L’intérim : une relation à 3

Une relation tripartie. L’intérim a ceci de particulier que vous vous adressez à une agence d’intérim (entreprise de travail temporaire – ETT) qui met à votre disposition un intérimaire.

Un contrat de mise à disposition. Entre l’ETT et votre entreprise, un contrat de mise à disposition est conclu, aux termes duquel vous indiquez le motif du recours à l’intérim, le terme de la mission, les caractéristiques du poste, la rémunération, etc.

Un contrat de mission. Entre l’ETT et l’intérimaire, un contrat de mission est conclu aux termes duquel on retrouve l’ensemble des clauses du contrat de mise à disposition, ainsi que des précisions sur la qualification professionnelle de l’intérimaire, les modalités de la période d’essai, la rémunération et ses composantes, etc.

Formaliser la rupture

A l’initiative de l’ETT. Si l’agence d’intérim rompt le contrat de mission qui la lie avec le salarié intérimaire avant la fin de la mission, elle est tenue de lui proposer un nouveau contrat de mission prenant effet dans un délai maximum de 3 jours ouvrables (sauf faute grave de l’intérimaire ou cas de force majeure). Il faut préciser que ce nouveau contrat de mission ne peut pas comporter de modifications sur la qualification professionnelle de l’intérimaire, sa rémunération, ses horaires de travail et temps de transport.

Ce qu’il faut savoir. Si un nouveau contrat n’est pas conclu, ou si le nouveau contrat est d’une durée inférieure à celle restant à courir du contrat précédent, l'ETT est tenue d’assurer au salarié une rémunération équivalente à celle qu'il aurait perçue jusqu'au terme du contrat, y compris l'indemnité de fin de mission. Il faut noter que si la durée restant à courir du contrat de mission rompu est supérieure à 4 semaines, toutes ces obligations peuvent être satisfaites au moyen de 3 contrats successifs au plus.

A votre initiative ? Si vous rencontrez des difficultés, avec le salarié intérimaire, qui vous poussent à envisager une rupture anticipée du contrat d’intérim, ne tardez pas à agir. Faites le point sur tout ce que vous reprochez au salarié intérimaire, dans le cadre de l’exercice de sa mission, et contactez, au plus tôt, l’agence d’intérim pour lui faire part de votre souhait de mettre fin à la mission. Si la période d’essai est achevée, il est essentiel de formaliser un accord de rupture amiable, dans lequel il sera établi de manière claire et non équivoque la volonté des parties de mettre fin au contrat d’intérim avant le terme prévu.

En tout état de cause… En principe, il appartient à l’agence d’intérim de faire le nécessaire en ce qui concerne l’établissement des documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, etc.). Sachez que l’indemnité de fin de mission et l’indemnité de congés payés restent dues. Il n’est pas à exclure, non plus, que l’agence d’intérim facture l’intégralité de sa mission : voilà un point qu’il faudra vérifier, valider, négocier avec votre agence partenaire.

Rupture à l’initiative de l’intérimaire : possible ?

Il peut rompre le contrat de mission… L’intérimaire peut, lui aussi, de son côté vouloir mettre fin au contrat de mission qui le lie à l’agence d’intérim. Il doit respecter un préavis, sauf accord contraire, dont la durée est calculée à raison d'un jour par semaine, compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis ou de la durée accomplie lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis (la durée totale du préavis ne peut être inférieure à 1 jour ni supérieure à 2 semaines).

… mais il s’expose à des sanctions… Outre le fait que cette situation peut lui être préjudiciable dans le cadre de futures relations avec cette agence, cette dernière peut poursuivre le salarié en paiement de dommages-intérêts si la rupture est de nature à lui causer un préjudice.

Sauf si… Bien entendu, cette sanction n’a pas vocation à s’appliquer si l’intérimaire justifie une embauche en contrat à durée indéterminée.

Qui a l’initiative ?

Appréciez la notion de « rupture anticipée »… Pour qu’il y ait « rupture anticipée », cela suppose que le CDD n’est pas arrivé à son terme. Si le contrat est conclu à terme précis, la rupture sera « anticipée » si elle intervient avant la date de la fin du contrat (même si l’objet du contrat est réalisé). Si vous avez conclu un CDD à terme imprécis, le caractère anticipé sera reconnu si vous mettez fin au contrat pendant la période minimale et, au-delà, avant la réalisation de son objet.

Des cas limités… La loi n’autorise la rupture anticipée du contrat à durée déterminée que dans des cas précis et limités, en dehors de l’hypothèse où le salarié et l’employeur se mettent d’accord pour mettre fin de manière anticipée au contrat.

Cas spécifique de la clause d’indivisibilité. Une clause d’indivisibilité permet de lier le contrat de travail d’un salarié au sort du contrat de travail d’un autre. En principe donc, si un des contrats est rompu, l’autre le sera automatiquement aussi, en raison de cette clause. Attention ! Si vous embauchez des salariés avec une clause d’indivisibilité, celle-ci ne doit pas avoir pour effet de permettre la rupture par anticipation des 2 contrats. Aussi, même si le contrat de l’un des salariés est rompu d’un commun accord, par exemple, le contrat de l’autre perdurera (sinon, vous encourez le risque d’avoir à payer à ce dernier des dommages-intérêts).

Un commun accord ? C’est évidemment l’une des hypothèses de rupture anticipée du CDD, qui ne pose pas en soi de difficultés particulières. Il est toutefois vivement conseillé de formaliser par écrit cet accord sur le fait de rompre le contrat avant son terme prévu, de manière à conserver une preuve du caractère clair et non équivoque de la volonté de mettre fin au contrat. Dans cette hypothèse, le salarié aura droit à l’indemnité dite de précarité (égale à 10 % de la rémunération brute totale versée au salarié, ou, 6 % de cette même rémunération si une convention ou un accord de branche ou d’entreprise le prévoit permettant un accès privilégié à la formation professionnelle).

Si ce n’est pas le cas… En dehors de cette hypothèse, un CDD peut être rompu, à l’initiative du salarié ou de l’employeur, dans des cas très précis.

Une rupture à l’initiative du salarié

1ère hypothèse : embauche en CDI. Si le salarié obtient une embauche en CDI dans une autre entreprise, il lui est alors loisible de rompre par anticipation son contrat de manière unilatérale, sans qu’il puisse cependant bénéficier de l’indemnité de précarité. Il faut toutefois qu’il justifie d’une embauche dans une autre entreprise, par la conclusion d’un CDI ou d’une promesse d’embauche indiquant la date de l’embauche par exemple (une simple convocation à un entretien d’embauche ne suffit pas à justifier une rupture anticipée).

Un préavis. Dans ce cas, le salarié doit respecter un préavis (sauf accord des parties), en principe égal à 1 jour par semaine travaillée, dans la limite de 2 semaines (les conventions collectives peuvent prévoir des durées différentes). Pour calculer ce préavis, vous devez tenir compte :

• de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis ;
• de la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis.

2ème hypothèse : faute grave de l’employeur. Le salarié peut rompre par anticipation le contrat en cas de faute grave de l’employeur : ce pourra être le cas, par exemple, si l’employeur ne verse pas le salaire dû. Le salarié devra prouver la faute grave et pourra solliciter auprès du juge le paiement de dommages-intérêts

Démission équivoque ? Une salariée, qui avait adressé une lettre de démission pour rompre par anticipation son CDD puis s’est rétractée, a considéré qu’il s’agissait d’une démission équivoque. Elle réclamait alors des indemnités à son employeur, qui lui avait retourné ses documents de fin de contrat. Mais le juge a refusé, estimant que sa lettre caractérisait sa volonté claire et non-équivoque de rompre son contrat, alors même qu’elle ne répondait pas aux conditions de rupture anticipée prévues par la Loi.

Une rupture à l’initiative de l’employeur

1ère hypothèse : faute grave du salarié. L’employeur, de son côté, peut également rompre unilatéralement le CDD si le salarié se rend coupable d’une faute grave : cette situation suppose que l’employeur respecte les formalités de la procédure disciplinaire, au risque de voir la rupture anticipée du CDD qualifiée d’abusive, étant précisé que la faute grave est celle d’une importance telle que le maintien du salarié fautif dans l’entreprise s’avère impossible.

Attention. Pour que la rupture anticipée du CDD ne soit pas considérée comme abusive, il est essentiel de qualifier avec exactitude la faute grave. Ne faites pas comme cet employeur qui a rompu un CDD pour faute grave parce qu'un salarié a refusé une nouvelle affectation : le juge l’a sanctionné, estimant que le refus par le salarié en CDD d’un changement de ses conditions de travail ne constitue pas à lui seul une faute grave.

Ce qu’il faut faire dans ce cas… Vous devez convoquer le salarié à un entretien préalable le plus rapidement possible et dans la limite de 2 mois après avoir eu connaissance des faits. Respectez un délai raisonnable entre l’envoi de la convocation et la tenue de l’entretien. Il est impératif que vous motiviez la sanction et que vous notifiiez au salarié concerné cette sanction, qui ne peut intervenir moins de 2 jours ouvrables ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.

Un exemple. C’est ainsi, par exemple, que les absences injustifiées d’un salarié embauché en contrat de professionnalisation à durée déterminée lors d’une journée de formation et de 3 réunions de travail ont pu justifier la rupture anticipée du contrat pour faute grave.

Conseil. Respectez impérativement la procédure disciplinaire. Voici l’amère expérience vécue par un employeur exploitant un hôtel qui a embauché un salarié pour la période estivale : il l’a autorisé à s’absenter quelques jours pour passer un examen, mais le salarié n’est jamais revenu. Considérant qu’il a abandonné son poste, il a estimé que le salarié avait rompu le contrat. Mais le salarié a considéré que la rupture du CDD était imputable à l’employeur. Pourquoi ? Parce que l’employeur n’a pas engagé de procédure disciplinaire pour mettre un terme au contrat, ce qui n’a effectivement pas été fait. Et le juge lui a donné raison. Moralité : l'employeur a dû verser des dommages-intérêts parce que le CDD a été rompu, à son initiative, en dehors des cas légalement admis.

Reprocher des faits antérieurs ? En cas de CDD successifs, le juge précise que la faute de nature à justifier la rupture anticipée du CDD doit avoir été commise durant l’exécution de ce contrat. Dès lors, un employeur ne peut pas rompre un 3e CDD pour des fautes prétendument commises lors du 2e CDD. 

2ème hypothèse : inaptitude. La loi prévoit que l’employeur puisse rompre le CDD en cas d’inaptitude physique du salarié constatée par un médecin du travail. Une fois le constat de l’inaptitude dressé par le médecin du travail, vous avez un mois (à compter du constat par le médecin du travail) pour proposer un autre poste au salarié, adapté à ses capacités. A défaut de reclassement, vous pouvez décider de rompre le contrat, cette rupture ouvrant droit, en plus de l’indemnité de précarité, à une indemnité spécifique égale :

• au minimum à l’indemnité légale de licenciement (en cas d’inaptitude d’origine non professionnelle),
• au minimum, au double de l’indemnité légale de licenciement (en cas d’inaptitude d’origine professionnelle).

À noter. Si le salarié n’est pas reclassé dans l’entreprise à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail ou si le contrat n’est pas rompu, vous êtes tenu de verser à l’intéressé, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

À savoir. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que, dans l’hypothèse d’une rupture d’un CDD pour inaptitude du salarié, constatée par le médecin du travail, il n’y a pas lieu de convoquer le salarié à un entretien préalable.

Attention aux sanctions !

Strictement encadré ! En dehors des cas précités, vous (ou le salarié) ne pourrez pas rompre le CDD. Par exemple, si le salarié fait preuve d’insuffisance professionnelle, vous ne pourrez pas rompre par anticipation son contrat, sauf à démontrer une volonté de sa part de mal faire son travail qui nuit à l’entreprise et prouver ainsi une faute grave de sa part. De même, rappelons que le refus du salarié d’accepter une modification de son contrat de travail à durée déterminée ne vous autorise pas à rompre de manière anticipée ce CDD (sauf, là encore, si ce refus constitue une faute grave caractérisée).

Des sanctions sont prévues. Si vous rompez un CDD en dehors de cas prévus, vous pouvez être condamné par le conseil des prud’hommes au versement de dommages-intérêts représentatifs des salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’au terme de son contrat, en plus des indemnités de précarité et de congés payés, sans compter éventuellement le versement de dommages intérêts pour le préjudice subi.

Période d’essai : avant tout, attention à la date de la rupture

Pendant la période d’essai… Si vous mettez fin au contrat pendant la période d’essai, les règles propres à la résiliation du CDI n’ont pas à être respectées, ce qui permet de se séparer d’un salarié qui ne correspond pas aux attentes de manière beaucoup plus souple. Encore faut-il que cette rupture intervienne avant la fin de la période d’essai.

Petit rappel des délais. En matière de CDI, la durée de la période d’essai ne peut pas excéder un maximum prévu par la Loi, à savoir 2 mois pour les ouvriers et employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens et 4 mois pour les cadres.

Exceptions. Il existe des exceptions à ces durées légales. Ainsi:

• une durée plus courte s’applique si elle est prévue par des accords collectifs conclus avant le 26 juin 2008 ;
• une durée plus longue peut s’appliquer si elle est fixée par un accord de branche conclu avant le 26 juin 2008, à condition qu’elle soit raisonnable selon le poste. (une durée de 6 mois pour un assistant commercial est trop longue) ;
• le contrat de travail lui-même peut prévoir une période d’essai plus courte.

Des durées spécifiques. Notez que des délais spécifiques sont prévus pour certains contrats spécifiques. Ainsi, par exemple, pour les CDD, la durée de l’essai est, en principe, calculée par rapport à la durée initialement prévue du contrat à raison de 1 jour par semaine de date à date, dans la limite de 2 semaines, soit 14 jours (pour les contrats de moins de 6 mois) ou d’1 mois (dans les autres cas).

Pensez au renouvellement. La période d’essai peut être renouvelée, une seule fois, si un accord de branche étendu et le contrat de travail (ou la lettre d’engagement) en prévoient la possibilité. Avant de rompre la période d’essai, et si vous avez encore quelques doutes, profitez de cette possibilité de renouvellement offerte, le cas échéant, par votre convention collective. Néanmoins, si celle-ci ne prévoit pas cette possibilité, il est inutile de la prévoir dans le contrat de travail : une telle clause serait alors nulle.

Attention. Si vous voulez renouveler la période d’essai, vous devez le faire savoir au salarié avant l’expiration de la première période d’essai. L’accord du salarié sur ce renouvellement est nécessaire.

Durées maximales, renouvellement compris. Les durées maximales de la période d’essai, renouvellement compris ne peuvent pas dépasser :

• 4 mois pour les ouvriers et employés ;
• 6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
• 8 mois pour les cadres.

A ne pas perdre de vue ! Le renouvellement de la période d’essai a pour but d’apprécier les qualités du salarié. Cela implique qu’il ne doit pas résulter d’une pratique systématique de l’entreprise. Une rupture de la période d’essai renouvelée en application d’une pratique systématique de l’entreprise constituerait, en réalité, un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Appréciez la fin de la période d’essai. La période d’essai démarre le jour de l’engagement du salarié (et si le contrat de travail est signé avant, c’est à la date de commencement d’exécution du contrat qu’il faut se placer) et s’achève le dernier jour à minuit (il faut, en principe, tenir compte des jours calendaires, mais la convention collective ou le contrat de travail peut prévoir un décompte en jours travaillés, sans que cela ne puisse conduire à dépasser les durées maximales admises).

Rupture du contrat avant la fin de la période d’essai. Si vous rompez le contrat pendant la période d’essai, la rupture ne s’analysera pas en un licenciement, même si vous n’avez pas respecté le délai de prévenance.

Mais… Après le terme de l’essai, si le contrat de travail se poursuit, il existe un nouveau contrat à durée indéterminée qui ne pourra être rompu par l’employeur que par le biais d’un licenciement. Dans ce cas, la rupture risque d’être dépourvue de cause réelle et sérieuse et le salarié peut alors prétendre à la réparation du préjudice subi.

Rupture de la période d’essai : quelle procédure ?

Pas de formalisme précis… Sauf dispositions conventionnelles contraires, il n’y a pas de procédure particulière à respecter : même si une simple notification verbale peut suffire, il est tout de même conseillé de formaliser la rupture par écrit, envoyé par lettre recommandée avec accusé réception, pour donner date certaine à votre décision et vous ménager des preuves en cas de litige.

Mais une rupture explicite ! La volonté de mettre fin à la période d’essai doit être explicite et intervenir avant l’expiration de la période d’essai. L’absence d’un salarié après l’expiration de la période d’essai ne prouve pas la volonté explicite de l’employeur d’y avoir mis fin.

Un préavis… S’il n’y a pas de procédure spéciale à respecter, vous êtes toutefois tenu à un délai de prévenance. Vous devez donc prévenir votre salarié dans un délai qui ne peut être inférieur à :

• 24 heures en deçà de 8 jours de présence,
• 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence,
• 2 semaines après 1 mois de présence,
• 1 mois après 3 mois de présence.

A noter. Votre convention collective peut prévoir des durées différentes. C’est un élément qu’il faut vérifier, étant précisé que ce sont les délais les plus favorables qui s’appliquent au salarié (et donc le délai le plus long si vous êtes à l’origine de la rupture de la période d’essai).

Ne vous y prenez pas au dernier moment. La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Cela signifie qu’il ne faut pas que vous vous y preniez au dernier moment pour rompre une période d’essai. Un employeur a rompu une période d’essai une semaine avant son échéance ; compte tenu d’un délai de prévenance de 2 semaines qui a été respecté, la relation de travail s'est poursuivie au-delà du terme de la période d’essai. Le juge a conclu que la rupture de la période d’essai devait s’analyser en un licenciement irrégulier du salarié qui s'est retrouvé titulaire d'un CDI.

A noter. Dans une telle situation, vous avez 2 possibilités :

• soit vous renouvelez la période d’essai, si c’est possible ;
• soit vous rompez malgré tout le contrat sans respecter le délai de prévenance : vous devrez alors verser une indemnité au salarié pour la partie du délai de prévenance non respecté, mais vous ne serez pas sanctionné pour cause de licenciement irrégulier.

Ni trop tôt… Un employeur est revenu sur sa promesse d’embauche d’un futur salarié, avant que ce dernier ne débute son contrat : le juge l’a sanctionné, estimant qu’il ne s’agissait pas, ici, d’une rupture d’une période d’essai (cet employeur a été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse). Dans le même ordre d’idée, un employeur a été sanctionné pour avoir rompu une période d’essai, prévue pour une durée de 3 mois renouvelable, au bout de seulement 3 semaines sans avoir permis au salarié de réaliser les objectifs qui lui ont été assignés dans son contrat de travail. Faites attention à ce que la rupture de la période d’essai ne soit pas qualifiée d’abusive.

Attention. Si vous motivez la rupture de la période d’essai sur la base d’une faute du salarié, vous devez respecter la procédure disciplinaire. Par ailleurs, la rupture de la période d’essai d’un salarié protégé suppose l’autorisation de l’inspection du travail.

Rupture de la période d’essai : quel motif ?

En principe, aucun motif n’est nécessaire… Le principe, et sauf accord collectif contraire ou clause spécifique prévue dans le contrat de travail, vous n’êtes pas obligé de motiver la rupture du contrat pendant la période d’essai. Dans une affaire où un employeur avait rompu une période d’essai de 3 mois à l’issue de la 1ère journée de travail du salarié (avec un délai de prévenance de 24 heures), le juge a rappelé que l’employeur avait la faculté légale de rompre le contrat de travail de façon unilatérale et discrétionnaire ; ayant relevé que la rupture était motivée par des considérations professionnelles, le juge a admis que la rupture de cette période d’essai n’a pas été mise en œuvre de manière abusive.

Mais… Il ne faut toutefois pas perdre de vue que la raison d’être de la période d’essai est destinée à vous permettre d'apprécier la valeur professionnelle du salarié, d’évaluer ses compétences et la bonne adaptation à son poste : le motif de la rupture doit donc être inhérent à la personne du salarié (vous ne pouvez pas, par exemple, rompre une période d’essai au motif que le poste du salarié doit être supprimé). Par ailleurs, évitez tout motif discriminatoire qui serait sanctionné par le juge (la rupture de la période d’essai d’un salarié en arrêt maladie a, par exemple, été jugée abusive).

Pour la petite histoire… Un salarié est engagé en CDI, avec une période d’essai de 6 mois. La clause du contrat liée à la période d’essai prévoyait qu’en cas de maladie pendant cette période, la durée de la période d’essai serait prorogée d’autant. Le salarié s’est malheureusement trouvé en arrêt maladie à plusieurs reprises pendant sa période d’essai, ce qui a conduit l’employeur à rompre la période d’essai, dans la mesure où cette situation perturbait le fonctionnement de l’entreprise. Mais il n’aurait pas dû procéder de cette manière : le juge a estimé que le motif retenu pour rompre la période d’essai n’est pas inhérent à la personne du salarié. Cette rupture de la période d’essai a, ici, été jugée abusive et l’employeur a été condamné au versement de dommages-intérêts.

Attention à certaines catégories de salariés. Avant de rompre la période d’essai d’un salarié protégé, vous devez obtenir l’autorisation de l’administration, sinon la rupture est nulle.

Conseils. En tout état de cause, soyez prudent lorsque vous rencontrez votre salarié et que vous lui exposez les raisons d’une rupture de la période d’essai : tenez-vous en à des considérations strictement professionnelles.

Rupture discriminatoire. La rupture de la période d’essai pour un motif discriminatoire est nulle. Comme le régime de licenciement est exclu pendant la période d’essai, la rupture abusive (une rupture pour motif économique par exemple) ou nulle, ouvre droit à des dommages et intérêts pour le préjudice subi par le salarié. La rupture de période d’essai intervenant pendant l’arrêt de travail causé par un accident du travail est nulle. Elle ne constitue pas pour autant un licenciement nul. Dans pareil cas, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts librement évalués par le juge.

A l’initiative du salarié ? Il peut aussi arriver que la période d’essai soit rompue à l’initiative du salarié. Dans ce cas, il doit prévenir l'employeur au moins 48 heures à l'avance, ou 24 heures s'il est depuis moins de 8 jours dans l'entreprise. Et si la rupture de la période d’essai par le salarié est motivée par l'inexécution par l'employeur de ses obligations, elle s'analyse en une rupture abusive imputable à ce dernier.

Une rétractation possible ? Si vous avez un peu trop hâtivement prononcé le licenciement d’un salarié, il est possible de vous rétracter… à condition, toutefois, que le salarié accepte votre rétractation. Cette acceptation résulte d’une volonté claire et non-équivoque du salarié. Veillez donc à obtenir une preuve de cette acceptation.

Conditions de mise en place d’une rupture conventionnelle collective

Qu’est-ce que c’est ? La rupture conventionnelle collective (RCC) est un nouveau mode de rupture du contrat de travail résultant d’un accord collectif. Il permet à une entreprise de proposer un plan de départs volontaires alors même qu’elle ne rencontre aucune difficulté économique. De son côté, l’employeur doit s’engager à ne pas licencier.

Comment procéder ? La RCC n’est possible que si un accord d’entreprise la permet. Cela implique donc une négociation préalable : vous devrez donc inviter vos délégués syndicaux à la négociation et informer le directeur de la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (Dreets) du lieu de situation de l’établissement, via internet, de votre intention de négocier à ce sujet.

     =>  Consultez la foire aux questions publiée par l’administration

Entreprise de plusieurs établissements. Si votre projet de négocier concerne plusieurs établissements relevant de plusieurs Dreets, vous devrez informer le directeur de cette administration du lieu du siège social de l’entreprise. Celui-ci devra alors solliciter le ministre du travail afin de désigner le directeur compétent. La décision de ce dernier devra vous être communiquée dans les 10 jours suivant votre information. A défaut de réponse dans ce délai, le directeur compétent sera celui du lieu du siège social. Vous devrez ensuite en informer le comité social et économique (CSE), ainsi que les organisations syndicales représentatives.

Contenu spécifique de l’accord. En pratique, l’accord collectif peut déterminer le contenu d'une rupture conventionnelle collective excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d'emplois. Il devra impérativement prévoir :

• les modalités et conditions d'information du CSE, s'il existe ;
• le nombre maximal de salariés éligibles au dispositif, de suppressions d'emplois associées, et la durée pendant laquelle les ruptures de contrats en application de ce dispositif peuvent intervenir;
• les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier ;
• les critères de départage entre les potentiels candidats au départ ;
• les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales de licenciement ;
• les modalités de présentation et d'examen des candidatures au départ des salariés, comprenant les conditions de transmission de l'accord écrit du salarié à la rupture conventionnelle collective ;
• les modalités de conclusion d’une convention individuelle de rupture entre l’employeur et le salarié ainsi que les modalités d’exercice du droit de rétractation des parties ;
• les mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que le congé de mobilité, des actions de formation, de validation des acquis de l'expérience ou de reconversion ou des actions de soutien à la création d'activités nouvelles ou à la reprise d'activités existantes par les salariés ;
• les modalités de suivi de la mise en œuvre effective de l'accord portant rupture conventionnelle collective.

Une validation par l’administration... L’accord ainsi conclu doit ensuite être transmis au directeur de la Dreets (via le portail RUPCO, à compter du 2 octobre 2019, à l’adresse suivante : https://ruptures-collectives.gouv.emploi.fr), accompagné de toutes les informations qui permettent de justifier du respect de la procédure requise et de l’avis du CSE. Dans le cadre de la validation de l’accord, l’administration s’assurera :

• qu’aucun licenciement n’est envisagé pour atteindre le nombre d’emplois envisagés ;
• qu’il ne manque aucune information obligatoire dans le contenu de l’accord ;
• que le comité social et économique a effectivement été informé du projet;
• du caractère précis et concret des mesures visant à faciliter le reclassement externe.

… Sous un délai déterminé. L’administration a 15 jours, à compter de la réception de l’accord collectif mettant en place la rupture conventionnelle, pour se prononcer. Il doit alors, dans ce délai, notifier à l'employeur, ainsi qu’au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires, sa décision (motivée) de validation.

Et si l’administration ne répond pas. Si, à l’issue de ce délai de 15 jours, l’administration ne s’est pas manifestée, son silence vaut décision d'acceptation de validation. Dans ce cas, l'employeur transmet une copie de la demande de validation, accompagnée de son accusé de réception par l'administration, au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires.

Information des salariés. La décision de validation ou, à défaut, la copie de la demande de validation accompagnée de son accusé de réception par l’administration, ainsi que les modalités de contestation sont portées à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur leurs lieux de travail ou leur sont communiquées par tout autre moyen permettant de conférer date certaine à cette information.

Et en cas de contestation ? Il ne peut pas y avoir de contestation portant sur le contenu de l’accord et/ou sur la régularité de la procédure sans contestation de la décision administrative de validation. Ce type de contestation doit être effectué devant le tribunal administratif.

Suivi de la mise en œuvre de l’accord collectif. Le suivi de la mise en œuvre de l'accord portant rupture conventionnelle collective doit faire l'objet d'une consultation régulière et détaillée du comité social et économique. Ses avis doivent impérativement être transmis au directeur de la Dreets. Ce dernier est associé au suivi de ces mesures et reçoit un bilan, établi par l'employeur, de la mise en œuvre de l'accord de RCC. Ce bilan doit lui être transmis au plus tard 1 mois après la fin de la mise en œuvre des mesures que l’employeur aura prises afin de faciliter le reclassement externe des salariés concernés.

     => Pour connaître le contenu du bilan à remettre au directeur de la Dreets, consultez notre annexe.

Conséquences de la rupture conventionnelle collective

Rupture du contrat de travail... La rupture conventionnelle collective permet aux salariés volontaires de rompre leur contrat de travail d’un commun accord avec l’employeur, le cas échéant à l’issue d’un congé de mobilité, après qu’ils aient réalisé quelques démarches.

… de tous les volontaires ? Les salariés volontaires à la RCC, qui respectent les conditions imposées par l’accord collectif, doivent présenter leur candidature selon les modalités prévues par ce même accord.

A noter. Un accord peut valablement préciser que la candidature des salariés possédant une compétence ou un savoir-faire particulier rendant leur remplacement délicat ou conduisant à un recrutement externe pourra être refusée. Mais, dans pareil cas, l’employeur doit pouvoir justifier du caractère préjudiciable de ce départ au bon fonctionnement de l’entreprise.

Et après ? Lorsque vous acceptez la candidature d’un salarié dans le cadre de la RCC, le contrat de travail est rompu. Si le salarié concerné est un salarié protégé, la rupture du contrat est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail et, le cas échéant, interviendra le lendemain du jour de cette autorisation.

Une indemnité. Vous devez verser au salarié une indemnité de rupture, selon les modalités prévues par l’accord collectif. Retenez qu’elles ne peuvent être inférieures aux indemnités légales de licenciement, à savoir ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les 10 premières années, et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème.

Régime fiscal de l’indemnité. Ces indemnités sont exonérées d’impôt sur le revenu, sans limitation de montant. Elles sont également exonérées de CSG et CRDS, si elles ne dépassent pas 10 fois le plafond annuel de sécurité sociale (dans la limite prévue par la convention ou l'accord collectif de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la Loi), soit 463680 € pour 2024.

Régime social de l’indemnité. Ces indemnités sont également exonérées de cotisations de sécurité sociale dans la limite d'un montant égal à 2 fois le plafond annuel de sécurité sociale (soit 92736 € pour 2024), et de forfait social (au même titre que les indemnités de licenciement). Néanmoins, si le montant total excède 10 fois le plafond annuel de sécurité sociale (soit 463680 € pour 2024), l'indemnité est intégralement assujettie à cotisations.

A noter. Les indemnités destinées à faciliter l’accompagnement et le reclassement externe des salariés, versées à l’occasion d’une rupture conventionnelle ne sont pas imposable. Concrètement, il s’agit notamment des indemnités versées dans le cadre d’un congé de mobilité, d’actions de formation, de validation des acquis de l’expérience, etc.

Bénéfice de l’allocation chômage. Le salarié dont le contrat de travail a été rompu par RCC pourra bénéficier de l’allocation de retour à l’emploi dans les mêmes conditions qu’un salarié licencié.

Et en cas de contestation ? Les différends portant sur la rupture du contrat doivent être présentés devant le Conseil des Prud’hommes dans un délai de 12 mois à compter de la date de rupture.

L’embauche après une RCC. L’employeur peut réembaucher après une RCC, même sur les postes devenus vacants puisque la RCC se distingue du licenciement pour motif économique. Par ailleurs, le salarié qui a quitté l’entreprise dans le cadre d’une RCC ne bénéficie pas d’une priorité de réembauche.

Rupture conventionnelle : se mettre d’accord

Un accord commun. La rupture conventionnelle est un mode de rupture du contrat de travail conclu d’un commun accord entre vous et le salarié : vous décidez ensemble de mettre un terme à la relation de travail. Ce qui suppose, outre une décision prise en toute connaissance de cause (entendez par-là que le salarié doit consentir librement à cette rupture conventionnelle), de conclure une convention.

Prévoir des entretiens. Vous devez prévoir au moins un entretien avec le salarié, c’est impératif : sachez que l’absence d’entretien entraînera la nullité de la rupture conventionnelle. Mais il peut être utile d’en prévoir plusieurs, aux termes desquels seront prévues les modalités de la rupture conventionnelle. Au cours de l’entretien, vous vous mettrez d’accord sur la date de la rupture du contrat, le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle, etc. Faites également le point sur les avantages dont bénéficie le salarié (évoquez et validez les modalités de remise du véhicule de fonction, de l’ordinateur portable, du téléphone, etc.).

Une assistance possible. Informez votre salarié qu’il peut se faire assister (par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, s'il n'y a pas de représentants du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste fixée par les autorités administratives).

Et votre assistance ? Vous pouvez, vous aussi, vous faire assister lors de l’entretien préalable à la signature de la convention de rupture. Attention, cette assistance n’est possible que si votre salarié se fait lui-même assisté. Le fait de ne pas en informer préalablement le salarié n’entraîne pas la nullité de la convention, sauf si votre assistance engendre une contrainte ou une pression sur le salarié qui se sera présenté seul à l’entretien, auquel cas la rupture conventionnelle pourra être annulée.

Contacter France Travail ? A tout moment, le salarié doit pouvoir contacter les services de France Travail susceptibles de l’aider à prendre sa décision en toute connaissance de cause. Un employeur avait omis de rappeler cette possibilité à un salarié dans le cadre d’une rupture conventionnelle, mais le juge ne l’a toutefois pas sanctionné : ayant constaté que le salarié était engagé dans un projet de création d’entreprise, le juge a légitimement estimé que cette omission n’avait pas affecté la liberté de son consentement. Pour éviter tout litige à ce sujet, il est conseillé de rappeler au salarié qu’il bénéficie de la possibilité de prendre contact avec France Travail en vue d’envisager la suite de son parcours professionnel.

Rupture conventionnelle : signer une convention

Un principe. La mise en place d’une rupture conventionnelle suppose, comme son nom l’indique, de formaliser avec le salarié une convention, validant l’ensemble des modalités de la rupture d’un commun accord du contrat.

Conclure une convention. La rupture conventionnelle est formalisée par un formulaire, auquel peut être annexée une convention, qui doit prévoir notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui revient au salarié et la date de rupture du contrat de travail (qui peut être fixée au plus tôt le lendemain de l'homologation de cette convention).

      => Consultez les formulaires de demande d’homologation d’une rupture conventionnelle

Attention. Si vous annexez une convention, validez son contenu avec votre conseil. A titre d’exemple, le juge a précisé qu’une clause de renonciation à tout recours ou toute contestation, insérée dans une convention de rupture, était réputée non écrite. Un exemple de ce qu’il ne faut pas écrire…

Attention (bis). Il a été jugé que la conclusion d’une transaction, conclue postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative, a été déclarée nulle, parce qu’elle avait pour objet de faire renoncer le salarié, contre indemnité, à toute action liée à la rupture du contrat de travail. Ce qui peut s’expliquer, puisque la rupture conventionnelle a justement pour objet de formaliser un accord entre le salarié et l’employeur à propos de la rupture du contrat. Conclure une transaction sur ce point laisserait supposer que la rupture n’est pas effectuée d’un commun accord entre vous et votre salarié…

Signez cette convention. Le formulaire et, le cas échéant, la convention doivent être signés par les parties, c’est-à-dire vous-même, en qualité d’employeur, et votre salarié. Sachez que le juge a validé la possibilité de signer cette convention dès l’entretien préalable. Vous n’êtes donc pas obligé d’accorder un délai spécial entre la tenue de l’entretien et la signature de l’acte, notamment pour qu’il prenne le temps de se faire assister par exemple.

Remise de la convention. Remettez immédiatement un exemplaire signé de la convention au salarié lui-même (et non pas à un tiers). A défaut, la rupture conventionnelle pourra être déclarée nulle : le juge a, en effet, estimé que la remise d’un exemplaire de cette convention au salarié est nécessaire, non seulement pour lui permettre, comme à vous-même, de demander l’homologation de la convention, mais aussi d’exercer, le cas échéant, son droit de rétractation en toute connaissance de cause.

Une preuve qui repose sur vous ! En outre, il ne suffit pas d’indiquer que la convention a été établie en 2 exemplaires, encore faut-il prouver que l’un d’eux a effectivement été remis au salarié. Vous devez donc vous ménager des preuves de sa remise effective pour parer à tout contentieux car en cas de contestation, c’est à l’employeur d’apporter la preuve de sa remise.

Attention. Seule la remise au salarié d'un exemplaire de la convention de rupture signé de lui-même et de l’employeur lui permet de demander son homologation et d'exercer son droit de rétractation en toute connaissance de cause. A défaut, la rupture conventionnelle est nulle.

Rupture conventionnelle : faire homologuer la convention

Tout d’abord : attendre ! A compter de la signature de la convention de rupture, vous et votre salarié disposez d'un délai de 15 jours calendaires pendant lequel il vous sera possible de vous rétracter. En cas de rétractation, la rupture conventionnelle est suspendue et le contrat de travail perdure.

15 jours ? Ce délai court à compter du lendemain de la signature de la convention, le délai étant prorogé au 1er jour ouvrable suivant s'il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié. Il s’achève le dernier jour ouvrable de l’instruction (à minuit). Pour donner date certaine à cette rétractation, il est conseillé de procéder par courrier recommandé avec accusé réception.

Formalisme de la demande. A compter du 1er avril 2022, cette demande se fera obligatoirement via le téléservice prévu à cet effet, sauf si une partie indique être dans l’impossibilité de l’utiliser.

Date d’envoi ou date de réception ? Il est possible de se rétracter pendant 15 jours calendaires. Cela signifie que vous pouvez envoyer votre rétractation jusqu’au 15ème jour minuit, même si elle n’est reçue que plus tard.

Attention. Le non-respect de ce délai de 15 jours suffit à justifier un refus d’homologation de la convention (même si la demande d’homologation est envoyée le jour de l’expiration du délai de 15 jours). Et si la rupture conventionnelle était malgré tout homologuée, elle pourrait être annulée par le juge. Dans pareil cas, la rupture s’analyserait en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Notez également que la date de signature de la convention doit être certaine afin de faire courir le délai de rétractation. Faute de mentionner la date de signature, et même si la date d’expiration du délai de rétractation est précisée, la convention de rupture pourrait être annulée par le juge.

À qui envoyer sa rétractation ? La lettre de rétractation doit être envoyée à l’autre signataire de la rupture conventionnelle (l’employeur ou le salarié selon les cas). Un courrier de rétractation envoyé à l’administration serait sans effet !

Et après ? Une fois le délai de rétractation écoulé, la convention doit faire l'objet d'une homologation par la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) dont vous dépendez. 

À noter. Dans l’hypothèse où la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé (délégué syndical, membre du comité social et économique, etc.), elle sera soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail qui devra s'assurer du libre consentement des parties à la convention.

Rupture conventionnelle : les conséquences

Les suites de la procédure... La Dreets vous adresse un accusé réception de la demande et dispose d'un délai de 15 jours ouvrables pour se prononcer sur la rupture conventionnelle (délai qui commence à courir à compter du lendemain du jour ouvrable de la réception de la demande d'homologation). Dans le cadre de cette homologation, l'administration s'assure du libre consentement des parties, notamment du salarié, et du respect des différentes conditions de mise en place de la rupture conventionnelle. En principe, la Dreets vous notifie, ainsi qu’au salarié, l'acceptation ou le rejet de la demande (tout rejet doit être motivé) ; à défaut de réception de cette notification dans le délai de 15 jours, l'homologation est réputée acquise.

En cas de refus. Si l’administration refuse d’homologuer la convention, il est possible de conclure une nouvelle rupture conventionnelle en remédiant aux anomalies qui ont motivé le refus. Dans pareil cas, un nouveau délai de rétractation de 15 jours doit être assuré avant de déposer la nouvelle demande d’homologation.

Un changement d’avis ? L’administration peut valablement transformer un refus d’homologation en validation de la rupture conventionnelle. Le refus d’homologation de la convention ne crée, en effet, aucun droit, ni pour le salarié, ni pour l’employeur, ni pour les tiers. Cette position des juges semble indiquer que le salarié, tout comme l’employeur, ne peut plus changer d’avis une fois le délai de rétractation expiré. A moins, bien sûr, que le consentement du salarié n’ait pas été donné de manière libre et éclairé.

Pendant ce temps… Le contrat de travail continue, sauf accord exprès des parties, de s’exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date fixée pour sa rupture.

Fin du CDI. Au jour fixé par la convention de rupture, le contrat à durée indéterminée prend fin (attention : cette fin de contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation). N’oubliez pas de respecter l'ensemble des formalités de fin de contrat : remise de l'attestation France Travail, du certificat de travail, du reçu pour solde de tout compte, paiement du salaire, etc.

Attention à la date de la rupture ! L’administration refusera d’homologuer une convention mentionnant une date de la rupture antérieure à la fin de son délai d’instruction (de 15 jours ouvrables). Dans cette hypothèse, vous ne pouvez pas modifier cette date de rupture unilatéralement : il faudra reprendre la procédure de rupture conventionnelle.

Quelle indemnité pour le salarié ? Le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle dont bénéficie le salarié ne peut pas être inférieur à l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle (en fonction de celle qui est la plus favorable).

Quels droits pour le salarié ? Le salarié bénéficie également de ses droits aux allocations chômage, à la portabilité du droit individuel à la formation et à la portabilité des garanties liées aux frais de santé et à la prévoyance applicables dans l’entreprise.

Rupture conventionnelle : des hypothèses précises

Rompre un CDI. Par principe, la mise en place d'une rupture conventionnelle n'est possible que pour les salariés en contrat à durée indéterminée.

Sauf... Cette procédure ne sera, toutefois, pas possible en cas de rupture de contrats de travail résultant des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. De même, la mise en place d'une rupture conventionnelle ne sera pas possible dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). Cette interdiction n'empêche toutefois pas de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié, dans un contexte économique difficile, pour autant que le salarié en question ne soit pas concerné par le PSE. La rupture conventionnelle ne peut pas non plus être utilisée pour rompre le contrat de travail d'un salarié déclaré inapte.

Rupture conventionnelle : un consentement clair et non équivoque

Prévoir des entretiens. Il faut prévoir un ou plusieurs entretiens entre l'employeur et le salarié, aux termes desquels seront prévues les modalités de la rupture conventionnelle. Au cours de l’entretien, vous vous mettrez d’accord sur la date de la rupture du contrat, le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle, etc. Faites également le point sur les avantages dont bénéficie le salarié (évoquez et validez les modalités de remise du véhicule de fonction, de l’ordinateur portable, du téléphone, etc.).

Attention ! L’absence d’entretien entraînera la nullité de la rupture conventionnelle.

Assurez-vous que le salarié est consentant ! Au cours de ces entretiens, assurez-vous que le consentement du salarié est clair et non équivoque sur sa volonté de mettre fin au contrat. Il ne s’agit pas d’inciter, d’une quelconque manière que ce soit, le salarié à signer une rupture conventionnelle : ne faites pas comme cet employeur qui avait laissé entendre à une salariée que les divers manquements professionnels qu’il lui reprochait pouvaient justifier un licenciement qui serait de nature à ternir sa réputation professionnelle pour lui faire conclure une rupture conventionnelle ; ne faites pas non plus comme cet employeur qui a menacé un salarié d’un licenciement pour faute grave pour l’inciter à signer une rupture conventionnelle.

Un vice du consentement automatiquement reconnu ? Notez que l’existence d’un litige entre le salarié et vous n’affecte pas, par elle-même, la validité de la rupture conventionnelle, pour autant que le consentement de l’un ou de l’autre ne soit pas vicié. De même, l’existence de faits de harcèlement moral n’implique pas nécessairement un vice du consentement ;sauf à prouver un vice du consentement, la rupture conventionnelle serait valable.

Exemple. Il a déjà été jugé, néanmoins, que des faits de harcèlement ayant entraîné des troubles psychologiques chez une salariée, la plaçaient dans une situation de violence morale. Ce qui caractérisait un vice du consentement.

Idem pour les manœuvres dolosives du salarié, pour obtenir la signature de la rupture par l’employeur, qui  l'expose à l’annulation de la rupture conventionnelle qui, se faisant, produit les effets d’une démission.  

Vice du consentement ? Si le salarié estime que son consentement a été vicié, c’est à lui de le prouver. S’il prétend que l’employeur lui a caché des informations essentielles qui lui auraient permis de modifier sa décision, c’est à lui de prouver que cette « réticence dolosive » (la rétention d’informations) était déterminante dans son consentement. S’il y parvient, la rupture conventionnelle peut être annulée. Dans ce cas, le salarié pourra prétendre à des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le cas du salarié en arrêt maladie. Des juges ont estimé que la circonstance que le salarié soit en congé maladie longue durée (8 mois dans cette affaire) ne saurait remettre en cause la validité de la rupture conventionnelle, librement consentie en l’absence de tout litige préexistant.

Le cas du salarié en accident du travail. Là encore, les juges ont reconnu la validité d’une rupture conventionnelle avec un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un accident du travail ou d'une maladie professionnelle. Mais cela suppose l'absence de fraude et que le consentement du salarié ne soit pas équivoque. Dans pareil cas, l’obligation de reclassement résultant de la déclaration d’inaptitude ne s’applique pas.

Le cas de la salariée en congé maternité. Le juge a, dans ce cas également, admis la possibilité de conclure une rupture conventionnelle pendant le congé maternité d’une salariée, ainsi que pendant les 4 semaines qui suivent l’expiration de ce congé maternité. Mais il a mis des conditions : cela suppose que la salariée y consente librement et sans équivoque, ou encore que cette rupture conventionnelle ne soit pas entachée de fraude.

Conclure une transaction ? Conclure une transaction concomitamment à une rupture conventionnelle ne sera possible que si elle vise à régler un différend avec votre salarié portant sur l’exécution du contrat, et pour autant qu’elle ne porte pas sur un élément déjà réglé par la convention de rupture. Et faites attention au moment de sa conclusion : formalisez-la après l’homologation de la rupture conventionnelle (ou la notification de l’autorisation de l’inspecteur du travail, pour les salariés protégés).

Attention. Il a ainsi été jugé que la conclusion d’une transaction, postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative, a été déclarée nulle, parce qu’elle avait pour objet de faire renoncer le salarié, contre indemnité, à toute action liée à la rupture du contrat de travail. Ce qui peut s’expliquer, puisque la rupture conventionnelle a justement pour objet de formaliser un accord entre le salarié et l’employeur à propos de la rupture du contrat. Conclure une transaction sur ce point laisserait supposer que la rupture n’est pas effectuée d’un commun accord entre vous et votre salarié…

Se faire assister ? Votre salarié a le droit de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, s'il n'y a pas de représentation du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste fixée par les autorités administratives. Attention : vous-même, en qualité d’employeur, vous pouvez vous faire assister (par une personne appartenant à votre syndicat d’employeur par exemple, pour les entreprises de moins de 50 salariés), mais uniquement si le salarié est lui-même assisté.

Rupture conventionnelle : un formalisme précis

Une convention. La rupture conventionnelle est formalisée par un formulaire, auquel peut être annexée une convention, qui doit prévoir notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui revient au salarié et la date de rupture du contrat de travail (qui peut être fixée au plus tôt le lendemain de l'homologation de cette convention).

Attention ! Il est impératif de remettre immédiatement au salarié lui-même un exemplaire signé de la convention, faute de quoi, la rupture conventionnelle pourrait être annulée. Il ne suffit pas d’indiquer que la convention a été établie en 2 exemplaires, encore faut-il prouver que l’un d’eux a effectivement été remis au salarié. Vous devez donc vous ménager des preuves de sa remise effective pour parer à tout contentieux.

Une faculté de rétractation. Vous-même et votre salarié disposez d’un délai de 15 jours calendaires pendant lequel vous pouvez vous rétracter (en cas de rétractation, la rupture conventionnelle est suspendue et le contrat de travail perdure). Pour garantir le respect de ce délai de rétractation, la date de signature de la convention doit être certaine. Il est donc conseillé de mentionner cette date sur la convention elle-même signée par les parties. Faute de mentionner la date de signature, et même si la date d’expiration du délai de rétractation est précisée, la convention de rupture pourrait être annulée par le juge.

Une homologation. Une fois le délai de rétractation écoulé, la convention doit faire l'objet d'une homologation par la  Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) dont vous dépendez (ou d’une autorisation de l’inspection du travail si la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé). 

Depuis le 1er avril 2022, les demandes de rupture conventionnelles doivent obligatoirement être télétransmises via TéléRC.  
 

Les suites de la procédure... La DREETS  vous adresse un accusé réception de la demande et dispose d'un délai de 15 jours ouvrables pour se prononcer sur la rupture conventionnelle (délai qui commence à courir à compter du lendemain du jour ouvrable de la réception de la demande d'homologation et qui expire le dernier jour ouvrable de l’instruction à minuit). Dans le cadre de cette homologation, l'administration s'assure du libre consentement des parties, notamment du salarié, et du respect des différentes conditions de mise en place de la rupture conventionnelle. En principe, la DREETS vous notifie, ainsi qu’au salarié, l'acceptation ou le rejet de la demande (tout rejet doit être motivé) ; à défaut de réception de cette notification dans le délai de 15 jours, l'homologation est réputée acquise.

En cas de refus. Si l’administration refuse d’homologuer la convention, il est possible de conclure une nouvelle rupture conventionnelle en remédiant aux anomalies qui ont motivé le refus. Dans pareil cas, un nouveau délai de rétractation de 15 jours doit être assuré avant de déposer la nouvelle demande d’homologation.

Un changement d’avis ? L’administration peut valablement transformer un refus d’homologation en validation de la rupture conventionnelle. Le refus d’homologation de la convention ne crée, en effet, aucun droit, ni pour le salarié, ni pour l’employeur, ni pour les tiers. Cette position des juges semble indiquer que le salarié, tout comme l’employeur, ne peut plus changer d’avis une fois le délai de rétractation expiré. A moins, bien sûr, que le consentement du salarié n’ait pas été donné de manière libre et éclairé.

Fin du contrat. Au jour fixé par la convention de rupture, le contrat à durée indéterminée prend fin (attention : cette fin de contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation). Pensez à remettre au salarié l’ensemble des documents de fin de contrat : attestation Pôle Emploi, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, paiement du salaire, etc.

Attention ! La remise des documents de fin de contrat avant l’homologation (tacite ou expresse) de la convention de rupture s’analysera comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Attendez l’homologation de la rupture conventionnelle !

Rupture conventionnelle : une indemnité à verser

Une indemnité à verser. Le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle dont bénéficie le salarié ne peut pas être inférieur à l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle (en fonction de celle qui est la plus favorable). Vérifiez votre convention collective sur ce point.

Concrètement. Pour calculer cette indemnité minimale légale, il faut tenir compte de l’ancienneté du salarié. Par conséquent, le mode de calcul de cette indemnité correspond à :

• pour une ancienneté de moins de 12 mois : salaire brut mensuel x 1/4 au prorata du nombre de mois de présence,
• pour une ancienneté de 1 à 10 ans : salaire brut x 1/4 x nombre d’années d’ancienneté,
• pour une ancienneté de plus de 10 ans : salaire brut mensuel x 1/4 x 10 + 1/3 d’un mois de salaire par année supplémentaire.

Indemnité exonérée de cotisations sociales ? Oui, cette indemnité est exonérée de cotisations sociales, dans la limite de 2 fois le plafond de la sécurité sociale (soit 92736 € pour l’année 2024), à hauteur du plus élevé des 3 montants suivantes :

• soit la totalité du montant de l’indemnité légale,
• soit 2 fois le montant de la rémunération brute annuelle perçue l’année précédente,
• soit 50 % du montant de l’indemnité versée.

Pour la CSG et la CRDS. L’indemnité de rupture conventionnelle est soumise à la CSG et à la CRDS pour la part de son montant qui excède l’indemnité légale ou conventionnelle.

Salarié en droit de bénéficier de la retraite. Notez toutefois que si, à la date de la conclusion de la rupture, le salarié est en droit de faire valoir ses droits à la retraite (à taux plein ou non), l’indemnité de rupture conventionnelle sera intégralement soumise à la CSG et à la CRDS sans que vous puissiez bénéficier des exonérations préalablement exposées.  

Contribution unique de l’employeur. Depuis le 1er septembre 2023, le régime social de l’indemnité de rupture conventionnelle a été modifié : le forfait social a été remplacé par une contribution unique à la charge de l’employeur. Cette contribution unique s’élève désormais à 30% du montant total de l’indemnité. 

Quels autres droits pour le salarié ? Le salarié bénéficie également d’une indemnité compensatrice de congés payés, de ses droits aux allocations chômage, à la portabilité du droit individuel à la formation et à la portabilité des garanties liées aux frais de santé et à la prévoyance applicables dans l’entreprise.

Traitement fiscal. Bien que faisant partie des départs volontaires, l’indemnité versée en cas de rupture conventionnelle sera imposée suivant des règles similaires à celles qui s’appliquent en matière de licenciement. Ainsi, l’indemnité versée sera exonérée dans la limite du plus élevé des deux montants suivants :

• le montant légal ou conventionnel ;
• 50 % de l’indemnité totale ou double de la rémunération annuelle brute de l’année civile précédente, sans toutefois pouvoir excéder un montant correspondant à 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit 278208 € pour l’année 2024.

Surplus. Là encore, il sera fait application de règles similaires à celles applicables en matière d’indemnité de licenciement. Le surplus sera régulièrement taxé à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires, sauf à ce que le salarié demande à bénéficier du système du quotient.

En cas d’annulation de la rupture conventionnelle. Si la rupture conventionnelle est finalement déclarée nulle, le salarié doit restituer les sommes perçues à ce titre. Néanmoins, la nullité d’une rupture conventionnelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La démission équivoque : de quoi s’agit-il ?

Le principe : une « volonté claire et non équivoque ». La démission du salarié doit résulter d’une volonté claire et non équivoque de sa part. Il est d’ailleurs, à ce sujet, préférable que le salarié fasse une lettre de démission (en lettre recommandée avec AR ou remise en mains propres contre signature), dans laquelle il exprime cette volonté de manière incontestable. Le fait de faire figurer dans la lettre de démission des griefs à votre égard peut être révélateur d’une volonté de vous imputer la responsabilité de la rupture du contrat de travail.

Le risque ? Il ne faut jamais présumer de la volonté du salarié de démissionner ! En matière de rupture du contrat de travail, de manière générale, mieux vaut ne pas laisser la place au doute. Par exemple, lorsque le salarié ne se présente plus à son poste à l’issue de sa période de congés, ou après un arrêt de travail pour maladie, ou encore lorsqu’il indique qu’il « ne retournera plus au magasin » sans vraiment dire ou écrire qu’il démissionne, etc., il ne s’agit tout simplement pas d’une démission. Dans ces différents cas de figure, la seule réponse à apporter est d’ordre disciplinaire : si le salarié ne se présente plus à son poste de travail, vous devez lancer une procédure disciplinaire, pouvant mener à son licenciement s’il ne fournit pas de justificatif, par exemple, pour son absence.

En Outre-mer aussi ! Le Code du travail applicable à Mayotte prévoit également que la démission du salarié doit résulter d’une volonté claire et non-équivoque de sa part. Il a ainsi été jugé qu’un salarié n’avait pas démissionné quand bien même ce dernier ne s’est pas présenté à son poste durant plus de 2 ans…

Une démission équivoque ! 2 cas de figure principaux permettent de caractériser une démission équivoque :

• le salarié vous reproche un manquement à vos obligations contractuelles (exemple : absence de versement ou versement partiel de la rémunération initialement convenue) ;
• le salarié vous reproche de mauvaises conditions de travail (exemples : non-respect de votre obligation de sécurité, « pressions » liées à l’atteinte d’objectifs, charge de travail trop importante, etc.).

Un vieux conflit ? Il a déjà été jugé que la démission d’un salarié est effectivement équivoque lorsqu’il décide de partir parce qu’après un an de conflit, son employeur n’a pas apporté de réponse aux manquements à la sécurité qu’il lui avait signalés.

Exemple 1. Est également équivoque la démission dont la lettre a été rédigée dans un état de grande fatigue, en même temps qu’un écrit par lequel le salarié reconnait des faits fautifs que lui reprochait son responsable, en présence de ce dernier, sous la menace d’un appel aux services de police et sous sa dictée, et qui a donné lieu à une rétractation 1 semaine plus tard.

Exemple 2. Est également équivoque la démission d’un salarié, empêché de travailler par son employeur qui a décidé de lui retirer, de manière unilatérale, le véhicule de service mis à sa disposition.

Inversement. Sachez qu’il faut que les circonstances de la démission laissent effectivement paraître un doute sur la volonté réelle et non équivoque de démission de la part du salarié. Un salarié démissionnaire s’est ainsi vu refuser le caractère équivoque de sa démission, notamment parce qu’il n’énonçait aucun grief, ni aucune revendication à l’encontre de son employeur dans sa lettre de démission.

Exemple d’une démission non équivoque. Une salariée démissionne puis, 6 mois plus tard, adresse des reproches à son employeur. Ne pouvant prouver les manquements qu’elle allègue et ayant informé ses collègues qu’elle partait pour de nouvelles fonctions, sa démission a été jugée claire et non équivoque.

Erreur de calcul de la prime de 13e mois. Constatant que le non-paiement d’une partie de la prime de 13e mois résultait de l’application d’une base de calcul erronée, ayant privé le salarié d’une somme d’un montant total de 2 061,01 € en 4 ans, le juge a considéré que cet unique manquement n’empêchait pas la poursuite du contrat. La démission du salarié était donc sans équivoque.

Démission équivoque d'un CDD ? Une salariée, qui avait adressé une lettre de démission pour rompre par anticipation son CDD puis s’est rétractée, a considéré qu’il s’agissait d’une démission équivoque. Elle réclamait alors des indemnités à son employeur, qui lui avait retourné ses documents de fin de contrat. Mais le juge a refusé, estimant que sa lettre caractérisait sa volonté claire et non-équivoque de rompre son contrat, alors même qu’elle ne répondait pas aux conditions de rupture anticipée prévues par la Loi.

La démission équivoque : comment réagir ?

Un risque évident. Le salarié qui vous a adressé une lettre de démission « équivoque » peut décider d’engager une action devant le Conseil de prud’hommes, afin d’obtenir que sa « démission » soit requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Concrètement. Dans ce cas, un mécanisme similaire à ce que l’on peut connaître en matière de prise d’acte se met en place :

• si les juges donnent raison au salarié, sa démission est requalifiée en prise d’acte de la rupture du contrat aux torts de l’employeur : ceci produit les mêmes effets qu’une requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le salarié se voit donc allouer les indemnités correspondantes (préavis, congés payés, licenciement et l’indemnité pour irrégularité de procédure de licenciement), ainsi que des dommages et intérêts calculés en fonction de son ancienneté et de la taille de l’entreprise ;
• si les juges donnent tort au salarié, sa démission est confirmée et il n’a droit à aucune indemnité, ni dommages et intérêts.

Comment gérer une démission équivoque ? Vous ne devez surtout pas laisser sa lettre de démission sans réponse. Ceci reviendrait à reconnaître vos torts. Au contraire, dans votre réponse, procédez en suivant les étapes indiquées ci-après :

• répondez point par point aux accusations formulées par le salarié, en reprenant les éléments de faits et l’historique de son dossier ;
• rappelez au salarié que « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de manière claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail » ;
• indiquez-lui que sa correspondance ne vous permet pas de déduire une manifestation claire et non équivoque de son souhait de démissionner, ce qui vous pousse à lui demander de vous faire parvenir une confirmation écrite de sa volonté de quitter vos effectifs ;
• demandez-lui donc de vous confirmer de manière claire et non équivoque, par écrit, son souhait de démissionner ;
• indiquez-lui qu’à défaut d’obtenir cette confirmation, vous ne pouvez pas le libérer de ses obligations qui découlent de son contrat de travail et que vous n’aurez pas d’autre option que de le mettre en demeure de reprendre son poste.

Et après ? Si le salarié ne répond pas à votre demande, il vous faudra engager une procédure disciplinaire à son égard, qui pourra déboucher sur un licenciement pour faute grave en raison de son abandon de poste.

Démission d'un salarié : une volonté claire et non équivoque

Démission : de quoi s'agit-il ? Une démission consiste en une rupture d'un contrat à durée indéterminée à l'initiative d'un salarié. Si le salarié est libre de démissionner à tout moment, sous réserve du respect d'un préavis, vous devez impérativement vérifier qu'au moment où elle est donnée, la démission résulte effectivement d'une volonté claire et non équivoque du salarié de mettre fin à son contrat de travail : si tel n'est pas le cas, la démission peut être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Attention. Un salarié qui ne rentre pas de ses congés ou qui ne revient pas après un arrêt maladie, un salarié qui refuse de venir travailler, un salarié qui abandonne son poste de travail ou encore un salarié qui refuse une modification de ses conditions de travail n'est pas nécessairement un salarié démissionnaire. C’est ce qu’a rappelé le juge dans une affaire où une salariée ne s’est tout simplement plus rendue à son travail et s’est engagée dans le cadre d’un second contrat de travail auprès d'une autre entreprise (donnant lieu, dans cette affaire, à un cumul d’emploi matériellement impossible) : malgré ces circonstances, le juge a considéré que la salariée n’a pas manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner.

Attention (bis). Un salarié qui démissionne sous le coup de l’émotion et se rétracte dans un bref délai ne sera pas toujours considéré comme « démissionnaire » : dans une telle hypothèse, selon les circonstances, le juge pourra considérer que la démission ne résulte pas d’une volonté claire et non équivoque et requalifier cette démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Une distinction nécessaire. Une démission ne doit pas être confondue avec une rupture d'une période d'essai, avec un départ volontaire à la retraite, ou encore avec une prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié qui se définit comme un acte par lequel le salarié exprime sa volonté de mettre fin à son contrat de travail en raison de faits imputables à son employeur.

Démission « équivoque ». Arrêtons-nous quelques instants sur ce dernier point : si une démission suppose que le salarié assume seul la rupture du contrat de travail, la prise d'acte d'une rupture du contrat par le salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si cette prise d'acte est justifiée (à défaut, elle s'analyse comme une démission). Si un salarié adresse des reproches et/ou conteste des faits imputables à l'employeur dans sa lettre de démission, les juges pourraient considérer qu'il ne manifeste pas une volonté claire et non équivoque de démissionner.

Exemple d’une démission non équivoque. Une salariée démissionne puis, 6 mois plus tard, adresse des reproches à son employeur. Ne pouvant prouver les manquements qu’elle allègue et ayant informé ses collègues qu’elle partait pour de nouvelles fonctions, sa démission a été jugée claire et non équivoque.

Attention. Il faut également faire attention aux situations dans lesquelles un salarié démissionne de son poste, crée sa propre entreprise et continue, dans ce nouveau cadre d’activité indépendante, à travailler pour son ancienne entreprise : il ne s’agit pas de se voir reprocher la poursuite de la relation contractuelle de travail, sous une autre forme, notamment parce qu’un lien de subordination est toujours caractérisé.

Un cas vécu. C’est ce qui est arrivé à un employeur qui a fait travailler un ancien salarié devenu indépendant qui a poursuivi le travail entamé avant sa démission : parce le juge a estimé qu’un lien de subordination était toujours présent, notamment parce que l’ancien employeur continuait à donner des directives à son ancien collaborateur, il a considéré que le contrat de travail avait perduré. Et parce que la relation contractuelle a été rompue, cette rupture a été analysée comme un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Un écrit est recommandé. Il n'existe pas de conditions de forme propre à la démission. Cette dernière peut donc être donnée verbalement, même s'il est toujours préférable d'obtenir un écrit pour s’assurer de la volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner. L'écrit devra être daté et signé par le salarié et devra vous parvenir sous pli recommandé avec accusé réception ou vous être remis en propre contre décharge (mentionner sur chaque exemplaire revenant à l'employeur et au salarié 'remis en mains propres le...' suivi de la signature de l'employeur).

Un écrit « non équivoque ». Parce que la démission ne se présume pas, l’écrit doit être clair et non-équivoque. Pour la petite histoire, la salariée et femme du dirigeant annonce à son époux qu’elle rompt toute relation avec lui : si le dirigeant en a déduit qu’elle démissionnait, le juge a considéré, dans ce cas, que la démission n’était pas claire et non-équivoque.

Démission d'un salarié : les obligations à respecter

Préavis... Un salarié qui démissionne doit, en principe, effectuer un préavis dont la durée est fixée par la Loi, la convention collective ou, à défaut, par les usages. Dans certaines hypothèses, le salarié est dispensé de préavis. Ainsi, par exemple :

• une salariée enceinte (ou, plus exactement, en état de grossesse médicalement constaté) peut démissionner sans préavis et sans avoir à payer une indemnité de rupture ;
• un salarié peut, pour élever son enfant, et sous réserve d'en informer son employeur au moins 15 jours à l'avance, rompre son contrat de travail à l'issue du congé de maternité ou d'adoption ou, le cas échéant, deux mois après la naissance ou l'arrivée au foyer de l'enfant, sans être tenu de respecter le délai de préavis, ni devoir de ce fait d'indemnité de rupture ;
• un salarié peut démissionner sans préavis à l'issue d'un congé pour création d'entreprise ou d'un congé sabbatique, sous réserve d'en informer son employeur au moins 3 mois avant la fin de son congé.

... ou dispense de préavis. Vous pouvez aussi dispenser le salarié d'effectuer son préavis, mais, dans cette hypothèse, vous serez redevable d'une indemnité compensatrice égale au salaire que ce dernier aurait perçu s'il avait effectué son préavis. Inversement, le salarié peut demander à être dispensé de faire son préavis et, dans ce cas, si vous accédez à sa demande, vous n’aurez pas à payer cette indemnité.

Formalités. Vous devez remettre au salarié, à la fin de son contrat de travail, outre ses salaires et éventuelle prime, son indemnité de congés payés et, le cas échéant, son indemnité de préavis et la contrepartie financière en application d’une clause de non-concurrence, un certain nombre de documents :

• l'attestation Pôle Emploi,
• le certificat de travail précisant, pour les ruptures de contrats intervenues avant le 1er janvier 2015, les heures acquises au titre du droit individuel à la formation et l’organisme paritaire collecteur agréé (OPCO) dont relève l’entreprise,
• le reçu pour solde de tout compte.

Attention. Il ne faut pas, non plus, omettre de compléter le registre du personnel en indiquant la date de départ du salarié démissionnaire.

Travailleur détaché : quelle réglementation ?

Ils bénéficient de la réglementation française. Les travailleurs détachés bénéficient de la Loi française, ainsi que des conventions collectives applicables à leur secteur d’activité dans les matières suivantes, qui constituent le « noyau dur » du droit social français en matière de :

• libertés individuelles et collectives dans la relation de travail ;
• discriminations et égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• protection de la maternité, congés de maternité et de paternité et d'accueil de l'enfant, congés pour événements familiaux ;
• conditions de mise à disposition et garanties dues aux salariés par les entreprises d’intérim ;
• exercice du droit de grève ;
• durée du travail, repos compensateurs, jours fériés, congés annuels payés, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs ;
• conditions d'assujettissement aux caisses de congés et intempéries ;
• rémunération, paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires ;
• règles relatives à la santé et sécurité au travail, âge d'admission au travail, emploi des enfants ;
• travail illégal ;
• remboursements de frais professionnels correspondants à des charges de caractère spécial inhérentes à sa fonction ou à son emploi, supportés par le salarié détaché, lors de l'accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d'hébergement.

Des droits étendus en cas de détachement de longue durée. Lorsque le détachement est d’une durée supérieure à 12 mois, à partir du 13e mois, le travailleur détaché bénéficie des dispositions du code du travail. Toutefois, ne lui sont pas applicables les règles relatives à/au(x) :

• la formation du contrat de travail,
• l’exécution du contrat de travail,
• la modification du contrat de travail pour motif économique,
• la mobilité volontaire sécurisée,
• contrat de mission à l'exportation,
• transfert du contrat de travail,
• la rupture du CDI,
• CDD,
• chèques et titres simplifiés de travail (CESU, chèque emploi associatif, TESE).

Mais des dérogations permises. Le délai de 12 mois pendant lequel s’applique uniquement le « noyau dur » du droit social français peut être prolongé jusqu’à 6 mois supplémentaires, lorsque l'exécution de la prestation le justifie, sur déclaration motivée de l’employeur du salarié détaché, adressée à l'autorité administrative avant l’expiration du délai de 12 mois.

Conditions. Pour cela, l’employeur doit compléter, pour chaque salarié détaché concerné (à l’exception des salariés roulants des entreprises de transport routier), la déclaration de détachement en utilisant le télé-service « SIPSI », en indiquant la durée de dérogation souhaitée et son motif.

Comment un travailleur détaché est-il rémunéré ?

Rémunération. L'employeur qui détache temporairement un salarié sur le territoire national doit lui garantir la même rémunération que les salariés employés par les entreprises de la même branche d'activité établies sur le territoire national. Cette règle a pour but d’éviter le dumping social (une sorte de concurrence déloyale entre Etats européens).

Frais professionnels. L’employeur doit, en outre, assurer le remboursement de frais professionnels correspondants à des charges de caractère spécial inhérentes à sa fonction ou à son emploi, supportés par le salarié détaché, lors de l'accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d'hébergement.

Allocations propres au détachement. Les allocations propres au détachement sont analysées comme faisant partie de la rémunération, à l’exception de ces frais professionnels. Ceux-ci doivent être néanmoins supportés par l’employeur lorsque les conditions suivantes sont cumulativement remplies :

• leur prise en charge est prévue par des dispositions légales ou des stipulations conventionnelles ;
• le salarié détaché doit se déplacer vers ou depuis son lieu de travail habituel sur le territoire national ou, lorsqu'il est temporairement envoyé par son employeur, de ce lieu de travail habituel vers un autre lieu de travail.

Un paiement à justifier. L'employeur doit pouvoir justifier du versement de l'allocation propre au détachement au titre de la rémunération ou des dépenses effectivement encourues du fait du détachement. A défaut, l'intégralité de l'allocation est analysée comme payée à titre de remboursement des dépenses et est exclue de la rémunération et donc l’employeur devra payer la rémunération.

Quelles sont les obligations d’information de l’employeur ? Lorsqu’une entreprise recourt aux services de travailleurs détachés pour exécuter des travaux de bâtiment ou des travaux publics en France, l’employeur doit remettre au salarié détaché un document d’information. Ce document est mis à disposition par l'union des caisses de France congés-intempéries BTP sur son site internet, en vue d'être délivré par l'employeur au salarié concerné.

Un document à télécharger. Vous pouvez télécharger le document, intitulé « Droits protecteurs des travailleurs détachés en France », à cette adresse : crtebtp.fr/telechargements/.

Protection sociale. Le travailleur détaché par un autre Etat membre de l’Union européenne continue, en principe, à bénéficier du système de santé de son pays d’origine. A cette fin, l’employeur doit demander un formulaire DP A1 à l'organisme de sécurité sociale de son pays d'origine et informer les autorités du pays d'accueil. Si le détachement dure plus de 2 ans, le salarié peut choisir de s’affilier au système de sécurité sociale français ou de rester couvert dans son pays d’origine. Dans cette dernière hypothèse, l’employeur devra solliciter une prolongation de la validité du formulaire de sécurité sociale.

Et en cas de détachement non européen ? L’affiliation au régime de sécurité sociale dépendra des conventions bilatérales entre pays.

Déclaration d’accident du travail. Lorsqu’un salarié étranger détaché en France est victime d’un accident du travail, la déclaration d’accident du travail doit être envoyée à l’inspection du travail du lieu de survenance de l’accident dans les 2 jours ouvrables suivant la survenance de ce dernier par le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage ou, lorsque le détachement intervient pour le compte propre de l’employeur, par ce dernier.

Cotisations sociales. Tout dépend qu’il s’agisse d’un détachement européen ou international. Dans la 1ère hypothèse, les cotisations sociales pourront être acquittées selon les règles applicables dans le pays d’origine. Dans la 2nde hypothèse, il conviendra de se référer aux conventions bilatérales entre Etats.

Entraide familiale : qu’est-ce que c’est ?

Un point d’alerte préalable. En principe, l’Urssaf refuse de reconnaître l’entraide familiale dans le cadre d’activités à but lucratif, sauf circonstances très exceptionnelles.

Les critères de l’entraide familiale. L’entraide familiale est présumée lorsqu’elle est accomplie dans le cadre familial, de manière occasionnelle et spontanée, sans lien de subordination et bénévolement. L’aidant ne doit pas occuper un poste indispensable au fonctionnement normal de l’entreprise.

Assistance du conjoint. Votre conjoint peut intervenir ponctuellement à vos côtés pour ce type de manifestation, dans le cadre de l’entraide familiale. Mais s’il exerce de manière régulière son activité pour votre entreprise, il devra opter pour un statut de conjoint associé, conjoint collaborateur ou conjoint salarié.

Attention. A ce sujet, le juge a rappelé que l’aide bénévole d’un conjoint salarié réalisée au-delà des heures pour lesquelles il est rémunéré en vertu de son contrat de travail peut être assimilée à du travail dissimulé, avec toutes les conséquences qui s’ensuivent.

Entraide familiale : illustrations pratiques

Une alerte. Si l’Urssaf prouve que tous les critères de l’entraide familiale ne sont pas remplis, l’aidant sera réputé exercer une activité salariée. L’administration risque alors de prononcer un redressement assimilant cette activité non déclarée à du travail dissimulé.

Exemple d’une aide ponctuelle. L’exploitant d’un food truck participe à un événement et demande l’aide de ses proches pour l’aider à cette occasion (prise de commande, préparation, encaissement, service, etc.). Mais l’Urssaf déclenche un contrôle inopiné et considère que l’aide fournie par les proches constitue du travail dissimulé, elle taxe l’entreprise à raison de cette journée de travail. Décision confirmée par le juge : bien que l’aide apportée par les proches ait été bénévole, leur présence était indispensable au fonctionnement de l’entreprise, les plaçant de facto dans une relation de travail. L’exploitant aurait dû les déclarer, les payer et verser les cotisations sociales correspondantes.

Exemple d’une aide régulière. La mère d’un boulanger intervient tous les jours d’ouverture de la boulangerie de son fils et va jusqu’à contrôler les vendeuses. Ce qui caractérise, d’après l’Urssaf, l’existence d’une relation de salariat. Pourtant le juge va rappeler à l’administration que le lien de subordination entre la mère du gérant et l’entreprise est une condition incontournable du salariat. Or, son existence n’est pas caractérisée, peu importe que le gérant ait, postérieurement au contrôle, effectué une déclaration préalable à l’embauche concernant sa mère. Celle-ci n’a pas d’effet rétroactif.