Des formules de calcul à comparer

Différentes indemnités. Lorsque vous rompez un contrat de travail, vous devez verser une indemnité de licenciement. Celle-ci se calcule différemment selon le texte qui l’instaure : la Loi prévoit des modalités de calcul, mais il est possible que votre convention collective, voire le contrat de travail de votre salarié, en prévoient d’autres.

Indemnité légale. Le principe est le suivant : dès lors que le salarié justifie de 8 mois d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur (contre 1 année, pour les licenciements prononcés avant le 27 septembre 2017), il a droit, en cas de licenciement, à une indemnité.

Détermination de l’ancienneté. Pour apprécier cette année d’ancienneté, il faut se placer à la date d’envoi de la lettre de licenciement. Cette indemnité est calculée par année de service dans l’entreprise (il faut aussi tenir compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines), l’ancienneté étant calculée en prenant en compte la date d’expiration du préavis (effectué ou non). En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Non-respect des conditions d’ancienneté ? Notez que l’employeur dispose toujours de la possibilité de verser une indemnité de licenciement à un salarié justifiant de moins de 8 mois d’ancienneté. Dans cette hypothèse, l’indemnité sera exonérée de cotisations sociales dans les mêmes conditions que l’indemnité de licenciement versée aux salariés respectant la condition d’ancienneté.

Précision. Cette indemnité sera également exonérée de CSG/CRDS dans la limite de 2/10e de la rémunération mensuelle (ou de la rémunération de 40 heures pour les salariés rémunérés à l’heure), sans que ces limites puissent dépasser la fraction de l’indemnité exclue de la base de calcul des cotisations sociales.

Suspension du contrat de travail. Lorsqu’un contrat de travail est suspendu (pour cause de maladie non-professionnelle, par exemple), le salarié n’acquiert pas d’ancienneté, sauf lorsque les absences sont assimilées à du travail effectif. Cela sera le cas notamment pour :

• une absence due à un accident du travail ou une maladie professionnelle ;
• un congé de maternité ou d'adoption ;
• des congés payés annuels ;
• un congé de présence parentale ;
• un congé parental d'éducation (« à temps complet », seule la moitié du congé est prise en compte dans le calcul ; concernant le congé parental à temps partiel, il est spécifiquement prévu depuis le 11 mars 2023 qu'il doit être retenu pour son intégralité dans le calcul de l'ancienneté) ;
• etc.

Exemple. Cela a été rappelé récemment par le juge en matière de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle : en l’absence de mention contraire dans la convention collective, les arrêts de travail ne doivent en aucun cas être pris en compte pour apprécier la durée d’ancienneté du salarié.

Reprise d’ancienneté dans un groupe ? Les contrats de travail successifs avec plusieurs sociétés d’un même groupe ne permettent pas à un salarié de se prévaloir d’une reprise d’ancienneté, sauf :

• si des dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires le prévoient ;
• s’il existe une situation de coemploi entre les différentes sociétés concernées.

Combien ? L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté (contre à 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté pour les licenciements prononcés avant le 27 septembre 2017) pour les 10 premières années, et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème. Pour le calcul de cette indemnité, il faut tenir compte du salaire égal, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, à :

• la moyenne mensuelle des 12 mois précédant le licenciement ou, si le salarié a moins d’un an d’ancienneté, de la moyenne de l’ensemble des mois qui précèdent le licenciement ;
• 1/3 des 3 derniers mois (dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion).

Indemnité conventionnelle. Votre convention collective peut prévoir des dispositions plus favorables, n’oubliez pas de la consulter ! En pratique, beaucoup de conventions collectives prévoient des montants supérieurs. La convention précisera, en outre, les conditions d’ancienneté et autres conditions de versement éventuelles, les modalités de calcul, etc.

Indemnité contractuelle ? Vous pouvez aussi avoir institué, directement dans le contrat, une clause contractuelle plus favorable au salarié en cas de licenciement, définissant un montant d’indemnité supérieur à celui prévu par la loi ou la convention collective.

Une comparaison impérative ! Les indemnités légale, conventionnelle ou contractuelle ne se cumulent pas : seule l’indemnité dont le montant est le plus avantageux est versée au salarié. Il faut donc comparer les modes de calcul prévus par la loi, la convention collective, le contrat. Il est important d’effectuer cette comparaison à chaque rupture de contrat car si l’indemnité conventionnelle est plus favorable à un salarié, elle ne le sera pas forcément pour d’autres salariés de votre entreprise !

Moment du versement. Il n’y a pas de règle précise quant à la date à laquelle doit être versée cette indemnité. D’une manière générale, elle est versée à la fin du préavis, au moment du départ effectif du salarié.

Les éléments de rémunération à prendre en compte

Déterminer le salaire de référence. Pour le calcul de l’indemnité légale, il faut tenir compte de l’ensemble des rémunérations brutes versées au salarié sur une période de 3 ou de 12 mois précédant la notification du licenciement. Les primes ou gratifications à caractère annuel ou exceptionnel sont prises en compte dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

A noter. S'agissant d'évaluer le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement, doit être exclu le remboursement des frais professionnels exposés par le salarié.

Rémunérations = paiement de cotisations sociales ? La base de calcul de l’indemnité est déterminée par le texte qui la prévoit. Aussi, un accord collectif peut inclure des sommes qui ne sont pas soumises à charges sociales, par exemple (comme l’intéressement et la participation). Notez, toutefois, que les attributions de stock-options ne constituent ni le versement d’une somme, ni l’octroi d’un avantage immédiatement perçu mais uniquement un droit, pour le bénéficiaire, de lever ou non l’option.

En cas de passage à temps partiel en cours de contrat ? Lorsqu’un salarié occupe un poste à temps partiel puis à temps plein (ou l’inverse), on applique le principe de proportionnalité : son indemnité de licenciement tiendra alors compte des périodes travaillées à temps plein et des périodes travaillées à temps partiel. Ce principe s’applique aussi bien à l’indemnité légale qu’à l’indemnité conventionnelle ou contractuelle.

Exemple. Un salarié a travaillé 3 ans à temps plein dans votre entreprise. La rémunération brute mensuelle correspondante s’élève à 2 100 €. Puis il a travaillé 2 ans à temps partiel (80 % de la durée légale). Il percevait alors une rémunération brute mensuelle de 1 680 €. Pour déterminer le montant de son indemnité légale, on appliquera alors le calcul suivant :

• pour les années travaillées à temps plein : 1/4 x 2 100 x 3 = 1 575 € ;
• pour les années travaillées à temps partiel : 1/4 x 1 680 x 2 = 840 € ;
• pour la totalité des périodes travaillées, son indemnité s’élèvera à 1 575 € + 840 € = 2 415 €.

Alternance temps partiel/temps complet et plafonnement de l’indemnité. L’alternance temps partiel/temps complet doit être prise en compte à due proportion dans le calcul de l’indemnité de licenciement. Toutefois, si votre convention collective fixe un plafond au montant de l’indemnité allouée (comme le prévoit, par exemple, la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie), ce plafond n’est pas ajusté proportionnellement au temps de travail.

Attention ! Cette règle de la proportionnalité ne devrait pas s’appliquer en cas de congé parental d’éducation à temps partiel. Cette méthode entraînerait, en effet, une discrimination liée au sexe dans la mesure où les congés parentaux d’éducation sont très majoritairement pris par des femmes. Leur indemnité de licenciement serait donc bien inférieure à celle de leurs collègues masculins. Par conséquent, l’indemnité de licenciement d’un salarié en congé parental à temps partiel doit être calculée sur la base de la rémunération d’un temps plein.

En cas d’absences répétées ou prolongées ? Lorsqu’un licenciement est prononcé à la suite d’absences répétées ou prolongées (lorsqu’un salarié a été déclaré inapte à la suite d’une visite de reprise, par exemple), le salaire de référence à prendre en compte est celui des 12 ou des 3 mois précédant l’arrêt de travail, selon la formule la plus favorable au salarié.

Après une période de chômage partiel. Le chômage partiel ne modifiant pas le contrat de travail. Par conséquent, la rémunération servant de base de calcul de l'indemnité de licenciement doit donc être celle que le salarié aurait perçu s'il n'avait pas été au chômage partiel.

Rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation régulière

Embaucher un salarié en situation régulière ! Lorsque vous souhaitez recruter un salarié étranger, ressortissant d’un Etat tiers à l’Union européenne, à l’Espace économique européen ou à la Suisse, vous devez vous assurer qu’il est autorisé à travailler sur le territoire.

     =>  Pour connaître les formalités d’embauche, consultez notre fiche « Embaucher un salarié étranger »

Salarié étranger = salarié… Comme pour toute embauche d’un salarié, vous êtes tenu de procéder aux formalités préalables à l’embauche. Le salarié étranger bénéficie des mêmes droits et des mêmes conditions de travail que les autres.

… comme les autres ? Le salarié étranger peut demander à ce qu’un exemplaire de son contrat de travail soit rédigé dans sa langue. En cas de discordance entre votre exemplaire écrit en français et son exemplaire écrit dans sa langue d’origine, c’est son exemplaire qui lui sera opposable. En outre, si en principe il n’est pas possible de prendre plus de 24 jours ouvrables consécutifs au titre des congés payés, les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières peuvent accoler leur 5ème semaine de congés payés aux 4 autres.

Rupture du contrat de travail. Si votre salarié étranger est en situation régulière, la rupture de son contrat peut résulter de la volonté claire et non équivoque du salarié (sa démission), d’une rupture conventionnelle (lorsqu’il est en CDI) ou d’une rupture d’un commun accord (en CDD), ou de votre décision (un licenciement). Ce sont donc les règles habituelles de rupture qui s’appliquent, selon le mode choisi (démission, licenciement, rupture conventionnelle).

Un rappel important. Aucune rupture de contrat ne peut intervenir pour une raison discriminatoire !

Rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation irrégulière

Une interdiction. Vous avez l’interdiction d’embaucher ou de maintenir dans l’emploi un salarié étranger qui ne bénéficie pas (ou plus) d’une autorisation de travail sur le territoire (ou d’une autorisation compatible avec le poste que vous proposez). Les enjeux financiers seront différents selon votre connaissance ou non de l’irrégularité de séjour de votre salarié.

Vous connaissez l’irrégularité du séjour de votre salarié… Le salarié en situation irrégulière peut prétendre :

• au paiement de ses salaires et accessoires,
• au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à 3 mois de salaire, à moins que les règles relatives au licenciement (ou à la rupture de CDD) ne soient plus favorables,
• à la prise en charge par l'employeur de tous les frais d'envoi des rémunérations impayées vers le pays dans lequel il est parti volontairement ou a été reconduit,
• au paiement de dommages-intérêts, si le salarié justifie d’un préjudice.

Rupture du contrat d’un salarié en situation irrégulière… à votre insu. Si un salarié vous a présenté un faux titre de séjour, il est en situation irrégulière. Dans ce cas, vous devez mettre un terme à cette relation contractuelle mais les règles du licenciement ne s’appliquent pas. Le salarié ne peut alors pas prétendre au versement de l’indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire.

Pas de protection particulière ! Dès lors que votre salarié devient en situation irrégulière, vous devez rompre son contrat de travail. Il n’existe alors pas de protection de la femme enceinte si la salariée est en situation irrégulière. De même, dans le cadre d’un transfert conventionnel des contrats de travail, l’entreprise entrante n’est pas tenue de poursuivre le contrat de travail d’un salarié étranger, dès lors qu’à la date du changement de prestataire, le salarié ne détient pas un titre de séjour l’autorisant à travailler en France.

Travail dissimulé et emploi irrégulier d’un étranger. Les indemnités forfaitaires de travail dissimulé et d’emploi d’un étranger non autorisé à travailler sur le territoire national ne sont pas cumulables. Seule l’indemnité la plus élevée sera, dans cette hypothèse, due au travailleur étranger. Ainsi, le juge a déjà pu estimer que le cumul des sommes allouées à titre de rappel de salaire et d'indemnité forfaitaire de rupture (égale à 3 mois de salaire) était plus favorable au travailleur étranger que l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé égale à 6 mois de salaire.

Indemnité compensatrice de congés payés : dans quels cas ?

Principe. Lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé.

Peu importe le mode de rupture ? Cette indemnité est due quel que soit le mode de rupture du contrat : démission, licenciement, départ à la retraite, rupture conventionnelle, etc. De la même manière, cette indemnité reste due quel que soit le motif qui a empêché la prise de congés par le salarié. Aucun motif de licenciement ne justifie que l’indemnité de congés payés ne soit pas versée.

Pour les congés antérieurs non pris… Il peut arriver qu’un salarié dispose d’un « stock de congés payés » non pris, se rapportant à une période antérieure pour laquelle la période de prise de ces congés est finie. D’une manière générale, on considère que, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, les congés payés non pris sont perdus, de sorte que l’indemnité compensatrice de congés payés n’a pas à en tenir compte, sauf si l’impossibilité de prendre ces congés est imputable à l’employeur.

… Attention ! Mais cela suppose toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures pour s’assurer que le salarié a effectivement pu exercer son droit à congés payés. Et s’il y a une contestation à ce sujet, vous devez justifier avoir accompli toutes les diligences nécessaires à cette fin. Comme l’a rappelé le juge, le simple fait de se limiter à dire que le salarié n’a pas été empêché de prendre ses congés est insuffisant (dans une telle situation, l’indemnité doit donc être calculée en intégrant les congés payés non pris).

A noter. Le juge a estimé que la mention des droits à congés sur le bulletin de paie valait reconnaissance que les congés restaient dus.

Indemnité compensatrice de congés payés : combien ?

Principe. La règle est la même que celle qui prévaut pour le calcul de l’indemnité de congés payés elle-même : ainsi, l’indemnité est égale au dixième de la rémunération du salarié au titre de la période de référence, sans que cette indemnité soit inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçu pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Appliquer la règle du dixième. L’indemnité est égale au 1/10ème de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Par « période de référence », il faut retenir la période s’étalant du 1er juin au 31 mai de l’année suivante.

Appliquer la règle du maintien de salaire. L'indemnité de congés payés ne peut pas être inférieure à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler normalement pendant la période de ses congés. Pour apprécier cette règle, il faut :

• soit retenir le salaire et le nombre de jours du mois de départ,
• soit faire comme si le salarié avait pris ses congés restant à l’issue de son préavis.

Eléments de rémunération à prendre en compte. Pour le calcul de l’indemnité de congés payés, il faut retenir :

• le salaire brut proprement dit,
• les majorations pour heures supplémentaires,
• les éventuels avantages en nature,
• les pourboires,
• la part variable du salaire, le cas échéant (peu importe la date de son versement),
• les commissions perçues par les salariés,
• les primes versées en contrepartie du travail : prime de productivité, prime d’objectif, prime de précarité versée au salarié embauché en CDD, prime d’équipe, prime d’astreinte, prime de résultat liée à l’activité du salarié, prime d'ancienneté, etc.
• les indemnités diverses, pour autant qu’elles ne correspondent pas à des remboursements de frais réels engagés par le salarié : indemnité d’expatriation, indemnité de mission, prime de panier pour autant qu’elle ne corresponde pas à des remboursements de frais, etc.

Eléments de rémunération à ne pas prendre en compte. Ne sont pas à prendre en compte, par exemple :

• les remboursements de frais forfaitaires ou sur la base des dépenses réelles (indemnité de repas, primes de panier, indemnité de grand déplacement, par exemple),
• le remboursement des frais de transport domicile-lieu de travail,
• l’indemnité versée en cas de chômage partiel,
• les primes qui ne sont pas affectées par la prise des congés (comme par exemple la prime de 13ème mois, les primes de vacances ou de bilan, la participation ou l’intéressement, les primes de présence, de non-accident et de non-incident des transporteurs, etc.),
• la prime de résultat si elle n’est pas liée à l’activité personnelle du salarié,
• la rémunération variable, basée sur la performance de l’entreprise et celle du salarié, si elle n’est pas affectée par la prise des congés payés,
• les gratifications et primes exceptionnelles qui ont un caractère discrétionnaire, versées par l’entreprise à l’occasion d’un événement.

Cas de la prime vacances. La question s’est récemment posée de savoir si une prime vacances doit, ou non, être prise en compte dans le calcul de l’indemnité de congés payés. Tout dépend, en fait, si la prime de vacances a pour objet de rémunérer des périodes de travail et de congés confondues. Tel ne sera pas le cas d’une prime vacances, même allouée pour une année entière, dont le montant est calculé en fonction du nombre d’heures de travail effectif du salarié accompli sur une période de référence : cette prime vacances doit être prise en compte pour calculer l’indemnité de congés payés.

Quand payer ? Cette indemnité compensatrice de congés payés doit être versée au moment du départ du salarié de l’entreprise, au titre du versement pour solde de tout compte (elle ne peut pas être différée au 1er mai suivant, date d’ouverture de la prise des congés).

Fin du contrat : remettre un certificat de travail

Un document obligatoire. Quel que soit le motif de la rupture du contrat, vous devez remettre au salarié un certificat de travail, à l’expiration du contrat de travail. Il s’agit d’une obligation, ce document devant contenir un certain nombre de mentions, sous peine de sanctions.

Des mentions obligatoires. Vérifiez que le certificat comporte effectivement au minimum les mentions obligatoires suivantes :

• les coordonnées exactes du salarié, ainsi que celles de l’entreprise employeur ;
• les dates d’entrée et de sortie du salarié (période d’essai ou d’apprentissage et préavis inclus) ;
• la nature de l’emploi ou, le cas échéant, des emplois successivement occupés ;
• la ou les périodes pendant lesquelles cet ou ces emplois ont été tenus ;
• la portabilité des garanties complémentaires santé et prévoyance ;
• votre signature ou celle de votre représentant dûment mandaté, le lieu et la date de remise du certificat.

Sinon… Vous devez tenir ce certificat à la disposition du salarié au moment de l’expiration du contrat de travail (en pratique, il lui est remis à la fin du préavis). Si vous omettez de le faire, vous risquez le paiement d’une amende (contravention de la 4ème classe dont le montant maximum est égal à 3 750 € pour une société). Notez que la remise tardive de ce document peut entraîner un préjudice pour le salarié, source de dommages-intérêts.

Fin du contrat : focus sur la portabilité des garanties « frais de santé »

Une obligation ? Il est prévu que lorsqu’un salarié quitte l’entreprise, il doit pouvoir bénéficier du maintien des garanties frais de santé applicables dans l’entreprise (maladie, maternité). Et cette obligation s’impose à toutes les entreprises, quelle que soit leur activité. Mais qui peut en bénéficier exactement ?

Pas toujours… En pratique, tous les salariés peuvent en bénéficier, à la condition toutefois que :

• la rupture ne soit pas consécutive à une faute lourde du salarié ;
• cette rupture ouvre droit pour le salarié à l’assurance chômage.

Concrètement. Le maintien des garanties suppose donc que la rupture du contrat de travail trouve son origine dans un licenciement (sauf pour faute lourde), une rupture conventionnelle, une démission considérée comme légitime par les services de Pôle Emploi, le terme d’un contrat à durée déterminée, d’un contrat d’apprentissage ou de professionnalisation conclu sous forme de CDD, etc.

Pour quoi ? Le bénéfice du maintien des garanties est subordonné à la condition que les droits à remboursements complémentaires aient été ouverts chez le dernier employeur, les garanties maintenues au bénéfice de l'ancien salarié étant celles en vigueur dans l'entreprise.

Pendant combien de temps ? Très exactement, le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage. Mais cette durée est appréciée dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur, sans pouvoir excéder 12 mois.

Combien ? Cette portabilité est gratuite pour l’ex-salarié. Cela signifie donc le coût de cette prise en charge est mutualisée : le coût sera alors supporté par l’entreprise et les salariés en activité (ce qui peut, le cas échéant, générer des hausses de cotisations).

Une information à préciser. Comme nous l’avons précisé précédemment, il est impératif que le bénéfice du maintien des garanties « frais de santé » soit mentionné sur le certificat de travail. A défaut, cela peut être sanctionné par le versement de dommages-intérêts au salarié justifiant d’un préjudice. En outre, vous devez informer l’organisme assureur de la cessation du contrat de travail.

Une notice à remettre au salarié ! Par principe, l’organisme assureur doit établir une notice d’information précisant le niveau des garanties. Cette notice doit impérativement être remise au salarié par vos soins : assurez-vous d’être en mesure de pouvoir justifier la remise effective de cette notice.

Un obstacle à indemniser ? Le juge a refusé d’accorder à un salarié le remboursement de de 12 mois de cotisations salariales et patronales relatives à la mutuelle qui estimait subir un préjudice du fait de la résiliation de la mutuelle en cours de contrat, par le liquidateur de la société qui a prononcé son licenciement.

Fin du contrat : focus sur la portabilité des garanties « prévoyance »

Une obligation ? Le bénéfice du maintien à titre gratuit des garanties, dans les conditions et selon les modalités décrites précédemment, concerne aussi les garanties liées à la prévoyance : sont ici visées les garanties liées à l’incapacité, l’invalidité, le décès applicables dans l’entreprise.

Oui, depuis le 1er juin 2015 ! Depuis cette date, vous devez obligatoirement indiquer sur le certificat de travail remis au salarié la mention selon laquelle il bénéficie de la portabilité des garanties liées à la prévoyance en vigueur dans l’entreprise.

Dans quels cas ? Le maintien des garanties suppose que la rupture du contrat de travail ouvre droit pour le salarié à l’assurance chômage : elle doit donc trouver son origine dans un licenciement (sauf pour faute lourde), une rupture conventionnelle, une démission considérée comme légitime par les services de Pôle Emploi, le terme d’un contrat à durée déterminée, d’un contrat d’apprentissage ou de professionnalisation conclu sous forme de CDD, etc.

Attention. Le non-respect de cette obligation peut être sanctionné par le versement de dommages-intérêts au salarié justifiant d’un préjudice. Pensez, en outre, à informer l’organisme assureur de la cessation du contrat de travail et à remettre à votre salarié la notice d’information (fournie, en principe, par l’organisme assureur) qui contient les conditions d’application de la portabilité.

Pour le salarié. Il sera, là encore, tenu d’informer l’organisme assureur, pendant la durée de la portabilité, du respect des conditions d’application pour le maintien de cette garantie.

Dans les mêmes conditions… Comme pour la portabilité de la mutuelle, la portabilité de la prévoyance s’applique sur une durée maximale de 12 mois. Plus exactement, pour rappel, le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage ; cette durée est toutefois appréciée dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur, sans pouvoir excéder 12 mois.

C’est gratuit pour le salarié ! Comme pour la portabilité des frais de santé, la portabilité de la prévoyance est gratuite pour le salarié (le financement de cette portabilité est, là aussi, mutualisé).

A noter. Le salarié ne peut pas renoncer au bénéfice de cette portabilité, et donc au maintien des garanties.

Contrepartie financière : est-elle due ?

Une clause de non-concurrence est-elle prévue ? Cela peut paraître évident, mais il n’est pas inutile de rappeler qu’une indemnité ne sera due que si une clause de non-concurrence est évidemment prévue au contrat. Il s’agit là, d’ailleurs, d’une des conditions de validité de cette clause. Mais ce n’est pas la seule, puisque la validité de cette clause de non-concurrence suppose également qu’elle soit insérée dans le contrat en vue de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise, qu'elle prenne en compte les spécificités de l’emploi occupé par le salarié et soit limitée dans le temps et dans l’espace.

Pas d’indemnité prévue ? Imaginons que le contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence mais sans prévoir de contrepartie financière. Peut-on dès lors conclure que la nullité de la clause rend caduque le versement d’une     contrepartie ? Non, ont répondu les juges, puisque seul le salarié peut se prévaloir de la clause ne comportant pas de contrepartie financière.

Est-elle due dans tous les cas ? Le paiement de cette indemnité est lié au fait que le salarié s’interdit d’exercer une activité concurrente à l’entreprise une fois son contrat de travail rompu. Donc, quelle que soit la cause de la rupture du contrat, l’indemnité versée en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence est due, qu’il s’agisse d’une démission, d’un licenciement pour faute, d’une rupture conventionnelle, du terme d’un CDD, d’une rupture de la période d’essai, etc. Encore faut-il préciser que le contrat peut prévoir de limiter l’application de la clause de non-concurrence à certains cas de rupture. Voilà un point à vérifier…

Des restrictions interdites. Vous ne pouvez pas limiter le paiement de cette contrepartie financière aux seuls cas de rupture de contrat à l’initiative du salarié, ou inversement, aux seuls cas de rupture de contrat à l’initiative de l’employeur. De même, un employeur qui avait prévu que cette indemnité n’était pas due en cas de faute grave du salarié licencié a été condamné au versement de la contrepartie financière.

A noter. Lorsque 2 entreprises d’un même groupe conviennent ensemble du passage d’un salarié de l’une à l’autre, sans être en situation réelle de concurrence, la clause de non-concurrence ne s’applique pas. Elle reprendra éventuellement ses effets normaux à partir du jour où le contrat de travail avec le 2nd employeur aura été rompu, sans que ce délai puisse s'en trouver reporté ou allongé. Autrement dit, une fois que le délai prévu dans la clause est expiré, le 1er employeur et le salarié ne sont plus liés par cette clause ; il n’aura donc pas à lui verser l’indemnité de non-concurrence.

Contrepartie financière : quel montant ?

Celui prévu au contrat ou à la convention. Le montant de l’indemnité sera celui qui est prévu au contrat ou, le cas échéant, dans la convention collective (le montant de l’indemnité ne peut pas être inférieur à celui prévu dans la convention collective). Cette indemnité est, en principe, déterminée en fonction de l’atteinte qui est portée au salarié à qui on interdit d’exercer une activité concurrente pendant un temps donné et sur une zone précise.

Attention. Evitez de fixer une contrepartie trop faible ou dérisoire, au risque de se faire sanctionner par le juge qui considèrerait qu’une telle contrepartie équivaut à une absence de contrepartie. A titre d’exemple, il a été jugé qu’une indemnité égale à 2,4 mois de salaire pour une durée d’exécution de la clause de non-concurrence de 24 mois était dérisoire (soit 10 %).

Attention (bis). Déterminez avec précision le montant de la contrepartie financière. Ne faites pas comme cet employeur qui avait prévu un montant de contrepartie égal à un maximum de 6 mois de salaires : le juge a estimé que le montant de l’indemnité n’était pas « déterminé », de sorte que la clause de non-concurrence n’est pas valable.

Une minoration impossible. Vous ne pouvez pas prévoir de minorer le montant d’une indemnité pour quelque raison que ce soit (démission, licenciement pour faute, etc.). Les juges ont, en effet, rappelé que le salarié lié par une clause de non-concurrence devant bénéficier d'une contrepartie financière, il n’est pas possible de dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation. Cela reste valable même lorsque la minoration est prévue par la convention collective.

Quand la verser ? Le versement de l’indemnité doit intervenir après la rupture du contrat (en une seule fois ou en paiement échelonné pendant la période d’interdiction). Il n’est pas possible de prévoir le paiement de cette indemnité avant la fin du contrat, par exemple en même temps que le paiement de la rémunération due au salarié (il a, en effet, été jugé que le montant de l’indemnité ne peut pas dépendre de la durée d’exécution du contrat de travail, ni son paiement intervenir avant la rupture). Et si vous dispensez le salarié d’effectuer son préavis, le versement de cette indemnité doit intervenir dès son départ effectif de l’entreprise.

Attention ! Si vous ne versez pas de contrepartie financière lors de la rupture du contrat de travail d’un salarié, celui-ci pourra en obtenir le paiement devant le juge. La contrepartie financière sera alors due pour la période pendant laquelle l’ancien salarié a respecté l’interdiction de concurrence prévue dans son contrat. Toutefois, le salarié pourra également obtenir la réparation du préjudice qui résulte du non-respect de la clause par l’employeur.

Cas particulier. La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie impose une obligation de non-concurrence au salarié pour une durée d’un an, renouvelable une fois, contre une indemnité mensuelle égale à 5/10 de la moyenne mensuelle de la rémunération perçue par le salarié, les 12 derniers mois. Mais l’obligation de non-concurrence n’est convenue que pour une durée d’un an (certes renouvelable une fois). Concrètement, si l’interdiction est renouvelée, l’indemnité de non-concurrence est due pour la 2ème année, mais pas dans le cas contraire.

Pouvez-vous éviter le paiement de cette indemnité ?

Oui ! Pour cela, il faut que vous renonciez à l’application de la clause de non-concurrence, pour autant qu’une clause de renonciation soit prévue dans le contrat ou dans la convention collective, expressément référencée dans le contrat de travail, et que vous respectiez les délais de renonciation prévus. Si une telle clause de renonciation n’est pas prévue, vous ne pouvez renoncer à la clause de non-concurrence qu’avec l’accord du salarié.

Attention à la convention collective ! La convention collective peut implicitement prévoir cette faculté de renonciation. Tel est le cas, par exemple, de la convention collective nationale des pompes funèbres qui précise que : « lorsque la clause de non-concurrence n'est pas levée, l'indemnité de non-concurrence est versée au salarié ». La faculté de l'employeur de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence n'est alors pas subordonnée à un accord du salarié.

Formalisme. Formalisez cette renonciation par écrit : remettez-là au salarié sous pli recommandé avec accusé réception ou par courrier remis en main propre contre décharge pour lui conférer date certaine. Retenez qu’il vous appartient, en tant qu’employeur, de prouver, en cas de contentieux, que vous avez libéré le salarié de son obligation. Faute d’apporter cette preuve, la contrepartie financière est due.

Délai. Respectez les délais de renonciation prévus dans le contrat de travail ou la convention collective. Si aucun délai de renonciation n'est fixé, celle-ci doit intervenir au moment de la rupture du contrat de travail (notez que les juges retiennent, comme date de renonciation, la date d’envoi de la lettre recommandée avec avis de réception). N’oubliez pas qu’une renonciation tardive ne vous dispensera pas du versement de la contrepartie financière. Il en sera de même si vous renoncez à la clause en cours d’exécution du contrat alors que cette faculté n’est pas prévue par la clause.

Par exemple… Dans une convention collective prévoyant que la renonciation est possible dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture, il faut retenir que la date de notification est , non pas la date de la rupture effective mais la date de la lettre de licenciement, de démission, de départ en retraite, etc.

Exception. En matière de rupture conventionnelle, l'employeur, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, doit toujours le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, même si le contrat de travail prévoit des modalités différentes. 

Attention (bis). Respectez les conditions et le formalisme de la renonciation tels que prévus dans le contrat de travail.

Par exemple… Un employeur a été sanctionné au paiement de la contrepartie financière parce qu’il a renoncé à l’application de la clause de non-concurrence par mail, alors que le contrat prévoyait une renonciation par lettre recommandée avec accusé réception.

Bien entendu... Si le salarié ne respecte pas la clause de non-concurrence, l’employeur n’est pas tenu de lui verser la contrepartie financière, et ce définitivement (un salarié qui ne respecterait pas sa clause de non-concurrence n’aura pas droit à son indemnité même s’il perd son nouvel emploi). Et si le contrat de travail le prévoit, l’employeur peut même réclamer des dommages-intérêts pour non-respect de l’engagement de non-concurrence (dont le montant peut être soumis au contrôle du juge).

A noter. La clause de non-concurrence qui serait jugée dépourvue de cause licite ne s’imposerait pas à l’employeur.

Illustration pratique. C’est ce qui a été jugé dans une affaire où les contreparties étaient particulièrement déséquilibrées, le salarié étant très largement avantagé : la contrepartie financière (2 ans de salaire) était très supérieure aux usages de l’entreprise et ne se justifiait ni par l’étendue géographique de l’obligation de non-concurrence (2 départements), ni par la durée de celle-ci (24 mois), ni par la nature des fonctions exercées. En outre, la pénalité applicable au salarié en cas de violation de son obligation était dérisoire (moins d’1/8 de sa contrepartie financière). L’entreprise n’a donc pas eu à payer la contrepartie financière au salarié.

Attention ! Lorsqu'une clause de non-concurrence est annulée, le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite peut prétendre au paiement d'une indemnité en réparation du fait que l'employeur lui a imposé une clause nulle portant atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle. 

Le cas échéant… L'employeur qui prouve que le salarié a violé la clause de non-concurrence pendant la période au cours de laquelle elle s'est effectivement appliquée, est fondé à solliciter le remboursement de la contrepartie financière indûment versée à compter de la date à laquelle la violation est établie. 

Que se passe-t-il pendant le préavis ?

Rupture du contrat de travail. Par principe, un préavis doit être effectué par le salarié en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause (démission du salarié, licenciement, départ ou mise en retraite).

Un préavis est dû sauf exceptions. Dans certaines hypothèses, il n’y a pas de préavis, et notamment en cas de licenciement pour faute grave ou pour faute lourde, en cas de licenciement pour inaptitude, en cas de prise d’acte de la rupture par le salarié (ce dernier cessant de travailler dans la mesure où il établit que l’employeur ne remplit pas ses obligations), en cas de rupture du contrat du fait de l’acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle (licenciement pour motif économique).

A noter, toutefois. Si le contrat de travail prévoit des dispositions plus favorables au salarié, il faudra les appliquer. Ainsi, par exemple, s’il prévoit un préavis en cas de rupture, sans distinguer selon le motif de la rupture, il faudra indemniser ce préavis, même en cas de licenciement pour faute grave ou lourde.

Pendant le préavis… La relation de travail doit se poursuivre, ce qui signifie que le contrat de travail doit être exécuté normalement, le salarié étant toujours placé sous la subordination de son employeur : le salarié doit réaliser sa prestation de travail et l’employeur doit maintenir le paiement du salaire et des avantages éventuels complémentaires (primes, avantages en nature, remboursement de frais, etc.).

Si le salarié tombe malade… Il peut arriver que le salarié soit en arrêt maladie pendant l’exécution de son préavis : dans ce cas, la jurisprudence a précisé que, la période de préavis étant un délai préfix qui ne peut pas en principe être interrompu ou suspendu, elle ne peut pas être prolongée de la durée d'indisponibilité médicale du salarié.

Si le salarié est victime d’un accident de travail… Lorsque le salarié est victime d’un accident de travail en cours d’exécution du préavis, celui-ci est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail consécutif à l’accident de travail.

Si le salarié part en congés… La période de préavis ne peut pas être confondue avec la période des congés payés. Par conséquent, si les congés payés ont été fixés antérieurement à la notification de la rupture du contrat de travail, le préavis est suspendu pendant les congés payés.

Quelle est la durée du préavis ?

Vous êtes à l’initiative de la rupture du contrat… La règle est la suivante : à défaut de dispositions conventionnelles ou contractuelles plus favorables (durée de préavis plus longue ou condition d’ancienneté moins restrictive), la durée du préavis est la suivante :

• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à 6 mois, la durée du préavis est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, la durée du préavis est d'1 mois ;
• si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins 2 ans, la durée du préavis est de 2 mois.

Le salarié démissionne… La Loi ne précise pas la durée de préavis en cas de démission, de sorte qu’il faut que vous consultiez la convention collective dont dépend votre entreprise pour connaître la durée de préavis dans cette hypothèse. A cet égard, il est possible que le contrat de travail prévoie un délai de préavis plus court que celui prévu par la convention collective, mais l’inverse n’est pas vrai : le délai de préavis prévu au contrat ne peut pas être plus long que celui prévu par la convention collective.

Décompte de l’ancienneté du salarié. Si la convention collective applicable dans l’entreprise ne prévoit pas que les périodes de suspension pour maladie entrent en compte pour le calcul de l'ancienneté, celles-ci en sont exclues.

A partir de quand ? Le préavis commence, en principe, à la date à laquelle le salarié ou l’employeur (tout dépend qui a pris l’initiative de la rupture) a notifié à l’autre sa décision de rompre le contrat : réception de la lettre de démission du salarié, présentation de la lettre recommandée avec AR de notification du licenciement, etc.

Les conséquences d’une dispense de préavis…

Vous pouvez dispenser le salarié d’effectuer son préavis… Mais, dans ce cas, vous devrez verser une indemnité compensatrice de préavis, qui correspond au montant de la rémunération qu’aurait dû percevoir le salarié s’il avait effectué son préavis. Cette situation suppose que ce soit vous qui soyez à l’initiative de la dispense. Il ne faut pas oublier, dans cette hypothèse, la règle suivante : la dispense de préavis ne doit entraîner aucune diminution de salaires, ni des éventuels avantages en nature, que le salarié aurait perçus s’il avait continué à travailler dans l’entreprise (et notamment des jours de RTT, le cas échéant).

Pour la petite histoire… Une entreprise qui a dispensé un salarié de préavis a été condamnée à payer au salarié sa prime d’objectifs alors qu’au moment du licenciement, ses objectifs de l’année en cours n’avaient pas encore été définis. Le juge a alors rappelé que le contrat de travail continue d’exister jusqu’à l’expiration du préavis. Comme le salarié comptait encore dans les effectifs de l’entreprise au moment de la définition des objectifs, il avait droit au paiement de cette prime, constituant un élément de sa rémunération.

Si le salarié demande à être dispensé de son préavis… Et si vous accédez à sa demande, le contrat de travail cesse de produire ses effets à la date convenue, le salarié ne pouvant bénéficier dans cette hypothèse d’une indemnité compensatrice de préavis. Pour éviter toute confusion, dont la conséquence consiste en un versement d’une indemnité, il est ici conseillé d’indiquer clairement par écrit qui a pris l’initiative de la demande de dispense.

Si le salarié refuse d’exécuter son préavis… Vous seriez en droit de solliciter auprès du juge le versement d’une indemnité pour la période de préavis restant à courir.

Si le salarié ne peut pas exécuter son préavis… Vous ne serez pas tenu de verser une indemnité compensatrice de préavis dès lors que le salarié est dans l’impossibilité d’effectuer son préavis. Ce sera le cas, notamment, dans l’hypothèse où le salarié est malade ou en congé sabbatique, ou encore si le salarié itinérant se retrouve sans permis, par exemple. Toutefois, si vous avez dispensé un salarié malade d’exécuter le préavis, vous êtes tenu de verser l’indemnité compensatrice de préavis sans déduire les indemnités journalières versées par la sécurité sociale au salarié, peu importe que le salarié fût déjà en arrêt de travail pour maladie lors de la dispense d’exécution.

Un cas particulier. Dans l’hypothèse d’un licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle du salarié, le préavis ne peut effectivement pas être effectué et vous ne serez pas tenu au versement d’une indemnité, à condition que vous vous soyez conformé à l’obligation de reclassement du salarié inapte. Si l’inaptitude a une origine professionnelle (maladie professionnelle ou accident du travail), l’indemnité sera due. En tout état de cause, si l’impossibilité pour le salarié d’effectuer son préavis est le fait de l’employeur, ce dernier sera tenu au versement d’une indemnité.

Définir le terme du contrat

Pas de problème en présence d’un terme précis. Lorsque l’entreprise conclut un CDD à terme précis (contrat « de date à date »), le contrat prend fin à la date convenue entre l’employeur et le salarié (vous n’avez pas de formalisme précis à respecter). Il cesse de produire tous ses effets, de plein droit, à compter de cette date.

Et en l’absence de terme précis ? La fin du contrat correspondra ici à la réalisation de l’objet même du contrat. La définition du terme n’est toutefois pas toujours évidente, ce qui doit vous conduire à la prudence dans le cadre de la rédaction des CDD, notamment lorsque le contrat est conclu pour le remplacement d’un salarié absent. C’est ce qu’un employeur a appris à ses dépens…

Un cas vécu… à éviter. Cet employeur avait conclu un CDD dans le but de pallier  l’absence d’une de ses salariés en congé parental d’éducation. Le contrat, conclu pour une durée minimale d’une année, prévoyait que s’il se prolongeait au-delà de cette durée minimale, il aurait pour terme, en tout état de cause, le retour de la salariée remplacée. Mais cette dernière prend un congé sabbatique à la suite de son congé parental d’éducation : elle ne réintègre donc pas l’entreprise à l’issue du congé parental. L’employeur met fin malgré tout au CDD, le congé parental ayant pris fin, ce qu’il n’aurait pas dû faire : le terme du contrat ne correspond pas à la fin du congé parental, mais au retour de la salarié absente. Dans cette affaire, l’employeur a tout de même été condamné pour rupture anticipée abusive du CDD.

Un préavis ? En principe, vous n’êtes pas tenu de respecter un préavis. L’existence d’un préavis est toutefois prévue dans certains cas : ainsi, un salarié qui rompt de manière anticipée un CDD parce qu’il peut justifier de la conclusion d’un CDI auprès d’un autre employeur peut être tenu au respect d’un délai de préavis ; de même, un délai de préavis est applicable dans le cadre des CDD à objet défini, qui peuvent être conclus pour le recrutement d'ingénieurs et de cadres.

Verser une indemnité

Indemnité de précarité : quel montant ? Au terme de son CDD, le salarié a droit, en principe, à une indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité dite « de précarité » est, par principe, égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié et est versée au salarié en même temps que le dernier salaire. Mais elle peut être abaissée à 6 % : dans quelle hypothèse ?

10 % ou 6 % ? Il est expressément prévu qu’en vue d'améliorer la formation professionnelle des salariés titulaires de CDD, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise puisse limiter le montant de l'indemnité de fin de contrat à hauteur de 6 %, dès lors que des contreparties sont offertes à ces salariés, notamment sous la forme d'un accès privilégié à la formation professionnelle. Dans ce cas, la convention ou l'accord peut prévoir les conditions dans lesquelles ces salariés peuvent suivre, en dehors du temps de travail effectif, un bilan de compétences.

Sur quelle base ? Pour le calcul de cette indemnité, il ne faut tenir compte que des éléments de rémunération, à l’exclusion donc des remboursements de frais, de l’intéressement, de la participation, de l’indemnité compensatrice de congés payés, etc.

Elle n’est pas due dans certains cas… Sachez que l’indemnité de précarité n’est pas due dans certaines hypothèses. Il en est ainsi :

• lorsque l’entreprise propose de poursuivre la relation contractuelle dans le cadre d’un CDI ;
• si le salarié refuse la transformation de son CDD en CDI, pour occuper le même poste ou un poste similaire, avec une rémunération au moins équivalente ;
• si le CDD est rompu à l’initiative du salarié, en cas de faute grave de ce dernier, ou encore en cas de rupture du CDD pour force majeure ;
• en cas de rupture du CDD pendant la période d’essai ;
• sauf accord plus favorable entre les parties au contrat, en cas de CDD saisonnier ou de CDD d’usage, c’est-à-dire de contrats conclus dans certains secteurs d’activité où il est d’usage de ne pas recourir à des CDI ;
• lorsque la relation contractuelle se poursuit après le terme du CDD saisonnier qui est ensuite requalifié en CDI ;
• en cas de CDD conclu dans le cadre de la politique de l’emploi ;
• en cas de CDD conclu avec un jeune pendant une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires, à condition que ce jeune poursuive effectivement ses études à la fin des congés ou que la durée du CDD n'excède pas la durée des vacances.

Et en cas de rupture amiable ? Lorsque vous convenez, avec votre salarié, de rompre son CDD, vous ne pouvez pas décider du non-versement de l’indemnité de précarité.

Autres indemnités ? En plus de l’indemnité de précarité, le salarié doit bénéficier d’une indemnité compensatrice de congés payés s’il n’a pas pu effectivement prendre ses congés. Cette indemnité est au moins égale au 1/10ème de la rémunération totale brute (attention : il faut prendre en compte dans ce calcul le montant de l’indemnité de précarité).

Fin du contrat : des obligations à connaître

Remettre des documents. A l’occasion de la rupture du contrat de travail, quel qu’en soit le motif (même en cas de démission), vous devez remettre au salarié sur le départ un certain nombre de documents : certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte et autres (nombreux) documents obligatoires que nous détaillons dans cette fiche.

Comment ? Par principe, ces documents sont « quérables » : concrètement, ils sont tenus à la disposition du salarié qui doit donc venir les chercher dans les locaux de l’entreprise. Exceptionnellement, ils sont « portables », c’est-à-dire que vous devez les envoyer au salarié si ce dernier établit être dans l’impossibilité de venir les récupérer dans l’entreprise pour raisons médicales.

Fin du contrat : remettre un certificat de travail

Une obligation. Quel que soit le motif de la rupture du contrat, vous devez remettre au salarié un certificat de travail, à l’expiration du contrat de travail.

Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Portabilité de la mutuelle et de la prévoyance : ce qu’il faut savoir

Fin du contrat : verser le solde de tout compte

Une obligation. En plus de son dernier bulletin de salaire, vous devez remettre au salarié son solde de tout compte à l’expiration du contrat de travail : il s’agit ici de recenser les sommes qui doivent être versées au salarié lors de la rupture de son contrat.

Lesquelles ? Seront recensées sur le reçu les sommes suivantes : le salaire, l’indemnité de congés payés, les primes éventuelles, l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis le cas échéant, les heures supplémentaires, etc.

Un reçu… libératoire ? Vous devez établir un reçu en double exemplaire, dont un des exemplaires est remis au salarié. Sachez que ce dernier a la possibilité de contester ce reçu dans les 6 mois, par lettre recommandée avec AR (il n’est pas obligatoire de mentionner ce délai sur le reçu). Ce n’est donc qu’à l’issue de ce délai que le reçu est véritablement libératoire pour l’entreprise, mais uniquement à raison des sommes qui figurent sur ce reçu.

Point de départ du délai de 6 mois. Pour faire courir le délai de 6 mois à l'expiration duquel le salarié ne peut plus dénoncer le reçu pour solde de tout compte, ce dernier doit comporter la date de sa signature. Peu importe, cependant, qu’elle ne soit pas écrite de la main du salarié, dès lors qu'elle est certaine.

A détailler. Evitez la rédaction des reçus pour solde de tout compte en termes généraux qui ne vous protégeront pas : soyez précis, faites l’inventaire des sommes versées lors de la rupture du contrat de travail, et détaillez-les dans le reçu pour solder effectivement tout compte à ce sujet et ne plus rien devoir par la suite à votre salarié.

Attention ! Pour des sommes qui seraient dues et qui ne figurent pas sur le reçu, le salarié peut agir pendant 3 ans (délai de prescription en matière de salaire), d’où l’importance de bien recenser et faire figurer toutes les sommes dues au salarié. Ne mentionnez pas les sommes qui seraient simplement éventuellement dues (comme par exemple, une éventuelle prime d’intéressement au prorata du temps de présence du salarié sur l’exercice en cours).

Peut-il renvoyer à une annexe ? Le reçu pour solde de tout compte qui ne mentionne qu’une somme globale et renvoie, pour le détail de cette somme, à un bulletin de paie annexé, n’a pas d’effet libératoire. Par ailleurs, le bulletin de paie annexé ne constitue pas un reçu pour solde de tout compte.

Modalités de contestation. Le salarié qui a signé le reçu pour solde de tout compte , il dispose de 6 mois après la date de la signature pour le contester. son reçu pour solde de tout compte , Il doit , en principe, le faire par lettre recommandée, ce qui permet d’attester du respect du délai de 6 mois. Mais il si le reçu n’est pas signé, il peut préférer être contesté devant saisir directement le Conseil de Prud’hommes selon certains délais. La contestation doit être adressée à l’employeur par lettre recommandée.

Fin du contrat : remettre l’attestation Pôle Emploi

Une obligation. Au moment de la rupture du contrat (de quelque nature qu’il soit – CDD, CDI, etc. – quelle que soit sa durée et quel que soit le motif de la rupture), et quel que soit le motif (même en cas de démission qui n’ouvre pas droit aux allocations chômage), vous devez remettre au salarié l’attestation qui permettra au salarié d’exercer ses droits aux prestations d’assurance chômage, en même temps que son dernier bulletin de salaire et son certificat de travail, sur laquelle figurera notamment le motif de la rupture, les périodes travaillées, la nature de l’emploi occupé, les salaires des 24 mois civils complets précédant le dernier jour travaillé et payé, les primes et indemnités les sommes versées à l’occasion de la rupture, les indemnités de congés payés, etc.

Ni trop tôt… Vous devez remettre cette attestation à la fin de la relation contractuelle (à l’expiration du préavis). Evitez de remettre cette attestation trop tôt : un employeur, qui a remis au salarié son attestation avant même de lui avoir notifié son licenciement, a été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (et bien qu’il ait plaidé l’erreur matérielle). Notez que, dans une autre affaire, l’erreur matérielle a été retenue pour valider le licenciement. Pour éviter tout problème, remettez l’ensemble des documents, et notamment l’attestation Pôle Emploi, au moment de la rupture effective du contrat de travail.

Ni trop tard… Sachez que les juges considèrent que le défaut de remise ou la remise tardive au salarié des documents nécessaires à la détermination exacte de ses droits à l’assurance chômage cause un préjudice au salarié, préjudice qui doit faire l’objet d’une réparation de la part de l’entreprise (versement de dommages-intérêts). Cela suppose toutefois que le salarié soit à même de prouver la réalité du préjudice subi : s’il ne justifie d’aucun préjudice, il ne peut pas prétendre à une quelconque indemnisation.

Exemple. C’est ce qui a été jugé à propos d’un salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail, rupture qui a été qualifiée de démission par le juge. Bien qu’il réclame une indemnisation en raison de la remise tardive par l’employeur de son attestation Pôle Emploi, le salarié n’a rien obtenu : le juge estimant que la démission n’ouvrant aucun droit à chômage, il n’a subi aucun préjudice.

Comment ? Pour les entreprises d’au moins 11 salariés, l’envoi de cette attestation se fait de manière dématérialisée à Pôle emploi soit par l’intermédiaire du site services en ligne, soit via un logiciel de paie. Pour les entreprises de moins de 11 salariés, en revanche, l’envoi papier reste possible.

Depuis le 1er juin 2021, seuls les modèles d’attestation en cours de validité peuvent être utilisés par les employeurs. Les anciens modèles d’attestations employeurs (AE) ne seront plus acceptés par Pôle emploi.

Notez que l’employeur doit transmettre un exemplaire imprimé de l’attestation au salarié.

DSN. Vous avez désrmais l’obligation de signaler la fin du contrat de travail de votre salarié (lors de son départ de l’entreprise, quel que soit le motif) via votre déclaration sociale nominative (DSN), dans les 5 jours qui suivent cet évènement.

Sanction... Le fait de ne pas établir l’attestation Pôle emploi et de ne pas la remettre au salarié vous expose au paiement d’une amende (contravention de la 5ème classe dont le montant maximum est égal à 7 500 € pour une société). Faites également attention au libellé retenu sur l’attestation, une erreur pouvant entraîner un préjudice pour le salarié, source de dommages-intérêts éventuels.

Fin du contrat : ne pas oublier…

Votre salarié bénéficiait-il d’avantages ? Avant le départ du salarié, faites-vous remettre l’ensemble des matériels qui étaient mis à sa disposition. Si on pense évidemment à la voiture de fonction, au téléphone, à l’ordinateur portable, n’oubliez pas non plus, le cas échéant, les catalogues de vente et les tarifs, les clés du bureau, etc.

Un dispositif d’épargne salarial existe-t-il dans l’entreprise ? Si tel est le cas, le salarié doit se voir remettre un état récapitulatif de ses avoirs épargnés dans le cadre de la participation, de l’intéressement, des plans d’épargne entreprise. Faites le point à ce sujet avec les prestataires teneurs de compte.

Rompre un contrat d’apprentissage pendant les 45 premiers jours

Une distinction. En matière de rupture du contrat d’apprentissage, il faut distinguer selon que celle-ci se produit durant les 45 premiers jours d’exécution du contrat ou après ce délai.

Durant les 45 premiers jours, consécutifs ou non. Cette période de 45 jours peut ressembler à une période d’essai, durant laquelle vous pouvez rompre librement le contrat d’apprentissage. Cela signifie que vous n’avez pas à motiver votre décision, ni à respecter un délai de prévenance. Toutefois, ce n’est pas, à proprement parler, une période d’essai, ce qui implique que ce délai, pendant lequel la rupture est libre, n’est pas seulement destiné à évaluer les compétences de l’apprenti. La rupture ne doit, malgré tout, pas reposer sur un motif discriminatoire.

Un formalisme. Vous devez notifier la rupture par écrit et l’envoyer à l’apprenti et au directeur du centre de formation d’apprentis (CFA). Si vous ne respectez pas cette règle vous pouvez être condamné à verser des dommages et intérêts à l’apprenti, pour résiliation du contrat à vos torts.

Des indemnités ? Vous n’avez pas non plus à verser d’indemnités à l’apprenti, sauf si le contrat d’apprentissage le prévoyait, ou si la rupture du contrat est considérée comme abusive.

A noter. Vous ne pouvez pas rompre le contrat d’apprentissage d’un apprenti est en arrêt maladie à la suite d’un accident du travail ou à une maladie professionnelle : vous devez attendre son retour.

Quant à l’apprenti. Pendant ce délai, il peut, lui aussi librement rompre le contrat d’apprentissage selon les mêmes modalités.

Rompre un contrat d’apprentissage à l’issue des 45 premiers jours

Un accord. Passé ce délai de 45 jours, le contrat d’apprentissage ne prend fin que lorsqu’il arrive à son terme, lorsque son objet est réalisé ou encore d’un commun accord (écrit) entre l’apprenti et l’employeur (signé par les 2 parties et exempt de tout vice du consentement).

A défaut d’accord. Pour les contrats d’apprentissage conclus avant le 1er janvier 2019, la rupture du contrat d’apprentissage est possible en cas de force majeure, d’inaptitude de l’apprenti constatée par le médecin du travail ou de faute grave de l’une ou l’autre des parties (employeur ou apprenti). Mais attention ! Dans pareils cas, la rupture doit être prononcée par le juge.

Attention ! Le décès de l’employeur, dans une entreprise unipersonnelle, n’emporte pas, par lui-même, la rupture du contrat d’apprentissage. Cela signifie qu’il est transféré, le cas échéant, à ses héritiers ou au repreneur de l’activité, sauf à ce qu’ils décident de rompre le contrat en bonne et due forme.

D’autres cas de rupture. Pour les contrats d’apprentissage conclus à partir du 1er janvier 2019, les modalités de rupture seront facilitées dans la mesure où elle sera possible d’un commun accord, ou à l’initiative de l’employeur ou à l’initiative du salarié.

A partir du 1er janvier 2019, rupture à l’initiative de l’apprenti. Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, l’apprenti pourra rompre son contrat d’apprentissage (et donc démissionner) après avoir sollicité le médiateur de l’apprentissage de sa chambre consulaire. Il doit ensuite informer son employeur (par tout moyen lui conférant date certaine) de son intention, dans un délai d’au moins 5 jours calendaires à compter de la saisine du médiateur. La rupture du contrat d'apprentissage ne peut intervenir qu'après un délai d’au moins 7 jours calendaires après la date à laquelle l'employeur a été informé de son intention de rompre le contrat.

A noter. S’il est mineur, son acte de rupture doit être signé conjointement avec son représentant légal. S'il n'a pas de réponse de ce dernier, il peut solliciter ce même médiateur qui interviendra dans un délai de 15 jours calendaires après la demande afin d'obtenir l'accord (ou non) du représentant légal. La copie de cet acte est adressée pour information au CFA dans lequel il est inscrit.

A partir du 1er janvier 2019, rupture à l’initiative de l’employeur.Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, l’employeur pourra lui-même rompre le contrat d’apprentissage, à condition de respecter la procédure de licenciement pour motif personnel ou la procédure disciplinaire :

• en cas de force majeure, c’est-à-dire en cas d’événement imprévisible lors de la conclusion du contrat, irrésistible (insurmontable), et extérieur aux personnes concernées (cela signifie qu’elles ne sont pas responsables de l’événement), rendant impossible l’exécution du contrat, tel qu’un incendie détruisant les locaux ;
• en cas de faute grave de l’apprenti, rendant impossible le maintien de l’apprenti dans l’entreprise ;
• en cas d’inaptitude de l’apprenti constatée par un médecin du travail.

A noter. S’il s’agit d’une entreprise unipersonnelle, la rupture du contrat d’apprentissage sera également possible en cas de décès de l’employeur.

A partir du 1er janvier 2019, en cas d’exclusion du CFA. En cas d’exclusion définitive de l’apprenti du CFA, l’employeur peut rompre le contrat d’apprentissage, et engager une procédure de licenciement, cette exclusion constituant une cause réelle et sérieuse. L’apprenti pourra alors saisir un médiateur. Il est à noter que vous n’êtes pas obligé de vous séparer de votre apprenti à la suite de cette exclusion, à condition que l’apprenti s’inscrive dans un autre centre de formation, et ce dans un délai de 2 mois. Rien ne vous empêche aussi d’embaucher votre apprenti via un contrat de travail de droit commun ou de signer un avenant mettant fin à la période d’apprentissage lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée.

Rupture du contrat d’apprentissage sur décision administrative. Le préfet peut également décider de mettre fin au contrat d’apprentissage lorsque l’employeur ne respecte pas ses obligations. Cette décision entraîne la rupture des contrats à la date de sa notification aux parties (apprenti et employeur). L’employeur devra néanmoins verser aux apprentis concernés les sommes dont il aurait été redevable si le contrat s'était poursuivi jusqu'à son terme ou jusqu'au terme de la période d'apprentissage. Dans pareil cas, le CFA doit prendre les dispositions nécessaires pour permettre à l’apprenti de suivre sa formation théorique pendant 6 mois et l'aider à trouver un nouvel employeur. L'apprenti bénéficie, pendant cette période, du statut de stagiaire de la formation professionnelle.

Rompre un contrat d’apprentissage : comment ?

Pour les contrats conclus avant le 1er janvier 2019. Pour rompre un contrat d’apprentissage à l’issue des 45 premiers jours et à défaut d’accord, vous devez saisir le Conseil de Prud’hommes statuant en référé (procédure rapide). Lui seul peut prononcer la rupture pour faute grave de l’une des parties ou pour inaptitude du salarié ou en cas de force majeure.

« Commun accord ». La rupture d’un commun accord suppose que cet accord soit matérialisé par écrit. Le document de constatation de rupture signé par l'employeur et l'apprenti (et son représentant légal, le cas échéant) constitue un acte de résiliation du contrat d'apprentissage.

Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, en cas de faute grave. Lorsque l’employeur rompt le contrat d’apprentissage en raison d’une faute grave du salarié, il devra respecter la procédure de licenciement pour faute grave. Ainsi il devra, convoquer l’apprenti à un entretien préalable, organiser un entretien préalable, et notifier le licenciement à l’apprenti, selon des délais légaux à respecter.

Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, en cas d’inaptitude. En cas de licenciement pour inaptitude physique de l’apprenti, l’employeur doit respecter la procédure de licenciement pour inaptitude (constatation de l’inaptitude physique par un médecin du travail, convocation à un entretien préalable de licenciement, entretien préalable et notification du licenciement), à l’exception de l’obligation de reclassement qui, dans le cas de la rupture du contrat d’apprentissage, ne s’applique pas.

Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2019, une « cause réelle et sérieuse » de licenciement. En cas de rupture à la suite de l’exclusion définitive de l’apprenti du CFA, l’employeur peut licencier l’apprenti, cette exclusion constituant une cause réelle et sérieuse du licenciement. L’employeur doit alors respecter la procédure de licenciement pour motif personnel : convoquer l’apprenti à un entretien préalable, notifier le licenciement.

Un écrit impératif. Tout comme la conclusion d’un contrat d’apprentissage doit donner lieu à un écrit, toute rupture anticipée du contrat fait également l’objet d’un écrit. Cette rupture anticipée doit alors être notifiée au directeur du centre de formation d'apprentis ainsi qu'à l'OPCO chargé du dépôt du contrat.

La prise d’acte : de quoi s’agit-il ?

Définition. La prise d’acte de la rupture du contrat de travail est une initiative du salarié qui considère que le contrat de travail est rompu en raison de faits et/ou d’agissements qu'il reproche à son employeur.

Des manquements… suffisamment graves ! Tout salarié ne peut prendre acte de la rupture de son contrat que si les manquements qu’il vous reproche sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Elle entraîne donc la cessation immédiate du contrat de travail, ce qui signifie que le salarié sort immédiatement des effectifs, sans effectuer de préavis.

Pas de formalisme imposé. La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme. L’avocat d’un salarié peut donc présenter lui-même la prise d’acte, à condition qu’il l’adresse directement à l’employeur. Tel n’est pas le cas lorsque le salarié a saisi le Conseil des prud’hommes et que l’employeur ne prend connaissance de la prise d’acte que par le biais des conclusions de l’avocat du salarié.

Cas d’une entreprise intégrée à un « groupe ». La prise d’acte adressée par un salarié au groupe auquel appartient son entreprise n’est pas nulle dès lors que le groupe a transféré la prise d’acte à l’employeur.

Quelques exemples. Ont, par exemple, été jugés suffisamment graves pour justifier la prise d’acte :

• le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (qui est une obligation de résultat), constituée par le non-respect de l’interdiction de fumer ou par l’atteinte à l’intégrité morale ou physique du salarié suite à des violences perpétrées par un collègue de travail ;
• le défaut de fixation des objectifs dont dépend la rémunération variable du salarié ;
• le non-paiement des heures de délégation ;
• le retrait d’un véhicule de fonction sans l’accord du salarié concerné ;
• les modifications du contrat de travail entraînant une réduction importante des responsabilités hiérarchiques du salarié ;
• le non-respect du salaire minimum conventionnel ou du repos hebdomadaire ;
• le non-paiement de commissions représentant 1/10ème de la rémunération du salarié ;
• le défaut de convocation à une visite médicale de reprise dans un délai de 8 jours (une convocation par voie d’affichage n’étant pas valable), sauf lorsque le salarié ne s’est pas présenté au travail et n’a pas manifesté sa volonté de reprendre son travail ou sollicité l'organisation d'une visite de reprise ;
• le retard répété dans le paiement du salaire (fût-il de quelques jours seulement et de 2 fois non consécutives en 5 mois);
• le non-paiement d’heures supplémentaires dues en raison d’une convention de forfait irrégulière.
• le retard dans la communication d’attestations et autres documents à l’assurance et à la CPAM pour la prise en charge financière d’un arrêt maladie.

Le cas des époux. Le juge a déjà validé la prise d’acte de 2 époux qui avaient manifesté leur souhait (entendu par l’employeur, à l’époque) de travailler en équipe, et s’étaient opposés au changement d’horaires imposé par l’entreprise 8 ans plus tard qui les conduisait à ne plus travailler ensemble certaines nuits. Il a considéré que cette modification d’horaire contre leur volonté constituait un manquement grave de l’employeur.

Mais n’est pas assez grave… Le retard de l’employeur dans l’information individuelle des salariés sur l’installation d’un dispositif de géolocalisation lorsqu’il a préalablement réunit le personnel pour l’informer de son projet et déclarer le dispositif selon les règles alors en vigueur.

… ni même… La prise d’acte d’un salarié expatrié reposant sur l’absence de mention de la durée de son expatriation dans le document remis par son employeur n’est pas justifiée : rien n’interdit que l’expatriation soit à durée indéterminée.

Cas du tabagisme passif. Le juge a déjà estimé que le manquement de l’employeur qui a laissé des clients fumer dans l’entreprise n’était pas suffisamment grave pour justifier la prise d’acte parce que les faits se sont déroulés en dehors de la présence du salarié, dans des locaux auxquels il n’a jamais accès. En cas de litige, le juge appréciera les circonstances au cas par cas.

Quelles sont les conséquences ? Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission. Les juges n’analysent donc pas le mode de rupture, mais uniquement les effets produits par les manquements évoqués par le salarié. Selon les conséquences retenues par les juges, la prise d’acte peut donc coûter très cher à l’employeur…

Des indemnités ? Si la prise d’acte produit les effets d’une démission, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnité (sauf, le cas échéant, une indemnité compensatrice des congés payés non pris, et une indemnité de préavis, uniquement s’il a proposé à son employeur de l’exécuter mais que ce dernier l’en a dispensé). En revanche, si la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les indemnités prévisibles à verser sont : l’indemnité légale de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité légale de congés payés dans les conditions habituelles.

Même si… le salarié a commencé un nouvel emploi immédiatement après avoir pris acte de la rupture, ses indemnités de préavis et de congés payés s’y rapportant lui sont dues.

==> Pour en savoir plus sur le calcul de ces indemnités prévisibles, consultez notre fiche Licenciement pour motif personnel : combien ça coûte ?

Mais aussi… Le salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail n’aura pas été informé sur la portabilité de la prévoyance. Si la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le défaut d’information sur la portabilité de la prévoyance constitue un préjudice indemnisable.

En revanche… Une prise d’acte n’est pas un licenciement. Elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle est justifiée. Néanmoins, ce n’est jamais un licenciement irrégulier. Par conséquent, aucune indemnité n’est due au titre d’une procédure de licenciement irrégulière.

En pratique… Le salarié doit prendre acte de la rupture de son contrat par écrit, adressé à l’employeur par tout moyen. Il n’existe aucun formalisme particulier à respecter : par exemple, une prise d’acte envoyée par fax à l’employeur a été jugée recevable. Cet écrit doit indiquer les manquements reprochés à l’employeur.

Prise d’acte de la rupture d’un CDD. Il a déjà été jugé que le fait de modifier la durée du travail d’une salariée en CDD constituait une modification unilatérale de son contrat de travail, justifiant la prise d’acte de la rupture par la salariée, même si la mesure n’avait pas encore pris effet.

La prise d’acte : comment réagir ?

Ne pas rester sans rien faire ! Il est évident que, suite à une prise d’acte de la rupture du contrat de travail par un salarié, il ne faut pas rester sans rien faire : il est même fortement conseillé de ne pas laisser la lettre de prise d’acte du salarié sans réponse.

Que faut-il faire lorsque vous recevez une prise d’acte ? Répondez point par point aux accusations formulées par votre salarié, en reprenant les éléments de faits et l’historique de son dossier. Vous devez être extrêmement factuel.

Comment gérer la fin de contrat ? Le contrat cesse immédiatement. Vous devez donc tenir à la disposition du salarié ses documents de fin de contrat (attestation Pôle Emploi, certificat de travail, solde de tout compte). Sur l’attestation Pôle Emploi, n’oubliez pas de cocher la case « prise d’acte de la rupture du contrat de travail », lorsque vous devez indiquer le motif de la rupture.

En pratique… La prise d’acte doit être gérée de la même manière que la démission, en considérant que le salarié n’accomplira pas son préavis. Il ne percevra donc aucune indemnité (de préavis, de licenciement…), à l’exception de l’indemnité de congés payés et, éventuellement, d’une indemnité correspondant aux jours de RTT qu’il n’aurait pas pris.

En cas de contestation. La prise d’acte de la rupture sera (souvent) soumise au juge qui aura pour tâche de la qualifier (en démission ou en licenciement sans cause réelle et sérieuse selon les circonstances).

Une procédure rapide. Lorsque le Conseil de Prud'hommes est saisi d'une demande de qualification de la rupture du contrat de travail suite à une prise d’acte, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui statue au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine.

Prise d’acte justifiée. Si, à l’issue de la procédure, le juge reconnaît que la prise d’acte est justifiée par des manquements de l’employeur suffisamment graves, celle-ci produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le montant des indemnités versées dépendra, selon la date de rupture du contrat, de l’ancienneté du salarié et de l’effectif de l’entreprise.

En revanche… La prise d’acte du salarié n’est pas justifiée lorsqu’elle est motivée par le non-paiement de sommes qui devaient lui être versées, lorsque l’employeur a régularisé le paiement avant la prise d’acte. Même si cette régularisation résulte d’une condamnation en justice.

A noter. La lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige. Cela signifie que le salarié peut, postérieurement à l’envoi de cette lettre, ajouter d’autres reproches à son employeur. Quoi qu’il en soit, seul le juge peut souverainement apprécier le caractère « suffisamment grave » du manquement qui justifierait ou non la prise d’acte.