Mise à pied conservatoire ou mise à pied disciplinaire ?

Une différence notable. Il ne faut pas confondre mise à pied conservatoire et mise à pied disciplinaire, dans la mesure où ces mises à pied n’interviennent pas au même moment de la procédure disciplinaire et n’ont pas les mêmes finalités.

La mise à pied conservatoire : une mesure provisoire… Décidée avant même que vous ayez pris une décision à l’égard du salarié, la mise à pied conservatoire lui est signifiée dans l’attente de la réalisation de la procédure disciplinaire. Il s’agit donc, très concrètement, d’une mesure provisoire, dans l’attente de votre décision de licencier, dont l’objectif est d’écarter immédiatement le salarié de l’entreprise jusqu’à la fin de la procédure. Cette mesure de précaution suppose donc des faits reprochés au salarié d’une certaine gravité qui empêchent son maintien dans l’entreprise.

Une mise à l’écart rémunérée ? En pratique, c’est généralement parce que vous envisagez d’opposer une faute grave ou lourde au salarié que vous pouvez décider d’une mise à pied conservatoire. Dans ce cas, vous pouvez ne pas rémunérer le salarié pendant la période de mise à pied.

Un délai qui peut s'expliquer... Le délai entre la mise à pied conservatoire et l’enclenchement de la procédure disciplinaire peut être plus long, en fonction des circonstances, et sous réserve de le justifier. Ce sera le cas lorsque la sanction envisagée est liée à la reconnaissance de culpabilité du salarié décidée par le juge pénal (ce qui suppose un dépôt de plainte contre le salarié). Et, dans cette hypothèse, le juge a même estimé que la mise à pied conservatoire n’avait pas à être rémunérée même si elle avait duré 7 semaines.

Attention ! Si, finalement, cette mise à pied ne se solde pas par un licenciement pour faute grave ou lourde (licenciement pour faute simple ou licenciement non disciplinaire par exemple), vous devez rémunérer la période de mise à pied conservatoire. A défaut, le juge a déjà admis que la période de mise à pied conservatoire devait alors être requalifiée en mise à pied disciplinaire. Or, le salarié ne peut pas faire l’objet de deux sanctions pour les mêmes faits fautifs. Par conséquent, un éventuel licenciement, fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute, serait injustifié, le salarié ayant déjà été sanctionné par la mise à pied disciplinaire…

A noter. Si le salarié justifie de circonstances vexatoires ou d’un préjudice distinct de celui résultant du licenciement, et dans l’hypothèse où la mise à pied à titre conservatoire assortie d’une privation de salaire est finalement annulée par le juge, il pourra obtenir des dommages-intérêts : ce pourrait par exemple être le cas une mise à pied conservatoire est réalisée de manière stigmatisante (annoncée par une note de service) alors que cela ne se justifie absolument pas. Mais l’absence de préjudice distinct empêchera toute indemnisation pour le salarié.

La mise à pied disciplinaire : une sanction à part entière… A l’issue de la procédure disciplinaire, vous pouvez décider de sanctionner une faute commise par le salarié par une mise à pied disciplinaire. Cette sanction consiste à dispenser le salarié d’exécuter son contrat de travail pendant une durée prédéterminée. La durée de la mise à pied disciplinaire varie selon la gravité des faits reprochés au salarié, mais ne peut en aucun cas excéder la durée maximale mentionnée par le règlement intérieur applicable.

Une mise à l’écart non rémunérée ! La mise à pied disciplinaire aura pour conséquence que le salarié est privé de la rémunération correspondant aux journées de travail non effectuées.

A noter. En comparaison avec l’avertissement ou le blâme, la mise à pied disciplinaire correspond à un degré de sanction important dans l’échelle des sanctions que l’employeur peut prendre à l’égard du salarié, puisqu’elle a des conséquences directes sur la présence du salarié dans l’entreprise et sur sa rémunération.

Effet de la maladie. Un salarié mis à pied et en arrêt maladie peut percevoir des indemnités journalières de Sécurité sociale. En revanche, le maintien de salaire de votre part n’est pas dû. Toutefois, si la mise à pied est annulée, vous devrez verser au salarié sa rémunération pour l’intégralité de la période de mise à pied, quand bien même il aurait été en arrêt maladie pendant ce temps.

Mise à pied conservatoire : mode d’emploi

Prendre vos précautions. Quel que soit le dispositif de mise à pied utilisé, il vous faut prendre un certain nombre de précautions, qui différeront selon le type de mise à pied mis en œuvre…

Comment faire ? La loi ne prescrit pas le respect d’une procédure spécifique pour mettre à pied le salarié à titre conservatoire. Il n’est donc pas obligatoire de notifier la mise à pied conservatoire au salarié par écrit… Bien que l’écrit soit recommandé, pour des raisons évidentes de preuves, et pour éviter toute contestation ultérieure, en ayant soin de préciser qu’il s’agit d’une mesure conservatoire et non de la sanction envisagée !

Concrètement. Vous pouvez donc décider d’informer oralement le salarié qu’il est mis à pied à titre conservatoire, de manière à ce qu’il quitte immédiatement son poste de travail, puis lui confirmer votre décision par lettre recommandée avec accusé de réception. Vous pourrez ainsi confirmer au salarié sa mise à pied conservatoire dans le courrier que vous lui enverrez pour le convoquer à un entretien préalable.

Attention ! Si vous décidez de signifier oralement sa mise à pied au salarié, ne confondez pas l’entretien au cours duquel vous faites part au salarié de sa mise à pied conservatoire avec l’entretien préalable à la sanction disciplinaire, que vous aurez ultérieurement avec le salarié pour lui expliquer les motifs de la sanction envisagée et recueillir ses explications. Vous devez, au contraire, réserver ces explications pour l’entretien préalable.

L’annonce de la mise à pied conservatoire doit être faite dans de « bonnes » conditions… Veillez à ce que les conditions dans lesquelles vous annoncez sa mise à pied au salarié soient respectueuses de sa personne, de manière à ne pas avoir à répondre, par la suite, à des accusations d’atteinte à la dignité ou de non-respect à l’égard du salarié.

Exemples. Il est recommandé, par exemple, de ne pas lui annoncer qu’il est mis à pied à titre conservatoire devant ses collègues de travail, mais plutôt de le recevoir dans une pièce séparée, éventuellement accompagné d’un témoin, afin de lui faire part de votre décision. Ceci peut vous éviter qu’un éventuel contentieux sur la rupture du contrat de travail du salarié ne soit accentué par des circonstances de la mise à pied jugées irrespectueuses.

Et après ? Veillez à ce que la mise à pied conservatoire soit prononcée concomitamment à l’engagement des poursuites disciplinaires. Il est recommandé de procéder dans le même temps à la notification de la mise à pied conservatoire et à la convocation à l’entretien préalable. Un long délai entre la mise à pied conservatoire et une convocation à l’entretien préalable, s’il ne se justifie pas par la nécessité de procéder à des investigations, pourrait conduire le juge à interpréter la mise à pied comme étant une mesure disciplinaire, rendant impossible la notification d’une nouvelle sanction pour un même fait fautif.

Un délai trop long. Le juge a considéré qu’un délai de 6 jours (sans justifier d’aucun motif à ce délai) entre la notification d’une mise à pied et l’engagement de la procédure de licenciement était trop long : bien que qualifiée de « conservatoire », il a considéré que cette mise à pied présentait un caractère disciplinaire, de sorte que l’employeur ne pouvait plus sanctionner une nouvelle fois le salarié pour les mêmes faits en prononçant ultérieurement son licenciement (qui sera jugé sans cause réelle et sérieuse).

Inversement... Le juge a considéré qu’un délai de 4 jours, incluant un week-end, était suffisant pour en déduire qu’une mise à pied avait effectivement un caractère conservatoire. Dans une autre affaire, le juge a considéré qu’un délai de 3 jours entre la mise à pied et la convocation à l’entretien préalable laissait à la mise à pied son caractère conservatoire lorsque ce délai permet à l’employeur de mener une enquête interne avant de prononcer une quelconque sanction.

A noter. Il existe toutefois une exception à ce principe : si le salarié fait l’objet de poursuites pénales avant l’expiration du délai de prescription de deux mois dont vous disposez pour lancer la procédure disciplinaire, vous pouvez le mettre à pied à titre conservatoire dans l’attente de l’issue de la procédure, si vous êtes vous-même partie au litige. En revanche, vous ne vous trouvez pas dans l’obligation d’attendre la fin de la procédure pénale pour lancer la procédure disciplinaire, et notifier la sanction au salarié.

Un exemple à ne pas suivre. Un employeur, qui a mis à pied à titre conservatoire une salariée en même temps qu’il la convoquait à un entretien préalable, a constaté une erreur de référence à sa convention collective dans la convocation. Il lui a donc adressé une nouvelle convocation à un entretien préalable tout en maintenant la mise à pied conservatoire. Mais le juge a estimé qu’en agissant ainsi, la mise à pied conservatoire n’était pas concomitante à l’engagement des poursuites disciplinaires (dont la date est la même que celle de la 2ème convocation). Il a donc requalifié cette mise à pied en mise à pied conservatoire, privant ainsi l’employeur de la possibilité de licencier la salariée pour les mêmes faits.

Erreur de libellé. Un salarié a souhaité contester son licenciement pour faute grave, estimant que la mise à pied qui l’a précédé constituait déjà une sanction disciplinaire. L’employeur lui a, en effet, notifié sa « mise à pied disciplinaire [qui] se prolongerait jusqu’à l’issue de la procédure » de licenciement pour faute grave et lui a écrit, le surlendemain de ne pas tenir compte du précédent courrier. Et pour le juge, le caractère conservatoire de la mise à pied était effectivement établi parce que :

• la mise à pied du salarié a été prononcée au même moment que l’employeur engageait la procédure de licenciement ;
• l’employeur n’a pas manifesté, dans le premier courrier lui notifiant sa mise à pied, sa volonté d'abandonner la procédure de licenciement pour faute grave mais précisait au contraire que la mise à pied se prolongerait jusqu’au terme de celle-ci.

Mise à pied disciplinaire : mode d’emploi

Quelques vérifications préalables s’imposent… Avant de pouvoir sanctionner le salarié par une mise à pied disciplinaire, vous devez vérifier si le règlement intérieur de l’entreprise prévoit, à la fois, la possibilité d’y recourir dans l’échelle des sanctions, mais aussi la durée maximale qui peut être appliquée. A défaut, la mise à pied disciplinaire est illicite et pourra être aisément remise en cause.

Respectez la procédure de sanction disciplinaire ! Rappelons tout d’abord que, quels que soient les faits reprochés au salarié, vous devez vous assurer qu’ils ne soient pas prescrits : vous devez agir dans les 2 mois à compter de la connaissance des faits fautifs.

Plusieurs étapes à respecter. Vous devez respecter les étapes de la procédure, à savoir :

• convoquer le salarié à un entretien préalable : cet entretien doit avoir lieu au moins 5 jours ouvrés après la remise de la convocation à l'entretien préalable, lorsque la sanction envisagée est un licenciement (lorsque la sanction n’est pas un licenciement, la loi prescrit le respect d’un « délai suffisant ») ; cette convocation doit être écrite, envoyée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception et préciser les date, heure et lieu de l’entretien, la possibilité pour le salarié de se faire assister, le nom de la personne qui recevra le salarié en entretien, etc. ;
• réaliser un entretien préalable, afin d’exposer au salarié les motifs de la sanction envisagée, et de recueillir ses explications sur les faits évoqués : en aucun cas, au moment de l’entretien préalable, vous ne pouvez annoncer au salarié la sanction disciplinaire que vous envisagez de prendre à son égard (la loi vous impose, en effet, le respect d’un délai de réflexion destiné à vous permettre de prendre une décision équitable par rapport aux faits reprochés) ;
• notifier la sanction au salarié, en respectant un délai de réflexion minimum de deux jours ouvrables et d’un mois maximum (ou de deux mois, si la sanction envisagée ne nécessite pas la tenue d’un entretien préalable) après la date de l’entretien, cachet de la poste faisant foi : votre courrier doit motiver la décision prise à l’égard du salarié et être envoyé par lettre recommandée avec AR.

Attention ! Avant de sanctionner un salarié, n’oubliez pas de vérifier les termes du règlement intérieur applicable : ce dernier peut contenir des dispositions spécifiques relatives à la procédure disciplinaire. Vous devez respecter ces dispositions, afin d’éviter que la sanction prise ne soit considérée comme illicite.

Requalification d’une mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire ? S’il est possible de muer la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire, il faut néanmoins qu’une faute suffisamment grave justifie cette sanction. Aussi, si vous avez licencié pour faute grave un salarié après une mise à pied conservatoire, et si son licenciement est finalement jugé sans cause réelle et sérieuse, la période de mise à pied conservatoire ne peut pas être transformée en mise à pied disciplinaire, l’absence de faute grave privant le licenciement et la mise à pied de cause réelle et sérieuse.

Idem pour le salarié protégé. En cas de faute grave du salarié protégé, l'employeur peut prononcer sa mise à pied immédiate jusqu'à la décision de l'inspecteur du travail. Si l’inspecteur du travail n’autorise pas le licenciement ou, en cas de recours hiérarchique, si le ministre annule l’autorisation de licencier donnée par l’inspecteur, la mise à pied est privée d'effet.

Des clauses obligatoires

De quoi s’agit-il ? Le règlement intérieur constitue un acte réglementaire de droit privé, dont les conditions d'élaboration sont encadrées par la loi. Il s’impose à l’employeur et aux salariés.

Un contenu strictement encadré par la loi. Le règlement intérieur ne peut contenir que des dispositions concernant :

• les mesures d'application de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l'entreprise ou l'établissement ;
• les conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer, à votre demande, au rétablissement de conditions de travail protectrices de la santé et de la sécurité des salariés, dès lors qu'elles apparaîtraient compromises ;
• les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que vous pouvez prendre.

Le règlement intérieur doit également contenir, obligatoirement :

• les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés (il faut reprendre les articles L 1332-1 à L 1332-3 du Code du Travail ou les dispositions de votre convention collective applicable en la matière),
• les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel, ainsi que celles relatives aux agissements sexistes (interdiction de tels actes et sanctions disciplinaires applicables aux personnes se rendant coupable d’actes illicites, interdiction des sanctions et des licenciements envers les personnes ayant subi des agissements litigieux ou les témoins de tels actes, etc.).

Concrètement. Vous ne pouvez pas introduire dans le règlement intérieur n’importe quelle disposition, même si vous l’estimez utile à la bonne marche de l’entreprise. Le règlement intérieur doit avoir pour unique objet de fixer dans l’entreprise les mesures à respecter en matière d’hygiène, de sécurité et de discipline. Vous aurez donc pris soin d’y faire figurer :

• les consignes que chaque salarié doit respecter en vue d’assurer la protection de sa santé et de sa sécurité ou celles des autres personnes qui peuvent être concernées par son travail,
• les consignes d’hygiène à respecter dans l’entreprise (exemple : conditions d'introduction, de distribution et de consommation des boissons alcoolisées, heures pendant lesquelles l'accès du réfectoire est interdit dans les établissements qui en sont pourvus, conditions dans lesquelles sont nettoyées les armoires et/ou les vestiaires, conditions d'utilisation des douches, etc.),
• les consignes de sécurité spécifique à l’entreprise (exemple : port de vêtements de protection ou du casque sur les chantiers, conditions d’accès et conduites des engins de chantier, circulation, transport, manutention, emploi des divers matériels, équipements ou machines, etc.),
• les règles applicables en matière disciplinaire (exemple : obligation de respecter les horaires, obligation de justifier son absence dans un délai de 48 heures, obligation de respecter les instructions et les ordres hiérarchiques, condition d’accès à l’entreprise et modalités des déplacements professionnels, interdiction d’utiliser le matériel de l’entreprise à des fins personnelles, etc.),
• l’échelle des sanctions disciplinaires applicables dans l’entreprise (avertissement, mise à pied, mutation, licenciement, etc).

Prévoir le recours aux alcootests. Vous pouvez, par exemple, prévoir dans le règlement intérieur la possibilité de recourir à des alcootests. Mais ces contrôles ne seront possibles que si les modalités prévues permettent de contester le contrôle et si, en raison des fonctions exercées, l’état d’ébriété du salarié est de nature à entraîner un danger pour les personnes ou les biens. Cela se justifie donc sur certains postes à risques.

Dépister l’usage de stupéfiants. Vous pouvez également prévoir dans le règlement intérieur d’organiser des contrôles de l’usage de drogues au moyen de tests salivaires. Attention toutefois, ce contrôle, s’il ne nécessite pas l’intervention du médecin du travail, doit être effectué par un supérieur hiérarchique du salarié contrôlé, qui doit être soumis au secret professionnel. Le salarié doit avoir la possibilité de demander une contre-expertise médicale si le résultat du test s’avère positif. Le contrôle prévu doit être justifié par la nature de la tâche à accomplir, mais il doit également être proportionné par rapport au but recherché. Vous pouvez ainsi ne soumettre que certains de vos salariés à ces tests salivaires, occupant des postes « hypersensibles ».

Le règlement doit être établi en conformité avec la convention collective. Le règlement intérieur ne doit pas contenir de clause moins favorable, dans ces matières, que la convention. Même si le règlement intérieur risque de faire double emploi avec la convention, vous pouvez parfaitement inclure dans le règlement intérieur les dispositions prévues par la convention, étant donné l'intérêt que peut présenter pour les salariés une information précise à ce sujet.

Des clauses interdites

Il est interdit d’interdire ! Votre règlement intérieur ne doit pas apporter de restrictions aux droits et libertés individuelles des salariés, à moins qu’elles ne soient justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché. Aussi, vous devez vérifier et valider que le règlement ne contienne aucune clause contraire aux règles légales et réglementaires, aux droits des personnes et des libertés (peuvent être regardées comme portant atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles l'interdiction du mariage entre salariés, le recours à la fouille en toute circonstance, l'obligation d'adopter un type de coiffure, l'interdiction absolue de chanter ou de parler à ses collègues, etc.).

Par exemple. Vous ne pouvez pas imposer le port d’une tenue particulière à vos salariés, à moins que cette contrainte ne soit justifiée par la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but recherché. C’est-à-dire que vous pouvez exiger qu’un conseiller commercial ne se présente pas devant les clients en tongs et en short. Vous pouvez exiger le port d’une blouse dans le secteur médical pour des raisons d’hygiène, ou encore le port d’équipements de protection individuelle dans le secteur du bâtiment, etc.

D'autres clauses sont interdites ! De la même manière, retenez qu’aucune clause discriminatoire ne doit, en outre, être incluse dans le règlement intérieur : il ne peut pas contenir de dispositions discriminant les salariés dans leur emploi ou leur travail, à capacité professionnelle égale, en raison de leur origine, de leur sexe, de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leur situation de famille ou de leur grossesse, de leurs caractéristiques génétiques, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales ou mutualistes, de l’exercice d’un mandat électif local, de leurs convictions religieuses, de leur apparence physique, de leur nom de famille, de leur lieu de résidence ou en raison de leur état de santé ou de leur handicap.

Une nuance tout de même ! Votre règlement peut mentionner le principe de neutralité de votre entreprise. Dans ce cas, il peut contenir une clause restreignant la manifestation des convictions, notamment religieuses, des salariés dès lors que cette restriction est justifiée par l'exercice d'autres libertés ou droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise et qu’elles sont proportionnées au but recherché. En pratique, les juges n’admettent leur application qu’aux salariés en contact avec la clientèle.

Attention. Si vous émettez des notes de services qui ont un caractère général et permanent, valables pour tous les salariés, et abordent des règles relevant du règlement intérieur, elles sont assimilées à ce dernier : pour leur mise en place, vous devrez respecter la même procédure.

Qu’est qu’une « faute » ?

Mais il est possible de dégager les critères suivants. Une faute suppose un acte volontaire, qui est contraire aux règles de discipline applicables dans l’entreprise. Elle peut aussi correspondre à une mauvaise exécution des règles professionnelles ou contraire au contrat de travail. Elle peut également consister en un manquement du salarié aux obligations contenues dans la législation du travail.

Ne pas confondre !Il ne faut pas confondre faute et insuffisance professionnelle. L’insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute, sauf volonté délibérée de l’intéressé de mal exécuter son travail. Il peut s’agir, par exemple, d’une mauvaise qualité du travail ou d’un manque de compétence. Si le comportement d’un salarié est fautif, vous devrez suivre la procédure disciplinaire. Ce qui ne sera pas le cas en matière d’insuffisance professionnelle.

L’administration le dit elle-même. L’application d’une sanction doit être justifiée par un comportement antérieur du salarié que vous considérez comme fautif, c'est-à-dire comme ne correspondant pas à l'exécution normale de la relation contractuelle.

Concrètement… Peuvent ainsi être considérés comme fautifs le refus pour un salarié de se conformer à un de vos ordres, le fait de proférer une menace ou des injures, de se rendre coupable de violence, de se montrer déloyal vis-à-vis de son entreprise (en détournant une clientèle pour son propre compte par exemple), etc.

Attention ! Ne retenez pas un motif tiré de la vie personnelle du salarié pour sanctionner un comportement fautif, sauf si vous arrivez à démontrer qu’il constitue un manquement du salarié à une obligation découlant de son contrat de travail (par exemple : exercice d’une activité concurrente à celle de l’entreprise, caractérisant un manquement au devoir de loyauté, préjudiciable à l’entreprise).

Vie privée et manquement à une obligation professionnelle. Il a déjà été jugé que se rattache à une obligation professionnelle le fait, pour un salarié, d’appeler, à plusieurs reprises, un collègue depuis et vers un téléphone professionnel, pendant le temps de travail, pour l’insulter et le menacer s’il ne rembourse pas sa dette contractée à l’occasion d’un événement organisé par l’employeur. Dans ce cas, le juge a déjà estimé que le licenciement du salarié menaçant était justifié.

Contre-exemple 1. Attention, un retrait de permis en dehors des heures de travail ne peut pas constituer une faute. Il peut, néanmoins, justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse si le salarié ne peut plus exécuter les tâches pour lesquelles il était employé.

     =>  Pour en savoir plus sur ce sujet, consultez notre fiche « Que faire en cas de retrait de permis d’un salarié ? »

Contre-exemple 2. C’est aussi ce qu’avait tenté de retenir un employeur qui a licencié un conducteur de poids lourd. Ce dernier avait occasionné un accident de la route mortel avec son véhicule personnel, alors qu’il se rendait au travail, en se déportant sur la voie de gauche et en percutant une voiture circulant normalement en sens inverse. Mais le juge a retenu que les circonstances de l'accident survenu durant le temps de trajet ne permettent pas d'établir un manquement du salarié à une obligation découlant de son contrat de travail. Il ne peut donc pas être sanctionné pour ce fait relevant de sa vie privée, de sorte que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Liberté d’expression. L’abus de liberté d’expression peut constituer une faute grave s’il est caractérisé par l’emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs (qu'il faut établir et prouver), qui seraient de nature à gravement déconsidérer la personne concernée.

Utilisation des réseaux sociaux. L’abus de liberté d’expression n’est pas caractérisé par les propos, que l’employeur trouverait injurieux et offensants, diffusés sur un groupe Facebook accessible à peu de personnes. Dans pareil cas, ces propos relèveraient d’une conversation privée et ne pourraient pas constituer une faute grave. Toutefois, une publication sur Facebook peut permettre de prouver la faute d’une salariée dès lors que l’employeur ne l’a pas obtenue par un stratagème (preuve rapportée volontairement par une collègue « amie » de la salariée sur Facebook) et que la production des extraits du compte privé est indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur et que l’atteinte à la vie privée de la salariée est proportionnée au but poursuivi (la défense de son intérêt légitime à la confidentialité de ses affaires)

Cas de la dénonciation d’infraction. Une dénonciation de faits, même s’ils ne constituent finalement pas une infraction, n’est pas fautive si le salarié a alerté le Procureur de la République en toute bonne foi. Cette dénonciation résulterait même de la liberté d’expression. Un licenciement prononcé en raison de cette dénonciation doit être déclaré nul. En revanche, il n’est pas interdit de prononcer le licenciement d’un salarié qui a dénoncé une infraction à la condition, bien sûr, ce licenciement ne soit pas motivé par cette dénonciation.

Exemples de comportements non-fautifs. Un certain nombre de comportements, même si vous portez sur eux un regard critique, ne pourront pas être qualifiés de fautifs. Vous ne pouvez pas, par exemple, sanctionner un salarié :

• en raison de ses opinions politiques ou syndicales,
• parce qu’il a fait valoir son droit de grève (sauf faute lourde imputable au salarié),
• parce qu’il a commis une faute dans le cadre de sa vie privée,
• pour un motif discriminatoire (en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son âge, de sa situation de famille, d’un état de grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance à une ethnie, une race ou une nation, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence, de son état de santé ou de son handicap),
• parce qu’il a subi ou refusé de subir des actes de harcèlement sexuel ou moral, ou pour avoir témoigné de faits de harcèlement sexuel ou moral ou encore pour les avoir relatés ;
• parce qu’il s’est permis, en dehors de l’entreprise, de donner son avis sur l’activité, les produits, le management de l’entreprise, etc. (la liberté d’expression des salariés en dehors de l’entreprise ne peut justifier un licenciement que s’il dégénère en abus, tel sera le cas si les propos sont excessifs, déloyaux et malveillants envers l’employeur).

Attention. Deux points importants sont à signaler :

• premièrement, sachez qu’un comportement fautif ne peut être sanctionné qu’une fois : ne faites pas comme cet employeur qui a envoyé un mail de recadrage avec mise au point ultérieure à une salariée, mail qui a été assimilé à un avertissement empêchant toute nouvelle sanction pour les mêmes faits ;
• deuxièmement, vous ne pouvez pas sanctionner un comportement fautif, ou plus exactement engager des poursuites disciplinaires, au-delà d’un délai de 2 mois à partir du moment où vous en avez eu une exacte et complète connaissance (ce n’est donc pas nécessairement la date de commission du fait ou du comportement fautif qui importe ici). Un simple « on-dit » ne suffit pas pour faire débuter ce délai : cela suppose que vous ayez pleinement connaissance des faits qui peuvent être reprochés au salarié. Concrètement, vous devez agir rapidement si vous entendez sanctionner un comportement d’un salarié.

Pourquoi qualifier une faute ?

C’est une notion dont il faut apprécier l’importance. Le salarié qui se rend coupable d’une faute est susceptible d’être sanctionné sur le plan disciplinaire. L’application d’une procédure disciplinaire doit être mûrement réfléchie et appliquée à bon escient car appliquer une sanction disciplinaire n’est pas anodin : par cette action, vous démontrez l’exercice de votre pouvoir disciplinaire qui ne doit pas être négligé. Mais, s’il s’agit, de prime abord, de sanctionner un comportement fautif, l’expérience démontre qu’appliquer une sanction disciplinaire emporte toujours des conséquences sur la vie de l’entreprise (ambiance au travail, méfiance vis-à-vis de la direction, incompréhension, etc.).

On peut distinguer différents types de fautes. La pratique et la jurisprudence distinguent différents types de fautes, selon un ordre croissant établi en fonction de leur gravité. La gravité d’une faute doit, en effet, s’apprécier au regard du trouble que la continuation du travail du salarié fautif apporterait au fonctionnement de l’entreprise.

La faute légère. Sera qualifiée comme telle une faute qui ne met pas en péril la poursuite de la relation contractuelle : même si elle ne vous autorise pas à licencier le salarié à elle seule, sa simple survenance peut vous autoriser à prononcer une sanction disciplinaire (avertissement, mise à pied, par exemple).

Exemples. Rentrent dans cette catégorie de légers retards occasionnels dans la prise de poste, une simple négligence professionnelle qui n’entraîne pas de conséquence sérieuse pour l’entreprise, tant en termes de production que de sécurité, etc.

La faute sérieuse. On monte d’un cran dans la gravité de la faute : une faute sérieuse pourra justifier une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, sans qu’il soit pour autant nécessaire de rompre immédiatement le contrat de travail, dès la survenance de la faute.

Exemples. Ce sera le cas par exemple d’un salarié qui est constamment en retard au travail, qui se rend coupable d’insolences vis-à-vis de sa hiérarchie, ou encore, comme cela a déjà été jugé, d’un salarié qui consulte quasi quotidiennement, pendant les heures de travail, des sites Internet de rencontres, de ventes privées, de réseaux communautaires ou qui utilise de manière excessive Internet à des fins privées, etc.

Conséquences. Si la sanction envisagée est un licenciement, celui-ci sera motivé par une cause réelle et sérieuse. Vous devrez donc verser au salarié une indemnité de licenciement, en plus d’une indemnité de congés payés. Il devra exécuter un préavis. Si vous l’en dispensez, vous devrez lui verser en plus une indemnité de préavis.

La faute grave. Une faute grave est une faute d’une gravité telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et implique son départ sans préavis, ni indemnité (seule l'indemnité de congés payés bénéficie au salarié).

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Un salarié commet une faute : qualifier la faute grave

La faute lourde. que la lettre du licenciement fixe les limites du litige.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Un salarié commet une faute : qualifier la faute lourde

Notez Sachez que la lettre de licenciement fixe les limites du litige. Le juge ne peut pas aggraver la qualification de la faute retenue par l’employeur dans cette lettre. Toutefois, lorsqu’un licenciement a été prononcé pour faute lourde, et au cas où l’intention de nuire ne serait pas caractérisée, le juge devra vérifier si les faits reprochés sont malgré tout constitutifs d’une faute grave ou, à tout le moins, d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Constituez un dossier complet sur le comportement fautif du salarié

Caractérisez la faute ! Si vous envisagez de licencier un salarié pour faute, faites en sorte de réunir suffisamment d’éléments probants de nature à caractériser la faute du salarié, sous peine de voir le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse (avec sanctions financières à la clé pour l’entreprise).

Appréciez la gravité de la faute. La sanction que vous prendrez à l’encontre du salarié dépendra de la gravité de la faute qu’il a commise : la faute entraîne-t-elle un dommage grave pour l’entreprise ? Est-elle excusable ? Etait-elle préméditée, volontaire ? Le salarié s’est-il déjà rendu coupable de comportements fautifs par le passé ? Son maintien dans l’entreprise est-il devenu impossible ? De cette qualification découlera la sanction que vous pourrez envisager.

Exemple. Sachez que le juge a déjà considéré que des accusations mensongères d’un salarié, dénonçant des violences de la part de son supérieur hiérarchique, ne constituaient pas une faute grave en ce qu’elles ne rendaient pas impossible son maintien dans l’entreprise.

Autre exemple. Une salariée occupant des fonctions de directrice des ressources humaines commet une faute si elle ne met pas un terme au harcèlement exercé par le directeur de l’établissement sur ses collaborateurs. Quelques-uns des rôles découlant de sa fonction étant de veiller à la sécurité des salariés et au climat social. Son inaction est alors assimilée au cautionnement des agissements inacceptables de son directeur.

Ou encore. Un commercial s’est vu suspendre son permis de conduire alors qu’il était en état d’ébriété mais endormi au volant de son véhicule de fonction, pendant ses heures de service. L’employeur l’a licencié pour faute grave. « Faute grave » qui, pour le juge, n’était pas caractérisée. Le licenciement a donc été considéré sans cause réelle et sérieuse.

Attention à la dénonciation calomnieuse ! La dénonciation calomnieuse est la dénonciation d'un fait pouvant entraîner des sanctions (judiciaires, administratives ou disciplinaires) à l’encontre d’une personne, et que l'on sait totalement ou partiellement inexact, ce qui implique une certaine mauvaise foi de l’auteur de la dénonciation. Elle est passible d’un emprisonnement de 5 ans maximum et d’une amende de 45 000 € au plus. Le salarié qui souhaite être agir contre l’auteur d’une dénonciation calomnieuse dispose d’un motif légitime à la communication de ce courrier. Peu importe qu’aucune sanction n’ait été envisagée contre lui.

L’intérêt de la distinction. Les conséquences du choix ne sont pas neutres : une faute grave ou lourde prive le salarié de toute indemnité de licenciement (à l’exception de l’indemnité compensatrice de congés payés reste due). Une faute lourde permettra à l’entreprise d’engager la responsabilité du salarié sur le plan financier. Ce qui explique notamment les contentieux qui entourent les licenciements pour faute…

Constituez un dossier probant avant d’engager des poursuites disciplinaires. L’appréciation de la faute pourra être soumise au juge en cas de contestation. D’où l’importance de constituer un dossier complet et étayé de nature à justifier la sanction appliquée : description précise de la situation et des faits, attestations éventuelles de témoins, dossier du salarié reprenant son parcours et sa situation dans l’entreprise (ancienneté, fonctions occupées, dossier disciplinaire, etc.) qui pourront constituer des circonstances aggravantes ou au contraire atténuantes de la faute commise, etc.

Rassemblez des preuves!Des juges ont admis que vous pouviez valablement faire état d’une attestation établie par un salarié qui vous a représenté lors de l’entretien préalable (dans l’affaire en question, il s’agissait du responsable des ressources humaines).

Mais attention aux preuves que vous rassemblez ! A l’inverse, les juges ont estimé qu’une enquête interne dirigée par la secrétaire administrative de l’entreprise, à la demande de l’employeur, constituait une preuve à soi-même et donc inutilisable.Ils ont aussi estimé, dans une autre affaire, qu’un employeur qui s’est servi du téléphone professionnel d’un salarié, sans son autorisation, pour accéder au profil Facebook (en accès restreint) d’une autre salariée porte atteinte à la vie privée de cette dernière.

Concrètement Il appartient, en pratique, au juge d’apprécier la valeur et la portée des attestations produites lors d’un contentieux prud’homal : le procédé doit être loyal et le salarié doit toujours être mis en mesure de se défendre.

Témoignages. La preuve par témoignage est possible. En revanche, des témoignages anonymes sont insuffisants pour prouver la faute. En cas de contentieux, le juge ne peut pas, en effet, rendre une décision uniquement ou de manière déterminante, sur la base de témoignages anonymes.

Une preuve précise avant tout ! L’employeur doit pouvoir justifier que le salarié est réellement l'auteur des faits reprochés. Tel ne sera pas le cas, dans l’hypothèse d’une consultation de sites internet non autorisés, si les ordinateurs sont facilement accessibles par une personne autre que son utilisateur habituel (clés des bureaux disponibles à tous, verrouillage de l’ordinateur non sécurisé, etc.).

Attention à la preuve que voux apportez. Pour rappel, chacun a droit au respect de sa vie privée. Aussi, la présentation d’une conversation privée du salarié qui ne serait pas justifiée par l’exercice légitime du droit à la preuve porterait atteinte à sa vie privée. Et le juge estime que la seule constatation de l’atteinte à la vie privée ouvre droit, pour le salarié, à réparation.

Appliquez le droit disciplinaire. Si la faute est caractérisée, la sanction que vous entendez appliquer suppose qu’elle le soit selon une procédure bien définie : ce droit disciplinaire, qui permet à un employeur de sanctionner le comportement préjudiciable d’un salarié pour l’entreprise, s’applique à tous les salariés, sans distinction, quelle que soit l’activité de l’entreprise et son effectif (peu importe, à cet égard, que vous n’ayez pas de règlement intérieur).

A noter. Le cas échéant, n’oubliez pas que le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs que vous pouvez invoquer, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties (après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles). Et si un doute subsiste, il doit profiter au salarié.

Exemple. C’est ce qu’a fait un juge pour annuler un licenciement pour faute grave : un salarié au comportement agressif avait été licencié pour faute grave, mais le juge a considéré que le licenciement n’était pas justifié dans la mesure où les faits laissaient planer un doute sur les circonstances dans lesquelles ils s’étaient produits, notamment en raison de l’attitude de l’employeur qu’il considère provocatrice.

Attention ! Un licenciement prononcé à une période contemporaine à des faits de harcèlement est réputé être prononcé à l'encontre d'un salarié qui a subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral. Le juge pourra alors le déclarer nul.

Comment s’opère le transfert des contrats de travail ?

Une obligation pour le repreneur. Lorsque les conditions du transfert du personnel sont remplies, l’entreprise entrante (ou le repreneur, selon le cas) est tenue de poursuivre les contrats de travail en cours dans les mêmes conditions. Sachez même qu’il sera tenu des dettes de l’ancien employeur.

Sinon… Si le nouveau prestataire ne reprend pas les salariés de l’ancien prestataire qui remplissent les conditions du transfert, l’ancien prestataire peut engager sa responsabilité civile et demander :

• d’une part, d’élaborer les avenants aux contrats de travail des salariés concernés ;
• d’autre part, de lui verser une indemnisation pour le retard de cette intervention (à la condition, bien sûr qu’il justifie d’un préjudice, tel que le maintien de la rémunération des salariés concernés).

Attention ! En cas de succession de marchés, le refus du salarié de signer le nouveau contrat de travail ne peut pas être invoqué par l’entreprise entrante pour justifier que le salarié n’entre pas dans ses effectifs : le contrat est, à son égard, transféré.

En matière de rémunération ? Il n’est pas possible de modifier la structure de la rémunération des salariés repris sans leur accord. Un salarié qui bénéficiait d’une prime chez son ancien employeur doit pouvoir en bénéficier encore chez le nouveau. Ce dernier ne peut pas prétendre que la perte de cet avantage soit compensée par d’autres pour justifier le non-paiement de ladite prime.

Mais comment procéder ? Tout d’abord, si votre entreprise dispose d’un comité social et économique (CSE), vous devez l’informer et le consulter sur les modifications de l'organisation de l'entreprise. Le CSE pourra alors décider de désigner un expert, notamment pour inventorier les biens nécessaires à l’activité qui devront être transférés. Car il ne faut pas oublier que si l’ensemble de ces biens n’est pas transféré, il n’y aura pas transfert automatique des contrats de travail.

Conseil. Vous pouvez anticiper la négociation avec les représentants du personnel même si le transfert est automatique. Cette anticipation vous permettra de prendre davantage de temps dans l’organisation du transfert.

Changement d’employeur et de lieu de travail ? Lorsque le transfert légal des contrats de travail (suite à fusion, vente, succession, etc.) entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d'employeur, le salarié est en droit de s'y opposer. Ce refus n’est pas fautif et ne peut pas aboutir sur un licenciement pour motif personnel. La rupture du contrat de travail résultant de son refus, constitue un licenciement pour motif économique, car il repose sur un motif non-inhérent à sa personne.

Cas d’une succession de marché. L'entreprise sortante doit établir une liste du personnel affecté au marché repris, en faisant ressortir les salariés qui remplissent les conditions de maintien de leur emploi et la communiquer à l'entreprise entrante, dès connaissance de ses coordonnées. Elle doit communiquer la liste des salariés concernés à son CSE.

A noter. Dans le cadre d’un transfert conventionnel des contrats de travail, l’entreprise entrante n’est pas tenue de poursuivre le contrat de travail d’un salarié étranger, dès lors qu’à la date du changement de prestataire, le salarié ne détient pas un titre de séjour l’autorisant à travailler en France.

Pas de nouvelle période d’essai à prévoir ! Dans le cas d’une succession de marché, et lorsque votre convention collective prévoit le transfert de salariés, peu importe que le marché n’ait pas tout à fait la même consistance (que les modalités de la prestation ne soient pas identiques), vous devez reprendre les contrats de travail sans imposer une nouvelle période d’essai. C’est ce qu’a rappelé le juge dans une affaire opposant une entreprise de nettoyage qui venait de gagner un marché à une salariée de l’entreprise sortante : la nouvelle entreprise souhaitait lui imposer une période d’essai et un nouveau contrat de travail car les prestations de l’entreprise sortante avaient été réduites avant le transfert. Pour le juge, cet argument était sans valeur : le contrat de travail était transféré dans ses conditions initiales.

A noter. Dans le cas d’un transfert conventionnel des contrats entre 2 entreprises prestataires, en cas de succession de marchés sur un site, les salariés de l’entreprise repreneur (peu importe le lieu de leur affectation : sur le même site ou sur un autre) ne peuvent pas invoquer des différences de rémunération résultant d’avantages dont les salariés repris ont bénéficié avant le transfert.

Quels impacts pour les instances représentatives ?

Sort des mandats. En cas de transfert total de l’entreprise, les mandats des représentants du personnel subsistent et le transfert du contrat de travail des élus ne nécessite aucune autorisation de l’inspecteur du travail. En cas de transfert partiel, il n’y a transfert des mandats que si l’entité transférée constitue un établissement distinct de l’entreprise du repreneur. Le transfert du contrat de travail des élus en cas de transfert partiel d’entreprise n’intervient qu’après autorisation de l’inspecteur du travail lorsque le salarié est notamment :

• délégué syndical et ancien délégué syndical ;
• membre élu et ancien membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique ou candidat à ces fonctions ;
• représentant syndical au comité social et économique et ancien représentant syndical au comité social et économique ;
• représentant de proximité et ancien représentant de proximité ou candidat à ces fonctions ;
• membre et ancien membre de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises ou candidat à ces fonctions ;etc.

Sort des accords collectifs. L’entreprise qui reprend des salariés dans le cadre d’un transfert « légal », c’est-à-dire lorsque les salariés n’ont pas à donner leur accord, a l’obligation de négocier un nouvel accord collectif qui se substituera à l’accord applicable chez l’employeur initial. Il a 3 mois pour négocier. A défaut d’accord de substitution, le précédent s’applique pendant 1 an (c’est ce qu’on appelle « délai de survie »). Le non-respect du précédent accord pendant ce délai permettrait même au salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail).

Et après ? A l’issue de ce délai d’un an (et 3 mois), les salariés transférés conserveront leurs avantages individuels acquis auprès de leur précédent employeur (comme des primes, par exemple, ou encore la structure de la rémunération).

A noter. Dans le cadre d’un « transfert légal », c’est-à-dire lorsque les salariés sont automatiquement transférés sans qu’ils aient à donner leur accord, la convention collective applicable dans l’entreprise du repreneur s’applique immédiatement aux salariés, mais les dispositions plus favorables de l’accord mis en cause continuent de lui bénéficier pendant un délai de 15 mois.

En cas de transfert conventionnel… Dans le cadre d’un transfert de contrat de travail résultant d’un transfert de marché, le mandat du représentant du personnel prend fin le jour du changement d’employeur. Le salarié bénéficie dès lors de la protection contre les licenciements pendant les 6 mois qui suivent la disparition du mandat. Peu importe que l’entreprise entrante n’ait pas été informée du statut protecteur de ce salarié.

Accidents du travail et maladies professionnelles. En cas de transfert « légal » des contrats de travail, c’est le même contrat de travail qui se poursuit auprès du nouvel employeur. Celui-ci assure donc la protection reconnue aux salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle au service du « précédent employeur ». En revanche, en cas de transfert conventionnel, c’est l'accord collectif qui, pour le cas de la perte d'un marché de services, prévoit et organise le transfert de tout ou partie des contrats de travail des salariés affectés à l'exécution du marché, lesquels peuvent s'y opposer. Il est donc possible de prévoir dans cet accord une clause spécifique pour qu’il n’y ait pas de transfert de la protection reconnue aux salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle au service du précédent employeur.

Assurer la protection juridique de vos salariés : une obligation

Votre responsabilité… En tant qu’employeur, vous êtes responsable des dommages causés par vos salariés dans le cadre de leurs fonctions. Vous devez donc supporter les frais qui résultent de leur activité, c’est-à-dire de ce qu’on appelle « le risque d’exploitation ».

Prendre en charge des frais de justice ? Certaines conventions collectives prévoient que l’employeur pourra prendre en charge les frais d’avocat et les autres frais rendus nécessaires pour la défense du salarié lorsqu’il fait l’objet d’un contentieux lié à sa fonction. Tel est le cas de la convention collective des praticiens conseils du régime général de la sécurité sociale, par exemple.

Dans tous les cas… Il s’agit d’une obligation de l’employeur d’assurer la protection des salariés dans tous les faits et actes qu’ils accomplissent dans l’exercice de leurs fonctions.

Concrètement… Si un salarié doit assurer sa défense à la suite d’un contentieux résultant de l’exercice de ses fonctions, son employeur doit prendre en charge les frais y afférant.

Assurer la protection juridique de vos salariés : des exceptions

La responsabilité du salarié… La responsabilité personnelle du salarié n’est engagée qu’en cas de faute personnelle de sa part, ce qui implique qu’un tiers ne pourra agir contre l’un de vos salariés que si ce dernier a outrepassé les limites de sa fonction.

Prendre en charge des frais de procédure pénale ? Si la responsabilité personnelle de votre salarié peut être engagée en cas de faute personnelle, cela signifie-t-il que vous deviez prendre en charge ses frais de défense (s’il a fait et/ou utilisé des faux documents, par exemple) ? Dans pareil cas, les juges vérifieront en fait s’il y a un lien entre les faits reprochés et les relations de travail et, le cas échéant, si le salarié a exécuté son contrat de bonne foi ou non, et ce, même si le fait du salarié est préjudiciable à l’entreprise.

Exemple. Dans une affaire datant de 2017, une entreprise a déposé plainte contre un salarié pour complicité d’abus de biens sociaux : il a vendu des biens appartenant à l’entreprise, sur ordre de son supérieur hiérarchique. Après 10 ans de procédure, le salarié est finalement mis hors de cause et réclame la prise en charge de ses frais d’avocat à son employeur. Prise en charge accordée par le juge : occupant des fonctions de responsable de la valorisation du patrimoine, le salarié a agi dans le cadre de son activité professionnelle sans avoir abusé de ses fonctions à des fins personnelles, puisqu’il obéissait aux ordres de son supérieur, et que ses actes étaient validés par le conseil de surveillance de l’entreprise.