L’absence de discrimination : un principe général

Définition. Le fait de (dé)favoriser une (ou des) personne(s) selon certains critères définis par la Loi constitue une discrimination. La liste de ces critères ne cesse de s’étoffer avec le temps…

Cas de discriminations. Seraient donc discriminatoires les décisions fondées sur les caractéristiques d’une personne telles que son origine, son sexe, son appartenance (ou sa non-appartenance) vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une prétendue race, ses convictions politiques ou religieuses, etc.

Pas nécessairement besoin de comparaison. Le juge rappelle régulièrement que l’existence d’une discrimination ne nécessite pas forcément une comparaison avec les autres salariés : par exemple, c’est le cas pour un salarié régulièrement désigné par sa seule origine par son supérieur hiérarchique.  

Implications pratiques. Toute décision qui serait fondée sur un de ces critères serait nulle : c’est-à-dire que le salarié qui en serait victime pourrait agir en justice pour, non seulement, que cette décision ne s’applique pas, mais aussi demander des dommages-intérêts. Notez que les syndicats professionnels, ainsi que des associations de lutte contre les discriminations, pourraient se joindre au procès et réclamer, également, une indemnisation.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Licenciement irrégulier, nul, non motivé : quelle sanction ?

Exemple. Un salarié bénéficiant d’un dispositif de préretraite, le dispensant ainsi de travail contre le versement d’une allocation jusqu’à ce qu’il puisse prétendre à une retraite à taux plein, considère que cette mesure est discriminatoire : l’entreprise se sépare, dans ce cas, des salariés les plus âgés. Il estime donc que son départ en préretraite s’analyse en licenciement nul. Mais le juge souligne que l’obligation de non-discrimination liée à l’âge ne peut pas s’appliquer à la rupture du contrat de travail résultant d’une adhésion volontaire du salarié à un dispositif de préretraite prévu par un accord collectif.

Défenseur des droits. Toute personne victime d’une discrimination peut se rapprocher du Défenseur des droits. Elle peut aussi utiliser sa plateforme, accessible sur le site www.antidiscriminations.fr, assortie d’un numéro de téléphone (39 28), d’un tchat, et d’un accès pour les personnes sourdes ou malentendantes. Les personnes victimes de discrimination pourront ainsi entrer en contact avec des juristes spécialisés qui pourront les orienter dans leurs démarches.

Des inégalités de traitement admises. Sont néanmoins possibles des différences de traitement qui répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. On pense ici à la gestion du fait religieux dans l’entreprise, par exemple.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Gérer les manifestations religieuses en entreprise

Mais encore… Ne constituent pas une discrimination les décisions fondées sur l’inaptitude constatée lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées. De la même manière, ne sont pas des discriminations les différences de traitement liées à l'âge lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés (telle que l’interdiction d’accès à un emploi afin d’assurer la sécurité des salariés).

Des discriminations « positives » ? La discrimination positive consiste à rétablir l’égalité en accordant une différence de traitement à des personnes qui font l’objet d’une discrimination trop fréquente. C’est pourquoi, les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques, ou en faveur des personnes vulnérables en raison de leur situation économique, qui visent à favoriser l'égalité de traitement, sont admises.

Cas du transfert conventionnel des contrats de travail. Dans le cas d’un transfert conventionnel des contrats entre 2 entreprises prestataires, en cas de succession de marchés sur un site, les salariés de l’entreprise repreneuse (peu importe le lieu de leur affectation : sur le même site ou sur un autre) ne peuvent pas invoquer des différences de rémunération résultant d’avantages dont les salariés repris ont bénéficié avant le transfert.

Une comparaison nécessaire ? Le juge a déjà pu préciser qu’une mesure peut être qualifiée de discriminatoire indépendamment de toute comparaison avec la situation d'autres salariés.

Délais. Le salarié qui s’estime victime de discrimination dispose d’un délai de 5 ans pour agir. Ce délai commence à courir à compter de la révélation de la discrimination. L’indemnisation à laquelle il peut prétendre doit réparer son entier préjudice résultant de cette discrimination, pendant toute sa durée. Par conséquent, l’indemnisation ne se limite donc pas aux 3 dernières années (comme pourrait le laisser supposer la prescription relative aux salaires).

L’égalité femmes/hommes : un objectif parallèle

Rôle de l’employeur. Il incombe à l'employeur de veiller à assurer l’égalité entre les femmes et les hommes. Les moyens imposés pour y parvenir dépendront de l’effectif de l’entreprise.

Un accord pour certaines entreprises. Les entreprises comportant une ou plusieurs sections syndicales représentatives doivent négocier chaque année au sujet de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail. Si elles ne le font pas, elles s’exposent à une pénalité équivalent à 1 % des rémunérations versées. Si vous avez des doutes sur la validité de votre accord ou de votre plan d’actions, vous avez tout intérêt à solliciter une prise de position de l’Administration, via le rescrit « égalité professionnelle ».

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Recourir au rescrit « égalité professionnelle »

Et pour les autres… Si votre entreprise ne remplit pas les critères de négociation d’un accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, vous n’êtes pas pour autant dispensé de tout effort afin de parvenir à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Vous devez donc prendre en compte ces objectifs et prendre toute mesure permettant de les atteindre. Afin de vous aider dans cette démarche, notez que le Gouvernement a diffusé un « Guide égalité femmes-hommes » avec pour objectif, notamment, de favoriser le développement de plans d’action en faveur de l’égalité professionnelle.

Des discriminations « positives » ? Des mesures temporaires peuvent être prises au seul bénéfice des femmes lorsqu’elles visent à établir l’égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes.

Exemple. Est donc valable la différence de traitement résultant d’un accord d’entreprise qui octroie aux femmes un demi-jour de repos supplémentaire à l’occasion de la journée internationale des droits de la femme (le 8 mars), leur permettant ainsi de participer aux manifestations du jour, pour encourager leur combat pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes.

Mais n’est pas une discrimination… le fait d’accorder un congé de maternité plus long à la mère d’un nouveau-né, sans accorder un congé de paternité supplémentaire au père. Le juge a déjà précisé, à ce sujet, que ce congé avait vocation à protéger les rapports particuliers qui unissent la femme et son enfant dans la période qui suit l’accouchement.

L’égalité femmes/hommes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes

Une publication des écarts de représentation. Afin de renforcer l’égalité professionnelle dans les entreprises qui emploient au moins 1 000 salariés, depuis 3 exercices consécutifs, il est prévu, depuis le 1er mars 2022, que l'employeur publie chaque année les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes.

Informations à renseigner. En vue de transmettre à l’administration les indicateurs et le niveau de résultat en matière d’écart de rémunération entre les femmes et les hommes dans l’entreprise, les informations à renseigner sont mises à la disposition des employeurs. Vous pouvez les retrouver ici.

Dérogation. Les entreprises avaient jusqu'au 1er septembre 2022 pour publier les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes au titre de l’année précédente.

Données permettant d’apprécier ces écarts éventuels de représentation. Ces données sont :

• le pourcentage de femmes et d’hommes parmi l'ensemble des cadres dirigeants ;
• le pourcentage de femmes et d’hommes parmi l'ensemble des membres des instances dirigeantes, y compris les personnes non salariées.

Notez que cette proportion est appréciée chaque année sur une période de 12 mois consécutifs correspondant à l'exercice comptable, en fonction du temps passé par chaque homme et chaque femme sur cette période de référence en tant que cadre dirigeant ou membre des instances dirigeantes.

Publication des écarts éventuels de représentation. Les écarts éventuels de représentation doivent être publiés de manière visible et lisible sur le site internet de l'entreprise lorsqu'il en existe un. Ils sont consultables sur ce site au moins jusqu'à la publication, l'année suivante, des écarts éventuels de représentation. A défaut de site internet, ils sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen.

Mise à la disposition du CSE. Ces informations sont également mises à la disposition du comité social et économique (CSE) dans la BDESE.

Notez que les écarts de représentation devront également, à compter du 1er mars 2023,chaque année, au plus tard le 31 décembre, être rendus publics sur le site internet du ministère chargé du travail.

Des taux à respecter. De plus, à compter du 1er mars 2026, la proportion de personnes de chaque sexe ne devra pas être inférieure à 30 %. Ce taux passera à 40 % à compter du 1er mars 2029. Si ces résultats ne sont pas atteints à ces dates précises, l’entreprise aura 2 ans pour se mettre en conformité.

Publication des objectifs et des mesures de correction. Les objectifs de progression et les mesures de correction seront publiés à compter du 1er mars 2029 sur le site internet de l'entreprise lorsqu'il en existe un, sur la même page que les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes. Cette publication a lieu au plus tard le 1er mars de l'année suivant la publication des écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes.

Notez qu’ils sont consultables sur le site internet de l'entreprise jusqu'à ce que celle-ci publie des écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes conformes à l'obligation imposée. A défaut de site internet, ils sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen.

Au 1er mars 2026, les mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre doivent être transmises aux services du ministre chargé du travail selon une procédure de télédéclaration. Il en sera de même, dès le 1er mars 2029, pour les objectifs de progression.

Sanction. A défaut d’une telle publication, elle s’exposera à une pénalité financière dont le montant maximum est fixé à 1 % de la masse salariale de l’année précédente. Une négociation sur l'égalité professionnelle devra également porter sur les mesures adéquates et pertinentes de correction. Toutefois, si aucun accord n’est trouvé, alors l’employeur devra déterminer ces mesures via une décision après consultation du comité économique et social.

Ne pas confondre « congé de naissance » et « congé de paternité » !

D’un côté, le salarié a droit à « 3 jours »… Afin de privilégier la vie de famille et de faciliter l’arrivée d’un nouvel enfant, votre salarié a droit, pour chaque naissance (ou pour l’arrivée d’un enfant en vue de son adoption), à un congé de naissance, d’une durée de 3 jours, quelle que soit son ancienneté.

… rémunérés ! Ces 3 jours sont assimilés à des jours de travail effectif : ils sont intégralement rémunérés et pris en compte pour le décompte du congé annuel de votre salarié.

Analyse de quelques situations particulières. Peu importe que votre salarié soit marié, qu’il vive en concubinage ou qu’il soit en instance de divorce, il a aussi droit à ces 3 jours en cas de naissance d’un enfant. Enfin, sachez, à toutes fins utiles, que ces jours d'absence ne peuvent pas se cumuler, le cas échéant, avec les congés accordés pour ce même enfant dans le cadre du congé de maternité, auquel votre salarié peut prétendre dans l’hypothèse d’un décès de la mère au moment de la naissance de l’enfant

D’un autre côté, il bénéficie de « 25 jours » supplémentaires… En plus de ces 3 jours, votre salarié a droit, sur demande, à 25 jours calendaires de congé de paternité et d’accueil de l’enfant (les 2 congés peuvent se succéder ou être pris séparément). Il est même porté à 32 jours en cas de naissances multiples. Voyons ce « congé paternité » d’un peu plus près…

Qui peut bénéficier de ce « congé de paternité et d’accueil de l’enfant » ?

En principe, tout le monde ! Un salarié peut bénéficier de ce congé, quelle que soit son ancienneté, son statut dans l’entreprise (qu’il soit en contrat à durée déterminée, indéterminée, en intérim, etc.), à temps complet ou à temps partiel (dans cette dernière hypothèse, le congé n’est pas proratisé), sa situation familiale (marié, divorcé, pacsé, séparé, en concubinage), etc.

Un congé qui n’est plus réservé au père de l’enfant. Par principe, ce congé est ouvert au père de l’enfant, et peu importe, à cet égard, qu’il ne vive pas effectivement avec l’enfant et sa mère, ou encore le fait que l'enfant soit ou non à la charge effective du père. Mais, depuis le 1er janvier 2013, le bénéfice de ce congé n’est plus seulement réservé au père : il est aussi ouvert, de manière générale, à la personne vivant avec la mère, qu’elle soit mariée avec cette personne, en concubinage ou liée par un PACS, indépendamment du lien de filiation avec l’enfant. Concrètement, le compagnon de la mère qui n’est pas le père pourra aussi bénéficier du congé d’accueil de l’enfant, de même que, dans un couple homosexuel féminin, la conjointe ou partenaire de la mère pourra bénéficier de ce congé.

À noter. Ce droit doit normalement être aussi ouvert au mari du père (ou à la personne salariée liée à lui par un pacte civil de solidarité ou vivant maritalement avec lui), selon une recommandation du Défenseur des droits.

En cas d’adoption… L’adoption d’un enfant n’ouvre pas droit au congé de paternité et d’accueil de l’enfant : le salarié qui adopte un enfant peut cependant bénéficier du « congé adoption ».

Pendant combien de temps ? Le congé de paternité et d’accueil de l’enfant est d’une durée de 25 jours calendaires ou de 32 jours calendaires en cas de naissances multiples. Le congé devra être posé par le salarié dans les 6 mois suivant la naissance de l’enfant.

Un congé obligatoire ? Ce congé de paternité est composé de 2 parties : 

• une période de 4 jours calendaires consécutifs, faisant immédiatement suite au congé de naissance (et qui constitue la partie obligatoire) ;  
• une période de 21 jours calendaires, portée à 28 jours calendaires en cas de naissances multiples.

Prolongation de la durée obligatoire du congé. Lorsque l'état de santé de l'enfant nécessite son hospitalisation immédiate après la naissance dans une unité de soins spécialisée, la période de congé obligatoire de 4 jours est prolongée, à la demande du salarié, pendant la période d'hospitalisation, dans la limite de 30 jours consécutifs.

Ce congé est-il rémunéré ? Durant le congé de paternité et d’accueil de l’enfant, le contrat de travail est suspendu : le salarié, même s’il continue à faire partie des effectifs, n’est pas rémunéré. Il perçoit toutefois pendant la durée de ce congé des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) à condition d’en remplir les conditions. De votre côté, vous n’avez aucune obligation de verser un complément de salaire (sauf si votre convention collective ou un accord collectif le prévoit).

Pour percevoir les IJSS… Le salarié doit :

• justifier d’au moins 6 mois d'immatriculation (10 mois d'immatriculation avant le 20 août 2023) à la date du début du congé de paternité et d’accueil de l’enfant ;
• justifier d’au moins 150 heures travaillées dans les 3 derniers mois ou d’un montant de cotisations maladie, maternité, invalidité et décès assises sur les rémunérations des 6 derniers mois au moins égal aux cotisations dues sur un salaire égal à 1 015 SMIC horaire ;
• fournir l’une des pièces justificatives suivantes :
  • si le salarié est le père de l’enfant : une copie de l’acte de naissance, une copie du livret de famille mis à jour, une copie de l’acte de reconnaissance ou, le cas échéant, copie de l’acte d’enfant sans vie et un certificat médical d’accouchement d’un enfant né mort et viable ;
  • si le salarié n'est pas le père de l'enfant mais est le conjoint de la mère ou la personne liée à elle par un pacte civil de solidarité ou vivant maritalement avec elle : en plus d’une copie de l’acte de naissance de l’enfant ou d’une copie de l’acte d’enfant sans vie et un certificat médical d’accouchement d’un enfant né mort et viable, un extrait d’acte de mariage, une copie du PACS, un certificat de vie commune ou de concubinage de moins d’un an ou, à défaut, attestation sur l’honneur de vie maritale cosignée par la mère de l’enfant.

Pour combien de temps ? Le salarié peut bénéficier des IJSS pendant l’ensemble de la période de congé paternité, et ce, même si ce congé est fractionné ou reporté.

Et pour les salariés agricoles ? La MSA a apporté des précisions à destination des agriculteurs salariés souhaitant bénéficier de ce congé, notamment relatives :

• aux conditions pour bénéficier d’une indemnisation :
  • justifier, à la date de la naissance de l’enfant ou à la date de l’adoption, d’une durée d’affiliation d’au moins 10 mois en tant qu’assuré social, peu important le type de régime (agricole ou régime général) ;
  • durée minimale de travail salarié ;
  • pour le concubin : nécessité d’une attestation sur l’honneur de la mère de l’enfant, attestant vivre maritalement avec la personne ;
• aux démarches à effectuer pour être indemnisé :
  • informer l’employeur des dates de prises et des durées des périodes de congé au moins 1 mois avant ;
  • en faire la demande auprès de la MSA avant la date de début du congé (demande accompagnée, le cas échéant, des pièces justificatives nécessaires) ;
• au montant et au versement de ces indemnités :
  • les indemnités journalières compensant la perte de salaire sont versées tous les 14 jours par la MSA ;
  • leur montant est égal au gain journalier de base, calculé à partir des salaires perçus au cours des 3 derniers mois précédant l’interruption de travail.

Quelles sont vos obligations ?

Vous ne pouvez pas refuser le congé. Votre salarié doit vous avertir de son souhait de prendre le congé paternité et d’accueil de l’enfant : il doit le faire dans un délai d’1 mois précédant la date à laquelle il entend le prendre, de préférence par lettre recommandée avec accusé réception (ou remise en mains propres contre décharge). Il doit y préciser sa date de départ ainsi que la durée de son absence. De votre côté, vous ne pouvez, ni refuser, ni demander que le congé soit reporté à une date ultérieure.

Délai de prévenance. Depuis le 1er juillet 2021, le salarié doit informer son employeur de la date prévisionnelle de l’accouchement au moins un mois avant celle-ci. Également, en cas de naissance de l’enfant avant la date prévisionnelle de l’accouchement et si le salarié souhaite débuter la ou les périodes de congé au cours du mois suivant la naissance, il peut en informer sans délai son employeur.

Fractionnement. La période de congé de 21 jours (28 en cas de naissances multiples), peut désormais être fractionnée en deux périodes d’une durée minimale de 5 jours chacune. Dans cette situation, le salarié doit alors informer son employeur des dates de prises et des durées de la (ou des) période(s) de congés, au moins un mois avant le début de chacune de ces périodes.

Une interdiction d’emploi. Il est interdit à l'employeur d'employer un salarié pendant la période de congé naissance et pendant les 4 premiers jours (obligatoires) de congé de paternité, et ce, même si le salarié n'a pas respecté son délai de prévenance. Toutefois, l’interdiction d’emploi ne s’applique pas lorsque le salarié ne peut pas bénéficier des indemnités journalières de Sécurité sociale de congé de paternité.

À noter. Dans l’hypothèse où la naissance de l’enfant intervient alors que le salarié a pris des congés payés ou un congé pour évènements familiaux, l’interdiction d’emploi débute à l’issue de cette période de congés.

Si le salarié décide de ne pas prendre son congé paternité et d'accueil de l'enfant… Si le salarié renonce à prendre tout ou partie de son congé paternité et d’accueil de l’enfant , les jours non pris sont perdus. On rappelle que le congé n’est, en outre, pas fractionnable : le salarié qui ne prend que 4 jours, quelle qu'en soit la raison, ne peut pas prétendre à un nouveau congé pour les jours non pris.

Pour information. Les jours de congés de paternité et d’accueil de l’enfant ne peuvent pas être déduits du congé annuel. Puisque ce temps de congé est assimilé à du temps de travail effectif, notamment pour la détermination de la durée du congé annuel, le salarié en congé paternité et d’accueil de l’enfant acquiert ses congés comme s’il avait travaillé.

Une protection spécifique ? Enfin, sachez que le salarié en congé de paternité et d’accueil de l’enfant ne bénéficie pas d’une protection particulière contre le licenciement, comme peut en bénéficier une salariée en congé maternité ou un salarié en congé adoption. Néanmoins, qu’il choisisse ou non de bénéficier de ce congé, il ne peut pas faire l’objet d’un licenciement pendant les 10 semaines suivant la naissance de son enfant, à moins que l'employeur justifie d'une faute grave de l'intéressé ou de son impossibilité de maintenir son contrat pour un motif étranger à l'arrivée de l'enfant.

Déclaration sociale nominative… L’employeur est impérativement tenu, dès le début du congé paternité, d’établir un signalement d’arrêt de travail en DSN et de transmettre un formulaire spécifique à la Caisse primaire d’assurance maladie à laquelle est rattaché le salarié.

Fractionnement ? Notez que dans la situation où le salarié a choisi de fractionner son congé, l’employeur devra répéter cette opération pour chaque période d’arrêt de travail.

Et pour la reprise du travail ? Concernant la reprise du travail, les précisions suivantes doivent être apportées :

• lorsque la reprise de travail a lieu comme prévu à la fin du congé, l’employeur doit la transmettre dans la DSN mensuelle ;
• lorsque le salarié reprend le travail de manière anticipée, cette reprise devra faire l’objet d’un signalement de reprise anticipée en DSN.

Au préalable : quand pouvez-vous embaucher un intérimaire ?

La mission. Le recours à l’intérim suppose l’exécution d’une tâche temporaire et précise (la mission) dans le cadre de cas limitativement énumérés par la Loi. Il faut, en effet, savoir que l’intérim ne peut avoir, ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dans quels cas ? Ceci explique que le recours à l’intérim ne peut se faire que dans des cas restreints : vous pourrez recourir à l’intérim pour pourvoir temporairement au remplacement d’un salarié, en cas de surcroît d’activité, en cas de recours à des emplois saisonniers, en cas d’embauche dans le cadre de la politique de l’emploi, etc.

Contacter une agence d’intérim. Vous devrez choisir une agence d’intérim, ce choix pouvant être guidé par différentes considération : proximité géographique, agence spécialisée, coût de la prestation, etc.

Expérimentation des entreprises adaptées de travail temporaire. Dispositif de transition professionnelle dédié aux personnes reconnues comme travailleurs handicapés, cette expérimentation applicable jusqu’au 31 décembre 2023. Il permet à des entreprises adaptées, qui recrutent essentiellement des travailleurs handicapés, de se constituer une activité exclusivement dédiée à l’intérim de ses salariés. Schématiquement, un travailleur atteint de handicap reste salarié de l’entreprise adaptée, mais il est mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice issue du milieu ordinaire.

Liste des EATT. Dès lors si vous envisagez de recruter un intérimaire tout en facilitant l’accès à l’emploi des personnes atteintes de handicap, vous pouvez consulter la liste des EATT de votre région ici.

2 contrats distincts. Un salarié titulaire d’un contrat de travail temporaire (l’intérimaire) est, en pratique, embauché par une entreprise de travail temporaire (ETT) qui le mettra à la disposition de l’entreprise utilisatrice : d’un côté, il y a un contrat de mise à disposition entre l’ETT et l’entreprise utilisatrice, et, de l’autre, il y a un contrat de mission entre l’intérimaire et l’ETT.

Un contrat de mise à disposition. Ce contrat doit être conclu, par écrit, au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition de l’entreprise du salarié intérimaire.

A vérifier ! Vérifiez que le contrat comporte effectivement :

• le motif pour lequel il est fait appel au salarié temporaire ;
• le nom et la qualification de la personne remplacée ou à remplacer le cas échéant ;
• le terme de la mission ou sa durée minimale (et, le cas échéant, la clause prévoyant la possibilité de modifier ce terme) ;
• les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir ;
• la qualification professionnelle exigée, 
• le lieu de la mission et l'horaire ;
• la nature des équipements de protection individuelle que le salarié utilise (il peut être précisé si ceux-ci sont fournis par l'entreprise de travail temporaire);
• le montant de la rémunération avec ses différentes composantes ;
• la mention éventuelle selon laquelle le poste à pourvoir expose le travailleur intérimaire au-delà des seuils réglementaires d’exposition à des facteurs de risques professionnels (ce qui suppose que vous fournissiez à l’ETT les informations nécessaires pour l’établissement de la fiche individuelle de prévention des expositions, au vu des conditions habituelles de travail appréciées en moyenne sur l’année, caractérisant le poste occupé),
• le nom et l'adresse du garant de l’entreprise de travail temporaire.

… la période d’essai. Le contrat de mission peut prévoir une période d’essai qui, à défaut de convention ou d'accord, ne peut excéder 2 jours si le contrat est conclu pour une durée inférieure ou égale à 1 mois, 3 jours si le contrat est conclu pour une durée supérieure à 1 mois et inférieure ou égale à 2 mois, ou 5 jours si le contrat est conclu pour une durée supérieure à 2 mois. Faites le point avec votre agence d’intérim sur l’intérêt de cette période d’essai, d’autant que la rupture anticipée d’un contrat, parce que cela suppose un accord amiable avec l’agence d’intérim et l’intérimaire, n’est pas toujours aisée en pratique.

… l’indemnité de fin de mission. Si le contrat de mission ne débouche pas sur un CDI, l’intérimaire a droit à une indemnité dite de fin de mission, égale à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié, versée par l'ETT à l'issue de la mission, en même temps que le dernier salaire dû au titre de celle-ci, et figure sur le bulletin de salaire correspondant. Cette indemnité n’est toutefois pas due dans certaines hypothèses (en cas d’embauche en CDI dans l’entreprise, en cas de refus par le salarié à l’issue de la mission d’une embauche en CDI pour occuper un emploi identique à rémunération au moins équivalente, en cas de rupture anticipée du contrat de mission à l’initiative du salarié, en cas de rupture due à une faute grave du salarié, ou encore lorsque le contrat est conclu en vue d’assurer un complément de formation).

A noter. L’indemnité de fin de mission est destinée à compenser la précarité du salarié intérimaire. Aussi, si l’embauche en CDI ne suit pas immédiatement la mission, l’indemnité est due. C’est ce qui a été jugé dans le cas d’un salarié qui, bien qu’ayant reçu une promesse d’embauche avant le terme de sa mission, ne l’a acceptée que 9 jours après le terme. Le juge a estimé que la date d’acceptation de la promesse devait permettre de déterminer si l’embauche était immédiate ou non, comme ce fût le cas dans cette affaire.

Information sur les postes en CDI à pourvoir. À l’instar des salariés en CDD, l’employeur des entreprises utilisatrices est tenu de communiquer au salarié justifiant d’un temps de présence de 6 mois continue qui en formule la demande par écrit, la liste de tous les postes en CDI à pourvoir dans l’entreprise qui correspondent à sa qualification professionnelle. 

Embaucher un intérimaire : les questions à poser

Profitez de l’expertise de l’agence. Les agences d’intérim sont rompues aux activités liées au recrutement de personnel, ce qui en fait des acteurs dont l’expertise peut vous être profitable. Validez avec l’agence un certain nombre de points, par exemple leur expérience, l’étendue de leur connaissance dans le domaine d’activité recherché, leurs références, leurs méthodes et critères de sélection de candidats, etc.

Qui est responsable ? Le contrat de mise à disposition, conclu entre l’ETT et l’entreprise, peut prévoir une clause de responsabilité pour les dommages subis par l’intérimaire. Il faut consulter avec précision cette clause pour connaître l’étendue de votre responsabilité en la matière, en qualité d’entreprise utilisatrice, étant précisé que des contrats peuvent exonérer totalement ou partiellement l’ETT. L’agence d’intérim est, par ailleurs, tenue de mettre à votre disposition une personne répondant aux qualifications et compétences requises pour le poste.

Attention. N’oubliez pas, en tout état de cause, que vous êtes tenu d’assurer la sécurité au travail de vos collaborateurs, intérimaires inclus. Si un intérimaire est victime d’un accident du travail à la suite d’un manquement de votre part à cette obligation, vous pouvez engager votre responsabilité.

Garantie financière. L’entreprise de travail temporaire doit souscrire une garantie financière, représentant un minimum de 8 % de son chiffre d’affaires sans pouvoir être inférieure à 138 072 € (ou à 104 146 € à Mayotte) pour l’année 2023. Cette obligation vise à garantir le paiement des salaires et des charges sociales si l’entreprise de travail temporaire rencontre des difficultés financières. Notez que la délivrance de l’attestation de vigilance, par l’Urssaf, est conditionnée à l’obtention de cette garantie financière.. Sachez que si cette garantie est insuffisante, vous serez substituée automatiquement à elle pour le paiement des salaires et indemnités dus à l’intérimaire et des charges sociales dues aux organismes sociaux, même si vous avez déjà versé ces sommes à l’ETT.

Attestation des organismes de sécurité sociale. Demandez à l’ETT une attestation des organismes sociaux précisant sa situation au regard du recouvrement des cotisations sociales.

L’intérim doit rester exceptionnel

CDD = intérim ? Même s’il s’agit de deux modalités particulières de recrutement différentes, force est de constater une certaine similitude entre le CDD et l’intérim, tout du moins en ce qui concerne le motif du recours à un recrutement de cette nature.

La mission. Comme pour le contrat à durée déterminée, en effet, le recours à l’intérim suppose l’exécution d’une tâche temporaire et précise (la mission) dans le cadre de cas limitativement énumérés par la Loi. Le principe est le suivant : le contrat d’intérim ne peut avoir, ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Attention ! Le recours à des contrats successifs pour des motifs autorisés et justifiés n’entraîne pas systématiquement une requalification des contrats de mission en CDI. C’est ce qui a déjà été jugé à propos d’un intérimaire qui parfois remplaçait des salariés absents, alors que l’employeur déplorait un fort taux d’absentéisme, parfois répondait à un accroissement temporaire d’activité résultant de problèmes techniques concernant le secteur d’activité.

Recours à l’intérim : dans quels cas est-ce possible ?

Remplacement du salarié. Vous pourrez faire appel à un intérimaire pour assurer le remplacement d’un salarié, en cas :

• d'absence,
• de passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur,
• de suspension de son contrat de travail,
• de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe,
• d'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer.

Surcroît d’activité. Il en sera de même si le recrutement d’un intérimaire est motivé par un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (il ne faut pas que ce recrutement ait pour but de pourvoir à un emploi permanent lié à l’activité ou de faire face à un besoin structurel de main d’œuvre). Il peut s’agir de tâches occasionnelles (précisément définies et non durables), de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité, de commande exceptionnelle à l’exportation.

Exemple. Le recours à des salariés intérimaires peut être autorisé pour les besoins d'une ou plusieurs tâches résultant de l'accroissement temporaire d'activité de l'entreprise, notamment en cas de variations cycliques de production, sans qu'il soit nécessaire que l'accroissement présente un caractère exceptionnel.

Emploi saisonnier ou emploi d’usage. Un autre cas de recours possible à l’intérim concerne les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs définis, il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (consulter la liste réglementaire des secteurs d’activité concernés). Un emploi qui serait indispensable à l’activité normale et permanente de l’entreprise ne saurait être pourvu via des CDD d’usage.

Remplacement du chef d’entreprise. Comme pour le CDD, vous pouvez faire appel à l’intérim pour pourvoir au remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens ou d'une société d'exercice libéral ou remplacement du chef d'une exploitation agricole, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint dès lors qu'il participe effectivement à l'activité de l'exploitation agricole.

Autres hypothèses. Le recours à l’intérim est, enfin, possible :

• lorsque la mission de travail temporaire vise, en application de dispositions légales ou d'un accord de branche étendu, à favoriser le recrutement de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ;
• lorsque l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice s'engagent à assurer un complément de formation professionnelle au salarié ;
• lorsque l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice s'engagent à assurer une formation professionnelle au salarié par la voie de l'apprentissage, en vue de l'obtention d'une qualification professionnelle sanctionnée par un diplôme ou un titre à finalité professionnelle enregistré au répertoire national des certifications professionnelles.

Une expérimentation. À titre expérimental, du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2023, un nouveau cas de recours à l’intérim est créé : il s’agit du recours à un travailleur handicapé, bénéficiaire de l’obligation d’emploi. Une entreprise de travail temporaire peut donc mettre à disposition d’une entreprise utilisatrice un travailleur temporaire au seul motif qu’il est travailleur handicapé, bénéficiaire de l’obligation d’emploi.

Attention aux contrats de mission successifs. À l'expiration d'un contrat de mission, vous ne pourrez pas, pour pourvoir un même poste, recourir ni à un CDD, ni à un contrat de mission, avant l'expiration d'un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat de mission (renouvellement inclus), égal au 1/3 de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat est de 14 jours ou plus, à la moitié de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat est inférieure à 14 jours (les jours pris en compte pour apprécier ce délai devant séparer les 2 contrats sont les jours d'ouverture de l'entreprise utilisatrice).

Une requalification ? Pour autant, le non-respect du délai de carence entre le contrat de mission et un CDD, par exemple, ne permet pas au salarié d’obtenir la requalification de son CDD en CDI.

Recours à l’intérim : dans quels cas est-ce interdit ?

Attention. Vous ne pouvez pas toujours embaucher un salarié en intérim. Comme pour le CDD, des cas d’interdiction de recours à l’intérim sont prévus.

Tout d’abord, vous ne pourrez pas embaucher un intérimaire pour remplacer un salarié gréviste, pour des travaux dangereux, sauf dérogation du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (consulter la liste) ou pour remplacer un médecin du travail.

En outre, dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique, vous ne pourrez pas faire appel à un intérimaire pour faire face à un accroissement temporaire de l'activité, y compris pour l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise utilisatrice (cette interdiction vise les postes concernés par le licenciement). Cette interdiction ne s'applique pas lorsque la durée du contrat de mission n'est pas susceptible de renouvellement et n'excède pas 3 mois ou lorsque le contrat est lié à la survenance dans l'entreprise d'une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise utilise ordinairement. Cette possibilité de recrutement est subordonnée à l'information et à la consultation préalables du comité d'entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe.

Enfin, (sous réserve des accords internationaux), il est interdit à une entreprise de travail temporaire de mettre à la disposition de quelque personne que ce soit des travailleurs étrangers si la prestation de service s'effectue hors du territoire français.

Recours à l’intérim : quelle sanction ?

Une requalification en CDI ! Conclu en dehors des cadres légaux, le contrat d’intérim pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée ! C’est ce qui est arrivé à une entreprise du bâtiment qui a recruté un intérimaire pour des tâches liées à la préparation et au démarrage d’un chantier : les juges ont considéré dans cette affaire que les missions confiées à l’intérimaire relèveraient de l’activité normale et permanente de l’entreprise, sans qu’elles puissent correspondre à un accroissement temporaire d’activité justifiant le recours au travail temporaire.

Conséquence… Le salarié peut prétendre, dans ce cas, à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire en tenant compte à la fois du salaire de base mais également de ses accessoires le cas échéant (indemnités de déplacement ou d’outillage, par exemple). La fin de la mission intervenue entre temps s’analysera, par ailleurs, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse source de dommages-intérêts. Par ailleurs, il a été jugé que le salarié qui a obtenu la requalification de son contrat en CDI peut prétendre à une indemnité de préavis qui s’ajoute à l’indemnité de précarité. C’est ce qu’a par exemple dû verser une entreprise à un intérimaire avec qui elle avait conclu 108 contrats de mission sur 2 ans, le juge ayant constaté que le salarié avait toujours effectué au cours de ses missions les mêmes tâches.

Qui paie ? Les deux. La demande de requalification du contrat en CDI peut être formulée par l’intérimaire aussi bien contrat contre l’entreprise utilisatrice que contre l’entreprise de travail temporaire. Le cas échéant, les 2 entreprises seront condamnées solidairement au paiement des indemnités de rupture du contrat dues au salarié. Cela signifie que les sommes pourront être réglées par l’une ou l’autre des entreprises, ou les 2 ensemble.

Qui paie ? Une seule. Cela étant, sachez que si l’entreprise utilisatrice confie à un intérimaire un poste qui s’inscrit dans son activité normale et permanente, elle seule sera condamnée à des sanctions. Les juges ont, en effet, précisé que, sauf entente illicite entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice, la requalification en CDI ne peut, en principe, être prononcée qu'à l'encontre de l'entreprise utilisatrice.

Sort de l'indemnité de requalification. L’indemnité de requalification reste exclusivement à la charge de l’entreprise utilisatrice.

La promesse d’embauche : définition et utilité

Une possibilité. Lorsque vous avez terminé votre recrutement et que vous avez trouvé le candidat correspondant au poste vacant, la conclusion d’une promesse d’embauche ou lettre d’engagement peut s’avérer nécessaire. Notez que le terme « promesse d’embauche » a été remplacé par les juges par la notion de « promesse unilatérale de contrat de travail », qui aura les mêmes effets.

Pour quels objectifs ? Il se peut que le candidat soit déjà en poste au moment où vous choisissez sa candidature. Dans ce cas, la promesse unilatérale de contrat de travail (anciennement « promesse d’embauche ») peut poursuivre deux objectifs : celui de vous assurer qu’il ne s’échappera pas chez un concurrent mais également celui de rassurer le candidat qui pourra alors démissionner en toute tranquillité.

La promesse vaut contrat ! La promesse unilatérale de contrat de travail constitue un engagement valant contrat de travail, c’est une offre ferme et précise. Au stade où vous formalisez la promesse unilatérale de contrat de travail, certains éléments essentiels du contrat de travail doivent être déterminés. La promesse unilatérale de contrat de travail se distingue donc de la simple offre d’emploi, ou proposition de contrat de travail.

Une option pour le bénéficiaire. La Loi précise que la promesse détermine les éléments essentiels du contrat, qui sera applicable si le bénéficiaire (le candidat au poste) donne son consentement.

La promesse d’embauche : contenu et forme

Promesse = contrat de travail. La promesse promesse unilatérale de contrat de travail est un véritable engagement de l’employeur.

A distinguer de l’offre de contrat de travail. Le fait, pour un employeur, de proposer à une personne un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et d’exprimer sa volonté d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre de contrat de travail. Il est, dans ce cas, possible pour l’employeur de se rétracter librement et sans pénalité, dès lors que l’offre n’est pas parvenue à son destinataire ou dans un délai qu’il a lui-même fixé ou, à défaut, dans un délai raisonnable. Néanmoins, si cette rétractation occasionne un préjudice pour le candidat à l’emploi, ce dernier pourra réclamer des dommages-intérêts. Dès lors que l’offre de contrat de travail a été acceptée par son destinataire, le contrat de travail est formé et l’employeur ne peut plus se rétracter.

Définition de la « promesse unilatérale de contrat de travail ». La promesse est un contrat par lequel l’employeur accorde à une personne, appelée « bénéficiaire », le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés. Le contrat n'est formé que si le bénéficiaire l'accepte. Il n’est pas possible pour l’employeur de révoquer la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire. Une rétractation n’empêchera pas la formation effective du contrat de travail promis. La différence avec l’offre de contrat de travail réside dans la volonté ferme de l’employeur de s’engager au profit du candidat retenu.

Pourparlers et promesse. Une entreprise peut tout à fait adresser au candidat à un poste une proposition d’embauche mentionnant la rémunération, le projet de contrat de travail à retourner dans un délai déterminé. Cependant, s’il apparaît un désaccord sur le montant de la rémunération et si les pourparlers ne se poursuivent pas, la rémunération n’est, en définitive, pas « déterminée ». Par conséquent, la proposition ne vaut pas contrat de travail.

La promesse unilatérale de contrat de travail n’est pas le contrat définitif. Ainsi, même si la promesse doit contenir les éléments essentiels, tous les éléments du contrat n’ont pas à y figurer. Le contrat pourra donc valablement prévoir des clauses spécifiques comme une clause de non-concurrence ou encore des éléments de rémunération variable, des objectifs professionnels…

Des conditions suspensives ? La promesse unilatérale de contrat de travail pourra en outre être conclue sous condition suspensive : par exemple à la condition que l’employeur obtienne un marché ou que le salarié obtienne un diplôme particulier.

Mais attention à la rédaction d’une telle clause ! Dans une affaire, un employeur a signé 2 promesses unilatérales de contrat de travail, au profit de 2 candidats à l’emploi, prévoyant 2 conditions suspensives : l’une d’obtention de la qualification requise pour les salariés, et l’autre d’une certification particulière pour la société. Cependant, la clause insérant ces conditions suspensives précisait également que si l’une ou l’autre de ces conditions n’était(ent) pas remplie(s), l’employeur pourrait se rétracter. Ce qui imposait une démarche à l’employeur (se rétracter). Ici, l’employeur n’a fait aucune démarche, estimant que les conditions n’étant pas remplies, le contrat est caduc (c’est-à-dire qu’il ne peut pas s’appliquer). Abstention sanctionnée par le juge qui a condamné l’employeur au paiement d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse pour chaque salarié.

Un formalisme précis ? La différence entre l’offre de contrat de travail et la promesse unilatérale de contrat de travail est subtile puisqu’elle réside dans l’intention de l’employeur de s’engager fermement. C’est pourquoi vous devez accorder un soin particulier à la rédaction de votre acte.

A noter. Un document qui ne mentionnerait ni la date d’embauche, ni la rémunération, ne constitue ni une offre de contrat de travail, ni une promesse unilatérale de contrat de travail. Il n’engage donc personne.

Rupture de la promesse unilatérale de contrat de travail : les conséquences

Distinction promesse/offre de contrat de travail. L’intérêt de distinguer la promesse unilatérale de contrat de travail de la simple offre d’emploi repose sur les conséquences. En effet, seule la promesse engage la responsabilité de l’employeur en cas de rétractation.

Rupture de la promesse par l’employeur. Dans la mesure où celle-ci vaut contrat de travail, le non-respect d’une promesse unilatérale de contrat de travail par l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire nul si la rétractation repose sur un motif discriminatoire.

Rupture de la promesse par le candidat. S’il ne respecte pas la promesse unilatérale de contrat de travail qu’il a acceptée, il s’expose à des dommages-intérêts pour le préjudice subi par l’employeur.

Cas de rupture possibles. La rupture d’une telle promesse reste toutefois possible d’un commun accord ou si vous disposez d’un motif légitime par exemple si la condition suspensive n’est pas remplie ou si vous avez éventuellement prévu une clause de rétractation.

Publier une offre d’emploi : où ?

Une offre visible. Lorsque vous recherchez un nouveau collaborateur, vous avez tout intérêt à ce que votre annonce soit visible et accessible par le plus grand nombre de chercheurs d’emplois. Néanmoins, vous devez respecter certaines règles concernant la publication de votre offre.

Utiliser Pôle emploi ? Jusqu’en 2005, les employeurs devaient obligatoirement déposer leur offre d’emploi sur Pôle emploi (et, avant la création de Pôle emploi, à l’ANPE) ou via un service public. Désormais, tous les employeurs sont libres de passer leurs offres d’emploi sur tous supports de communication accessibles au public (journal, site internet…) sans nécessairement devoir passer par Pôle emploi.

Payer un annonceur ? Il est strictement interdit de vendre des offres ou des demandes d’emploi, quel que soit le support utilisé. En revanche, vous pouvez utiliser le service payant d’un annonceur professionnel et publier votre annonce par un moyen de communication payant (un journal par exemple).

Attention ! Vous ne pouvez pas monnayer une offre d’emploi, ni demander une rétribution à un candidat (en le dirigeant vers un numéro surtaxé ou un site internet payant, par exemple).

Rédiger une offre d’emploi

Une offre ciblée. La rédaction d’une offre d’emploi doit vous permettre de cibler les candidats qui correspondent le plus à votre besoin, afin d’éliminer un nombre considérable de candidatures superflues. Néanmoins, toutes les offres d’emploi doivent respecter des conditions de forme (date, langue…) et des conditions de fond (attention aux mentions discriminatoires !).

Une offre datée ! Toutes les offres d’emploi qui sont publiées doivent être datées !

Une offre rédigée en français. D’une manière générale, toutes les offres d’emploi doivent être rédigées en français. Cependant, dans certains cas, notamment lorsque la nature du poste le justifie, vous pouvez rédiger une partie de l’offre dans une langue étrangère. Dans ce cas, veillez à ce que cette partie de l’offre soit également rédigée en français.

Respecter le droit du travail ! Référez-vous au droit du travail applicable avant de rédiger votre offre d’emploi. Vous ne pouvez pas rechercher un collaborateur pour un emploi qui dépasserait la durée maximale du travail ou pour un salaire inférieur au smic…

Attention au temps de travail. Veillez à vérifier ce que prévoit la loi en matière de durée légale du travail et de durée maximale du travail pour le poste recherché (amplitude journalière, repos quotidien, durée maximale journalière, durées maximales hebdomadaires…). Une offre d’emploi ne saurait valablement proposer un poste pour une durée de 50 heures par semaine. Dans le même sens, s’il s’agit d’un temps partiel, l’offre devra respecter les durées minimales autorisées (24 heures hebdomadaires minimum ou, si un accord ou convention collective le prévoit, une durée inférieure).

Rédiger une offre d’emploi : le point sur la discrimination à l’embauche

Discrimination : attention ! Sans le vouloir, vous pourriez rédiger une offre d’emploi comportant un critère discriminant à l’embauche. En cas d’offre d’emploi fondée sur l’un de ces critères, l’annonceur et le rédacteur risquent de lourdes sanctions : 75 000 € d’amende pour l’annonceur et jusqu’à 3 ans de prison et 45 000 € d’amende pour le rédacteur personne physique, 225 000 € d’amende pour le rédacteur personne moral.

Discrimination : dans quels cas ? D’une manière générale, les offres d’emploi ne doivent pas contenir de mention discriminatoire liées aux origines, au sexe, aux mœurs, à l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre, à l'âge, à la situation de famille, à la situation de grossesse, à l’inscription dans un parcours d’aide médicalisée à la procréation, aux caractéristiques génétiques, à la particulière vulnérabilité économique (apparente ou connue), à la capacité à s'exprimer dans une autre langue que le français, à l'apparence physique, à l'appartenance ou non à une ethnie, une race ou une nation, à l'obédience religieuse, à l'appartenance à une organisation politique ou syndicale, à l’exercice d’un mandat électif local, aux opinions politiques, au nom de famille, au lieu de résidence, à la domiciliation bancaire, à l’état de santé, à la perte d'autonomie ou la situation de handicap.

Exemple : l’âge du candidat. Vous ne pouvez pas indiquer que vous recherchez un candidat d’un âge déterminé. Vous ne pouvez que préciser « contrat ouvert au public éligible au contrat de professionnalisation », par exemple. Dans le même sens, vous pouvez utiliser les notions de « débutant » ou « expérimenté » mais n’êtes pas autorisé à limiter votre offre à certains âges.

Contrat étudiant ? Le contrat « étudiant » n’existe pas, aucun contrat spécifique n’est réservé aux étudiants ! La seule exception concerne le contrat à durée déterminée que vous pouvez contracter avec un étudiant pendant ses vacances scolaires ou universitaires pour lequel vous êtes exonéré du versement de l’indemnité de précarité. En dehors de ce cas, quel que soit le statut du candidat que vous recrutez, les mêmes exigences doivent s’appliquer à tous !

Cependant… En revanche, si vous recherchez un candidat à temps très partiel sur une période déterminée, vous pourrez indiquer « poste idéal pour étudiant ». Cependant, votre recrutement ne pourra pas se limiter aux seuls étudiants !

Exemple  : le handicap du candidat. Il n’est pas admis de réserver un poste à un travailleur handicapé. Les entreprises de plus de 20 salariés ont toutefois une obligation d’emploi de travailleurs handicapés (6% de leur effectif total). A défaut, elles sont redevables d’une pénalité financière. Il peut alors sembler légitime d’orienter vos recherches vers des candidats handicapés. Cependant, là encore, vous êtes autorisé à indiquer « priorité aux travailleurs handicapés » mais vous ne pourrez pas libeller votre offre « recherche candidat(e) handicapé(e) ».

Le rescrit « Agefiph », qu’est-ce que c’est ?

Une demande. Une procédure de rescrit consiste à solliciter un avis d’une administration, avis qui lui sera opposable. Dans le cas d’un rescrit « Agefiph », également appelé rescrit « handicap », c’est l’Agefiph qui se prononcera sur votre demande.

Comment ? L’employeur doit adresser une demande à l’Agefiph par tout moyen permettant d’apporter la preuve de sa réception par l’organisme (lettre recommandée avec accusé de réception, remise en main propre contre décharge et lettre suivie notamment).

Contenu de la demande. La demande doit comporter :

• la raison sociale de l’établissement, ses adresses postales et électroniques le cas échéant ;
• son numéro SIRET ;
• les références aux dispositions législatives ou règlementaires au regard desquelles la demande faite est à apprécier ;
• une présentation précise, complète et sincère de la situation de nature à permettre à l’Agefiph d’apprécier si les conditions requises par la règlementation sont remplies.

Dossier complet ? Si dans les 15 jours suivant la réception du dossier par l’organisme, aucune demande de document complémentaire n’a été adressée, le dossier est réputé complet. Une notification est envoyée à l’employeur dès la réception du dossier complet.

Dossier incomplet… Dans le cas où la demande est incomplète et que des pièces complémentaires sont réclamées par l’organisme, vous avez un mois, à compter de cette demande, pour envoyer les pièces. A défaut, la demande est caduque.

Sur quoi doit porter la sollicitation ? Dans le cadre du rescrit « Agefiph », vous pouvez solliciter de l’Agefiph de prendre position sur une demande concernant l’application de la Loi au regard de sa situation relative :

• à l'effectif d'assujettissement à l'obligation d'emploi ;
• à la mise en œuvre de l'obligation d'emploi ;
• aux modalités d'acquittement de l'obligation d'emploi ;
• aux bénéficiaires de l'obligation d'emploi.

Délai de réponse. L’Agefiph a 2 mois pour se prononcer sur la demande à partir du jour de la réception du dossier complet.

Aucun signe de réponse ? Si malgré le dépôt du dossier complet vous n’avez toujours pas obtenu de réponse de la part de l’Agefiph au moment où vous deviez procéder à la déclaration Agefiph, vous devez tout de même compléter et adresser votre déclaration. Si, après cette déclaration, vous recevez une réponse à votre demande de rescrit, vous pouvez adresser une déclaration rectificative à l’organisme.

Le rescrit « Agefiph », quels effets ?

Une réponse. L’intérêt essentiel de ce rescrit est de vous offrir une sécurité juridique puisqu’en vous conformant à l’avis de l’Agefiph, vous n’encourez pas de pénalité. L’Agefiph sera lié, pour l’avenir, par la position explicite qu’il prendra sur votre demande, sauf changement de législation ou de situation de fait.

A qui s’applique la décision ? La décision ne s’applique qu’à l’employeur demandeur. Aussi, vous ne pourrez pas vous prévaloir de la réponse qui a pu être apportée à un autre employeur, au regard de sa situation de fait.

Aucune pénalité ? Les entreprises assujetties à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés encourent une pénalité lorsqu’elles ne satisfont pas à cette obligation. Cette pénalité correspond au montant de la contribution Agefiph majorée de 25 %. En revanche, elle n’a pas à s’appliquer si vous avez sollicité l’Agefiph par la voie du rescrit et qu’elle vous a notifié une réponse à laquelle vous vous conformez. Cette décision lui est opposable.

Mais un changement de position possible… Si l’Agefiph entend modifier pour l’avenir sa réponse, elle doit vous en informer par tout moyen permettant d’apporter la preuve de la réception de cette rectification.

L’apprentissage : comment ça marche ?

Faciliter l’obtention d’une qualification professionnelle. L’objectif de l’apprentissage est clair : comme son nom l’indique, il s’agit de permettre à un jeune d’obtenir une qualification professionnelle en associant enseignement théorique et formation pratique.

Le jeune alterne temps de travail en entreprise et temps de formation en CFA. Concrètement, l’apprenti va alterner entre une présence en entreprise où il exercera une activité professionnelle en relation directe avec le diplôme préparé et une présence en Centre de Formation des Apprentis (CFA) ou en section d’apprentissage où il suivra un enseignement théorique.

Des obligations réciproques. De cette relation particulière va découler des obligations à votre charge et à la charge de l’apprenti : vous devez vous engager, outre au versement d'un salaire, à assurer à l'apprenti une formation professionnelle complète, dispensée pour partie en entreprise et pour partie en centre de formation d'apprentis ou section d'apprentissage. De son côté, l’apprenti s’engage en retour, en vue de sa formation, à travailler pour vous, pendant la durée du contrat, et à suivre cette formation.

Pour information : l’apprentissage est gratuit ! Par principe, l’apprentissage est gratuit pour l’apprenti ou son représentant légal.

Et pour l’entreprise ? En principe, ce sont les Opco qui prennent en charge les contrats d’apprentissage et de professionnalisation, selon des niveaux de prise en charge établis :

• par les branches ;
• ou, à défaut, par accord collectif conclu entre les organisations représentatives d'employeurs et de salariés signataires d'un accord constitutif d'un opérateur de compétences interprofessionnel gestionnaire des fonds de la formation professionnelle continue.

À noter. Cette prise en charge peut être modulée lorsque l’apprenti est reconnu travailleur handicapé. Pour les contrats conclus à partir du 1er janvier 2021, les niveaux de prise en charge versés aux centres de formation d'apprentis (CFA) par les Opco pourront être majorés à hauteur maximale de 4 000 €, pour tenir compte des besoins d'adaptation du parcours d'apprentissage et des besoins de compensation liés à la situation de handicap de l'apprenti.

Une mobilité possible ? Le contrat d'apprentissage peut être exécuté en partie à l'étranger pour une durée qui ne peut excéder 1 an (depuis la Loi de ratification des ordonnances Macron du 29 mars 2018). La durée d'exécution du contrat en France doit être au minimum de 6 mois. L'apprenti peut alors, le temps de sa mobilité, ne suivre que la formation théorique, ou que la formation en entreprise.

Couverture sociale de l’apprenti. Pendant la période de mobilité internationale, l'apprenti relève de la sécurité sociale de l'Etat d'accueil, sauf lorsqu'il ne bénéficie pas du statut de salarié ou assimilé dans cet Etat, auquel cas, sa couverture sociale est régie par le code de la sécurité sociale pour ce qui concerne les risques maladie, vieillesse, maternité, accidents du travail et maladies professionnelles et invalidité. Ces règles s’appliquent sous réserve des conventions internationales, à condition d'avoir adhéré à une assurance volontaire lorsque la mobilité est hors Union européenne.

Une convention de mise à disposition. Pour les mobilités de 4 semaines maximum, une convention de mise à disposition organisant la mise à disposition d'un apprenti peut être conclue entre l'apprenti, l'employeur en France, le CFA en France et le centre de formation à l'étranger ainsi que, le cas échéant, l'employeur à l'étranger.

     =>  Consultez le modèle de convention de mise en œuvre d’une mobilité n’excédant pas 4 semaines d’un apprenti conduisant à la mise à disposition de l’alternant auprès d’une entreprise, un organisme ou un centre de formation établis dans ou hors de l’Union européenne

     =>  Consultez le modèle de convention de mise en œuvre d’une mobilité d’un apprenti dans une entreprise, un organisme ou un centre de formation établis dans ou hors de l’Union européenne, conduisant à la mise en veille du contrat de travail de l’alternant

Frais de la mobilité. Dès que l’opérateur de compétences est sollicité sur la prise en charge des frais générés par la mobilité internationale, il doit se prononcer sur la prise en charge financière et informer le Ministère chargé de la formation professionnelle, par voie dématérialisée, des conventions qui lui sont transmises ainsi que des modifications qui leur sont apportées.

Pouvez-vous embaucher un apprenti ?

Oui ! La réponse à la question de savoir qui peut recourir à l’apprentissage est relativement simple, puisque ce mode d’embauche est ouvert à toutes les entreprises. Mais le recours à l’apprentissage suppose évidemment d’en ressentir le besoin et surtout d’être prêt à accueillir un apprenti, ce qui suppose de respecter certaines formalités et conditions.

Qui peut être apprenti ? Il n’y a pas de restriction spécifique, si ce n’est une question d’âge :

• par principe : l’apprentissage est réservé aux jeunes de 16 ans à 29 ans révolus ;  
• par exception : vous pouvez prendre en apprentissage un jeune d’au moins 15 ans (ou de moins de 15 ans s’il atteint l’âge de 15 ans avant le terme de l’année civile) s’il justifie avoir été scolarisé jusqu’en classe de 3ème incluse (1er cycle de l’enseignement secondaire). 

Pour information. Dans certaines hypothèses, il est possible d’embaucher en apprentissage une personne de plus de 29 ans révolus. Ce sera le cas :

• lorsque le contrat ou la période d'apprentissage proposés fait suite à un contrat ou à une période d'apprentissage précédemment exécutés et conduit à un niveau de diplôme supérieur à celui obtenu à l'issue du contrat ou de la période d'apprentissage précédents ;
• lorsqu'il y a eu rupture de contrat pour des causes indépendantes de la volonté de l'apprenti ou suite à une inaptitude physique et temporaire de celui-ci ;
• lorsque le contrat d'apprentissage est conclu par une personne à laquelle la qualité de travailleur handicapé est reconnue ;
• lorsque le contrat d’apprentissage est conclu par un sportif de haut niveau (inscrit sur la liste du ministère de la jeunesse et des sports) ;
• lorsque le contrat d'apprentissage est conclu par une personne qui a un projet de création ou de reprise d'entreprise dont la réalisation est subordonnée à l'obtention du diplôme ou titre sanctionnant la formation poursuivie.

35 ans ? La limite d’âge est portée à 35 ans :

• lorsque le contrat d'apprentissage suit un précédent contrat d'apprentissage et conduit à un niveau de diplôme supérieur ;
• ou en cas de rupture de contrat pour des causes indépendantes de la volonté de l'apprenti ou suite à une inaptitude physique et temporaire de celui-ci.

Préparez-vous ! Parce que vous vous engagez à assurer à l'apprenti une formation professionnelle complète, vous devez prendre les mesures nécessaires à l'organisation de l'apprentissage et garantir que l'équipement de l'entreprise, les techniques utilisées, les conditions de travail, de santé et de sécurité, les compétences professionnelles et pédagogiques ainsi que la moralité des personnes qui seront responsables de la formation sont de nature à permettre une formation satisfaisante.

Vous devez choisir un maître d’apprentissage. Qui dit « apprentissage », dit « maître d’apprentissage », c’est-à-dire une personne qui sera directement responsable de la formation de l’apprenti (il sera son tuteur en entreprise) et qui sera en lien direct avec le CFA ou la section d’apprentissage. En pratique, il pourra s’agir aussi bien du chef d’entreprise, que de son conjoint collaborateur ou que d’un salarié qui sera apte à assumer ces fonctions. Il doit s’agir d’une personne volontaire, majeure et qui doit offrir toutes les garanties de moralité.

Un maître d’apprentissage « compétent ». Les compétences professionnelles exigées du maître d’apprentissage sont, quant à elles, déterminées par un accord de branche. A défaut d'un accord de branche, l’employeur peut choisir, en qualité de maître d’apprentissage :

• une personne titulaire d'un diplôme ou d'un titre relevant du domaine professionnel correspondant à la finalité du diplôme ou du titre préparé par l'apprenti et d'un niveau au moins équivalent, et justifiant d'une année d'exercice d'une activité professionnelle en rapport avec la qualification préparée par l'apprenti ;
• une personne justifiant de 2 années d'exercice d'une activité professionnelle en rapport avec la qualification préparée par l'apprenti.

À noter. Les stages et les périodes de formation effectués en milieu professionnel, dans le cadre d'une formation initiale, y compris sous contrat d'apprentissage, ou d'une formation continue qualifiante ne sont, toutefois, pas pris en compte dans le décompte de la durée d'expérience requise.

À noter. Le tuteur pourra percevoir une prime de tutorat (vérifiez vos accords collectifs sur ce point), mais uniquement s’il exerce effectivement ses fonctions de tuteur, c’est-à-dire s’il suit effectivement un ou plusieurs apprentis.

Groupement d’employeurs. Lorsque l’apprenti est embauché par un groupement d’employeurs, c’est bien au niveau de l’entreprise accueillant l’apprenti que s’apprécie le nombre maximum d’apprentis par maître d’apprentissage (et non au niveau du groupement d’employeurs). 

Une « visite médicale » pour l’apprenti ?  L’apprenti bénéficie d’une visite d’information et de prévention ou d’un examen médical d’embauche au plus tard dans les 2 mois qui suivent son embauche. 

L’aide unique à l’apprentissage

Une aide unique pour les entreprises de moins de 250 salariés... Depuis le 1er janvier 2019, il existe une aide unique au bénéfice des PME (de moins de 250 salariés) réservée au seul cas où le diplôme préparé équivaut au plus au niveau Bac. Depuis cette date, les aides à l’apprentissage (prime à l’apprentissage des TPE et aide à l’apprentissage des PME, crédit d’impôt apprentissage, prime destinée à compenser les dépenses supplémentaires ou le manque à gagner pouvant résulter de la formation d’un apprenti handicapé) sont supprimées, de même que le crédit d’impôt compétitivité emploi. 

À noter. Depuis le 1er janvier 2020, le contrat d’apprentissage n’est plus enregistré par la chambre consulaire dont vous relevez. Il vous faudra alors transmettre le contrat auprès de votre opérateur de compétences, qui se chargera de son dépôt. Vous continuerez néanmoins de transmettre le contrat via le site : www.alternance.emploi.gouv.fr. Le bénéfice de l’aide unique est subordonné au dépôt du contrat d’apprentissage, par l’Opco, auprès du Ministre chargé de la formation professionnelle.

Aide unique : combien ? L’aide est versée mensuellement, par l’Agence de services et de paiement (ASP), à l’employeur avant le paiement de la rémunération due à l’apprenti. L’aide est attribuée au titre de la 1ère année d’exécution du contrat d’apprentissage. Depuis le 1er janvier 2023, son montant est fixé à 6 000 € maximum. 

Aide unique : en cas de rupture ? Dans le cas d’une rupture anticipée du contrat d’apprentissage, l’aide n’est pas due à compter du mois suivant la date de fin de contrat.

L’aide exceptionnelle à l’embauche d’apprenti

Aide exceptionnelle au recrutement des apprentis. Cette aide financière est prévue pour tout contrat d’apprentissage conclu entre le 1er janvier 2023 et le 31 décembre 2024, pour les contrats conclus par une entreprise de moins de 250 salariés en vue de de la préparation d’un diplôme ou d’un titre à finalité professionnelle équivalant au moins au niveau 5 et au niveau 7 au plus (correspondant à un niveau Bac + 5), et pour les contrats conclus par une entreprise d’au moins 250 salariés en vue de la préparation d’un diplôme ou d’un titre à finalité professionnelle équivalant au niveau 7 au plus (correspondant à un niveau Bac + 5) . 

Combien ? Son montant est fixé à 6 000 € quel que soit l’âge de l’alternant. L’aide est attribuée au titre de la 1ère année d’exécution du contrat versées à l’employeur par l’Etat.

Conditions liées à la conclusion du contrat. Le contrat d’apprentissage doit avoir été conclu entre le 1er janvier 2023 et le 31 décembre 2024. Le bénéfice de l'aide est subordonné au dépôt du contrat d'apprentissage par l'opérateur de compétences auprès du ministre chargé de la formation professionnelle. Concrètement, cela signifie que l’entreprise n’a pas à accomplir de formalités de demande d’aide. 

Cumul possible avec l’aide unique ? Non, l’aide exceptionnelle n’est pas cumulable avec l’aide unique aux employeurs d’apprentis.

Changement de régime matrimonial : quelle procédure ?

Des époux peuvent changer de régime matrimonial (ou simplement le modifier) seulement dans le respect de l’intérêt de la famille.

Présence obligatoire d’un notaire. Ce changement de régime matrimonial peut seulement se faire par un acte notarié.

Consentement. Les 2 époux doivent consentir au changement de régime matrimonial.

Une obligation d’information. Les enfants majeurs du couple doivent être informés personnellement de la modification envisagée, ainsi que les éventuels tiers parties au contrat de mariage.

En cas d'enfant mineur ou d'enfant majeur faisant l'objet d'une mesure de protection juridique, l'information doit être délivrée à son représentant, qui agit sans autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles.

Le notaire peut également décider de lui-même de saisir le juge.

Modèle-type. L’information est délivrée d’après un modèle-type consultable ici.

Les enfants peuvent s’opposer au changement de régime matrimonial dans un délai de 3 mois après la réception de la lettre d’information, auprès du notaire, par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) ou par acte d’huissier de justice.

Les créanciers doivent aussi être informés de la modification envisagée par la publication d'un avis sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département du domicile des époux. Chacun d'eux peut s'opposer à la modification dans les 3 mois, par LRAR ou par acte d’huissier de justice.

En cas d'opposition, l'acte notarié est soumis à une homologation du juge. Le recours à un avocat est alors obligatoire.

Changement de régime matrimonial : quand prend-il effet ?

Une mention. Le changement de régime matrimonial fait l’objet d’une mention en marge de l’acte de mariage des époux. Pour information, c’est le notaire qui se chargera de cette procédure.

Prise d’effet. Le changement prend effet entre les époux à la date de l'acte ou du jugement qui le prévoit et, à l'égard des tiers, 3 mois après que la mention en a été portée en marge de l'acte de mariage. Toutefois, le changement sera opposable aux tiers même en l’absence de mention si, dans les actes passés avec eux, les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial.