Obligation générale de sécurité : de quoi s’agit-il ?

Une obligation générale de sécurité. L’obligation de sécurité des produits et services est une obligation légale : la Loi prévoit, en effet, que les produits et services doivent « présenter, dans des conditions normales d'utilisation ou dans d'autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes. »

Qui est redevable de cette obligation ? Cette obligation engage, toujours selon la Loi, le « producteur » et le « distributeur ». Ces 2 notions font l’objet d’une définition précise. Laquelle ?

Producteur. Pour la Loi, un « producteur » est :

• le fabricant du produit, lorsqu'il est établi dans l'Union européenne (UE), et toute autre personne qui se présente comme fabricant en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif, ou celui qui procède à la remise en état du produit ;
• le représentant du fabricant, lorsque celui-ci n'est pas établi dans l’UE ou, en l'absence de représentant établi dans l’UE, l'importateur du produit ;
• les autres professionnels de la chaîne de commercialisation, dans la mesure où leurs activités peuvent affecter les caractéristiques de sécurité d'un produit.

Distributeur. Pour la Loi, un distributeur est « tout professionnel de la chaîne de commercialisation dont l'activité n'a pas d'incidence sur les caractéristiques de sécurité du produit ».

Bénéficiaire. La Loi parle de « santé des personnes » : le bénéficiaire de l’obligation de sécurité des produits et services est toute personne, professionnelle ou particulier, utilisatrice d’un produit ou d’un service.

Contenu de l’obligation. L’obligation de sécurité des produits et des services imposent aux « producteurs » et aux « distributeurs » de prendre toutes mesures utiles, et notamment :

• le respect des normes de fabrication du produit, par exemple ;
• l’information du consommateur, afin que celui-ci puisse évaluer les risques inhérents au produit ou au service ;
• la mise en place d’une procédure de suivi des produits, même une fois qu’ils sont vendus (par un étiquetage, par exemple) ;
• le signalement d’un risque aux autorités publiques.

Une obligation de moyen. L’obligation de sécurité des produits et des services est une obligation de « moyen » : en cas d’échec, la responsabilité du « producteur » ou du « distributeur » peut donc être engagée, à condition de prouver qu’il a commis une faute.

Obligation générale de sécurité : signaler un manquement

Un manquement est constaté : il faut réagir ! Malgré toutes les précautions prises, il peut arriver qu’un manquement à l’obligation de sécurité soit constaté. Dans ce cas, il faut impérativement réagir, et notamment effectuer un signalement auprès des autorités publiques lorsque le produit ou le service a déjà été commercialisé.

À qui faut-il le signaler ? L’autorité publique auprès de laquelle il va falloir effectuer le signalement sera différente selon la nature du produit ou du service. Très souvent, l’autorité publique compétente sera la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Néanmoins, il existe des exceptions. Ainsi :

• la Direction générale de l’alimentation (DGAL) est compétente pour les produits d’origine animale destinés à l’alimentation humaine ou les denrées en contenant sauf lorsque le risque est lié à un additif, un arôme, un auxiliaire technologique ou un matériau au contact des denrées et pour les aliments pour animaux d’origine animale ou contenant des produits d’origine animale ;
• la Direction générale de l’énergie, de l’air et du climat (DGEC) est compétente lorsqu'un ou plusieurs systèmes, composants ou entités techniques installés sur des véhicules réceptionnés par la communauté européenne (marquage CE) risque(nt) de compromettre gravement la sécurité routière, la santé publique ou la protection de l'environnement.

Sanctions. Il existe 3 sanctions qui donnent lieu au paiement d’une amende 1 500 € (3 000 € en cas de récidive dans le délai d’un an) :

• absence d’information des autorités administratives compétentes sur les actions engagées ;
• l’information donnée aux autorités administratives n’a pas été faite sur le site web décidé à cela ou qu’elle est inexacte ou incomplète (cette amende sera encourue autant de fois qu’il y a de produits concernés par le rappel);
• non-respect des mesures de retrait et de rappel des denrées alimentaires et les aliments pour animaux autres que ceux d’origine animale.

Retirer le produit de la vente. Le cas échéant, lorsque le produit n’a pas été vendu, il faut le retirer de la vente.

Vente interdite. Le cas échéant, la réglementation peut interdire la vente d’un produit ou d’un service, en vertu de l’obligation de sécurité. C’est le cas, par exemple, des masques de plongée comportant un tuba incorporé muni d'une balle de ping-pong destinée à l'obturer durant la plongée.

Un état chiffré à tenir à jour ! Un professionnel qui procède à des retraits ou rappels de produits doit établir et maintenir à jour un état chiffré des produits retirés ou rappelés. Il doit aussi faire la déclaration de la mise en œuvre de la procédure de retrait ou de rappel sur un site web dédié, mis à la disposition du public. Les modalités de cette déclaration seront précisées dans un arrêté ministériel à venir.

Sanctions. Le fait ne de pas tenir à jour un état chiffré des produits retirés ou rappelés ou de ne pas procéder à la déclaration sur le site web dédié sont sanctionnés par le paiement d’une amende de 5 000 €.

Infraction pénale commise par des salariés : vous êtes responsable… mais !

Principe. Par principe, lorsque l’un de vos collaborateurs commet une infraction pénale non intentionnelle dans le cadre de son activité professionnelle, votre responsabilité pénale est engagée.

Mais. Il vous est possible d’être exonéré de responsabilité. C’est notamment le cas lorsque votre collaborateur commet une faute pénale de manière intentionnelle. Mais il vous est également possible d’être exonéré de responsabilité lorsqu’il commet la faute non intentionnellement. Comment ?

Protégez-vous ! Pour que votre responsabilité pénale ne soit pas encourue ou limitée, vous pouvez (devez ?) faire 2 choses :

• dans 1er temps, il s’agit de faire de la prévention : pour cela, identifiez tous les risques éventuels et inscrivez-les dans le document unique d’évaluation des risques professionnels ;
• dans un 2nd temps, il vous est possible de déléguer votre pouvoir de décision.

Document unique. Notez que vous êtes tenu d’élaborer le document unique d’évaluation des risques professionnels, plus connu sous le terme « document unique », cette démarche s’inscrivant dans le cadre de l’obligation de sécurité incombant à tout employeur.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Document unique : évaluez les risques inhérents à l'activité de l'entreprise »

Pour vous protéger, pensez à la délégation de pouvoirs

Déléguer votre pouvoir. Pour être exonéré de votre responsabilité pénale, il vous est possible de déléguer votre pouvoir. Par cette délégation de pouvoirs, il y a comme une sorte de « délégation de responsabilité » qui se transfère sur les épaules de votre collaborateur.

Comment ? La délégation de pouvoirs, pour des questions de preuve, doit être matérialisée par écrit. Elle peut aussi bien se trouver dans le contrat de travail de votre collaborateur que faire l’objet d’une convention séparée postérieure. Une délégation orale est donc à éviter !

Une délégation acceptée. La délégation doit être acceptée par votre collaborateur. D’où la nécessité de conclure un acte écrit contresigné par ce dernier…

Attention ! La délégation ne doit pas être ambiguë ni générale. Ses termes doivent être précis. À défaut, les juges peuvent considérer que votre responsabilité pénale est quand même engagée.

Attention (bis) ! Si vous avez pris part à l’infraction pénale avec votre collaborateur, malgré la délégation de pouvoirs, votre responsabilité pénale sera quand même engagée.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « La délégation des pouvoirs du dirigeant »

Litige de consommation : un médiateur pour tous

Un litige entre un consommateur… Le litige doit nécessairement impliquer un consommateur entendu comme toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale (ce litige doit trouver son origine sur le territoire national mais les règles de la médiation peuvent également s’appliquer au niveau transfrontalier, le cas échéant).

… et quels professionnels ? Le litige doit opposer le consommateur à un « professionnel » : il s’agit de toute personne ou toute société (publique ou privée) qui agit dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, y compris par l'intermédiaire d'une personne agissant en son nom ou pour son compte.

Des exceptions. Il existe des situations dans lesquelles, par exception, il ne sera pas possible de recourir à un médiateur. Il s’agit :

• des litiges entre professionnels ;
• des réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ;
• des négociations directes entre le consommateur et le professionnel ;
• des tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ;
• des procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.

Des exclusions. Certains litiges, eux, sont totalement exclus du dispositif de médiation. Il s’agit des litiges concernant :

• les services d'intérêt général non économiques ;
• les services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, l'administration et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux ;
• les prestataires publics de l'enseignement supérieur.

Attention. Il existe également des situations dans lesquelles un litige ne peut pas être examiné par un médiateur, à savoir :

• lorsque le client ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ;
• lorsque la demande est manifestement infondée ou abusive ;
• lorsque le litige a été précédemment examiné ou est en cours d'examen par un autre médiateur ou par un Tribunal ;
• lorsque le client a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à 1 an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ;
• lorsque le litige n'entre pas dans son champ de compétence.

À noter. Le consommateur doit être informé par le médiateur, dans un délai de 3 semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation.

Une nouvelle obligation. Vous devez communiquer au client les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont vous relevez. Vous êtes également tenu de fournir cette même information, dès lors qu'un litige n'a pas pu être réglé dans le cadre d'une réclamation préalable directement introduite auprès de vos services.

Sanctions. Le non-respect du dispositif de médiation est sanctionné par une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une société.

Recourir à la médiation : mode d’emploi

Un recours gratuit. Le client a le droit de recourir à un médiateur de la consommation pour résoudre amiablement un litige qui l'oppose à un professionnel, et ce gratuitement. À cet effet, vous devez lui garantir le recours effectif à un dispositif de médiation.

Sauf pour… Votre client pourra se faire représenter par un avocat ou toute personne de son choix, à ses frais dans ce cas. De même, il pourra solliciter l’avis d’un expert dont les frais resteront à sa charge. Notez que ce qui vaut pour votre client vaut également pour vous.

Comment ? Vous devez proposer au client le recours à un médiateur (voire mettre en place votre propre dispositif de médiation). Vous devez également permettre au client de recourir à un médiateur dont la compétence s’étend à l’ensemble des entreprises du domaine d’activité économique dont vous relevez.

Interdiction. Toute clause ou convention obligeant le client, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge est interdite.

En pratique. Le médiateur est saisi le plus simplement par mail ou courrier et doit se prononcer dans les 90 jours de cette saisine (il peut toutefois prolonger ce délai à tout moment en présence d’un litige complexe, sous réserve de vous en informer immédiatement).

À noter. Si vous souhaitez obtenir plus de précisions sur votre droit à la médiation, vous pouvez vous rendre sur le site Internet https://www.economie.gouv.fr/mediation-conso.

Choisir le médiateur : comment ?

S’il travaille pour vous. Si vous employez ou êtes le rémunérateur exclusif du médiateur :

• celui-ci doit être désigné, selon une procédure transparente, par un organe collégial que vous aurez mis en place ;
• à l'issue de son mandat, il a l'interdiction de travailler pendant au moins 3 ans pour vous ou pour la fédération à laquelle vous êtes affilié ;
• aucun lien hiérarchique ou fonctionnel entre vous et lui ne peut exister pendant l'exercice de sa mission de médiation.

À défaut. Si le médiateur est employé ou rémunéré exclusivement par un organisme ou une fédération professionnelle, il doit disposer d'un budget distinct et suffisant pour mener à bien sa mission (sauf s’il appartient à un organe collégial, composé à parité de représentants d'associations de consommateurs agréés et de représentants des professionnels).

Dans tous les cas. Le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d'une procédure transparente, efficace et équitable. Il est tenu de vous informer de la survenance de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité de nature à créer un conflit d’intérêts.

Concurrence déloyale : de quoi s’agit-il ?

La liberté de concurrence. La loi a institué le principe de liberté de concurrence. Mais vous connaissez l’adage : « la liberté des uns s’arrête là où la liberté des autres commence ». Autrement dit, l’abus de liberté est interdit et sanctionné par la justice : une entreprise n’a donc pas le droit d’utiliser des moyens déloyaux pour nuire à un concurrent.

Une responsabilité. Commettre un acte de concurrence déloyale, c’est engager sa responsabilité. Cela signifie qu’un tel acte, source d’un préjudice commis au détriment d’un tiers, devra faire l’objet d’une réparation, dès lors, bien entendu, qu’un lien de causalité existe entre l’acte fautif et le préjudice subi. Notez qu’une conséquence identique (versement de dommages-intérêts) sera encourue en cas de parasitisme avéré. Il a été jugé que l’existence d’une pratique de concurrence déloyale implique nécessairement l’existence d’un préjudice pour les concurrents de la société fautive, qui est donc tenue à leur égard à une indemnisation.

Le parasitisme 

Parasitisme ? Le parasitisme, notion différente mais proche de la concurrence déloyale, consiste en « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser et indûment de ses efforts, de ses investissements, de sa notoriété et de son savoir-faire ». Ce sera le cas, par exemple, d’une société qui utilise un slogan quasi identique à celui bien connu d’une société concurrente que cette dernière a créé il y a plusieurs années.

Attention. Un des produits phares d’une société est un accessoire représentant un ourson. Une société ayant pour produit phare un petit ourson s’est aperçu qu’un concurrent commercialisait un produit identique. L’entreprise s’est alors estimée victime de parasitisme et a demandé réparation de son préjudice en justice. Mais le juge ne lui a pas donné raison car l’atteinte à la valeur économique (il s’agit des ventes nées du savoir-faire et des efforts humains et financiers d’une entreprise) n’est pas suffisante pour caractériser un acte de parasitisme.

À noter. Le juge a récemment précisé qu’une indemnisation pour parasitisme pouvait être demandée, peu importe le statut juridique ou l’activité des parties. Ainsi, une association peut être reconnue coupable de parasitisme.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que ne constituent pas des faits de parasitisme le fait, pour une entreprise, d’exercer un commerce identique à un concurrent dès lors que son activité de vente de volailles ambulante s’exerce sur des marchés différents du sein, que les logos des entreprises sont légèrement différents et que le fait que ses employés soient, tout comme ceux de son concurrent, habillés avec une cravate et une veste blanche ne vise qu’à respecter les règles d’hygiène applicables aux commerces de bouche. Dans cette affaire, le juge a rappelé que l’ensemble de ces éléments, invoqués par le concurrent, n’étaient pas des éléments originaux mais bel et bien banals, qui ne constituaient pas une valeur économique individualisée susceptible d’être protégé au titre du parasitisme.

Pour la petite histoire (bis). Le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle.

Dans cette affaire, le concurrent d’une entreprise vendant des saunas reprend à son compte les descriptifs techniques et les « avis d’experts » qu’elle publie sur son propre site Internet pour valoriser ses produits.

Le juge a estimé qu’il s’agissait d’un acte de parasitisme : le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle. Et ce, même si l’entreprise n’a pas prouvé de perte de clientèle ou de chiffre d’affaires…

À noter. Par principe, lorsqu’il existe un contrat, il ne peut y avoir de concurrence déloyale entre les cocontractants, sauf si le préjudice subi par l’un d’eux, qui fait suite à une faute commise par l’autre, n’a effectivement pas pour origine une faute contractuelle.

Tenir compte du marché. Pour déterminer s’il y a concurrence déloyale ou non, les juges peuvent tenir compte du marché sur lequel sont en concurrence les sociétés. C’est ainsi que dans une affaire concernant le marché des débitmètres à hélice, il a été jugé que le marché était tellement spécifique et tellement étroit que les produits comportaient nécessairement des similitudes. Par conséquent, il n’y avait pas de concurrence déloyale.

Concurrence déloyale : des éléments caractéristiques

Matérialisation de la concurrence déloyale. La concurrence déloyale se caractérise, en pratique, par des agissements de l’entreprise déloyale qui vont engendrer une baisse importante, voire une chute du chiffre d’affaires de l’entreprise victime. Plusieurs agissements peuvent constituer une concurrence déloyale. Voici quelques exemples…

Le dénigrement

Définition Cela consiste à jeter le discrédit sur un concurrent. Il ne faut pas confondre le dénigrement avec la diffamation. Alors que le dénigrement porte sur un produit ou un service offert, la diffamation affecte une personne. Il est possible de critiquer son concurrent, pour autant que cette critique reste objective et mesurée. Il a été jugé que l’existence d’un dénigrement entraîne nécessairement l’existence d’un préjudice pour la société dénigrée, qui a donc droit à une indemnisation.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que l’ancien dirigeant d’une société qui avait participé à la rédaction et à la diffusion d’un article dénigrant un produit de celle-ci est susceptible de voir sa responsabilité engagée. Peu importe qu’il ne soit pas le seul auteur ou instigateur du communiqué en question.

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé qu’un professionnel qui envoie une lettre de mise en garde à des clients d’un concurrent qu’il soupçonne de concurrence déloyale engage sa responsabilité dès lors que les propos du courrier n’ont manifestement que pour seul objectif de porter le discrédit sur les produits commercialisés par son concurrent. Dans cette affaire, la lettre de mise en garde affirmait que les produits commercialisés étaient le résultat d’informations volées par d’anciens salariés, et que des investigations en cours devaient permettre de confirmer ces suspicions. Des propos à connotation fortement péjorative, selon l’entreprise concurrente, d’autant qu’aucune décision de justice définitive n’est pour l’instant intervenue… ce qui constituait bel et bien, selon le juge, une faute indemnisable.

Pour la petite histoire (ter). Il a été jugé que le communiqué publié par une société sur son site internet faisant état de l’interdiction pour l’un de ses concurrents de commercialiser certaines machines en raison de la contrefaçon de ses brevets ne constitue pas un dénigrement s’il est exprimé en des termes mesurés et repose sur une base factuelle suffisante. Peu importe que cette publication intervienne à la veille de la tenue d’un salon réunissant tous les professionnels du secteur, et traduise la stratégie commerciale offensive de la société.

Propos alarmistes. Il a été jugé les propos alarmiste tenus par une société sur son site internet concernant l’éventuelle dangerosité des plans de travail fabriqués en quartz de synthèse constituaient un dénigrement dès lors qu’ils n’étaient pas basés sur des preuves suffisantes.

Révélation injustifiée. Il a été jugé qu’en révélant à des clients communs les difficultés de paiement d’un partenaire commercial, une société avait bel et bien commis un acte de dénigrement.

L'imitation

Définition. Constituera un acte de concurrence déloyale, le fait d’imiter des produits ou d’utiliser des signes distinctifs d’une entreprise. C’est notamment ce qui a été jugé, par exemple, dans une affaire opposant un artisan-chocolatier à une société concurrente. Cette dernière, par la vente d’un produit aux caractéristiques similaires à l’artisan-chocolatier, a délibérément entretenu une confusion dans l’esprit des clients, ce qui l’a amené à être condamné pour concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’il y a concurrence déloyale dès lors que 2 produits (des conducteurs électriques dans cette affaire) donnent une impression d’ensemble extrêmement proche, qu’ils sont destinés à une clientèle particulière commune, et qu’ils sont commercialisés dans le même type de réseau (à savoir des magasins spécialisés pour agriculteurs ou des jardineries).

La concurrence des anciens membres de l'entreprise

Création d’une entreprise concurrente par un ancien salarié. Un salarié ne peut pas créer une entreprise concurrente de celle où il travaille, même si une clause de non concurrence n’est pas insérée dans son contrat de travail (les contrats contiennent bien souvent une clause d’exclusivité qui oblige le salarié à consacrer tout son temps à son employeur et à ne pas travailler pour une autre entreprise – des exceptions sont à noter notamment en cas de travail à temps partiel). Il est possible d’effectuer les démarches administratives pour créer une entreprise concurrente lorsque l’on est salarié, mais il faut attendre la fin du contrat de travail pour pouvoir lancer réellement la société. En outre, l’ex-salarié ne doit pas utiliser les connaissances acquises chez son ancien employeur de manière déloyale.

Création d’une entreprise concurrente par le gérant. Il a été jugé qu’un gérant ne commet pas d’acte déloyale illicite s’il crée une société concurrente à celle qu’il gère, dans la mesure où les associés étaient au courant de la situation et qu'ils l'avaient acceptée à l’unanimité(même si cet accord n’avait pas été formalisé lors d’une AG).

Démarchage de la clientèle. Il est interdit de démarcher la clientèle lorsque cela est fait de manière illicite, c’est-à-dire via un détournement de fichiers, de commandes, ou encore du savoir-faire de l’entreprise. Sachez toutefois que la reconstitution de mémoire d’un fichier clients en vue de les démarcher ne constitue pas, à elle seule, un acte de concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Une entreprise décide, postérieurement à la rupture du contrat de travail de 2 de ses salariés, de signer un contrat de partenariat avec la société que tous 2 projettent de créer. À la suite d’une enquête interne, l'entreprise accuse les 2 ex-salariés d’actes de concurrence déloyale, notamment, pour s’être approprié une liste de ses propres clients, alors même qu’ils étaient encore salariés. Or, rappelle-t-elle, le contrat de partenariat qu’ils ont signé interdit formellement aux parties de démarcher ou de détourner leurs clients réciproques. Sauf, rétorquent les ex-salariés, que la liste de clients en question, qui ne reprend qu’une partie des contacts de l’entreprise et dont celle-ci ne prouve pas qu’elle lui appartenait, a été constituée dans le seul but d’honorer le contrat de partenariat signé avec elle. Ce que confirme le juge : pas de concurrence déloyale ici !

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé que l’associée qui quitte sa société d’expertise-comptable pour créer son propre cabinet et qui emporte avec elle une clé USB contenant la comptabilité nécessaire à l’établissement des comptes de fin d’année des clients qui décident de la suivre ne commet pas de faute, dès lors que :

• rien ne prouve que les données figurant sur la clé USB suffisent à établir les comptes de fin d’année des clients concernés ;

• les données contenues sur la clé font partie des dossiers des clients concernés, dont ceux-ci peuvent réclamer la restitution s’ils décident, comme ils en ont le droit, de changer de cabinet… ce qu’ils ont fait ici.

« Qui vole un œuf vole un bœuf »… Il a été jugé que le détournement du fichier clientèle d’un concurrent constitue bien un procédé déloyal, même s’il n’est pas démontré que le démarchage de clientèle qu’il a occasionné soit massif ou systématique. Dans cette affaire, les ex-salariés d’une société avaient détourné le fichier clientèle de leur ancienne société afin de démarcher de nouveaux clients pour leur entreprise concurrente. Ils estimaient que ce démarchage n’était pas fautif, dans la mesure où ils n’avaient utilisé le fichier en question que pour un seul client. Mais le juge leur a donné tort.

Agir en justice ? En fonction des circonstances, et notamment pour pouvoir obtenir des dommages-intérêts le cas échéant, vous serez peut-être contraint de saisir le juge (au nom et pour le compte de votre entreprise victime de cette concurrence déloyale). N’oubliez pas que, pour pouvoir agir en justice, il faut avoir un intérêt légitime.

Quel juge ? Lorsque le litige survient entre commerçants, le tribunal de commerce sera seul compétent. Lorsqu’un non-commerçant engage une action pour concurrence déloyale, il a le choix entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire. Si l’action est engagée contre un non-commerçant, le tribunal judiciaire sera seul compétent. Entre non-commerçants (par exemple, entre artisans ou des membres d’une profession libérale), ce sera le tribunal judiciaire qui sera compétent.

Évaluation du préjudice. Le préjudice d’une société victime de concurrence déloyale peut être compliqué à évaluer. Il a été jugé que l’économie faite par la société fautive sur le « prix de revient » (c’est-à-dire le coût d’achat et de fabrication) des produits peut servir de base d’évaluation au préjudice de sa concurrente.

Délai pour agir. Toute entreprise ou association qui se trouve lésée par un acte de concurrence déloyale peut réclamer une indemnisation dans un délai de 5 ans à compter du jour où elle a eu connaissance des faits litigieux (et non du jour où cesse la pratique déloyale en question).

Pour la petite histoire. Une société constate en 2009 qu’un entrepreneur concurrent utilise une enseigne proche de sa dénomination sociale pour créer, selon elle, une confusion dans l’esprit des consommateurs entre les 2 entreprises. Après lui avoir envoyé un courrier pour lui faire part de ses reproches, elle s’aperçoit que l’entrepreneur commet d’autres faits en 2010, 2013 et 2015. Elle décide donc de réclamer une indemnisation pour le préjudice subi. « Trop tard ! », selon l’entrepreneur, la société avait 5 ans à compter de 2009 pour faire cette demande, en 2015 ce délai est expiré. « Faux », rétorque le juge, même si les actes commis en 2010, 2013 et 2015 s'inscrivent dans la continuité de l'activité exercée par l’entrepreneur sous l'enseigne précitée, ce sont bien des faits distincts faisant courir un nouveau délai de prescription. La demande de la société est donc recevable.

Une indemnisation, si et seulement si … Il a été jugé qu’une société qui dénonce les fausses factures prétendument émises par un concurrent ne peut obtenir une indemnisation pour concurrence déloyale qu’à la condition de prouver un préjudice de perte de clientèle lié à cette pratique frauduleuse.

Toutefois. Le juge a cependant rappelé, en de nombreuses occasions, qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale.

Un exemple pour les associations. Il a été jugé que la vente habituelle de boissons réalisée par les associations au mépris de la réglementation est forcément à l’origine d’un préjudice pour les débits de boissons avoisinants, qui sont eux soumis à des charges sociales et fiscales en raison de leur activité, et dont la clientèle se dirige naturellement vers les buvettes associatives, en raison des prix modiques (puisque non-soumis à taxation) qu’elles pratiquent. Les associations, qui ont bénéficié d’un avantage concurrentiel indu en s’affranchissant du respect de la règlementation applicable, dont le respect a forcément un coût, sont donc bel et bien tenues de régler l’indemnisation réclamée par la chambre syndicale des restaurateurs.

Marchés publics : quand la procédure n’est pas respectée…

Pour mémoire, on parle de « marchés publics » pour désigner les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs publics (comme une commune) avec une ou plusieurs entreprises en vue de répondre à ses/leurs besoins en matière :

• de travaux ;
• de fournitures ;
• ou de services

À chaque situation son recours. Des litiges peuvent survenir à toute étape de la signature d’un marché public. En tant qu’entreprise, vous pouvez, par exemple, vous heurter à des difficultés ayant trait à la signature ou à l’exécution d’un marché public.

En pratique, 3 types de recours s’offrent à vous :

• les recours « administratifs », que sont le recours gracieux et le recours hiérarchique ;
• les recours en urgence, à savoir le référé précontractuel et le référé contractuel ;
• les recours « contentieux », soit le recours de pleine juridiction et le recours pour excès de pouvoir (REP).

1^er type de recours : les recours administratifs

De quoi s’agit-il ? Les recours administratifs sont ceux adressés directement à l’administration.

Ainsi, les candidats évincés d’une procédure de passation de marché public peuvent contester la décision prise par l’acheteur directement auprès de lui… ce qui permet d’éviter de s’engager dans une procédure contentieuse.

Comment faire ? Pour effectuer un recours administratif, vous devez envoyer une lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’auteur de la décision contestée (recours gracieux) ou à son supérieur hiérarchique (recours hiérarchique) dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision.

2^e type de recours : les recours en urgence

Deux référés d’urgence Le « référé précontractuel » et le « référé contractuel » constituent les deux procédures de recours en urgence. Le choix de l’une ou l’autre de ces procédures dépend de l’avancée du marché public :

• avant la signature du contrat, vous devrez opter pour le référé précontractuel ;
• après la signature du contrat, vous devrez choisir le référé contractuel.

Référé précontractuel : possible jusqu’à quand ? Si vous avez été évincé d’un marché public ou si vous n’avez pas pu participer à la procédure de passation de celui-ci, vous pouvez saisir le juge d’un référé précontractuel, et ce jusqu’à la signature du contrat.

Et après ? Une fois saisi, le juge dispose de plusieurs options, parmi lesquelles :

• exiger une mise en conformité de la procédure de passation du marché public ;
• suspendre ou annuler l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ;
• supprimer les clauses ou prescriptions qui posent un problème ;
• etc.

Référé contractuel : quand l’utiliser ? Si le litige survient après la signature du marché public, vous pouvez saisir le juge à condition de respecter certains délais :

• 31 jours à compter de la publication de l’avis d’attribution au JOUE (Journal Officiel de l’Union Européenne), sauf exception ;
• 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification n’a été effectuée.

Attention ! Seuls les manquements les plus graves peuvent être invoqués devant le juge du référé contractuel.

Par exemple, il peut s’agir de situation dans lesquelles aucune mesure de publicité n’a été réalisée.

Dans de tels cas, le juge peut prononcer :

• la suspension de l’exécution du contrat ;
• l’annulation du contrat, sauf raison impérieuse d’intérêt général, ou sa résiliation ;
• la réduction de la durée du contrat ;
• une sanction pécuniaire.

3^e type de recours : les recours contentieux

Outre les recours administratifs ou d’urgence, d’autres voies de recours sont possibles en cas de litige afférent à un marché public, à savoir :

• le recours dit « de pleine juridiction » à l’encontre du contrat en lui-même ;
• le recours pour excès de pouvoir (REP) à l’encontre des actes détachables du contrat.

Focus sur le recours de pleine juridiction. Ce recours est ouvert à toute personne qui n’est pas partie à un contrat administratif mais qui est susceptible d’être lésée par celui-ci.

Par exemple, ce recours est ouvert aux candidats évincés du marché public, aux potentiels candidats qui n’ont pu participer à la procédure de passation de marché, au préfet du département, etc.

Dans quel délai agir ? Le délai de recours de pleine juridiction est de 2 mois à compter des mesures de publicité.

Une fois valablement saisi, le juge dispose de plusieurs options, à savoir :

• ordonner la poursuite de l’exécution du contrat ;
• inviter les parties à prendre des mesures de régularisation ;
• prononcer la résiliation du contrat ;
• prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat ;
• condamner à indemniser le préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Focus sur le REP. Un recours pour excès de pouvoir ne peut viser que les seules décisions déclarant sans suite la procédure ou les clauses règlementaires du contrat (comme les conditions d’utilisation d’un ouvrage dans un marché public de travaux).

Qui peut agir ? Le REP peut être exercé par toute personne disposant d’un « intérêt à agir » pour contester un acte détachable au contrat. Pour mémoire, on parle « d’intérêt à agir » pour désigner la situation dans laquelle une personne peut voir ses intérêts impactés par une décision, un contrat ou une situation à laquelle elle n’est pas partie.

Quand agir ? Le délai de recours est de 2 mois à compter de la notification de la décision contestée.

Avec quels arguments ? La personne ayant initié le REP ne peut avancer que certains types d’arguments, parmi lesquels :

• un vice d’incompétence (exemple : le maire n’a pas pris l’acte pris par la commune) ;
• un vice de procédure ;
• un vice de forme (exemple : le président du conseil départemental n’a pas signé l’acte) ;
• le détournement de pouvoir ;
• etc.

En pareil cas, le juge pourra annuler la décision administrative contestée ou encore enjoindre l’administration à prendre une décision dans un sens déterminé.

Quel que soit le type de recours que vous envisagez d’exercer, rapprochez-vous d’un conseil spécialisé en la matière, dont l’expérience sera plus que nécessaire pour s’assurer du bien-fondé de votre démarche, de sa régularité, et de son succès.

Examen de recevabilité des offres : pour quoi ? Comment ?

Pour quoi ? Comme indiqué, l’examen de recevabilité des offres permet à l’acheteur public, dans le cadre de la passation d’un marché public, de choisir l’offre qui lui semble être la plus avantageuse, économiquement parlant.

Comment ? A réception des différentes offres, l’acheteur public devra commencer par éliminer celles qui lui semblent inacceptables ou inappropriées. Il devra également relever celles qui lui semblent irrégulières et voir s’il est possible de procéder à leur régularisation. Enfin, il devra classer les offres non rejetées en appliquant des critères d’attribution fixés au préalable.

Examen de recevabilité des offres : l’offre irrégulière, inacceptable et inappropriée

Les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées sont déclarées comme telles par l’acheteur public lorsqu’elles ne répondent pas au besoin déterminé au préalable par l’acheteur, sur le plan technique et financier. Ainsi, seules les offres régulières peuvent faire l’objet d’un classement par l’acheteur public et sont susceptibles d’être retenues.

Qu’est-ce qu’une offre irrégulière ? Une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qu’elle méconnaît la réglementation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Exemples d’offres irrégulières.

• l'offre qui ne propose qu’une source lumineuse Led alors que le cahier des clauses techniques particulières impose nécessairement « une source de lumière froide Xénon » et éventuellement, en fonctionnalité facultative supplémentaire, une « source de lumière froide Led » ;
• l'offre dans laquelle le candidat n'a pas renseigné la rubrique de bordereau de prix unitaires intitulée (BUP) « rampe d'accès Personnes à mobilité réduite » alors même que le cahier des charges et les réponses apportées aux interrogations du candidat indiquaient que les modules doivent être accessibles à une personne dont la mobilité est réduite ;
• l'offre qui ne comporte pas les justificatifs exigés à l’appui d’éléments renseignés dans le mémoire technique ;
• l'offre qui propose plusieurs dessins et modèles pour différents types de mobiliers urbains, alors qu'aucun des documents de la consultation n'autorise les candidats à proposer différents modèles ou design et que la commune s'y est au contraire opposée.

Exemples d’offres régulières.

• l'offre qui ne mentionne pas les prix de certaines prestations et matériels non choisies par le candidat compte tenu des options techniques offertes par l'acheteur, et en l'absence de toute clause contraire dans les documents de la consultation ;
• l'offre qui prend en compte la modification du bordereau de prix unitaires (qui liste les prix unitaires relatifs à chaque produit ou élément d'ouvrage prévu par cahier des charges) en cours de consultation dans le détail estimatif transmis par le candidat.

Qu’est-ce qu’une offre inacceptable ? Une offre est inacceptable lorsque le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

La Direction des Affaires Juridiques (organe de l’Etat compétent en matière de marchés publics) précise qu’une offre est inacceptable à la condition que « l’acheteur n’ait pas les moyens de la financer, et qu’il soit en mesure de le prouver […]. Dès lors que le budget de l’acheteur lui donne la possibilité d’accepter l’offre, celle-ci ne peut être rejetée comme inacceptable, quand bien même son prix serait largement supérieur au montant estimé du marché. Le caractère inacceptable de l’offre est ainsi directement lié à la capacité de l’acheteur en matière de financement du projet d’achat. »

Qu’est-ce qu’une offre inappropriée ? Une offre est inappropriée lorsqu’elle est sans rapport avec le marché parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation.

Une offre inappropriée se distingue de l’offre irrégulière en ce qu’elle ne correspond pas au besoin de l’acheteur public, et ne peut être régularisée. Cette situation apparaît lorsque le candidat prend l’initiative de proposer une solution alternative à celle qui a été définie dans les documents de la consultation.

Examen de recevabilité des offres : la régularisation d’une offre

Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les candidats concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié.

2 conditions doivent être respectées :

• la demande doit être adressée à tous les candidats ayant remis une offre susceptible d’être régularisée ;
• le délai approprié doit être suffisant mais pas forcément identique à tous les candidats (il faut tenir compte de la nature et de la quantité d'éléments à régulariser).

2 limites existent :

• la régularisation ne peut être l’occasion pour le candidat d’améliorer son offre sur des points dont la régularité n’est pas en cause ;
• la régularisation ne peut avoir pour effet d'en modifier des « caractéristiques substantielles ».

Qu’est-ce qu’une « caractéristique substantielle » d’une offre ? Selon la Direction des Affaires Juridiques : « lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement accepté, la régularisation ne saurait être autorisée. »

Exemples de régularisation citées par la Direction des Affaires Juridiques :

• l'offre dont le bordereau prix unitaire est incomplet ou mal renseigné ;
• l'offre qui présente une erreur purement matérielle d'une nature telle que nul ne peut ensuite s'en prévaloir de bonne foi ;
• l'offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui est demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;
• l'offre dont le bordereau prix unitaire mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement.

En revanche, ne peut pas être régularisée, l'offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique.

Marchés publics : qu’est-ce que le « sourcing » ?

Sourcing : un terme pratico-pratique. La réglementation n’emploie pas le terme de « sourcing », et lui préfère celui de « consultations préalables du marché » ou bien « études et échanges préalables avec les opérateurs économiques ». Néanmoins, la pratique fait plus couramment usage du terme « sourcing ».

Concrètement. Le sourcing recouvre plusieurs actions de la part des acheteurs publics qui font appel à des marchés publics :

• consultations des entreprises pour vérifier si elles disposent des capacités à répondre à leurs besoins ;
• réalisations d’études de marché ;
• sollicitations des entreprises pour obtenir leur avis ;
• information des entreprises quant à leur projet et leurs exigences.

Marchés publics : l’intérêt du sourcing

Pour les acheteurs publics, le sourcing permet de formuler plus précisément ses besoins. Plus concrètement, cette pratique permet :

• de repérer les acteurs du marché, de connaître leurs orientations futures ainsi que les innovations à venir ;
• de vérifier si les entreprises ont la capacité de répondre à leur besoin ;
• de vendre leur projet dans le but de favoriser la concurrence ;
• de préparer la rédaction des pièces de marché (choix de la procédure, allotissement, critères, etc.) ;
• d’anticiper les risques d’infructuosité, les coûts, ainsi que les difficultés liées à l’exécution du marché.

Pour les entreprises, le sourcing est l’occasion de repérer un potentiel client et de présenter leurs produits ou services. À l’issue de cette consultation, les entreprises pourront éventuellement :

• faire évoluer leur gamme de produits ou de services en fonction de la demande exprimée par les acheteurs publics lors des échanges ;
• mieux connaître l’organisation des marchés publics ainsi que le fonctionnement d’une entité publique.

Marchés publics : l’organisation du sourcing

Une organisation non prévue par la réglementation des marchés publics. Le sourcing est une pratique qui nécessite de prendre des précautions afin de protéger les entreprises de toute atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique. En effet, le sourcing ne doit pas restreindre l’accès des entreprises à la commande publique : les entreprises doivent être traitées de manière égale, et cette phase de consultations préalables doit être effectuée de manière transparente.

Choisir des entreprises de différentes tailles. Les acheteurs publics peuvent être encouragés à étendre cette phase de consultations à un large panel d’entreprises afin de ne pas exclure des entreprises qui pourraient répondre au besoin. Ce panel peut par exemple inclure entre 5 et 10 entreprises de taille différente.

Élaborer un questionnaire afin de cadrer les échanges. Les entreprises peuvent s’attendre à devoir répondre à un questionnaire élaboré par l’acheteur public afin de cadrer les échanges. Les questions peuvent porter sur l’organisation de l’entreprise, les effectifs, le chiffre d’affaires, le périmètre d’activité, les coûts, les délais de production, les capacités techniques, etc.

En amont des questions, il peut être prévu par l’acheteur une présentation du projet d’achat. Ce texte devra fournir des informations générales sur le besoin, les quantités et les montants estimés, le calendrier, la durée du marché, etc.

À l’issue de la phase d’échanges, les réponses à ce questionnaire pourront être exploitées par les acheteurs dans la phase de rédaction de leurs pièces administratives et techniques de marché. Le but de ces questions est d’élaborer des pièces en cohérence avec la réalité du marché.

À titre d’exemples, les questions peuvent permettre de ne pas imposer, dans les critères de jugement des candidatures, un chiffre d’affaires minimum qui soit trop élevé au regard de la taille des entreprises sur le marché ; ou encore, les questions peuvent permettre d’éviter d’élaborer des critères de jugement des offres trop exigeants au regard des capacités techniques réelles des entreprises sur le marché.

Limiter les échanges au questionnaire. Les entreprises doivent bénéficier d’un niveau d’information égal afin de n’être ni avantagées, ni désavantagées durant cette phase de consultation. Le risque est important, c’est pourquoi il est préconisé, du côté des acheteurs, de suivre à la lettre le questionnaire afin de ne pas laisser échapper des informations, soit confidentielles (côté acheteur ou côté entreprise), soit qui n’auraient pas été transmises aux autres entreprises consultées lors de cette phase de sourcing ou à celles candidates à la procédure de passation des marchés.

Limiter les échanges dans le temps. Il est nécessaire de prévoir un temps imparti qui soit le même pour toutes les entreprises.

Orienter les échanges sur le besoin exprimé par l’acheteur. Il est attendu de l’entreprise non pas une présentation de son offre commerciale classique, mais des réponses aux problématiques posées par l’acheteur concernant son besoin. L’acheteur peut donc être amené à réorienter les échanges si ces derniers dérivent des questions posées.

Marchés publics : la dématérialisation en marche

Un seuil de 25 000 € HT à retenir. Les entreprises qui souhaitent candidater à un marché public dont le montant est égal ou supérieur à 25 000 € HT (hors défense et sécurité) et pour lequel un avis de publicité a été publié (JOUE, BOAMP, JAL, etc.) doivent le faire via une plateforme web. Les passations de ces marchés publics sont donc dématérialisées.

En dessous de 25 000 € HT : une dématérialisation quand même ? En dessous du seuil de 25 000 € HT, la candidature peut également être faite de façon dématérialisée si la Loi prévoit que l’acheteur public peut imposer ce mode de candidature.

Plateforme profil d’acheteur. La candidature dématérialisée se fait via une plateforme web, appelée « profil d’acheteur ».

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Marchés publics : ce qu’il faut savoir sur le « profil d’acheteur » »

Marchés publics : questions pratiques

Que permettent les échanges dématérialisés ? Les échanges qui sont dématérialisés recouvrent la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, tous les échanges entre l’entreprise et l’acheteur et les notifications des décisions.

Comment trouver les documents de la consultation ? Les documents sont accessibles gratuitement et directement sur les plateformes web. Il est possible de les télécharger sans s’identifier. Toutefois, il peut être intéressant de vous identifier car vous serez ainsi automatiquement tenu informé des modifications éventuelles des documents ou informations.

Les documents de la consultation peuvent-ils être partiellement mis en ligne ? Pour des raisons de confidentialité ou de volume trop important, certains documents peuvent être mis partiellement en ligne. Cette information doit être précisée dans l’avis d’appel public à la concurrence, de même que les moyens électroniques par lesquels ces documents peuvent être obtenus gratuitement..

Est-il possible de poser des questions à l’acheteur ? Une entreprise peut poser des questions à l’acheteur via la plateforme web ou via une adresse mail mentionnée par l’acheteur. La réponse de l’acheteur peut être communiquée aux autres entreprises si la réponse a un impact sur l’offre.

Notification d’un document. Un document peut être notifié par l'envoi d'un recommandé électronique, par l'utilisation du « profil d'acheteur » ou par l'utilisation d'un autre moyen de communication électronique.

Faut-il déposer un dépôt de candidature sur un outil en particulier ? Le dépôt d’une candidature doit être fait sur la plateforme mentionnée dans l’avis de publicité. Cette plateforme doit :

• être accessible à tous, mais l’authentification est nécessaire ;
• être gratuite, seuls les frais d’accès au réseau sont à la charge de l’entreprise ;
• garantir l’intégrité, la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire ;
• empêcher l’ouverture de la réponse électronique jusqu’à l’expiration du délai prévu.

Est-il possible d’imposer à l’acheteur de récupérer des documents dans le coffre-fort électronique ? C’est possible si :

• le coffre-fort électronique est gratuit et accessible ;
• l’acheteur a toutes les informations nécessaires pour y accéder (login + mot de passe).

Qu’est-ce que le principe du « Dites-le nous une fois » ? Les acheteurs ne peuvent pas réclamer aux entreprises les documents :

• qu’ils peuvent obtenir par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ;
• que l’entreprise met gratuitement à disposition dans un espace de stockage numérique, comme le coffre-fort électronique ;
• que l’entreprise a déjà remis et qui restent valables.

Comment candidater de façon dématérialisée ? Le guide édité par le Gouvernement donne quelques recommandations. Il indique notamment qu’il faut anticiper au plus tôt le dépôt de candidature afin d’éviter d’être hors délai. Il recommande également :

• d’utiliser les formats de fichiers largement répandus (pdf, word, etc.) ;
• et de nommer les fichiers de façon claire et précise pour en faciliter le traitement.

Une signature obligatoire ? La signature de la candidature et de l’offre n’est pas requise (sauf l’offre finale), sauf si l’acheteur l’impose. Ce caractère obligatoire ou facultatif de la signature est à vérifier dans les documents mis à disposition par l’acheteur.

Offre modifiable ? Il est possible de modifier le contenu de l’offre de candidature jusqu’à la date limite fixée par l’acheteur. Seule la dernière offre émise sera ouverte par l’acheteur (les autres seront rejetées sans avoir été ouvertes).

Candidature hors délai. Si l’offre de candidature arrive hors délai, elle doit être rejetée par l’acheteur, même s’il peut y accéder.

Candidature par « papier » ou clé USB. Une offre de candidature par « papier » ou par une clé USB est irrégulière. Dès lors, l’offre de candidature sera rejetée, sauf :

• si la dématérialisation n’est pas prévue comme mode de passation du marché public ;
• s’il s’agit d’un doublon de l’offre de candidature effectuée également de façon dématérialisée.

Copie de sauvegarde. Il est possible de doubler une candidature dématérialisée par une « copie de sauvegarde » (pour mémoire, il s’agit d’une copie de la réponse électronique envoyée à l’acheteur, destinée à se substituer, en cas d’anomalies ou de difficultés, aux dossiers des candidatures transmises par voie électronique). Concrètement, la copie de sauvegarde est ouverte par l’acheteur quand la candidature via le « profil d’acheteur » :

• contient un virus informatique ;
• est réceptionnée hors délai, si l’acheteur dispose d’éléments tangibles montrant que la candidature a commencé à être transmise dans le délai prévu et si la copie de sauvegarde a été transmise dans les délais ;
• n’a pas pu être ouverte par l’acheteur.

Quel est le format de la copie de sauvegarde ? Le format de la copie de sauvegarde (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB, etc.) est précisé dans les documents de consultation.

À noter. Le pli dans lequel la copie de sauvegarde est envoyée doit comporter la mention « copie de sauvegarde ».

Transmission de la copie de sauvegarde. La copie de sauvegarde est transmise par voie postale ou par dépôt chez l’acheteur. Le pli doit être fermé, mentionner expressément « copie de sauvegarde », ainsi que le nom de l’entreprise, et identifier le marché auquel l’entreprise candidate.

Après le dépôt de l’offre de candidature. L’entreprise reçoit un accusé de réception du dépôt de candidature comprenant :

• l’identification de l’entreprise ;
• le nom de l’acheteur ;
• l’intitulé du marché public, objet de la candidature ;
• la date et l’heure de réception de la candidature ;
• la liste détaillée des documents transmis.

Marchés publics et « profil d’acheteur » : de quoi s’agit-il ?

Profil d’acheteur = plateforme web. Le profil d’acheteur est une plateforme web permettant aux acheteurs (c’est-à-dire aux collectivités publiques : Etat, commune, Région, etc.) de mettre des documents à disposition des entreprises qui souhaitent candidater à un marché public, par voie électronique. Cette plateforme permet également de réceptionner les dossiers de candidature transmis par les entreprises.

Quel est l’intérêt du profil d’acheteur ? Concrètement, le profil d’acheteur est une plateforme web sur laquelle il est possible d’effectuer l’ensemble des actions et démarches relevant des procédures de marchés publics. La plateforme permet aux entreprises de prendre connaissance des avis de publicité, de consulter les documents de la consultation, de candidater, d’échanger des documents avec les acheteurs, etc.

A noter. La plateforme garantit la sécurité, la confidentialité, l’intégrité et la traçabilité des échanges.

Marchés publics et « profil d’acheteur » : mode d’emploi

Combien y a-t-il de plateformes ? Il existe plusieurs milliers de plateformes web disposant d’un profil d’acheteur car il est obligatoire pour les marchés dont le montant est égal ou supérieur à 25 000 € HT. 

Exemples. La plateforme web qui sert à candidater à un marché d’une administration d’Etat est la Plateforme des Achats de l’Etat (PLACE). Si vous voulez postuler en Bretagne, il faut vous rendre sur le « syndicat mixte Mégalis Bretagne » ; pour candidater en Aquitaine, il faut vous rendre sur « l’association des marchés publics d’Aquitaine », etc.

Sur la plateforme. Une fois sur la plateforme, vous n’avez pas nécessairement besoin de vous identifier pour accéder aux documents. Ces derniers sont, en effet, accessibles gratuitement. Toutefois, il peut être intéressant de vous identifier car vous serez ainsi automatiquement tenu informé des modifications éventuelles des documents ou informations.

Accès aux documents. L’accès aux documents de la consultation publique gratuit, complet, direct et sans restriction.

Attention ! Si vous souhaitez candidater à un marché public, vous devez obligatoirement vous identifier.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Marchés publics : focus sur les échanges dématérialisés

Bon à savoir. Le Gouvernement a édité un « guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics pour les opérateurs économiques » que vous pouvez consulter sur le site web https://www.economie.gouv.fr/daj/dematerialistion. Vous pourrez y trouver la dernière version de ce guide qui sera régulièrement mis à jour.

Créer une franchise : pourquoi ?

Qu’est-ce qu’une franchise ? C’est un mode d’organisation commerciale qui permet à des entrepreneurs (franchisés) de vendre un produit ou un service qui a été développé par un fournisseur (franchiseur). Ce dernier apporte son savoir-faire, sa marque, son enseigne et son assistance commerciale et/ou technique aux franchisés.

Quels sont les avantages de la franchise ? Pour un franchiseur, la franchise présente de nombreux avantages, à savoir :

• le développement en franchise est moins coûteux que le développement en succursales ;
• les franchisés sont des indépendants et donc responsables de leur propre entreprise ;
• la mutualisation des process (logistique, communication, etc.) permet de réaliser des économies d’échelle.

Conseil. Avant de créer une franchise, vous devez valider votre concept et sa rentabilité. Le développement en franchise suppose, en effet, de pouvoir reproduire un concept qui a fait ses preuves et démultiplier les points de vente. Il faut donc partir d’un pilote rentable et valider la possibilité de créer des unités de vente supposées obtenir les mêmes résultats.

Conseil (bis). Élaborez un business plan, intégrant une étude de marché et un état de la concurrence, pour convaincre de futurs franchisés.

=> Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Réaliser un business plan : comment faire ? »

Créer une franchise : comment ?

2 obligations. En matière de franchise, 2 obligations sont très importantes : vous devez remettre un document d’information précontractuelle (DIP) au franchisé et bien sûr, un contrat de franchise doit être signé.

Le document d’information précontractuelle (DIP). L’enjeu du DIP est de donner au franchisé des informations sincères qui lui permettent de s’engager en toute connaissance de cause.

Un délai de remise. Le DIP doit être communiqué, avec le projet de contrat, 20 jours minimum avant la signature du contrat de franchise.

Contenu du DIP. Le DIP doit notamment contenir les informations suivantes :

• l’adresse de votre siège social, la nature de vos activités, l’indication de la forme juridique de ventre entreprise et votre identité ;
• le numéro d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés de votre entreprise ;
• le justificatif du dépôt de la marque auprès de l’INPI ;
• votre domiciliation bancaire ;
• la date de création de votre entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celles du réseau ;
• votre expérience professionnelle ;
• la présentation du réseau de franchises (liste et adresses des entreprises, dates de conclusion de renouvellement et de fin des contrats) ;
• la présentation de l’état général du marché et de ses perspectives de développement ;
• la présentation de l’état local du marché et de ses perspectives de développement ;
• l’estimation des dépenses et investissements à engager avant le démarrage de l’exploitation ;
• les comptes annuels de votre entreprise au titre des 2 derniers exercices.

Sanctions. Lorsque vous manquez à votre obligation d’information précontractuelle, le franchisé peut réclamer :

• la nullité du contrat de franchise ;
• la restitution des redevances versées ;
• le versement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’un franchiseur qui a transmis des informations exagérément optimistes au franchisé pour l’élaboration de ses comptes prévisionnels et manqué à son obligation, pourtant prévue au contrat, de conseiller utilement celui-ci pour le choix de son local commercial pouvait voir le contrat de franchise annulé en raison de ses fautes.

Caution du dirigeant. Il a été jugé que le dirigeant qui s’est porté caution du prêt consenti à sa société signataire d’un contrat de franchise peut réclamer une indemnisation au franchiseur si, après la mise en liquidation judiciaire de sa société, il s’aperçoit que celui-ci a fourni des informations erronées et irréalistes lors de la signature du contrat de franchise.

Le contrat. Le contrat de franchise est caractérisé par 3 éléments essentiels :

• l’utilisation de la marque à titre d’enseigne ;
• la communication de votre savoir-faire spécifique : remise d’un rapport écrit qui reste votre propriété (Guide des normes, Bible, etc.), suivi d’une formation initiale et permanente (mise à jour du savoir-faire) ; en contrepartie, le franchiseur peut bénéficier d’un droit de préférence en cas de vente du fonds de commerce du franchisé ;
• votre assistance commerciale ou technique : validation de l’emplacement, étude de la faisabilité du projet, aménagement du local, constitution du stock de départ, aide dans la campagne de lancement, publicité et promotion du réseau, réunions d’information, etc.).

Attention aux clauses abusives. À titre d’exemple, sont considérées comme abusives les clauses prévoyant :

• la possibilité pour le franchiseur d’interrompre le contrat de manière anticipée en cas de changement du franchisé, sans prévoir de possibilité réciproque pour le franchisé ;
• des modalités de résiliation imprécises au seul bénéfice du franchiseur, alors qu’elle implique des conséquences importantes pour le franchisé tel qu’un paiement d’indemnités ;
• l’obligation pour le franchisé de s’approvisionner auprès d’un fournisseur appartenant au même groupe de sociétés que le franchiseur.

Clause de non-concurrence. Vous avez l’obligation de vérifier que le franchisé est libre de tout engagement et notamment de toute clause de non-concurrence de nature à entraver sa liberté d’exploitation. En pratique, il doit vous informer de la nature de son activité antérieure.

Exclusivité territoriale. Le contrat n’a pas à prévoir obligatoirement d’exclusivité territoriale au bénéfice du franchisé pour être valable.

Illustration pratique. Pour la petite histoire, un restaurateur a été condamné pour faute grave et a dû verser des dommages-intérêts à son franchiseur : il avait ouvert un 2^d établissement tout seul. Si le contrat signé ne comportait pas de clause d’exclusivité, il en contenait une autre qui prévoyait que si le restaurateur pouvait continuer à exercer une activité de restauration, cette possibilité n'était prévue qu'à l'expiration du contrat. Pendant l’application du contrat, le restaurateur avait donc l’interdiction de créer un restaurant entrant en concurrence avec ceux de son réseau.

Prix pratiqués. Vous ne pouvez pas imposer au franchisé un prix de revente. Seuls sont autorisés :

• les prix ou tarifs conseillés ou indicatifs ;
• les prix ou tarifs maximums.

Internet. Le contrat doit envisager l’autorisation d’utiliser ou non Internet pour commercialiser les produits ou les services. Dans ce cadre, vous pouvez imposer au franchisé de respecter une charte graphique et de ne pas vendre activement les produits ou services du franchiseur sur le territoire concédé à un autre franchisé.

Au cours du contrat. Vous pouvez vous assurer de la bonne exécution du contrat mais vous ne devez pas vous immiscer dans la gestion du franchisé. Ce dernier reste, en effet, indépendant.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’un franchiseur peut être tenu solidairement responsable du préjudice d’un client de son franchisé dès lors que l’achat litigieux a été passé sur son propre site Internet et qu’il a manqué à ses obligations en matière de droit de rétractation du consommateur. Dans cette affaire, le consommateur avait acheté un congélateur de voiture sur le site Internet du franchiseur, puis l’avait retiré auprès de l’un de ses franchisés. Après avoir vainement tenté d’exercer son droit de rétractation, le consommateur avait fini par engager la responsabilité du franchisé mais également du franchiseur. À tort, selon celui-ci, puisque ses conditions générales indiquaient bien qu’il n’était pas responsable des contrats passés par son propre franchisé. Un argument qui n’avait pas, au regard des circonstances, convaincu le juge…