un manager responsable des véhicules d’occasion. Ce dernier, profitant des remises préférentielles accordées aux salariés, avait réalisé à titre personnel une opération d’achat-revente d’un véhicule identique à ceux commercialisés par l’entreprise. Estimant que ce salarié avait manqué à son devoir de loyauté, en exerçant une activité concurrente à la sienne, l’employeur l’avait licencié pour faute grave (il s’était notamment rendu compte que le salarié avait posté une annonce sur le net en utilisant comme pseudonyme la marque dont l’entreprise était le concessionnaire exclusif). Mais, dans cette affaire, le juge n’a pas considéré que le salarié avait manqué à ses obligations contractuelles : l’opération, réalisée dans le cadre de sa vie personnelle, n’a eu aucune répercussion sur l’entreprise, de sorte que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Licenciement pour motif personnel : un comportement non fautif ?

Autres motifs. Hormis les hypothèses liées aux fautes commises par un salarié, un employeur peut justifier un licenciement pour un motif tenant à la personne même du salarié, préjudiciable à la bonne marche de l'entreprise et fondé sur des éléments objectifs. Il faut savoir, à cet égard, que des conventions collectives ou des accords collectifs, voire même des règlements intérieurs, peuvent restreindre les possibilités de licenciement : il est donc impératif de veiller au respect de ces dispositions conventionnelles.

Exemples. Pourraient être retenus comme motifs de licenciement l'incompétence ou l'insuffisance professionnelle, l'inaptitude professionnelle constatée par un médecin du travail, etc. A l'inverse, la maladie, la simple perte de confiance ne constituent pas des motifs de licenciement.

Le point sur l’insuffisance de résultats. L'insuffisance de résultats n'est pas suffisante à elle seule pour justifier un licenciement. Pour qu’un tel motif puisse justifier un licenciement, il faut s’assurer, d’une part, que les objectifs assignés au salarié étaient réalistes (caractère raisonnable, compatibilité avec le marché, etc.), notamment en comparant les résultats du salarié avec ses résultats antérieurs et ceux de ses collègues ; d’autre part, il faut s’assurer que la non réalisation des objectifs est bien le fait du salarié, que cela soit le résultat d’une faute qui lui est imputable ou d’une insuffisance professionnelle de sa part.

En cas de fin de contrat de travail à durée déterminée ou de fin de mission…

Une indemnité de fin de contrat/fin de mission. Si le CDD ou le contrat de mission ne débouche pas sur un CDI, le salarié (ou l’intérimaire) a, généralement, droit à une indemnité de fin de contrat (ou de fin de mission), égale à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié, versée en même temps que le dernier salaire.

Des cotisations sociales ? Ces 2 indemnités sont soumises à cotisations et contributions sociales, à savoir :

• à la taxe d'apprentissage,
• à la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue,
• à la participation des employeurs à l'effort de construction,
• aux cotisations d'assurance chômage,
• aux cotisation AGS,
• aux cotisations pour l’Association pour la Gestion du Fonds de Financement de l'Agirc et de l'Arrco (AGFF)
• aux cotisations de retraite complémentaire,
• au versement de transport,
• à la contribution au Fonds national d'aide au logement (FNAL),
• à la contribution solidarité-autonomie,
• à la contribution au dialogue social.

Quelle imposition ? L’indemnité de fin de contrat et l’indemnité de fin de mission sont prises en compte dans le calcul de la taxe sur les salaires. Elles sont soumises à la CSG et à la CRDS ainsi qu’à l’impôt sur le revenu.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Gérer la fin du contrat à durée déterminée

En cas de licenciement…

Une indemnité de licenciement. Sauf en cas de faute grave ou lourde, tout salarié a droit à une indemnité de licenciement, telle qu’elle est prévue par votre convention collective ou par la loi, en fonction de ce qui est le plus avantageux pour lui.

Des cotisations sociales ? L’indemnité de licenciement (hors licenciement ou départ volontaire inscrit dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi) est exonérée de cotisations sociales dans la limite de 2 fois le plafond annuel de la Sécurité Sociale (PASS, soit 92736 € pour l’année 2024), applicable au jour du versement des indemnités, à hauteur du plus élevé de ces 3 montants :

• 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• 50 % du montant de l'indemnité, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• la somme fixée par la convention collective ou par la loi.

Quelle imposition ? Les indemnités de licenciement (hors licenciement ou départ volontaire inscrit dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi) versées au salarié sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite du plus élevé des 3 montants suivants :

• 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• 50 % du montant de l'indemnité, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• la somme fixée par la convention collective ou par la loi.

Licenciement dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). Les indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail, résultant d’un PSE, sont exonérées de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024), applicable au jour du versement des indemnités. Mais elles sont intégralement exonérées au titre de l’impôt sur le revenu.

CSG/CRDS ? Dans tous les cas, les indemnités de licenciement sont exonérées de CSG et de CRDS à hauteur du montant prévu par la convention collective ou, à défaut, par la loi. Cette fraction exonérée de CSG/CRDS ne peut jamais excéder le montant exonéré de cotisations sociales. Néanmoins, si les sommes versées à l’occasion de la rupture excèdent 10 PASS (soit 463680 € pour l’année 2024), elles sont intégralement soumises à la CSG/CRDS.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Salariés : comment sont taxées les sommes perçues en fin d’activité ?

En cas de rupture conventionnelle…

Rappel. Pour être valable, la rupture conventionnelle doit prévoir une indemnité, au profit du salarié, au moins égale à l’indemnité légale de licenciement.

Indemnité de rupture conventionnelle homologuée

En cas de départ en retraite…

Départ en retraite dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). Les indemnités versées à l’occasion du départ en retraite, résultant d’un PSE, sont exonérées de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024). Mais elles sont intégralement exonérées au titre de l’impôt sur le revenu.

Départ volontaire en retraite. Le départ en retraite, intervenant en dehors d’un PSE, donne lieu à une indemnité qui sera totalement assujettie aux cotisations sociales, ainsi qu’à la CSG et à la CRDS. Elle sera intégralement imposable au barème progressif de l’impôt sur le revenu, sauf à ce que le salarié demande à bénéficier du système du quotient ou du système de l’étalement.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Gérer le départ volontaire à la retraite d’un salarié

Mise à la retraite par l’employeur : une contribution patronale spécifique. Depuis le 1er septembre 2023, l’indemnité de mise à la retraite est soumise à une contribution patronale spécifique, calculée au taux de 30 % sur la part exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale (au lieu de 50 % sur la totalité de son montant). 

Mise à la retraite : une exonération d'impôt sur le revenu ? Si la rupture du contrat résulte d’une mise à la retraite par l’employeur, l’indemnité versée sera exonérée d’impôt sur le revenu dans la limite du plus élevé des 3 montants suivants :

• 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de 5 PASS (soit 231840 € pour l’année 2024) ;
• 50 % du montant de l'indemnité, dans la limite de 5 PASS (soit 231840 € pour l’année 2024) ;
• la somme fixée par la convention collective ou par la loi.

Mise à la retraite : une exonération de cotisations sociales ? L’indemnité de rupture conventionnelle homologuée est exonérée de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024), applicable au jour du versement des indemnités, à hauteur du plus élevé de ces 3 montants :

• 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• 50 % du montant de l'indemnité, dans la limite de 6 PASS (soit 278208 € pour l’année 2024) ;
• la somme fixée par la convention collective ou par la loi.

Mise à la retraite : et le forfait social ? L’indemnité de mise à la retraite est exemptée de forfait social.

En cas de litige…

Indemnité transactionnelle. Lorsqu’un litige survient à l’occasion de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail, l’employeur et le salarié peuvent conclure une transaction, afin d’éviter de porter l’affaire devant le juge. Si cette transaction porte sur l’exécution du contrat de travail (rappels de salaires, par exemple), l’indemnité qui en résultera aura la nature d’une rémunération soumise aux cotisations sociales et à l’impôt sur le revenu.

En revanche. Si cette transaction porte sur la rupture du contrat de travail (contestation d’un licenciement, par exemple), l’indemnité versée pourra être exonérée de cotisations sociales, lorsqu’elle a pour objet de réparer le préjudice né de la perte de l’emploi ou des circonstances de la rupture pour sa fraction correspondant à l’indemnité de licenciement, ou plus exactement pour sa fraction représentative d’une indemnité elle-même susceptible d’être exonérée.

Exemple. Une entreprise conclut une transaction avec un salarié licencié pour faute grave. Estimant que l’indemnité qui lui est versée comprend, notamment, une indemnité de préavis, l’Urssaf redresse l’entreprise, ce qui a pour effet de soumettre les sommes versées aux cotisations sociales. Mais le juge considère, quant à lui, que l’employeur a prouvé que cette indemnité avait un but exclusivement indemnitaire : aucune cotisation n’est donc due sur ce montant.

Quelle imposition ? Les indemnités transactionnelles ne sont exonérées (partiellement ou totalement) d’impôt que dans l’hypothèse où le salarié est en mesure d’apporter la preuve que la rupture de son contrat de travail est assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A défaut d’une telle preuve, elles seront soumises à l’impôt sur le revenu dans les conditions de droit commun.

Indemnité de conciliation. Si le litige est porté devant le Conseil des prud’hommes mais trouve son dénouement devant le bureau de conciliation, l'indemnité forfaitaire de conciliation est intégralement exonérée de cotisations sociales dans la limite du montant fixé par le barème et de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024). Elles sont intégralement exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite du barème.

     =>  Pour en savoir plus sur l’indemnité de conciliation, consultez notre fiche Conseil de Prud'hommes : à quoi devez-vous vous attendre ?

Indemnités prud’homales. Si aucun accord n’était trouvé et que le différend était porté devant le juge, l'indemnité versée au salarié pour licenciement irrégulier, abusif ou nul est exonérée de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024). Cette indemnité est, par ailleurs, totalement exonérée d’impôt.

En cas de démission ou de prise d’acte…

Un principe. Par principe, aucune indemnité n’est due en cas de démission. Les indemnités qui pourraient éventuellement être versées sont des rémunérations soumises à cotisations sociales et, logiquement, devraient être également soumises à la CSG/CRDS ainsi qu’à l’impôt sur le revenu.

En cas de PSE. Les indemnités versées à l’occasion du départ volontaire du salarié, dans le cadre d’un PSE, sont exonérées de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS (soit 92736 € pour l’année 2024), applicable au jour du versement des indemnités. Mais elles sont intégralement exonérées au titre de l’impôt sur le revenu.

Démission équivoque et prise d’acte. La démission équivoque résulte d’une volonté du salarié qui n’est pas « claire et non équivoque », comme devrait l’être toute démission. La prise d’acte, quant à elle, résulte d’un manquement de l’employeur que le salarié considère d’une telle gravité que le maintien du contrat de travail est rendu impossible.

Régime fiscal et social des indemnités ? Concrètement, le salarié, dont la démission est équivoque ou qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail (aux torts de l’employeur), ne percevra d’indemnités que si sa décision emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elles pourront, le cas échéant, être exonérées d’impôt et, dans une certaine mesure, de cotisations sociales (dans la limite de 2 PASS, soit 92736 € pour l’année 2024).

En cas de dénouement transactionnel ? Il est possible, après une démission ou une prise d’acte, de conclure une transaction octroyant une indemnité au salarié. La question de l’imposition ou de l’assujettissement aux cotisations sociales dépendra du caractère de la somme versée : consiste-t-elle en une rémunération (ce qui implique son imposition et son assujettissement aux cotisations sociales) ou a-t-elle un caractère indemnitaire (ce qui permettrait une exonération d’impôt et de cotisations sociales) ?

Le rôle des administrations. Le juge contrôlera que l’administration (sociale ou fiscale) a recherché si le salarié est en mesure de prouver que l'indemnité transactionnelle doit être assimilée à une indemnité de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, elle sera soumise à l’impôt sur le revenu ainsi qu’aux cotisations sociales.