Responsabilité des produits défectueux : un producteur

Qui est concerné ? Peu importe la qualité de la victime, un professionnel comme un particulier peut invoquer la responsabilité des produits défectueux. Celui qui engage sa responsabilité est appelé le « producteur ».

Qu’entend-on par producteur ? Le producteur se définit comme la personne ou l’entreprise ayant fabriqué le produit qui a causé un dommage, qu’il s’agisse d’un produit fini, d’une partie composante du produit ou d’une matière première. Vous devez donc agir à titre professionnel pour être qualifié de producteur.

Assimilation. Vous pouvez être assimilé à un producteur et ainsi engager votre responsabilité, si dans le cadre professionnel :

• vous vous présentez comme producteur en apposant sur le produit votre nom, votre marque ou un autre signe distinctif (comme en apposant une étiquette à votre nom par exemple) ;
• vous importez un produit dans l’Union Européenne en vue d'une vente, d'une location, avec ou sans promesse de vente, ou de toute autre forme de distribution ;
• vous faites don d'un produit vendu sous marque de distributeur en tant que fabricant lié à une entreprise ou à un groupe d'entreprise.

Attention ! Un professionnel qui engage sa responsabilité en tant que « constructeur » au titre de la garantie décennale ou biennale n’est pas considéré comme un « producteur ».

Problème d’identification ? Dans certaines occasions, il se peut que le producteur ne puisse pas être identifié. Dans ce cas, il est possible d’engager la responsabilité du vendeur, du loueur (sauf crédit-bailleur) ou de tout autre fournisseur. Ces professionnels peuvent se dégager de leur responsabilité s’ils désignent leur propre fournisseur ou le producteur dans un délai de 3 mois après que la victime leur ait notifié une demande d’identification du producteur.

Responsabilité des produits défectueux : un produit

Un produit… Ce qui doit causer un dommage doit être un produit entendu comme un « bien meuble ». Il peut s’agir, par exemple, d’une voiture, d’une commode, d’un appareil électroménager, du matériel informatique, etc. (notez que l’électricité est également considérée comme un produit).

… défectueux. La défectuosité du produit est caractérisée par un défaut de sécurité. Si le produit cause un dommage qui n’est pas dû à un défaut de sécurité, vous n’engagez pas votre responsabilité au titre des produits défectueux.

Exemple. Un appareil défectueux cause un incendie dans une habitation : le propriétaire qui subit un préjudice peut poursuivre le fabricant au titre de la responsabilité des produits défectueux. Ce ne pourrait pas être le cas si seul l’appareil défectueux est détruit sans causer d’autres dommages.

Attention ! Il ne suffit pas que le produit soit impliqué dans un dommage pour que sa défectuosité soit établie. Il faut qu’il y ait un lien entre le dommage subi et le défaut du produit : le dommage est dû au défaut du produit.

Et si le produit n’est pas dangereux ? Il a été jugé qu’un produit utilisé dans le cadre de l’électrodialyse de vins engage la responsabilité de son producteur dès lors qu’il altère le goût des vins, et ce même s’il n’est pas de nature à nuire à la santé des consommateurs.

Une précision de la CJUE. Il a été précisé qu’un exemplaire de journal imprimé contenant un conseil de santé inexact ne pouvait être considéré comme un produit défectueux, susceptible d’engager la responsabilité de son éditeur à ce titre.

Responsabilité des produits défectueux : une victime

Une mise en cause. Pour que votre responsabilité soit engagée, il faut que l’un de vos produits, présumé défectueux, ait causé un préjudice à une personne qui l’a utilisé : le dommage doit l’atteindre directement ou indirectement (le produit défectueux cause un dommage à un bien lui appartenant par exemple).

Un client ? Pas nécessairement : pour que votre responsabilité soit engagée, il n’est pas nécessaire que la victime ait conclu un contrat avec vous. Il peut donc s’agir d’un simple utilisateur. Quoiqu’il en soit, c’est à la victime de prouver qu’elle a subi un dommage.

Comment ? Pour prouver son préjudice, la victime va généralement demander une expertise judiciaire afin de déterminer la défectuosité (réelle ou non) du bien. Mais sachez que le défaut de sécurité ne relève pas forcément d’un défaut dans la conception du produit. Par exemple, si un étiquetage alertant le client ne comporte aucun avertissement de danger, votre responsabilité peut être engagée.

Faute de la victime. Votre responsabilité peut être réduite ou supprimée lorsque la victime a commis une faute dans la réalisation du dommage qu’elle a subi. Mais il existe d’autres moyens pour vous exonérer de votre responsabilité.

Exonération de responsabilité. Vous pouvez également vous dégager de votre responsabilité lorsque :

• vous n’avez pas mis le produit en circulation sur le marché ;
• l’on peut estimer que le défaut ayant causé le dommage n’existait pas au moment où le produit a été mis en circulation sur le marché ;
• le produit n’a pas été destiné à la vente (ou à toute autre forme de distribution) ;
• l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment de la mise en circulation du produit, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut ;
• le défaut est dû à la conformité du produit avec les règles légales ;
• le défaut est imputable à la conception du produit ou aux instructions données par le concepteur.

Responsabilité de 10 ans. Vous n’êtes plus responsable au titre de la défectuosité du produit lorsque 10 ans se sont écoulés depuis la mise en circulation du produit.

Délai. À compter du moment où la victime a connaissance ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut ou de votre identité de producteur, elle a 3 ans pour engager une action en justice.

À noter. Le cas échéant, la victime peut toujours engager votre responsabilité au titre de la responsabilité contractuelle ou d’un autre régime spécial de responsabilité (extracontractuelle, etc.). Toutefois, pour utiliser un autre régime de responsabilité, la victime doit recourir à un fondement autre que celui d’un défaut de sécurité du produit litigieux comme la garantie des vices cachés ou la faute.

Litige de consommation : un médiateur pour tous

Un litige entre un consommateur… Le litige doit nécessairement impliquer un consommateur entendu comme toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale (ce litige doit trouver son origine sur le territoire national mais les règles de la médiation peuvent également s’appliquer au niveau transfrontalier, le cas échéant).

… et quels professionnels ? Le litige doit opposer le consommateur à un « professionnel » : il s’agit de toute personne ou toute société (publique ou privée) qui agit dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, y compris par l'intermédiaire d'une personne agissant en son nom ou pour son compte.

Des exceptions. Il existe des situations dans lesquelles, par exception, il ne sera pas possible de recourir à un médiateur. Il s’agit :

• des litiges entre professionnels ;
• des réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ;
• des négociations directes entre le consommateur et le professionnel ;
• des tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ;
• des procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.

Des exclusions. Certains litiges, eux, sont totalement exclus du dispositif de médiation. Il s’agit des litiges concernant :

• les services d'intérêt général non économiques ;
• les services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, l'administration et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux ;
• les prestataires publics de l'enseignement supérieur.

Attention. Il existe également des situations dans lesquelles un litige ne peut pas être examiné par un médiateur, à savoir :

• lorsque le client ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ;
• lorsque la demande est manifestement infondée ou abusive ;
• lorsque le litige a été précédemment examiné ou est en cours d'examen par un autre médiateur ou par un Tribunal ;
• lorsque le client a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à 1 an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ;
• lorsque le litige n'entre pas dans son champ de compétence.

À noter. Le consommateur doit être informé par le médiateur, dans un délai de 3 semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation.

Une nouvelle obligation. Vous devez communiquer au client les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont vous relevez. Vous êtes également tenu de fournir cette même information, dès lors qu'un litige n'a pas pu être réglé dans le cadre d'une réclamation préalable directement introduite auprès de vos services.

Sanctions. Le non-respect du dispositif de médiation est sanctionné par une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une société.

Recourir à la médiation : mode d’emploi

Un recours gratuit. Le client a le droit de recourir à un médiateur de la consommation pour résoudre amiablement un litige qui l'oppose à un professionnel, et ce gratuitement. À cet effet, vous devez lui garantir le recours effectif à un dispositif de médiation.

Sauf pour… Votre client pourra se faire représenter par un avocat ou toute personne de son choix, à ses frais dans ce cas. De même, il pourra solliciter l’avis d’un expert dont les frais resteront à sa charge. Notez que ce qui vaut pour votre client vaut également pour vous.

Comment ? Vous devez proposer au client le recours à un médiateur (voire mettre en place votre propre dispositif de médiation). Vous devez également permettre au client de recourir à un médiateur dont la compétence s’étend à l’ensemble des entreprises du domaine d’activité économique dont vous relevez.

Interdiction. Toute clause ou convention obligeant le client, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge est interdite.

En pratique. Le médiateur est saisi le plus simplement par mail ou courrier et doit se prononcer dans les 90 jours de cette saisine (il peut toutefois prolonger ce délai à tout moment en présence d’un litige complexe, sous réserve de vous en informer immédiatement).

À noter. Si vous souhaitez obtenir plus de précisions sur votre droit à la médiation, vous pouvez vous rendre sur le site Internet https://www.economie.gouv.fr/mediation-conso.

Choisir le médiateur : comment ?

S’il travaille pour vous. Si vous employez ou êtes le rémunérateur exclusif du médiateur :

• celui-ci doit être désigné, selon une procédure transparente, par un organe collégial que vous aurez mis en place ;
• à l'issue de son mandat, il a l'interdiction de travailler pendant au moins 3 ans pour vous ou pour la fédération à laquelle vous êtes affilié ;
• aucun lien hiérarchique ou fonctionnel entre vous et lui ne peut exister pendant l'exercice de sa mission de médiation.

À défaut. Si le médiateur est employé ou rémunéré exclusivement par un organisme ou une fédération professionnelle, il doit disposer d'un budget distinct et suffisant pour mener à bien sa mission (sauf s’il appartient à un organe collégial, composé à parité de représentants d'associations de consommateurs agréés et de représentants des professionnels).

Dans tous les cas. Le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d'une procédure transparente, efficace et équitable. Il est tenu de vous informer de la survenance de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité de nature à créer un conflit d’intérêts.

Concurrence déloyale : de quoi s’agit-il ?

La liberté de concurrence. La loi a institué le principe de liberté de concurrence. Mais vous connaissez l’adage : « la liberté des uns s’arrête là où la liberté des autres commence ». Autrement dit, l’abus de liberté est interdit et sanctionné par la justice : une entreprise n’a donc pas le droit d’utiliser des moyens déloyaux pour nuire à un concurrent.

Une responsabilité. Commettre un acte de concurrence déloyale, c’est engager sa responsabilité. Cela signifie qu’un tel acte, source d’un préjudice commis au détriment d’un tiers, devra faire l’objet d’une réparation, dès lors, bien entendu, qu’un lien de causalité existe entre l’acte fautif et le préjudice subi. Notez qu’une conséquence identique (versement de dommages-intérêts) sera encourue en cas de parasitisme avéré. Il a été jugé que l’existence d’une pratique de concurrence déloyale implique nécessairement l’existence d’un préjudice pour les concurrents de la société fautive, qui est donc tenue à leur égard à une indemnisation.

Le parasitisme 

Parasitisme ? Le parasitisme, notion différente mais proche de la concurrence déloyale, consiste en « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser et indûment de ses efforts, de ses investissements, de sa notoriété et de son savoir-faire ». Ce sera le cas, par exemple, d’une société qui utilise un slogan quasi identique à celui bien connu d’une société concurrente que cette dernière a créé il y a plusieurs années.

Attention. Un des produits phares d’une société est un accessoire représentant un ourson. Une société ayant pour produit phare un petit ourson s’est aperçu qu’un concurrent commercialisait un produit identique. L’entreprise s’est alors estimée victime de parasitisme et a demandé réparation de son préjudice en justice. Mais le juge ne lui a pas donné raison car l’atteinte à la valeur économique (il s’agit des ventes nées du savoir-faire et des efforts humains et financiers d’une entreprise) n’est pas suffisante pour caractériser un acte de parasitisme.

À noter. Le juge a récemment précisé qu’une indemnisation pour parasitisme pouvait être demandée, peu importe le statut juridique ou l’activité des parties. Ainsi, une association peut être reconnue coupable de parasitisme.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que ne constituent pas des faits de parasitisme le fait, pour une entreprise, d’exercer un commerce identique à un concurrent dès lors que son activité de vente de volailles ambulante s’exerce sur des marchés différents du sein, que les logos des entreprises sont légèrement différents et que le fait que ses employés soient, tout comme ceux de son concurrent, habillés avec une cravate et une veste blanche ne vise qu’à respecter les règles d’hygiène applicables aux commerces de bouche. Dans cette affaire, le juge a rappelé que l’ensemble de ces éléments, invoqués par le concurrent, n’étaient pas des éléments originaux mais bel et bien banals, qui ne constituaient pas une valeur économique individualisée susceptible d’être protégé au titre du parasitisme.

Pour la petite histoire (bis). Le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle.

Dans cette affaire, le concurrent d’une entreprise vendant des saunas reprend à son compte les descriptifs techniques et les « avis d’experts » qu’elle publie sur son propre site Internet pour valoriser ses produits.

Le juge a estimé qu’il s’agissait d’un acte de parasitisme : le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle. Et ce, même si l’entreprise n’a pas prouvé de perte de clientèle ou de chiffre d’affaires…

À noter. Par principe, lorsqu’il existe un contrat, il ne peut y avoir de concurrence déloyale entre les cocontractants, sauf si le préjudice subi par l’un d’eux, qui fait suite à une faute commise par l’autre, n’a effectivement pas pour origine une faute contractuelle.

Tenir compte du marché. Pour déterminer s’il y a concurrence déloyale ou non, les juges peuvent tenir compte du marché sur lequel sont en concurrence les sociétés. C’est ainsi que dans une affaire concernant le marché des débitmètres à hélice, il a été jugé que le marché était tellement spécifique et tellement étroit que les produits comportaient nécessairement des similitudes. Par conséquent, il n’y avait pas de concurrence déloyale.

Concurrence déloyale : des éléments caractéristiques

Matérialisation de la concurrence déloyale. La concurrence déloyale se caractérise, en pratique, par des agissements de l’entreprise déloyale qui vont engendrer une baisse importante, voire une chute du chiffre d’affaires de l’entreprise victime. Plusieurs agissements peuvent constituer une concurrence déloyale. Voici quelques exemples…

Le dénigrement

Définition Cela consiste à jeter le discrédit sur un concurrent. Il ne faut pas confondre le dénigrement avec la diffamation. Alors que le dénigrement porte sur un produit ou un service offert, la diffamation affecte une personne. Il est possible de critiquer son concurrent, pour autant que cette critique reste objective et mesurée. Il a été jugé que l’existence d’un dénigrement entraîne nécessairement l’existence d’un préjudice pour la société dénigrée, qui a donc droit à une indemnisation.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que l’ancien dirigeant d’une société qui avait participé à la rédaction et à la diffusion d’un article dénigrant un produit de celle-ci est susceptible de voir sa responsabilité engagée. Peu importe qu’il ne soit pas le seul auteur ou instigateur du communiqué en question.

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé qu’un professionnel qui envoie une lettre de mise en garde à des clients d’un concurrent qu’il soupçonne de concurrence déloyale engage sa responsabilité dès lors que les propos du courrier n’ont manifestement que pour seul objectif de porter le discrédit sur les produits commercialisés par son concurrent. Dans cette affaire, la lettre de mise en garde affirmait que les produits commercialisés étaient le résultat d’informations volées par d’anciens salariés, et que des investigations en cours devaient permettre de confirmer ces suspicions. Des propos à connotation fortement péjorative, selon l’entreprise concurrente, d’autant qu’aucune décision de justice définitive n’est pour l’instant intervenue… ce qui constituait bel et bien, selon le juge, une faute indemnisable.

Pour la petite histoire (ter). Il a été jugé que le communiqué publié par une société sur son site internet faisant état de l’interdiction pour l’un de ses concurrents de commercialiser certaines machines en raison de la contrefaçon de ses brevets ne constitue pas un dénigrement s’il est exprimé en des termes mesurés et repose sur une base factuelle suffisante. Peu importe que cette publication intervienne à la veille de la tenue d’un salon réunissant tous les professionnels du secteur, et traduise la stratégie commerciale offensive de la société.

Propos alarmistes. Il a été jugé les propos alarmiste tenus par une société sur son site internet concernant l’éventuelle dangerosité des plans de travail fabriqués en quartz de synthèse constituaient un dénigrement dès lors qu’ils n’étaient pas basés sur des preuves suffisantes.

Révélation injustifiée. Il a été jugé qu’en révélant à des clients communs les difficultés de paiement d’un partenaire commercial, une société avait bel et bien commis un acte de dénigrement.

L'imitation

Définition. Constituera un acte de concurrence déloyale, le fait d’imiter des produits ou d’utiliser des signes distinctifs d’une entreprise. C’est notamment ce qui a été jugé, par exemple, dans une affaire opposant un artisan-chocolatier à une société concurrente. Cette dernière, par la vente d’un produit aux caractéristiques similaires à l’artisan-chocolatier, a délibérément entretenu une confusion dans l’esprit des clients, ce qui l’a amené à être condamné pour concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’il y a concurrence déloyale dès lors que 2 produits (des conducteurs électriques dans cette affaire) donnent une impression d’ensemble extrêmement proche, qu’ils sont destinés à une clientèle particulière commune, et qu’ils sont commercialisés dans le même type de réseau (à savoir des magasins spécialisés pour agriculteurs ou des jardineries).

La concurrence des anciens membres de l'entreprise

Création d’une entreprise concurrente par un ancien salarié. Un salarié ne peut pas créer une entreprise concurrente de celle où il travaille, même si une clause de non concurrence n’est pas insérée dans son contrat de travail (les contrats contiennent bien souvent une clause d’exclusivité qui oblige le salarié à consacrer tout son temps à son employeur et à ne pas travailler pour une autre entreprise – des exceptions sont à noter notamment en cas de travail à temps partiel). Il est possible d’effectuer les démarches administratives pour créer une entreprise concurrente lorsque l’on est salarié, mais il faut attendre la fin du contrat de travail pour pouvoir lancer réellement la société. En outre, l’ex-salarié ne doit pas utiliser les connaissances acquises chez son ancien employeur de manière déloyale.

Création d’une entreprise concurrente par le gérant. Il a été jugé qu’un gérant ne commet pas d’acte déloyale illicite s’il crée une société concurrente à celle qu’il gère, dans la mesure où les associés étaient au courant de la situation et qu'ils l'avaient acceptée à l’unanimité(même si cet accord n’avait pas été formalisé lors d’une AG).

Démarchage de la clientèle. Il est interdit de démarcher la clientèle lorsque cela est fait de manière illicite, c’est-à-dire via un détournement de fichiers, de commandes, ou encore du savoir-faire de l’entreprise. Sachez toutefois que la reconstitution de mémoire d’un fichier clients en vue de les démarcher ne constitue pas, à elle seule, un acte de concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Une entreprise décide, postérieurement à la rupture du contrat de travail de 2 de ses salariés, de signer un contrat de partenariat avec la société que tous 2 projettent de créer. À la suite d’une enquête interne, l'entreprise accuse les 2 ex-salariés d’actes de concurrence déloyale, notamment, pour s’être approprié une liste de ses propres clients, alors même qu’ils étaient encore salariés. Or, rappelle-t-elle, le contrat de partenariat qu’ils ont signé interdit formellement aux parties de démarcher ou de détourner leurs clients réciproques. Sauf, rétorquent les ex-salariés, que la liste de clients en question, qui ne reprend qu’une partie des contacts de l’entreprise et dont celle-ci ne prouve pas qu’elle lui appartenait, a été constituée dans le seul but d’honorer le contrat de partenariat signé avec elle. Ce que confirme le juge : pas de concurrence déloyale ici !

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé que l’associée qui quitte sa société d’expertise-comptable pour créer son propre cabinet et qui emporte avec elle une clé USB contenant la comptabilité nécessaire à l’établissement des comptes de fin d’année des clients qui décident de la suivre ne commet pas de faute, dès lors que :

• rien ne prouve que les données figurant sur la clé USB suffisent à établir les comptes de fin d’année des clients concernés ;

• les données contenues sur la clé font partie des dossiers des clients concernés, dont ceux-ci peuvent réclamer la restitution s’ils décident, comme ils en ont le droit, de changer de cabinet… ce qu’ils ont fait ici.

« Qui vole un œuf vole un bœuf »… Il a été jugé que le détournement du fichier clientèle d’un concurrent constitue bien un procédé déloyal, même s’il n’est pas démontré que le démarchage de clientèle qu’il a occasionné soit massif ou systématique. Dans cette affaire, les ex-salariés d’une société avaient détourné le fichier clientèle de leur ancienne société afin de démarcher de nouveaux clients pour leur entreprise concurrente. Ils estimaient que ce démarchage n’était pas fautif, dans la mesure où ils n’avaient utilisé le fichier en question que pour un seul client. Mais le juge leur a donné tort.

Agir en justice ? En fonction des circonstances, et notamment pour pouvoir obtenir des dommages-intérêts le cas échéant, vous serez peut-être contraint de saisir le juge (au nom et pour le compte de votre entreprise victime de cette concurrence déloyale). N’oubliez pas que, pour pouvoir agir en justice, il faut avoir un intérêt légitime.

Quel juge ? Lorsque le litige survient entre commerçants, le tribunal de commerce sera seul compétent. Lorsqu’un non-commerçant engage une action pour concurrence déloyale, il a le choix entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire. Si l’action est engagée contre un non-commerçant, le tribunal judiciaire sera seul compétent. Entre non-commerçants (par exemple, entre artisans ou des membres d’une profession libérale), ce sera le tribunal judiciaire qui sera compétent.

Évaluation du préjudice. Le préjudice d’une société victime de concurrence déloyale peut être compliqué à évaluer. Il a été jugé que l’économie faite par la société fautive sur le « prix de revient » (c’est-à-dire le coût d’achat et de fabrication) des produits peut servir de base d’évaluation au préjudice de sa concurrente.

Délai pour agir. Toute entreprise ou association qui se trouve lésée par un acte de concurrence déloyale peut réclamer une indemnisation dans un délai de 5 ans à compter du jour où elle a eu connaissance des faits litigieux (et non du jour où cesse la pratique déloyale en question).

Pour la petite histoire. Une société constate en 2009 qu’un entrepreneur concurrent utilise une enseigne proche de sa dénomination sociale pour créer, selon elle, une confusion dans l’esprit des consommateurs entre les 2 entreprises. Après lui avoir envoyé un courrier pour lui faire part de ses reproches, elle s’aperçoit que l’entrepreneur commet d’autres faits en 2010, 2013 et 2015. Elle décide donc de réclamer une indemnisation pour le préjudice subi. « Trop tard ! », selon l’entrepreneur, la société avait 5 ans à compter de 2009 pour faire cette demande, en 2015 ce délai est expiré. « Faux », rétorque le juge, même si les actes commis en 2010, 2013 et 2015 s'inscrivent dans la continuité de l'activité exercée par l’entrepreneur sous l'enseigne précitée, ce sont bien des faits distincts faisant courir un nouveau délai de prescription. La demande de la société est donc recevable.

Une indemnisation, si et seulement si … Il a été jugé qu’une société qui dénonce les fausses factures prétendument émises par un concurrent ne peut obtenir une indemnisation pour concurrence déloyale qu’à la condition de prouver un préjudice de perte de clientèle lié à cette pratique frauduleuse.

Toutefois. Le juge a cependant rappelé, en de nombreuses occasions, qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale.

Un exemple pour les associations. Il a été jugé que la vente habituelle de boissons réalisée par les associations au mépris de la réglementation est forcément à l’origine d’un préjudice pour les débits de boissons avoisinants, qui sont eux soumis à des charges sociales et fiscales en raison de leur activité, et dont la clientèle se dirige naturellement vers les buvettes associatives, en raison des prix modiques (puisque non-soumis à taxation) qu’elles pratiquent. Les associations, qui ont bénéficié d’un avantage concurrentiel indu en s’affranchissant du respect de la règlementation applicable, dont le respect a forcément un coût, sont donc bel et bien tenues de régler l’indemnisation réclamée par la chambre syndicale des restaurateurs.

Action de groupe : par qui ?

Le principe. L'action de groupe a vocation à pouvoir être adapté en vue d'obtenir la réparation des préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un manquement d'un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles.

Qui peut agir ? Cette action de groupe est réservée aux associations nationales de consommateurs agréées. Ni un particulier, de sa propre initiative, ni un avocat ne peut engager une action de groupe.

Pour qui ? L'action à vocation à défendre les intérêts des consommateurs, en obtenant la réparation de leurs préjudices. Par « consommateurs », il faut entendre toute personne qui agit à des fins qui n'entre pas dans le cadre de son activité commerciale, artisanale ou libérale.

Action de groupe : pour quoi ?

Réparation d'un préjudice… L'action de groupe va permettre aux consommateurs, placés dans une situation similaire, d'obtenir réparation de leurs préjudices subis à l'occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services, ou lorsque ces préjudices résultant de pratiques anticoncurrentielles.

…matériel ! Seuls les préjudices d'ordre matériel sont susceptibles de faire l'objet d'une réparation dans le cadre d'une action de groupe, à l'exclusion donc de tous les préjudices moraux et corporels.

Pour information. Vous ne pouvez pas prévoir ou anticiper un renoncement de vos clients à l'action de groupe, puisque toute clause qui a pour objet ou pour effet d'interdire à un consommateur de participer à une action de groupe est réputée non écrite.

Action de groupe : comment ?

Saisir le juge. La saisine du juge est faite par l'association de consommateur agréée, juge qui va être amené à statuer sur la responsabilité du professionnel contre qui est engagé cette action de groupe, au vu des cas individuels présentés par l'association (en pratique, le tribunal compétent est le tribunal judiciaire du lieu où demeure le défendeur, ou le tribunal judiciaire de Paris si le défendeur n'a ni domicile ni résidence connue ou s'il demeure à l'étranger). Le juge va déterminer les préjudices susceptibles d'être réparés pour chaque consommateur ou catégorie de consommateur, ainsi que leur montant.

Si la responsabilité du professionnel est engagée… Le juge va ordonner des mesures de publicité (à la charge du professionnel) pour informer de cette décision les consommateurs susceptibles d'être concernés et va alors fixer un délai (entre 2 et 6 mois) pendant lequel ils pourraient adhérer au groupe afin d' obtenir la réparation de leur préjudice.

Concrètement. La mesure d'information contient les informations suivantes :

• la reproduction de la décision ;
• les coordonnées de la personne auprès de laquelle chaque consommateur manifeste son adhésion au groupe et éventuellement de l'association qui doit en être informée ;
• la forme, le contenu et le délai de cette adhésion ainsi que l'indication que celle-ci vaut mandat aux fins d'indemnisation au profit de l'association requérante auprès de laquelle le consommateur a détecté son adhésion au groupe ou qu'il a informée de son adhésion ;
• l'indication que, à défaut d'adhésion reçue selon les modalités et dans le délai prévus par le jugement, le consommateur défaillant ne sera plus recevable à obtenir une indemnisation dans le cadre de l'action de groupe ;
• l'indication que le consommateur ne pourra plus agir individuellement à l'encontre du professionnel concerné en réparation du préjudice déjà indemnisé dans le cadre de l'action de groupe mais qu'il pourra toujours agir en indemnisation de ses autres préjudices ;
• l'indication que les consommateurs doivent produire tout document utile au soutien de leur demande.

Une indemnisation. Le professionnel doit procéder à l'indemnisation individuelle des préjudices subis par chaque consommateur. Les éventuelles sommes reçues par l'association au titre de l'indemnisation des consommateurs lés doivent être immédiatement remises en compte de dépôt à la Caisse des Dépôts et Consignations (en vue du versement aux visés).

Marchés publics : quand la procédure n’est pas respectée…

Pour mémoire, on parle de « marchés publics » pour désigner les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs publics (comme une commune) avec une ou plusieurs entreprises en vue de répondre à ses/leurs besoins en matière :

• de travaux ;
• de fournitures ;
• ou de services

À chaque situation son recours. Des litiges peuvent survenir à toute étape de la signature d’un marché public. En tant qu’entreprise, vous pouvez, par exemple, vous heurter à des difficultés ayant trait à la signature ou à l’exécution d’un marché public.

En pratique, 3 types de recours s’offrent à vous :

• les recours « administratifs », que sont le recours gracieux et le recours hiérarchique ;
• les recours en urgence, à savoir le référé précontractuel et le référé contractuel ;
• les recours « contentieux », soit le recours de pleine juridiction et le recours pour excès de pouvoir (REP).

1^er type de recours : les recours administratifs

De quoi s’agit-il ? Les recours administratifs sont ceux adressés directement à l’administration.

Ainsi, les candidats évincés d’une procédure de passation de marché public peuvent contester la décision prise par l’acheteur directement auprès de lui… ce qui permet d’éviter de s’engager dans une procédure contentieuse.

Comment faire ? Pour effectuer un recours administratif, vous devez envoyer une lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’auteur de la décision contestée (recours gracieux) ou à son supérieur hiérarchique (recours hiérarchique) dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision.

2^e type de recours : les recours en urgence

Deux référés d’urgence Le « référé précontractuel » et le « référé contractuel » constituent les deux procédures de recours en urgence. Le choix de l’une ou l’autre de ces procédures dépend de l’avancée du marché public :

• avant la signature du contrat, vous devrez opter pour le référé précontractuel ;
• après la signature du contrat, vous devrez choisir le référé contractuel.

Référé précontractuel : possible jusqu’à quand ? Si vous avez été évincé d’un marché public ou si vous n’avez pas pu participer à la procédure de passation de celui-ci, vous pouvez saisir le juge d’un référé précontractuel, et ce jusqu’à la signature du contrat.

Et après ? Une fois saisi, le juge dispose de plusieurs options, parmi lesquelles :

• exiger une mise en conformité de la procédure de passation du marché public ;
• suspendre ou annuler l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ;
• supprimer les clauses ou prescriptions qui posent un problème ;
• etc.

Référé contractuel : quand l’utiliser ? Si le litige survient après la signature du marché public, vous pouvez saisir le juge à condition de respecter certains délais :

• 31 jours à compter de la publication de l’avis d’attribution au JOUE (Journal Officiel de l’Union Européenne), sauf exception ;
• 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification n’a été effectuée.

Attention ! Seuls les manquements les plus graves peuvent être invoqués devant le juge du référé contractuel.

Par exemple, il peut s’agir de situation dans lesquelles aucune mesure de publicité n’a été réalisée.

Dans de tels cas, le juge peut prononcer :

• la suspension de l’exécution du contrat ;
• l’annulation du contrat, sauf raison impérieuse d’intérêt général, ou sa résiliation ;
• la réduction de la durée du contrat ;
• une sanction pécuniaire.

3^e type de recours : les recours contentieux

Outre les recours administratifs ou d’urgence, d’autres voies de recours sont possibles en cas de litige afférent à un marché public, à savoir :

• le recours dit « de pleine juridiction » à l’encontre du contrat en lui-même ;
• le recours pour excès de pouvoir (REP) à l’encontre des actes détachables du contrat.

Focus sur le recours de pleine juridiction. Ce recours est ouvert à toute personne qui n’est pas partie à un contrat administratif mais qui est susceptible d’être lésée par celui-ci.

Par exemple, ce recours est ouvert aux candidats évincés du marché public, aux potentiels candidats qui n’ont pu participer à la procédure de passation de marché, au préfet du département, etc.

Dans quel délai agir ? Le délai de recours de pleine juridiction est de 2 mois à compter des mesures de publicité.

Une fois valablement saisi, le juge dispose de plusieurs options, à savoir :

• ordonner la poursuite de l’exécution du contrat ;
• inviter les parties à prendre des mesures de régularisation ;
• prononcer la résiliation du contrat ;
• prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat ;
• condamner à indemniser le préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Focus sur le REP. Un recours pour excès de pouvoir ne peut viser que les seules décisions déclarant sans suite la procédure ou les clauses règlementaires du contrat (comme les conditions d’utilisation d’un ouvrage dans un marché public de travaux).

Qui peut agir ? Le REP peut être exercé par toute personne disposant d’un « intérêt à agir » pour contester un acte détachable au contrat. Pour mémoire, on parle « d’intérêt à agir » pour désigner la situation dans laquelle une personne peut voir ses intérêts impactés par une décision, un contrat ou une situation à laquelle elle n’est pas partie.

Quand agir ? Le délai de recours est de 2 mois à compter de la notification de la décision contestée.

Avec quels arguments ? La personne ayant initié le REP ne peut avancer que certains types d’arguments, parmi lesquels :

• un vice d’incompétence (exemple : le maire n’a pas pris l’acte pris par la commune) ;
• un vice de procédure ;
• un vice de forme (exemple : le président du conseil départemental n’a pas signé l’acte) ;
• le détournement de pouvoir ;
• etc.

En pareil cas, le juge pourra annuler la décision administrative contestée ou encore enjoindre l’administration à prendre une décision dans un sens déterminé.

Quel que soit le type de recours que vous envisagez d’exercer, rapprochez-vous d’un conseil spécialisé en la matière, dont l’expérience sera plus que nécessaire pour s’assurer du bien-fondé de votre démarche, de sa régularité, et de son succès.

Marchés publics : qu’est-ce que le « sourcing » ?

Sourcing : un terme pratico-pratique. La réglementation n’emploie pas le terme de « sourcing », et lui préfère celui de « consultations préalables du marché » ou bien « études et échanges préalables avec les opérateurs économiques ». Néanmoins, la pratique fait plus couramment usage du terme « sourcing ».

Concrètement. Le sourcing recouvre plusieurs actions de la part des acheteurs publics qui font appel à des marchés publics :

• consultations des entreprises pour vérifier si elles disposent des capacités à répondre à leurs besoins ;
• réalisations d’études de marché ;
• sollicitations des entreprises pour obtenir leur avis ;
• information des entreprises quant à leur projet et leurs exigences.

Marchés publics : l’intérêt du sourcing

Pour les acheteurs publics, le sourcing permet de formuler plus précisément ses besoins. Plus concrètement, cette pratique permet :

• de repérer les acteurs du marché, de connaître leurs orientations futures ainsi que les innovations à venir ;
• de vérifier si les entreprises ont la capacité de répondre à leur besoin ;
• de vendre leur projet dans le but de favoriser la concurrence ;
• de préparer la rédaction des pièces de marché (choix de la procédure, allotissement, critères, etc.) ;
• d’anticiper les risques d’infructuosité, les coûts, ainsi que les difficultés liées à l’exécution du marché.

Pour les entreprises, le sourcing est l’occasion de repérer un potentiel client et de présenter leurs produits ou services. À l’issue de cette consultation, les entreprises pourront éventuellement :

• faire évoluer leur gamme de produits ou de services en fonction de la demande exprimée par les acheteurs publics lors des échanges ;
• mieux connaître l’organisation des marchés publics ainsi que le fonctionnement d’une entité publique.

Marchés publics : l’organisation du sourcing

Une organisation non prévue par la réglementation des marchés publics. Le sourcing est une pratique qui nécessite de prendre des précautions afin de protéger les entreprises de toute atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique. En effet, le sourcing ne doit pas restreindre l’accès des entreprises à la commande publique : les entreprises doivent être traitées de manière égale, et cette phase de consultations préalables doit être effectuée de manière transparente.

Choisir des entreprises de différentes tailles. Les acheteurs publics peuvent être encouragés à étendre cette phase de consultations à un large panel d’entreprises afin de ne pas exclure des entreprises qui pourraient répondre au besoin. Ce panel peut par exemple inclure entre 5 et 10 entreprises de taille différente.

Élaborer un questionnaire afin de cadrer les échanges. Les entreprises peuvent s’attendre à devoir répondre à un questionnaire élaboré par l’acheteur public afin de cadrer les échanges. Les questions peuvent porter sur l’organisation de l’entreprise, les effectifs, le chiffre d’affaires, le périmètre d’activité, les coûts, les délais de production, les capacités techniques, etc.

En amont des questions, il peut être prévu par l’acheteur une présentation du projet d’achat. Ce texte devra fournir des informations générales sur le besoin, les quantités et les montants estimés, le calendrier, la durée du marché, etc.

À l’issue de la phase d’échanges, les réponses à ce questionnaire pourront être exploitées par les acheteurs dans la phase de rédaction de leurs pièces administratives et techniques de marché. Le but de ces questions est d’élaborer des pièces en cohérence avec la réalité du marché.

À titre d’exemples, les questions peuvent permettre de ne pas imposer, dans les critères de jugement des candidatures, un chiffre d’affaires minimum qui soit trop élevé au regard de la taille des entreprises sur le marché ; ou encore, les questions peuvent permettre d’éviter d’élaborer des critères de jugement des offres trop exigeants au regard des capacités techniques réelles des entreprises sur le marché.

Limiter les échanges au questionnaire. Les entreprises doivent bénéficier d’un niveau d’information égal afin de n’être ni avantagées, ni désavantagées durant cette phase de consultation. Le risque est important, c’est pourquoi il est préconisé, du côté des acheteurs, de suivre à la lettre le questionnaire afin de ne pas laisser échapper des informations, soit confidentielles (côté acheteur ou côté entreprise), soit qui n’auraient pas été transmises aux autres entreprises consultées lors de cette phase de sourcing ou à celles candidates à la procédure de passation des marchés.

Limiter les échanges dans le temps. Il est nécessaire de prévoir un temps imparti qui soit le même pour toutes les entreprises.

Orienter les échanges sur le besoin exprimé par l’acheteur. Il est attendu de l’entreprise non pas une présentation de son offre commerciale classique, mais des réponses aux problématiques posées par l’acheteur concernant son besoin. L’acheteur peut donc être amené à réorienter les échanges si ces derniers dérivent des questions posées.

Marchés publics et « profil d’acheteur » : de quoi s’agit-il ?

Profil d’acheteur = plateforme web. Le profil d’acheteur est une plateforme web permettant aux acheteurs (c’est-à-dire aux collectivités publiques : Etat, commune, Région, etc.) de mettre des documents à disposition des entreprises qui souhaitent candidater à un marché public, par voie électronique. Cette plateforme permet également de réceptionner les dossiers de candidature transmis par les entreprises.

Quel est l’intérêt du profil d’acheteur ? Concrètement, le profil d’acheteur est une plateforme web sur laquelle il est possible d’effectuer l’ensemble des actions et démarches relevant des procédures de marchés publics. La plateforme permet aux entreprises de prendre connaissance des avis de publicité, de consulter les documents de la consultation, de candidater, d’échanger des documents avec les acheteurs, etc.

A noter. La plateforme garantit la sécurité, la confidentialité, l’intégrité et la traçabilité des échanges.

Marchés publics et « profil d’acheteur » : mode d’emploi

Combien y a-t-il de plateformes ? Il existe plusieurs milliers de plateformes web disposant d’un profil d’acheteur car il est obligatoire pour les marchés dont le montant est égal ou supérieur à 25 000 € HT. 

Exemples. La plateforme web qui sert à candidater à un marché d’une administration d’Etat est la Plateforme des Achats de l’Etat (PLACE). Si vous voulez postuler en Bretagne, il faut vous rendre sur le « syndicat mixte Mégalis Bretagne » ; pour candidater en Aquitaine, il faut vous rendre sur « l’association des marchés publics d’Aquitaine », etc.

Sur la plateforme. Une fois sur la plateforme, vous n’avez pas nécessairement besoin de vous identifier pour accéder aux documents. Ces derniers sont, en effet, accessibles gratuitement. Toutefois, il peut être intéressant de vous identifier car vous serez ainsi automatiquement tenu informé des modifications éventuelles des documents ou informations.

Accès aux documents. L’accès aux documents de la consultation publique gratuit, complet, direct et sans restriction.

Attention ! Si vous souhaitez candidater à un marché public, vous devez obligatoirement vous identifier.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Marchés publics : focus sur les échanges dématérialisés

Bon à savoir. Le Gouvernement a édité un « guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics pour les opérateurs économiques » que vous pouvez consulter sur le site web https://www.economie.gouv.fr/daj/dematerialistion. Vous pourrez y trouver la dernière version de ce guide qui sera régulièrement mis à jour.

Marchés publics : les procédures

3 sortes de marchés publics… Il existe 3 types de marchés publics auxquels vous pouvez candidater, à savoir :

• les marchés publics de travaux ;
• les marchés publics de fournitures ;
• les marchés publics de services.

… pour plusieurs types de procédures. Les marchés publics sont conclus selon les procédures formalisées suivantes : l’appel d’offres ouvert ou restreint, les procédures négociées, le dialogue compétitif, les concours, le système d'acquisition dynamique. Les marchés peuvent être conclus selon une procédure adaptée (on parle alors de procédure MAPA) si le montant est inférieur à un seuil qui varie selon la nature du marché.

Quels sont les seuils ? Le marché est passé selon une procédure adaptée lorsque son montant est inférieur à :

• 143 000 HT pour les marchés de fournitures et de services des autorités publiques centrales ;
• 221 000 HT pour les marchés de fournitures et de services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
• 443 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
• 5 538 000 HT pour les marchés de travaux et pour les contrats de concession.

À défaut. Lorsque le montant du marché public est supérieur à ces différents seuils, il faut donc respecter une procédure formalisée.

Bon à savoir. Les acheteurs publics doivent veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des fonds publics, et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

À noter. Dans le cadre des marchés publics, la personne publique (administrations de l’Etat, collectivités territoriales) pour le compte de laquelle le contrat est conclu est appelée le « pouvoir adjudicateur ». L’entreprise qui remporte le marché est appelée « l’adjudicataire ».

À noter (bis). Depuis le 29 décembre 2019, les intercommunalités à fiscalité propre sont autorisées à passer des marchés publics au nom et pour le compte de leurs communes membres, réunies en « groupement de commandes », même si elles ne détiennent pas les compétences pour conclure les contrats faisant l’objet des marchés publics.

Candidature dématérialisée. Candidater à un marché public d’un montant au moins égal à 25 000 € HT nécessite de passer par une plateforme web, dématérialisant les relations avec les acheteurs.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Marchés publics : ce qu’il faut savoir sur le « profil d’acheteur »

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Marchés publics : focus sur les échanges dématérialisés »

Marchés publics : contenu du dossier

Monter son dossier. Lorsque vous candidatez à un marché public, vous devez monter un dossier de candidature qui contient :

• l’identification de la société ;
• la présentation de la société (savoir-faire, références, moyens techniques et humains, etc.) ;
• la copie du ou des jugements prononcés, si vous êtes en redressement judiciaire ;
• une déclaration sur l'honneur attestant que vous n’êtes pas sous le coup d’interdictions de soumissionner aux marchés publics ;
• les documents et renseignements demandés selon les procédures mises en place.

Quelles informations devez-vous transmettre ? Vous ne devez donner que des renseignements ou documents permettant d'évaluer votre expérience (liste de travaux exécutés au sein des 5 dernières années), vos capacités professionnelles (indication de vos titres d’études, par exemple), techniques et financières (déclaration de votre chiffre d’affaires, bilans ou extraits de bilan des 3 dernières années, etc.) ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager au sein de votre entreprise.

À noter. Pour pouvoir candidater à l’attribution d’un contrat de commande publique, vous êtes dans l’obligation de fournir une attestation (fournie par les organismes de recouvrement des impôts, taxes, contributions et cotisations sociales dont vous êtes redevable), qui justifie que vous vous êtes acquitté de l’ensemble de vos obligations déclaratives et de paiement. Le détail de cette obligation, dont les modalités sont précisées au 1er juillet 2021, peut être consultée ici.

Dispense de remise de documents. Vous êtes dispensé de fournir certains documents, lorsque le service de l’administration peut les récupérer auprès d’un autre service administratif. A la place, il faut fournir une attestation sur l’honneur de l’exactitude des informations déclarées.

     =>  Consultez la liste des pièces justificatives que vous n'êtes plus nécessairement tenu de produire

Attention ! Pour être valable, la dispense de remise des documents suppose que vous disposiez d’un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel ou d'un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l'accès à ceux-ci soit gratuit.

En cas d’inexactitude. Si vous ne remettez pas les documents exigibles, votre dossier peut être écarté lors de la phase de sélection. De plus, s’il manque un justificatif dans votre dossier, le marché que vous avez conclu peut être résilié à vos torts.

Signer le dossier de candidature ? Vous n’êtes pas obligé de signer, électroniquement ou manuscritement, votre dossier de candidature pour que cette dernière soit recevable.

Critères de sélection. La personne publique doit vous informer des modalités choisies pour déterminer les critères de sélection des entreprises, y compris les sous-critères qui dépendent des caractéristiques particulières du marché auquel vous candidatez. Pour déterminer quelles entreprises vont remporter le contrat de marché public, le pouvoir public doit se fonder sur :

• une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché (notamment la qualité, le prix, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, etc.) ;
• un seul critère, qui est celui du prix, compte tenu de l’objet du marché (ce critère unique est supprimé à compter du 21 août 2026).

Un contrat écrit… À partir de 25 000 HT, le contrat doit forcément être conclu sous la forme écrite.

… accompagné de pièces constitutives. Pour certains marchés, le contrat est accompagné d’un acte d'engagement et, le cas échéant, d’un cahier des charges.

Remise du contrat. Si vous le demandez, la personne publique vous remettra :

• soit une copie de l'original du marché revêtue d'une mention dûment signée, par elle, indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de vous permettre de céder ou de nantir des créances résultant du marché ;
• soit un certificat de cessibilité.

Des mentions obligatoires. Le contrat conclu selon une procédure formalisée doit contenir certaines mentions obligatoires, notamment :

• l'identification des parties contractantes ;
• la justification de la qualité de la personne signataire au nom de l'Etat et, le cas échéant, la délibération autorisant la signature du marché ;
• la définition de l'objet du marché ;
• le prix ou les modalités de sa détermination ;
• la durée d'exécution du marché ou les dates prévisionnelles de début d'exécution et d'achèvement ;
• les conditions de réception, de livraison ou d'admission des prestations ;
• les conditions de règlement, notamment, s'ils sont prévus dans le marché, les délais de paiement ;
• les conditions de résiliation.

Contenu du cahier des charges. Le cahier des charges contient :

• des documents généraux, à savoir :
  • les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les dispositions administratives applicables à une catégorie de marchés ;
  • les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d'une même nature ;
• des documents particuliers, à savoir :
  • les cahiers des clauses administratives particulières, qui fixent les dispositions administratives propres à chaque marché ;
  • les cahiers des clauses techniques particulières, qui fixent les dispositions techniques nécessaires à l'exécution des prestations de chaque marché.

À noter. La référence aux documents généraux n’est pas nécessaire. Mais si une référence à ces documents est faite, les documents particuliers comportent, le cas échéant, l'indication des articles des documents généraux auxquels ils dérogent.

Haute performance énergétique. Depuis le 15 avril 2016, l’Etat, les collectivités locales et toute personne publique sont tenus de ne concéder des marchés publics qu’à des entreprises qui s’engagent à construire des bâtiments à haute performance énergétique. La construction doit donc satisfaire à des exigences minimales de performance énergétique. Pour respecter ces exigences, il faut que l’un des critères suivants soit rempli, à savoir :

• possession du label « haute performance énergétique rénovation » ;
• classement dans l’un des 4 meilleurs niveaux de l'échelle de référence du diagnostic de performance énergétique ;
• conformité aux critères de performance énergétique dans au moins 3 des 6 domaines suivants :
  • chauffage ;
  • eau chaude et sanitaire ;
  • refroidissement ;
  • éclairage ;
  • toiture ;
  • baies.

« Clause Molière » ? Le Gouvernement interdit aux collectivités locales d’imposer une « clause Molière », exigeant que les salariés qui interviennent sur les marchés maîtrisent le français. Si vous constatez qu’une collectivité impose cette obligation, n’hésitez pas à vous rapprocher du Préfet.

Candidature refusée ? Si votre entreprise n’est pas retenue, pensez à demander par lettre recommandée avec AR les motifs de rejet de votre candidature.

Avances financières. Depuis le 1er janvier 2019, les PME titulaires de marchés publics conclus avec l’État bénéficient d’avances financières dont le taux est fixé à 20 % du montant du marché public. Depuis le 1er janvier 2020, un dispositif identique a été mis en place pour les marchés publics conclus avec les établissements publics de l’Etat (hors hôpitaux publics) et avec les collectivités territoriales dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 M€ / an. Et, désormais, le montant minimum des avances versées aux PME par ces derniers est fixé à 10 % du montant du marché public.

Marchés publics : tenir compte de l’environnement

La loi Climat prévoit nouvelles obligations en matière de marchés publics :

• l’obligation de prise en compte, dans les conditions d’exécution de l’offre, des considérations relatives à l’environnement ;
• l’obligation d’insérer un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre parmi les critères d’attribution du marché.

Point important, notez que les marchés de défense et de sécurité ne sont pas concernés par ces 2 nouvelles obligations.

Ces dispositions doivent entrer en vigueur à une date fixée par des décrets à venir et au plus tard le 22 août 2026.

Par ailleurs, la commande publique doit impérativement tenir compte de la performance environnementale des produits, notamment de leur caractère biosourcé.

En ce sens, il est prévu qu’à compter du 1er janvier 2030, l’usage des matériaux biosourcés ou bas‑carbone intervienne dans au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique.

Coronavirus (COVID-19) : les mesures pérennes pour les marchés publics

Concernant le plafonnement des avances. Pour mémoire, la conclusion d’un marché public suppose le versement d’une avance entre les mains de l’entreprise titulaire du marché.

Le contexte. En raison de la crise sanitaire, pour les contrats publics en cours ou conclus entre le 12 mars et le 10 septembre 2020, le taux de l’avance pouvait être exceptionnellement porté à 60 % du montant du marché.

La nouveauté. Depuis le 18 octobre 2020, le montant de l’avance n’est plus plafonné.

Concernant l’obligation de constituer une garantie. Pour mémoire, en principe, les acheteurs publics peuvent imposer aux entreprises titulaires d’un marché public de constituer une garantie « à première demande » pour prétendre au versement d’une avance supérieure à 30 % du montant du marché.

Garantie à première demande : définition. La « garantie à première demande » est l’engagement par lequel un garant s’oblige, en considération de l’obligation souscrite par un tiers, à verser une somme à un créancier dès lors que celui-ci en fait la demande. En d’autres termes, cela signifie que le garant doit verser les sommes réclamées au créancier dès lors que celui-ci les réclame, sans pouvoir en différer le paiement.

Le contexte. En raison de la crise sanitaire, cette obligation de garantie a été temporairement suspendue entre le 12 mars et le 10 septembre 2020, avant d’être définitivement supprimée.

La nouveauté. La constitution d’une garantie à première demande, qui peut porter sur tout ou partie de l’avance, est désormais facultative, et peut être remplacée par un engagement de caution solidaire et personnelle.

Concernant le remboursement des avances versées. Pour rappel, le remboursement de l’avance due par l’acheteur du marché s’impute sur les sommes dues à l’entreprise titulaire du marché, selon les modalités prévues au contrat.

La règle initiale. Jusqu’à présent, dans le silence du marché, le remboursement devait s’imputer sur les sommes dues à l’entreprise titulaire du marché dès lors que le montant des prestations réalisées atteignait 65 % du montant total du marché.

Et maintenant ? Désormais, dans le silence du marché, le remboursement doit s’effectuer de la manière suivante :

• pour les avances inférieures ou égales à 30 % du montant total du marché, le remboursement s’impute sur les sommes dues à l’entreprises quand le montant des prestations réalisées atteint 65 % du montant (toutes taxes comprises) du marché ;
• pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché, le remboursement s’impute sur les sommes dues au titulaire du marché dès la première demande de paiement.

La règle initiale (bis). Par ailleurs, jusqu’à présent, le remboursement de l’avance devait être terminé lorsque le montant des prestations effectuées par l’entreprise atteignait 80 % du montant du marché.

La nouveauté. Désormais, il faut distinguer les 2 situations suivantes :

• lorsque le montant de l’avance est inférieur à 80 % du montant du marché, son remboursement doit obligatoirement être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par l’entreprise titulaire du marché atteint 80 % du montant (toutes taxes comprises) du marché ;
• dans les autres cas, dans le silence du marché, le montant intégral de l’avance doit être remboursé lorsque le montant des prestations effectuées par l’entreprise atteint le montant de l’avance accordée.

Entrée en vigueur. L’ensemble de ces mesures s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou pour lesquels un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication depuis le 18 octobre 2020.

À noter. Elles s’appliquent en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, ainsi que dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Jusqu’à l’expiration d’un délai de 12 mois à l’issue de la cessation de l’état d’urgence sanitaire, les acheteurs peuvent conclure, sans publicité ni mise en concurrence préalables, un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes et portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Cette tolérance est également applicable aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 € hors taxes, à la condition toutefois que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Dans ce contexte, les obligations des acheteurs sont diverses, et consistent notamment :

• à choisir une offre pertinente ;
• à faire une bonne utilisation des deniers publics ;
• à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre à leur besoin.

Marchés publics : des guides de la commande publique

Relancer les entreprises Le gouvernement a édité un guide intitulé « Les marchés publics au service de la relance économique des artisans, TPE et PME : rebondir avec les marchés publics ».

Où le consulter ? Vous pouvez consulter le guide en cliquant ici.

Pour certaines entreprises, et notamment les TPME/PME, il peut être difficile de candidater aux marchés publics en raison de la complexité de la réglementation.

Pour inciter les TPE/PME à revoir leur stratégie commerciale et les amener à candidater aux marchés publics, le gouvernement a publié un nouveau guide qui répond aux interrogations suivantes :

• Comment accéder aux marchés publics ?
• Comment construire sa réponse à un marché public ?
• Comment valoriser la compétitivité hors-prix de son offre ?

Comment anticiper ? Une plateforme intitulée APProch a été lancée par le Gouvernement en mai 2022 et permet aux entreprises d’identifier les projets d’achats publics et donc, d’anticiper les marchés à venir.

Marchés publics : quelles nouveautés en août 2021 ?

Nouvel encadrement des accords-cadres. En juin 2021, la Cour de justice de l’Union européenne a imposé aux acheteurs publics d’indiquer, dans les avis d’appel à la concurrence relatifs aux accords-cadres, la quantité ou la valeur maximale des prestations qui pourront être commandées sur le fondement de ce type d’accord.

En conséquence, la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum est supprimée à compter du 1er janvier 2022.

Pour mémoire, on parle d’accord-cadre pour désigner le contrat par lequel l’acheteur public prend l’engagement de passer des marchés ou des bons de commande auprès du titulaire de l’accord, pendant une période donnée et pour des prestations déterminées. Il fixe notamment les prix et les quantités envisagés.

Nouvel encadrement des marchés publics de défense et de sécurité. Les modalités de passation des marchés publics de défense ou de sécurité, en particulier ceux répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure au seuil fixé par la règlementation européenne, sont simplifiées.

Dans ce cadre, il est prévu :

• le rehaussement à 100 000 € hors taxes du seuil de dispense de procédure applicable à ce type de marché ;
• la suppression de l’obligation de publier au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d’annonces légales les avis de marché à partir de 90 000 € hors taxes, ainsi que les avis d’attribution des marchés supérieurs au seuil européen ;
• la sécurisation des marchés non-écrits qui sont passés par carte d’achat.

Notez enfin que l’accès des petites et des moyennes entreprises aux marchés publics de défense ou de sécurité est encouragé via la suppression de l’obligation de constituer des garanties financières en contrepartie du versement de certaines sommes.

La convention de Vienne

La convention de Vienne du 11 avril 1980 encadre les ventes internationales. Elle prévoit des règles en matière de formation du contrat, de livraison, de paiement, de garantie, de recours en cas de litige, etc.

Quand s’applique la convention ? La convention s’applique, sauf refus des signataires du contrat, aux contrats dont les parties sont établies dans des pays l’ayant ratifiée, mais aussi lorsque les règles d’un Etat mènent à l’application de la réglementation d’un État l’ayant ratifiée.

Un caractère supplétif. La convention a un caractère supplétif : il est toujours possible de rejeter telle ou telle disposition du texte, voire le texte entier. Pour cela, le rejet doit figurer explicitement dans le contrat. À l’inverse, 2 parties peuvent choisir d’appliquer la convention, même si elles ne relèvent pas de pays signataires.

Les Incoterms

Les Incoterms ou International Commercial Terms (clauses internationales de commerce) fournissent, à travers la chambre de commerce internationale qui les a codifiées, une liste d’usages pour des ventes types, que les parties pourront choisir d’utiliser.

Une révision. Ils sont révisés tous les 10 ans afin de tenir compte de l’évolution des pratiques du commerce international. Vous pouvez consulter les incoterms actuellement applicables ici.

Que prévoient les incoterms ? Ils définissent de manière codifiée les conditions de livraison des marchandises dans le cadre d'un contrat de vente. Ils déterminent les obligations réciproques du vendeur et de l'acheteur, la répartition des coûts de transport, ainsi que le lieu de livraison qui représente le point de transfert des risques du vendeur à l'acheteur. Les incoterms permettent également de répartir les frais et les risques de l’acheminement de la marchandise entre le vendeur et l‘acheteur.

Que prévoit le contrat de vente internationale ?

Le contrat de vente internationale contient généralement :

• la désignation des parties : les noms, les raisons sociales de leurs sociétés, les noms de leurs représentants ayant délégation de signature, etc. ;
• l’objet du contrat : la description des produits vendus, leur qualité et quantité, les prix et modalités de paiement ;
• les obligations des parties, notamment les modalités de transport et de livraison ;
• la clause de force majeure permettant de dégager le fournisseur de sa responsabilité ;
• la clause de garantie (vice caché) ;
• le droit applicable et le mode de règlement des litiges (arbitrage par exemple) ;
• la langue du contrat qui, rappelons-le, doit être maîtrisée par les deux parties ;
• la date et la signature.

Bon à savoir. Sachez que la convention de Vienne n’impose pas un écrit pour le contrat de vente internationale. Il est néanmoins fortement recommandé d’établir un tel écrit en cas de litige. En outre, le prix n’est pas nécessairement déterminé le jour de la formation du contrat.

Les obligations du vendeur. Selon la convention de Vienne, le vendeur a 3 obligations essentielles :

• il doit délivrer la marchandise, conformément à l’objet du contrat et en un lieu déterminé ;
• il doit transférer la propriété de la marchandise ;
• il doit remettre les documents relatifs à la vente.

Si un Incoterm a été choisi, le vendeur devra assurer et transporter la marchandise selon les termes choisis. Le délai de livraison, son trajet, les moyens de transport et tous les éléments qui s’y rapportent dans le contrat devront être respectés.

Les obligations de l’acheteur. Selon la convention de Vienne, l’acheteur a 2 obligations principales :

• le paiement du prix ;
• la prise de livraison de la chose.

Garantie commerciale : une réglementation stricte

Définition de la garantie commerciale. La Loi définit la garantie commerciale comme « tout engagement contractuel d'un professionnel à l'égard du consommateur en vue du remboursement du prix d'achat, du remplacement ou de la réparation du bien ou de la prestation de tout autre service en relation avec le bien, en sus de ses obligations légales visant à garantir la conformité du bien ».

Qu’est-ce qu’un client « consommateur » ? De la définition légale, il apparaît que la garantie commerciale profite au client entendu comme un « consommateur », c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Un contrat écrit. La garantie commerciale est obligatoirement un contrat écrit. Un exemplaire de ce contrat doit être remis au client.

Contenu du contrat. Le contrat doit préciser le contenu de la garantie, les modalités de sa mise en œuvre, son prix, sa durée, son étendue territoriale, ainsi que le nom et l'adresse du garant. En outre, il mentionne de façon claire et précise que, indépendamment de la garantie commerciale, le vendeur reste tenu des garanties légales visant à garantir la conformité du bien. Le contrat doit également mentionner les exclusions ou tout facteur d’exclusion de la garantie commerciale.

Nom du contrat. La garantie commerciale doit être intitulée « contrat de garantie commerciale ». Le contrat doit préciser ce qu’il apporte par rapport à la garantie légale de conformité.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Garantie légale de conformité : ce qu’il faut savoir »

En cas d’immobilisation de l’objet protégé par la garantie. Lorsqu’un client demande au vendeur, pendant le cours de la garantie commerciale qui lui a été consentie lors de l'acquisition ou de la réparation d'un bien meuble, une remise en état couverte par la garantie, toute période d'immobilisation d'au moins 7 jours vient s'ajouter à la durée de la garantie qui restait à courir.

Sanctions. Tout manquement à la réglementation relative à la garantie commerciale est passible d'une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une société.

La DGCCRF et le rescrit « garantie commerciale »

Qu’est-ce qu’un rescrit ? Une procédure, appelée « rescrit », permet aux dirigeants d’une entreprise de questionner l’administration pour s’assurer de la conformité d’un choix de gestion, et ainsi éviter toute mauvaise surprise.

Un rescrit « garantie commerciale » ? La Loi Essoc a créé un rescrit « garantie commerciale » qui permet à une entreprise de demander à la DGCCRF de prendre formellement position sur la conformité du contrat de garantie commerciale qu’elle envisage de mettre en place.

Qui peut en bénéficier ? Seules les entreprises du secteur du commerce de détail d'appareils électroménagers en magasins spécialisés (répertoriés, pour plus de détail, sous les codes 47.54 et 47-54 Z de la division 47 de la section G de la nomenclature des activités françaises) peuvent recourir au rescrit « garantie commerciale ».

Pièces justificatives. Pour mettre en œuvre le rescrit, il faut remplir un formulaire téléchargeable sur le site web www.economie.gouv.fr/dgccrf ou sur le site www.service-public.fr. La demande doit également être accompagnée de tout document, notamment tout support contractuel à destination des clients, permettant à la DGCCRF de prendre position sur le contrat de garantie commerciale que l’entreprise envisage de mettre en place.

Un délai à respecter. La DGCCRF a 2 mois pour prendre sa décision, à compter de la réception de la demande. Sa décision doit être notifiée au demandeur au moins 2 mois avant sa prise d’effet.

Conséquence de la prise de position formelle. La prise de position formelle a pour objet de prémunir l’entreprise d'un changement d'appréciation de la DGCCRF qui serait de nature à l’exposer au paiement d’une amende administrative. La validité de cette prise de position prend fin à compter de la date à laquelle :

• la situation n'est plus identique à celle présentée dans sa demande ;
• est entrée en vigueur une modification de dispositions législatives ou réglementaires de nature à affecter cette validité ;
• l'autorité administrative notifie à l’entreprise, après l’avoir préalablement informée, la modification de son appréciation.