La réforme des sûretés et son contexte

Jusqu’à présent, les dispositions applicables aux sûretés en général et au cautionnement en particulier (dont la pratique est très répandue) étaient éparpillées dans différentes sources juridiques, et généraient un fort contentieux judiciaire.

Une nouvelle réforme, dont la majorité des dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2022, vient les modifier de manière profonde, en vue de leur simplification et de leur unification.

Le cautionnement : quel (nouveau) formalisme ?

Focus sur les mentions obligatoires. Pour rappel, il existe à ce jour 2 types de mentions obligatoires qu’une caution peut être amenée à reproduire :

• la mention « simple » qui doit être reproduite par toute personne physique s’engageant en tant que caution auprès d’un créancier professionnel ;
• la mention « solidaire », dans l’hypothèse où la caution donne la possibilité au créancier de la poursuivre directement en cas d’incident de paiement, sans avoir à effectuer de démarche préalable auprès du débiteur principal.

Jusqu’à présent, il était prévu que ces 2 mentions devaient être reproduites à la main par la caution et respecter, au mot près, les termes prévus par la Loi.

Et à compter du 1er janvier 2022 ? Ce formalisme est simplifié et étendu !

Concernant la mention simple, il est prévu que la caution personne physique est tenue, à peine de nullité de son engagement, d’apposer elle-même la mention indiquant qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres.

Si la caution est solidaire ou si elle renonce au « bénéfice de division » en tant que caution simple, elle a l’obligation de reconnaître, dans la mention qu’elle appose, qu’elle ne peut pas exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions.

Pour mémoire, lorsque plusieurs personnes se sont portées caution simple pour une même dette, il est possible, pour chacune d’entre elles, de réclamer au créancier la division de son action et de la dette à hauteur de sa part respective : c’est ce que l’on appelle le « bénéfice de division ».

Faute d’apposition de ce complément, le créancier ne peut se prévaloir du caractère solidaire de la caution ou de son renoncement au bénéfice de division.

En bref ! 3 modifications notables sont donc apportées par la réforme :

• l’apposition de la mention obligatoire est requise pour toute personne physique qui se porte caution et ce, quelle que soit la qualité de son créancier (professionnel ou non) ;
• les mots devant composer la mention ne sont plus expressément prévus : pour que celle-ci soit valable, il suffit qu’elle désigne avec suffisamment de précision la nature et la portée de l’engagement ;
• la mention n’a plus à être manuscrite : elle doit seulement être apposée par la caution, ce qui permet donc une conclusion valable d’un cautionnement par voie électronique dès lors que le processus suivi garantit que cette apposition n’a pu être faite que par la caution elle-même.

Entrée en vigueur

Quand ? L’ensemble de ces nouveautés entreront en vigueur le 1er janvier 2022, afin de laisser le temps aux opérateurs économiques de se familiariser avec elles.

Attention ! Notez que les cautionnements conclus antérieurement à cette date resteront intégralement soumis à la Loi en vigueur au jour de leur conclusion.

Par exception, les dispositions relatives aux obligations d’information annuelle, et sur la défaillance du débiteur et de la sous-caution s’appliqueront immédiatement le 1er janvier 2022 pour les cautionnements constitués avant cette date.

La réforme des sûretés et son contexte

Jusqu’à présent, les dispositions applicables aux sûretés en général et au cautionnement en particulier étaient éparpillées dans différentes sources juridiques, et généraient un fort contentieux judiciaire.

Une nouvelle réforme, dont la majorité des dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2022, vient les modifier de manière profonde, en vue de leur simplification et de leur unification.

Le cautionnement : (nouvelle) définition !

Le cautionnement, c’est quoi ? Le cautionnement est un contrat par lequel une personne (appelée « caution ») s’engage, envers le créancier (en général une banque) à payer la dette d’une autre personne (appelée « débiteur principal ») si celui-ci ne peut pas la régler.

En pratique, il s’agit souvent de la situation dans laquelle le dirigeant d’une société se porte caution des engagements pris par celle-ci à l’égard d’une banque, en vue d’assurer le remboursement de sa dette.

Distinction des différents cautionnements. Le cautionnement peut être :

• légal, si c’est la Loi qui subordonne l’exercice d’un droit à sa mise en place ;
• judiciaire, si c’est le juge qui subordonne la satisfaction d’une demande à sa fourniture.

Simple ou solidaire ? Le cautionnement peut également être :

• simple ;
• ou solidaire, ce qui signifie que le créancier peut se retourner immédiatement contre la caution en cas d’impayé, sans avoir à effectuer de démarche préalable à l’égard du débiteur principal.

Solidarité « horizontale » ou « verticale ». La solidarité du cautionnement peut être :

• « verticale », c’est-à-dire exister entre la caution et le débiteur principal ;
• « horizontale », c’est-à-dire exister entre les cautions elles-mêmes si elles sont multiples ;
• ou « verticale » et « horizontale », c’est-à-dire exister entre eux tous.

Différence (de taille) entre la certification de la caution et la sous-caution. Les nouvelles dispositions applicables au 1er janvier 2022 établissent un distinguo entre les mécanismes de :

• certification de la caution, qui est la situation dans laquelle une personne se porte caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal ; en d’autres termes, le certificateur garantit la dette de la caution envers le créancier ; en pratique, il s’agit donc d’une personne se portant « caution de la caution » ;
• sous-caution, qui recouvre le cas de figure dans lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement ; en d’autres termes, la sous-caution garantit la dette du débiteur principal envers la caution de 1er rang.

Notion de « cautionnement commercial ». Il est désormais précisé que le cautionnement conclu entre toutes personnes est « commercial » dès lors qu’il porte sur des dettes commerciales.

Quelle conséquence ? Les juridictions commerciales sont donc compétentes pour connaître du contentieux relatif à ce type de cautionnement.

Le cautionnement : quelles obligations sont garanties ?

Nature des obligations garanties. Le cautionnement peut garantir 1 ou plusieurs obligations :

• présentes ou futures ;
• déterminées (c’est-à-dire identifiées) ou déterminables.

Une obligation principale « valable ». Point important, le cautionnement ne peut en principe exister que sur une obligation principale « valable », ce qui apparaît logique puisque le cautionnement est l’accessoire d’une obligation principale.

Une exception. Dans la continuité des anciennes dispositions applicables, une exception notable à ce principe est toutefois prévue en ce qui concerne la personne qui se porte caution d’une personne physique dont elle savait qu’elle n’avait pas la capacité de contracter.

Un engagement exprès et limité. Comme précédemment prévu, le cautionnement doit impérativement être exprès (ce qui signifie qu’il ne peut pas être implicite) et ne peut s’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

Pourquoi ? Le but de cette règle est de protéger la caution, afin qu’elle ne soit pas tenue d’un engagement dépassant sa volonté de départ.

Le cautionnement : quelle étendue ?

Focus sur l’étendue du cautionnement. Il est prévu que le cautionnement s’étende, sauf clause contraire :

• aux accessoires de l’obligation garantie ;
• aux frais de la première demande ;
• à tous les frais postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution.

Attention, le cautionnement ne peut logiquement :

• excéder ce qui est dû par le débiteur principal ;
• ni être contracté à des conditions plus onéreuses.

Et si c’est le cas ? Le cautionnement est alors réduit à hauteur de l’obligation garantie.

En revanche, il est parfaitement possible que le cautionnement soit contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses.

Le point sur la solvabilité de la caution. Parmi les nouveaux textes applicables figure l’obligation, pour la caution qui s’engage au titre d’un cautionnement légal ou judiciaire, d’avoir une solvabilité suffisante pour répondre de son obligation.

Si la caution devient insolvable, le débiteur principal de l’obligation doit lui substituer une autre caution.

Et à défaut ? Le débiteur est déchu du terme ou il perd l’avantage qui était subordonné à la fourniture du cautionnement.

Bon à savoir. Dans ce cadre, le débiteur peut substituer au cautionnement légal ou judiciaire une sûreté réelle suffisante.

Des nouveautés à partir de quand ?

Quand ? L’ensemble de ces nouveautés entrent en vigueur le 1er janvier 2022, afin de laisser le temps aux opérateurs économiques de se familiariser avec elles.

Attention ! Notez que les cautionnements conclus antérieurement à cette date resteront intégralement soumis à la Loi en vigueur au jour de leur conclusion.

Par exception, les dispositions relatives aux obligations d’information annuelle, et sur la défaillance du débiteur et de la sous-caution s’appliqueront immédiatement le 1er janvier 2022 pour les cautionnements constitués avant cette date.

Amendes : qui doit payer ?

Une responsabilité pécuniaire. Par principe, le conducteur d'un véhicule est responsable pénalement des infractions commises par lui dans la conduite dudit véhicule. Mais il existe à ce sujet des dérogations : dans certaines hypothèses, il est expressément prévu que c’est le titulaire de la carte grise qui est pécuniairement responsable des infractions au Code de la route. Est donc visée ici l’entreprise, seule titulaire de la carte grise en pratique pour les véhicules d’entreprise (qu’ils soient loués, pris en crédit-bail ou directement acquis par elle).

Pour l’entreprise ? Cette responsabilité pécuniaire s’applique aux infractions au Code de la route portant, notamment, sur :

• le stationnement,
• l’acquittement des péages,
• les vitesses maximales,
• les distances de sécurité,
• l’usage de chaussées réservées (les couloirs de bus par exemple),
• les signalisations imposant l’arrêt des véhicules (feu rouge, stop, etc.).

Et le salarié ? C’est l’entreprise, par l’intermédiaire de son représentant légal, qui doit payer la contravention dès lors qu’un salarié commet une infraction avec un véhicule de l’entreprise.

Et le dirigeant ? De même que pour une infraction commise par un salarié, c’est l’entreprise, par l’intermédiaire de son représentant légal, qui doit payer la contravention dès lors qu’un dirigeant commet une infraction avec un véhicule de l’entreprise.

Il existe des exceptions ! Lorsque des infractions au code de la route sont constatées par un appareil de contrôle automatique (un radar automatique), c’est le conducteur du véhicule qui est redevable de l’amende. Et donc, selon les situations, le salarié ou le dirigeant…

À noter. Dans la suite de cette fiche, nous ne traiterons que l’infraction routière commise par le dirigeant.

     =>  Pour en savoir plus sur la réglementation applicable à l’infraction commise par un salarié, consultez notre fiche : « Véhicule d’entreprise : qui paie les amendes ? »

Amendes : vous auto-dénoncer ?

L’auto-dénonciation : une obligation ! Depuis le 1er janvier 2017, vous avez l’obligation de vous auto-dénoncer si vous êtes responsable d’une infraction au Code de la route constatée par radar automatique, dans un délai de 45 jours à compter de la réception de la contravention. Vous devez procéder par lettre recommandée avec accusé de réception ou par voie dématérialisée. La dénonciation doit préciser votre identité, votre adresse et les références de votre permis de conduire.

Sauf… Le juge a rappelé que cette obligation ne s’applique qu’aux « personnes morales » : elle ne s’applique donc pas aux entrepreneurs individuels et des professionnels qui exercent en nom propre qui n’encourent donc pas d’amende pour non-dénonciation.

Toutefois, lorsque le véhicule d’un entrepreneur individuel a été immatriculé par erreur au nom d’une personne morale, il est tenu par l’obligation de dénonciation.

Requête exonératoire. Il est créé une procédure spécifique lorsque l’infraction routière est commise par un véhicule immatriculé par erreur au nom d’une personne morale (l’autoentreprise), alors qu’il aurait dû l’être au nom d’une personne physique (l’autoentrepreneur ou le tiers fautif). Ainsi, il va être possible, pour cet autoentrepreneur, dans un délai de 45 jours à compter de l'envoi ou de la remise de l'avis de contravention, de communiquer à l’administration :

• soit l'identité et l'adresse de la personne physique qui conduisait le véhicule ;
• soit les éléments permettant d'établir l'existence d'un vol, d'une usurpation de plaque d'immatriculation ou de tout autre évènement relevant de la force majeure ;
• soit les éléments permettant d'établir que le véhicule est immatriculé à son nom, comme la copie du certificat d'immatriculation ; cet envoi se fait de façon dématérialisée sur le site www.antai.fr.

Après la réception des justificatifs, l’administration va établir un nouvel avis de contravention qui sera envoyé à la personne physique personnellement, faisant ainsi disparaître l’obligation « d’autodénonciation ».

Sous peine de sanction… Notez que si vous ne dénoncez pas la personne physique qui conduisait le véhicule d’entreprise au moment de l’infraction (qu’il s’agisse d’un salarié ou de vous en tant que dirigeant), vous commettez une infraction, sanctionnée par le paiement d’une amende.

Qui est sanctionné ? La loi qui encadre l’obligation de dénonciation vise la responsabilité du « représentant légal » de la société et non celle-ci. Certains ont pu considérer que les contraventions émises à l’encontre de la société à ce titre étaient donc nulles. À tort, les juges leur ayant répondu que la loi n’exclut pas que la responsabilité de la société soit aussi recherchée pour l’infraction de non dénonciation.

Quand le dirigeant est sanctionné… Lorsque le dirigeant, en tant que représentant légal, est sanctionné pour non-respect de son obligation de dénonciation, il encourt le paiement d’une amende de 4e classe, d’un montant maximal de 750 €.

Quand la société est sanctionnée… Lorsque c’est la société qui est sanctionnée pour non-respect de son obligation de dénonciation, le montant de l’amende est quintuplé (il est donc de 3 750 €). Notez qu’en pratique, l’officier du ministère public adresse l’amende à la société et non à son représentant légal, afin d’infliger une amende dont le montant est plus élevé.

Attention au contenu de l’avis de contravention ! Il a récemment été jugé que le dirigeant d’une société peut contester l’amende qui lui est infligée pour non-dénonciation du conducteur du véhicule de la société flashé en excès de vitesse si l’avis de contravention ne comporte pas de date d’envoi. Dans une telle situation, rien ne prouve en effet que le délai de 45 jours qui lui était imparti pour procéder à cette dénonciation a expiré.

Sauf… Seule la force majeure (vol du véhicule, usurpation de plaque) justifie que vous ne procédiez pas à cette dénonciation, mais encore faut-il être en possession d’un justificatif (dépôt de plainte, déclaration de vente du véhicule, etc.) qu’il faudra envoyer à l’administration.

Obligatoire pour certaines infractions… La dénonciation qui est devenue obligatoire au 1er janvier 2017 ne l’est que pour un nombre limité d’infractions. Seules les infractions constatées par un dispositif de contrôle automatique sont concernées. En pratique, sont visées à ce jour les infractions relatives :

• au port d’une ceinture de sécurité,
• à l’usage du téléphone au volant,
• au port du casque pour les deux-roues,
• à l’excès de vitesse,
• aux dépassements interdits,
• au non-respect des distances de sécurité,
• au chevauchement des lignes continues,
• au non-respect d’un stop ou d’un feu rouge,
• au non-respect du sens de la circulation,
• au stationnement et à la circulation sur des voies réservées à certains véhicules ou sur une bande d’arrêt d’urgence,
• à l’engagement dans l’espace compris entre certaines lignes d’arrêt,
• à l’obligation d’être couvert par une assurance responsabilité civile.

Comment faire ? 2 moyens s’offrent à l’employeur pour remplir cette nouvelle obligation :

• soit par lettre recommandée avec AR en utilisant le formulaire joint à l’avis de contravention (auprès de l’officier du Ministère Public dont l’adresse figure sur la contravention) ;
• soit en utilisant le formulaire en ligne sur le site www.antai.gouv.fr.

Conséquence. L’obligation de payer l’amende vous reviendra personnellement. Et vous vous verrez aussi retirer sur votre permis les points correspondants à l’infraction commise.

Une précision pour les sociétés de location. Lorsque le véhicule flashé appartient à une société de location et qu’il a été loué à une autre société, la société bailleresse est dans l’obligation, si elle ne connaît pas l’identité du conducteur auteur de la faute, de communiquer l’identité et l’adresse de la société locataire.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que le dirigeant d’une société qui dénonce 3 conducteurs potentiels du véhicule flashé pour excès de vitesse au lieu d’1 ne remplit pas correctement ses obligations, ce qui légitime la condamnation de la société pour non-dénonciation du conducteur fautif.

En détails. Dans cette affaire, le dirigeant soutenait en outre que 2 des 3 conducteurs dénoncés n’étaient pas salariés de la société, ce qui prouvait que l’infraction n’avait pas été commise pour le compte de la société. Mais cet argument a été rejeté par le juge, qui a rappelé que cela ne constituait pas un cas d’exonération valable.

De la même façon, un dirigeant qui indique qu’il était « susceptible » d’être au volant de la voiture flashée, sans en être certain, à l’exclusion de toute personne, ne lui permet pas de profiter d’un quelconque doute, l’exonérant de sa responsabilité. Les juges le considèreront coupable.

Amendes : quelques points de vigilance à connaître

Attention au RGPD ! La CNIL vient d’adopter un nouveau référentiel à destination des personnes et structures mettant à disposition de leurs salariés des véhicules, portant sur les traitements de données à caractère personnel, mis en œuvre par l’entreprise et relatifs à l'identification des conducteurs dans le cadre de la gestion du contentieux lié au recouvrement des contraventions.

Précisions. Si ce référentiel n’est pas obligatoire, les dirigeants choisissant de ne pas l’appliquer peuvent cependant se voir demander de justifier des mesures mises en œuvre pour garantir la conformité des traitements de données à la réglementation en matière de RGPD.

Se porter caution : un formalisme précis à respecter !

Un peu de formalisme. Si vous vous portez caution envers un établissement de crédit en garantie du remboursement d’un emprunt professionnel souscrit par votre entreprise, il faut que certaines conditions formelles soient respectées.

Pour la caution. Toute personne qui s'engage en qualité de caution envers un créancier professionnel doit effectivement faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En me portant caution de ..., dans la limite de la somme de ... €, couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si ... n'y satisfait pas lui-même ».

A noter. Il n’est pas obligatoire que le montant du cautionnement soit mentionné à la fois en chiffres et en lettres (cette condition n’est pas imposée par la réglementation).

Pour la caution solidaire… Si la banque demande un cautionnement solidaire, il faut que soit indiqué sur l’acte de cautionnement, la mention suivante précédée de votre signature : 'En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code Civil et en m'obligeant solidairement avec ..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement ...'. Si cette mention fait défaut, la banque ne pourra pas vous demander directement le paiement des sommes dues sans avoir d’abord poursuivi l’entreprise.

Pour information. Sachez que si une divergence apparaît entre la mention manuscrite et une autre clause imprimée de l’acte de cautionnement, c’est la mention manuscrite qui prime. C’est ce qui s’est passé à propos d’un acte de cautionnement qui prévoyait une durée d’engagement d’un an, alors que la mention manuscrite prévoyait un engagement d’une durée de 3 ans. Malgré les contestations du dirigeant qui s’était porté caution de sa société, c’est la durée de 3 ans qui a été retenue par le juge.

Une signature obligatoire. La formule manuscrite doit être suivie de votre signature, ce qui est donc une condition de validité de l’acte de cautionnement (la signature n’a pas à suivre « immédiatement » la formule manuscrite). Mais notez qu’il a tout de même été jugé qu’un acte de cautionnement n’en demeure pas moins valable si cette mention manuscrite est précédée de la signature de la caution si cette mention est immédiatement suivie du paraphe de la caution. Il a également été jugé qu’un acte de cautionnement est valable lorsque la mention manuscrite et la signature sont séparées par 2 mentions, l’une manuscrite (indiquant « bon pour accord du présent cautionnement ») et l’autre préimprimée (indiquant « le conjoint de la caution », pour obtenir, le cas échéant, son consentement). Par ailleurs, le fait d’ajouter une courte formule entre les mentions obligatoires et la signature ne rend pas nécessairement invalide l’acte de caution : en effet, la loi n’impose pas que les mentions obligatoires soient immédiatement suivies de la signature de la caution.

Où signer ? Notez qu’une signature qui serait apposée, non pas après ces mentions manuscrites mais avant, rendrait nul l’acte de cautionnement, comme cela a été jugé à plusieurs reprises. Il en est de même de la signature qui est enveloppée par la mention manuscrite. Mais notez aussi qu’il a été admis qu’une signature apposée à côté de la mention manuscrite, s’il n’y a pas de place en dessous, est valable et ne rend pas nul l’engagement de caution. Si la caution appose sa signature sur la mention de solidarité, cela n’annule que cette dernière. L’acte de cautionnement reste valide, et l’engagement de caution est donc simple.

Se porter caution : un formalisme précis à vérifier !

La nullité de la caution en question. Si le formalisme entourant le cautionnement n’est pas respecté, et en particulier celui qui vise tout spécialement les mentions obligatoires, l’acte de cautionnement pourrait être invalidé, de sorte que la banque ne pourrait pas s’en prévaloir pour vous poursuivre en paiement, le cas échéant. Voilà qui mérite de s’y intéresser quelques instants…

Attention. Ces mentions sont obligatoires. Si elles n’apparaissent pas dans l’engagement de caution, ce dernier sera nul. Mais il s’agit d’une nullité dite relative : si vous deviez exécuter votre engagement de caution (payer les sommes dues à la banque, en d’autres termes), tout en étant parfaitement au courant que l’engagement est nul parce que la mention précitée fait défaut, vous ne pourrez pas solliciter la nullité de l’acte.

Mais aussi… Sachez que la nullité de l’acte de cautionnement sera acquise si ces mentions ne sont pas strictement conformes aux dispositions légales. Voilà pourquoi les intermédiaires financiers sont souvent très scrupuleux dans la relecture des actes de cautionnement. Cependant, les juges ont eu l’occasion de préciser que de simples erreurs matérielles n’entraînent pas nécessairement la nullité de la caution si elles ne dénaturent pas l’acte et n’altèrent pas la compréhension du sens et de la portée de l’engagement pris par la caution. Ils ont eu la même position à propos d’un acte qui précisait que la caution s’engageait vis-à-vis de la banque ou de toute personne qui lui serait substituée en cas de fusion (ce qui constitue un ajout par rapport à la formule légale).

Mais encore… Le juge a aussi eu l’occasion de rappeler qu’une contradiction entre la mention dactylographiée et la mention manuscrite à propos du montant du cautionnement ne rend pas pour autant l’acte nul si aucun manquement formalisme légal n’affecte ce même acte.

Pour la petite histoire (1)… Des actes de cautionnement ont même été attaqués parce qu’ils contenaient des erreurs de ponctuation (un point au lieu d’une virgule, une minuscule au lieu d’une majuscule, etc.), voire même une absence totale de ponctuation ; cela étant, le juge a admis, dans ces cas précis, que l’acte n’en demeurait pas moins valable, ces erreurs n’affectant pas la portée de ces mentions, dès lors qu’elles sont, pour le surplus conformes aux dispositions légales.

Pour la petite histoire (2)… Un dirigeant a signé un acte de cautionnement dans lequel la mention manuscrite, alors qu’elle devrait faire mention du principal et des intérêts de la dette, ne comportait pas le mot « intérêts » dans l'énoncé des sommes qu’il s'engageait à garantir. Le juge n’en pas moins considéré l’acte de cautionnement pour autant valable, mais a toutefois estimé qu’il était limité au seul principal de la dette (une décision de même nature et avec la même conclusion a été rendue dans le cas d’un oubli du mot « principal » cette fois). Inversement, le juge a annulé un cautionnement parce que la mention manuscrite précisait que le dirigeant s’engageait sur « ses revenus ou ses biens » au lieu de « ses revenus et ses biens » : l’emploi de la conjonction « ou » au lieu de la conjonction « et » a eu pour effet de modifier le sens et la portée de l’engagement de la caution selon le juge.

Pour la petite histoire (3)… Un dirigeant a signé un acte de cautionnement dans lequel la mention manuscrite précisait une durée d’engagement de « 108 mensualités » au lieu de « 108 mois ». Ce qui a eu pour effet de rendre nul ce cautionnement : une formule qui se réfère à un montant (la mensualité) et non à une durée d'engagement (le mois) modifie le sens et la portée de la mention manuscrite prévue par La loi.

Pour la petite histoire (4)… Un dirigeant a signé un acte de cautionnement dans lequel la mention manuscrite comportait l’ajour de l’expression « solidaire ». Pour lui, ce rajout affectait la compréhension du sens et de la portée des mentions manuscrites ce qui rendait nul son engagement. A tort pour le juge, ce dernier considérant que le rajout de la mention « solidaire » ne modifiait pas le sens et de la portée des engagements du dirigeant.

Pour la petite histoire (5)… Un dirigeant a signé un acte de cautionnement qui n’était pas daté. Pour lui, cette absence ne lui permettait pas de déterminer avec précision la durée de son engagement, ce qui le rendait nul. A tort pour le juge, ce dernier rappelant que Loi n’impose pas la datation de l’acte de caution. De plus, le contrat a été « édité » le même jour que le contrat de prêt auquel il est adjoint. Le dirigeant pouvait donc tout à fait déterminer la durée de son engagement.

Pour la petite histoire (6). Un dirigeant a consenti un acte de cautionnement « jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues ». Ce qui le rend invalide, selon lui, les engagements de caution à durée indéterminée n’étant pas licite. A tort, pour le juge : la Loi autorise tout à fait les engagements de caution à durée indéterminée. Le dirigeant a également expliqué que son engagement de caution était disproportionné car la banque tenait compte du patrimoine « commun » qu’il possédait avec son épouse. Or, celle-ci n’avait pas donné son accord exprès à son engagement de caution. La banque ne peut donc tenir compte, selon lui, que de son patrimoine personnel, ce qui rend son engagement de caution disproportionné. A tort, ici aussi, pour le juge : pour apprécier la disproportion d’un engagement de caution, il faut également tenir compte du patrimoine commun du dirigeant, et ce même si ce patrimoine ne peut pas être engagé en cas de condamnation du dirigeant en sa qualité de caution.

Pour la petite histoire (7). Un engagement de caution a été jugé nul car la mention manuscrite légale faisait référence à une société filiale au lieu de la société-mère. Pour le juge, cette erreur change le sens et la portée légale de la mention légale.

Pour la petite histoire (8). Un acte de cautionnement indiquait « jusqu'au 31 janvier 2014 ou toute autre date reportée » d’un commun accord entre les parties. Pour le juge, la durée de l’acte de cautionnement manquait de précision : la mention reprise dans l’acte ne permettait pas au dirigeant de connaître, au moment où il signait l’acte, la date limite de son engagement qui a donc été déclaré nul !

Pour la petite histoire (9). Un acte de cautionnement indiquait que le dirigeant d’une société se portait « caution de 240 000 € » au lieu de « caution de la société X dans la limite de la somme de 240 000 € ». Une discordance telle qu’elle affectait le sens et la portée de l’engagement de caution du dirigeant, déclaré nul par le juge.

Pour la petite histoire (10). Un acte de cautionnement indiquait que le dirigeant d’une société se portait caution et s’engageait à rembourser à la banque les sommes dues « si le bénéficiaire du crédit » n’y satisfaisait pas lui-même. Or, la formule légale doit faire impérativement état du nom ou de la dénomination sociale du débiteur garanti. A défaut, l’engagement de caution est nul. Le juge a donc déclaré nul l’engagement de caution.

Pour la petite histoire (11). Un dirigeant constate qu’il a apposé sa signature non pas dans la rubrique « signature de la caution », mais, à la suite d’une erreur matérielle, dans la rubrique « signature du prêteur ». Il estime alors que cette erreur rend nul son engagement de caution. « Faux » conteste la banque : une flèche directionnelle a été apposée sur cette page partant de la signature du dirigeant vers le bloc laissé en blanc en dessous de la rubrique « signature de la caution ». Pour la banque, l’erreur de signature a donc été réparée et l’engagement de caution du dirigeant est valable. « Faux » conteste à son tour le dirigeant : il rappelle que le bloc présent en fin de page ne comporte aucune référence chiffrée à la ligne « Approuvé :... Mots rayés nuls,… Lignes rayées nulles,…. Renvois ».Cette absence de référence ne permet pas à la banque, selon lui, d’affirmer que cette flèche a été reproduite lors de l’apposition des signatures, d’un commun accord. En outre, il rappelle que 2 autres personnes se sont engagées en qualité de caution et ont apposé leur signature dans la bonne rubrique. Le dirigeant considère donc (de nouveau) que son engagement de caution est nul. « Exact » confirme le juge, qui précise que, lors de la signature du contrat, la rigueur aurait dû conduire la banque à vérifier que le dirigeant signe une deuxième fois, en qualité de caution, dans la bonne rubrique, et qu’il soit fait mention expresse des rayures et des ajouts.

Pour la petite histoire (12)… Constatant que son engagement de caution indique « 207 960 mille euros » et « deux cent sept mille neuf cent soixante mille euros » et qu’il y a donc à chaque fois un « mille » en trop, un dirigeant a considéré que son engagement de caution était nul. A tort, pour le juge : le rajout du mot « mille » est une simple imperfection mineure qui n’affecte ni le sens ni la portée de son engagement de caution.

Pour la petite histoire (13). Les juges ont estimé que l’oubli du mot « caution » dans la reproduction manuscrite de la formule légale affecte le sens et la portée de celle-ci, ce qui justifie que l’acte de cautionnement soit annulé.

Pour la petite histoire (14). Il a été jugé qu’un engagement de caution qui ne comporte ni sa durée, ni l’identité du débiteur principal, ni ce que le terme « caution solidaire » signifie doit être annulé.

Pour la petite histoire (15). Il a été jugé qu’un engagement de caution manuscrit qui ne comporte pas le nom du bénéficiaire de la garantie doit être annulé, et ce même si ce nom figure sur la page préimprimée de l’acte de caution.

Pour la petite histoire (16). Il a été jugé que le dirigeant d’une société qui demande à sa secrétaire de rédiger les mentions obligatoires qu’il sait devoir reproduire lui-même dans son acte de caution commet une faute de mauvaise foi, qui l’empêche de se prévaloir de ce défaut de formalisme pour annuler son engagement.

En cas de modification du contrat de prêt. Si les conditions du contrat de prêt sont modifiées (notamment la durée et le taux), il est nécessaire que vous puissiez les accepter, en qualité de caution. Cela suppose donc que l’acte de cautionnement soit réitéré. A défaut, vous ne seriez pas engagé par les nouvelles conditions du prêt.

Conditions du cumul mandat social-contrat de travail

2 conditions. Avant d'envisager le cumul mandat social-contrat de travail, il faut examiner la situation juridique de la société et du dirigeant puis apprécier si un contrat de travail existe ou non.

Qu’est-ce qu’un mandataire social ? Le mandat social correspond à la fonction du dirigeant dans l'entreprise. En vertu de son mandat, le dirigeant pourra représenter l'entreprise et aura les pouvoirs de gestion de la société. L’appellation du mandataire varie en fonction de la nature juridique de la société. Le mandat se distingue donc de la simple qualité d'associé. Une personne peut être associée sans avoir de mandat.

Cumul possible avec une activité salariée ? Dans certaines situations, le dirigeant pourra faire valoir des fonctions « doubles » : il aura, à la fois, des pouvoirs de gestion au titre de son mandat mais exécutera aussi des fonctions de salariés. Il pourra, sous conditions, bénéficier d'un cumul de fonctions. Cependant, certaines situations juridiques vont immédiatement exclure la possibilité d'un tel cumul.

Le gérant de SARL. Dans une société à responsabilité limitée (SARL), le mandataire est appelé « gérant ». Ce dernier peut détenir à lui seul l'ensemble des parts sociales de la société mais il peut aussi avoir un associé. Cet associé sera parfois cogérant, c'est-à-dire que les deux associés cogérants sont désignés mandataires.

Exclusion du gérant de SARL. Dans la SARL, il faudra surtout examiner si le gérant est majoritaire, égalitaire ou minoritaire, en fonction du nombre de parts détenues, pour vérifier si le cumul sera possible avec un contrat de travail. Le gérant majoritaire ne pourra jamais avoir le statut de salarié. Seul le gérant minoritaire ou égalitaire pourra cumuler son statut de mandataire avec celui de salarié.

Le mandataire de SAS. La société par actions simplifiées (SAS) permet déjà au mandataire de rémunérer son mandat social via un bulletin de salaire. Cela ne lui donne pas la qualité de salarié pour autant (il n'est pas soumis aux dispositions du droit du travail) mais il cotise au régime général de la sécurité sociale. Ce statut est spécifique et source de confusions par les administrations.

Cumul mandat de SAS et contrat de travail. Rien n'interdit au mandataire de SAS de cumuler son mandat avec un contrat de travail s'il remplit les conditions du cumul. Il recevra alors deux bulletins de salaire : l'un au titre de son mandat social, l'autre pour ses fonctions de salarié dans la société.

L’administrateur de SA. Dans une société anonyme (SA), un salarié peut tout à fait être nommé administrateur. L'inverse sera également possible mais sous conditions (notamment d'effectifs, de chiffre d'affaires à la clôture de l'exercice).

L’associé de SNC. Dans une société en nom collectif (SNC), les associés ont tout simplement l'interdiction d'être liés à la société par un contrat de travail. Le cumul est donc interdit dans cette forme de société.

Lorsque le cumul est impossible. Ce n’est pas parce que le cumul mandat social-contrat de travail est impossible qu’un salarié doit impérativement démissionner pour exercer un mandat social dans son entreprise. Dans pareil cas, son contrat de travail sera suspendu. Attention, pendant la période de suspension du contrat de travail pour exercer son mandat social, il reste tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de son employeur. Un manquement à cette obligation justifierait son licenciement.

L’existence d’un contrat de travail. Dès lors que le mandataire se trouve dans une situation permettant le cumul, encore faut-il remplir la condition principale : prouver l'existence d'un contrat de travail. En effet, le mandataire dispose des pouvoirs de gestion de l'entreprise. Il est en général rémunéré pour cela. Le cumul de son statut avec celui de salarié devra donc permettre d'identifier les points suivants :

• il occupe des fonctions techniques distinctes de celles qu’il exerce en tant que mandataire ;
• il est placé dans un lien de subordination juridique ;
• il perçoit une rémunération spécifique en contrepartie de ces fonctions.

Attention au lien de subordination ! Un vétérinaire, associé dans sa clinique, se prétendait titulaire d’un contrat de travail pour les fonctions techniques distinctes de son mandat social qu’il occupait en tant que vétérinaire. Mais, pour le juge, il ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un lien de subordination, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. C’est pourtant en justifiant des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur que la relation de salariat pourra être établie, peu importe la volonté exprimée par les parties dans leur contrat ou la dénomination qu'elles lui ont donnée.

Concrètement. On comprend mieux certains cas d'exclusion ci-dessus évoqués : l'associé unique de la SASU pourra difficilement prouver un lien de subordination (il ne peut se donner des ordres à lui-même !). De même, le gérant majoritaire de la SARL, disposant des pleins pouvoirs, aura les mêmes difficultés.

1er exemple. Le cogérant d'une SARL cumule effectivement son mandat social avec un contrat de travail pour lequel il est en charge de commercialiser des pièces détachées, parce qu’il se trouve sous la subordination de l'autre cogérant qui organise ses horaires de travail, lui donne ses consignes et ordres pour l'approvisionnement, l'organisation et la gestion du point de vente.

2ème exemple. Un gérant et salarié d'une entreprise, employé en qualité de directeur technique, bénéficie de 2 rémunérations distinctes. Les autres associés largement majoritaires peuvent imposer une politique économique, financière et technique et le salarié exerce effectivement ses fonctions sous le contrôle du directeur administratif. Cette situation caractérise bien l'existence d'un contrat de travail.

Attention ! Un contrat de travail écrit peut être remis en cause s’il manque l’un des critères caractérisant l’existence d’un contrat de travail.

Attention (bis) ! Si un salarié également mandataire social de l’entreprise ne se présente plus au travail, n’en tirez pas pour conclusion qu’il a, en plus de son abandon de poste, abandonné ses fonctions de mandataire social. L’abandon d’un mandat social doit être clairement caractérisé.

Conséquences du cumul mandat social-contrat de travail

Plusieurs conséquences. Le cumul mandat social – contrat de travail va avoir plusieurs incidences, notamment sur la protection sociale du mandataire salarié.

En matière d’assurance maladie. L'intérêt de cumuler le mandat avec un contrat de travail repose également sur le fait que le concerné va pouvoir dépendre du régime général de la sécurité sociale pour les risques maladie vieillesse et maternité, le régime général étant souvent préféré au régime réservé aux travailleurs non-salariés (TNS).

A noter, cependant. Plusieurs mandataires sociaux relèvent déjà du régime général, même en dehors d'un cumul (présidents du conseil d'administration ou directeurs généraux d'une SA, gérants de SARL ou de SELARL ne possédant pas la majorité des parts, présidents de SAS...) à condition toutefois qu'ils perçoivent bien une rémunération !

Le mandataire salarié est un salarié ! La relation de travail va être soumise au droit du travail. Ainsi, le salarié bénéficie de l'ensemble des dispositions du Code du travail mais aussi de la convention collective éventuellement applicable (en matière de rémunération, d’avantages, notamment). De même, pour rompre le contrat de travail, il faut alors s'en remettre aux cas légaux de rupture du contrat (démission, licenciement, rupture conventionnelle …).

En matière de chômage. Le dirigeant en principe exclu de l'assurance chômage pourra, uniquement en cas de cumul, relever et bénéficier de l'assurance chômage (Pôle Emploi et AGS) dans la limite des salaires qu'il perçoit au titre de son contrat de travail. Ce point est très certainement le plus important.

Au préalable et en pratique, il sera nécessaire de constituer un dossier d'instruction auprès de Pôle Emploi pour vérifier que les conditions d'affiliation au régime sont bien remplies : Pôle Emploi appréciera la situation réelle, demandera des justificatifs et se positionnera alors sur la cohérence du dossier. Il est recommandé de faire cette demande en amont afin d'éviter que cette instruction ne s'effectue au moment d'une demande d'indemnisation chômage (cela peut être long). Par ailleurs, cela peut éviter de cotiser à tort si les conditions ne sont finalement pas remplies. Si des cotisations ont été versées inutilement, il est possible d'en demander le remboursement.

Se porter caution : qui est concerné ?

Le prêteur : la banque. Le cautionnement trouve à s’appliquer lorsque vous faites appel à un organisme pour souscrire un prêt pour le compte de votre société. En règle générale, l’organisme en question est une banque ou un établissement financier habilité à prêter de l’argent. Mais ce n’est pas la seule hypothèse pour laquelle vous pourriez être appelé à vous porter caution…

Mais aussi… Un cautionnement peut aussi être réclamé par un fournisseur qui souhaitera obtenir des garanties dans le cadre de vos relations commerciales.

La caution : vous. De même, le cautionnement est souvent réclamé au dirigeant de l’entreprise, principal interlocuteur de la banque à qui elle demandera de s’engager en qualité de caution.

Mais aussi… Le cautionnement peut aussi être apporté par une société (la société mère d’une filiale par exemple)qu’il s’agisse de dettes financières, de dettes commerciales ou de dettes fiscales. Dans ce cas, la validité du cautionnement suppose qu’il soit effectivement signé par une personne régulièrement habilitée à le faire.

Attention à la rédaction des statuts. Il a été jugé qu’une décision d’emprunt peut valablement être prise hors assemblée générale, par le consentement conjoint des 2 associés uniques de la société, dès lors que le montant d’emprunt souscrit respecte le seuil fixé par les statuts. Dans cette affaire, 2 emprunts ont été souscrits conjointement par les 2 associés de la société, pour lesquels l’un d’eux s’est porté caution. Or, le montant cumulé des 2 emprunts dépassait le seuil de 76 000 € fixé par les statuts, ce que la caution a invoqué pour obtenir la nullité des décisions d’emprunt, et de son propre engagement. A tort, selon le juge, qui a au contraire estimé que le seuil prévu par les statuts devait être apprécié par rapport au montant de chaque emprunt pris isolément, ce qui rendait les décisions d’emprunt – et l’engagement de la caution - parfaitement valides.

Pour la petite histoire (1). Une banque a vu le cautionnement qu’une SA avait consenti en garantie d’un emprunt souscrit par une autre société déclaré nul : il avait, en réalité, été signé par un administrateur à qui le président du conseil d’administration n’avait pas délégué ses pouvoirs.

Pour la petite histoire (2). Dans une autre affaire, une banque a également vu le cautionnement qu’une SARL avait consenti être déclaré nul : l’acte avait été signé par le gérant malgré l’absence d’autorisation des associés. Peu importe, comme le faisait valoir la banque, que l’acte de cautionnement ne soit pas contraire à l’objet de la société et qu’il était de son intérêt de le souscrire.

Absorption de société. En cas de fusion-absorption, pensez à faire le point sur les engagements financiers de la société absorbée. Et si vous êtes caution des engagements financiers de la société absorbante, analysez les conséquences d’une telle opération, emportant transmission universelle du patrimoine (et donc des dettes) de la société absorbée au bénéfice de la société absorbante, sur votre engagement de caution.

Se porter caution : quel montant ?

Plusieurs aspects à valider. Lorsque la banque vous demande de vous porter caution, 2 questions se posent immédiatement : sur quel montant devez-vous vous porter caution et sur quelle durée doit porter cet engagement ?

Le premier point à analyser : quel montant ? Votre engagement de caution est dans la plupart des cas équivalent au montant du prêt demandé, majoré de 20%. Cependant vous avez la possibilité de négocier la limitation de ce montant. En outre, la banque doit s’assurer que la caution exigée n'est manifestement pas disproportionnée par rapport à vos biens et à vos revenus.

Pour rappel. Un engagement de caution doit être « déterminable » : cela signifie que l’acte de cautionnement doit mentionner la nature du contrat cautionné, le montant, la durée et le taux d’intérêt du prêt cautionné, le nom du débiteur à qui le prêt est accordé (généralement, votre société) et le nom du créancier (la banque).

Une condition essentielle. Un créancier professionnel (une banque par exemple) ne pourra donc pas se prévaloir de votre caution si, au moment de la conclusion de cet engagement, le cautionnement était manifestement disproportionné, à moins que le montant de votre patrimoine, au moment où vous êtes appelé en paiement en qualité de caution, ne vous permette de faire face à votre obligation. Sachez, à cet égard, qu’une simple erreur de calcul dans l’estimation de votre patrimoine ne rend pas nécessairement votre engagement disproportionné.

En pratique. Pour apprécier si le montant du cautionnement est ou non disproportionné, il faut que soient pris en compte vos revenus et vos biens au moment de la souscription de cet engagement, en les comparant avec le montant de l’emprunt souscrit. La banque tiendra compte de vos revenus et de la consistance de votre patrimoine financier et immobilier. Elle pourra aussi tenir compte de la valeur des titres de la société pour laquelle vous vous portez caution et de vos comptes courants d’associé.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’un reste à vivre annuel de 4 000 € rendait un engagement de caution manifestement disproportionné.

L’impact du régime matrimonial. Si vous êtes marié sous un régime de séparation, seuls vos biens et revenus personnels sont pris en compte pour évaluer l’éventuelle disproportion. Ceux de votre conjoint ne sont pas pris en compte. Inversement, si vous êtes mariée sous un régime de la communauté, doivent être pris en compte vos biens propres et vos revenus, mais aussi les biens communs, parmi lesquels les revenus de votre conjoint (peu importe que votre conjoint ait, ou non, donné son accord dans l’acte de caution).

Prendre en compte l’endettement global. Il faut que cette appréciation se fasse également en tenant compte de votre endettement global, y compris celui résultant de cautionnements souscrits par ailleurs. Mais en aucun cas il ne faut tenir compte :

• des éventuels engagements postérieurs (la disproportion du cautionnement s’apprécie en prenant en considération votre endettement global au moment où votre caution est consentie) ;
• des revenus escomptés de l’opération garantie.

Exemple. Une société procède à l’acquisition d’un fonds de commerce pour un prix de 58 000 €, financé par un emprunt bancaire dont le gérant se porte caution. Cette société étant quelques temps plus tard mise en liquidation, la banque sollicite la caution en exécution de son engagement. Mais le juge lui rétorque qu’elle ne peut se prévaloir de ce cautionnement compte tenu de sa disproportion marquée par rapport aux revenus et aux biens du gérant : le gérant ne possédait aucun patrimoine immobilier et ne percevait que des allocations chômage d’un montant mensuel de 775 € au moment où il a souscrit son engagement. Pour contrer cet argument, la banque soutenait que le but du rachat du fonds de commerce était précisément de dégager des bénéfices pour la société et un salaire pour le gérant. Mais le juge a rappelé, dans cette affaire, que la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut pas être appréciée au regard des revenus espérés de l’opération garantie.

Bon à savoir 1. Notez qu’un juge a estimé que mentionner qu’une maison est un « bien commun » au couple alors que le dirigeant et son épouse sont mariés sous le régime de séparation de biens (il n’existe donc pas de communauté) est une anomalie apparente, suffisante pour que la banque ne puisse pas se prévaloir du cautionnement.

Bon à savoir 2. Notez que si la fiche est remplie par la banque et que vous la signez, votre engagement de caution sera valable.

Bon à savoir 3. En outre, si la fiche est transmise après la signature de l’engagement de caution, celui-ci n’est pas nécessairement nul pour autant. C’est ce qu’a estimé un juge dans une affaire où le dirigeant avait transmis sa fiche de renseignement 1 semaine après avoir souscrit son engagement de caution. Le juge a considéré qu’en 1 semaine, le patrimoine du dirigeant n’avait pas évolué et qu’il n’existait pas d’anomalies apparentes dans la fiche de renseignement.

Bon à savoir 4. Si la banque ne vous demande pas de remplir une « fiche caution », c’est l’ensemble de votre patrimoine qui doit être pris en compte pour apprécier votre engagement de caution.

Bon à savoir 5. Il n’est pas possible de déduire qu’un engagement de caution est proportionné aux biens et revenus du dirigeant du fait que son conjoint, séparé de biens, est en mesure de contribuer de manière substantielle aux charges de la vie courante.

Bon à savoir 6. Le fait qu’un dirigeant ait mentionné que les biens immobiliers lui appartiennent en pleine propriété alors qu’ils appartiennent pour moitié à son épouse n’est pas une anomalie apparente, le régime sous lequel il est marié n’empêchant pas qu’il puisse posséder des biens en pleine propriété.

Se porter caution : quelle durée ?

Quelle durée ? L’autre question qui se pose sera de savoir pendant combien de temps vous serez caution de l’emprunt souscrit par l’entreprise. Sachez, à cet égard, que la caution peut être fixée pour une durée limitée ou pour une durée indéterminée. Voilà qui mérite quelques explications…

En pratique… La durée de la caution demandée est quasiment toujours alignée sur la durée du prêt, majorée de 24 mois (vous pouvez négocier cette durée, et demander à la réduire en fonction de la qualité de votre dossier).

Quelle différence ? Au-delà de la durée même de votre engagement, sachez que si la caution est à durée limitée, aucune faculté de résiliation ne sera possible. Inversement, l'engagement sera révocable s'il est à durée indéterminée : votre banque doit, dans cette dernière hypothèse, rappeler cette faculté de résiliation à tout moment ; à défaut, vous ne sauriez être tenu au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Une information annuelle. A ce sujet, il faut rappeler que la banque qui a accordé un emprunt à votre société, sous la condition que vous vous soyez porté caution, doit, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, vous préciser le montant de votre engagement (principal, intérêts, commissions, frais et accessoires) restant à courir au 31 décembre de l'année précédente, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, la banque doit vous rappeler votre faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

Une obligation pour la banque. A défaut, la banque ne pourra pas vous réclamer les intérêts échus depuis la date à laquelle elle aurait dû vous informer. A cet égard, sachez qu’elle doit être en mesure de prouver qu’elle vous a effectivement envoyé son courrier d’information annuelle étant précisé que le recours à une lettre simple ne suffira pas toujours à justifier de son envoi (comme l’a rappelé un juge) ; de même, la banque qui se borne à fournir la copie de la lettre d’information annuelle n’apporte pas la preuve que vous l’avez effectivement reçue. En outre, lorsqu’un couple se porte caution, la banque doit être en mesure de prouver qu’elle a effectivement informé chaque membre du couple personnellement, ce qu’un courrier libellé au seul nom du mari ne permet pas (comme l’a rappelé un juge).

Gérez vos dépenses professionnelles

Attention. Non seulement il est impératif de justifier vos frais de déplacements en vue de leur remboursement par la société, mais il ne faut pas perdre de vue, non plus, que la déduction des dépenses correspondantes du résultat de votre entreprise suppose de prouver la réalité et le caractère professionnel des frais exposés pour ces déplacements.

Conseil. Soyez suffisamment exhaustifs et apportez tous les justificatifs nécessaires pour éviter toute contestation possible. Pensez à préciser sur la note de frais, outre le montant, la date, le lieu de la dépense, l’objet du déplacement, le nom du prospect, du client ou fournisseur, etc.

Remboursez toujours vos frais sur la base des dépenses réelles !

Pourquoi des « frais réels » ? Vous ne bénéficiez pas du même régime que vos collaborateurs : pour eux, peu importe les modalités de prise en charge et de remboursement des frais qu’ils peuvent être amenés à engager pour le compte de la société dans le cadre de leur activité professionnelle. Mais pour vous, selon la forme choisie, les incidences ne seront pas les mêmes…

Pour éviter tout problème social et fiscal… Vous pouvez effectivement choisir un remboursement par votre société sur la base des dépenses réellement engagées ou vous pouvez choisir de vous faire verser une allocation forfaitaire pour frais d’emploi, destinée à couvrir l’ensemble de vos frais professionnels, quels que soient leurs montants. Cette dernière solution est à éviter…

Préférez le remboursement sur la base des frais réellement engagés ! Un remboursement de frais réels sera exonéré d’impôt sur le revenu et de charges sociales. Cela suppose toutefois que ces remboursements correspondent effectivement à des frais professionnels et que vous ne déduisiez pas ces mêmes frais de vos revenus imposables. Pour le calcul de votre impôt, concernant vos rémunérations imposables, vous avez, en effet, le choix entre une déduction forfaitaire de 10 % ou une déduction des frais réels (s’ils s’avèrent d’un montant supérieur au résultat de l’application du forfait de 10 %). En optant pour la déduction des frais réels, vous aurez l’obligation d’ajouter à votre rémunération le montant de ces frais qui vous sont effectivement remboursés.

Attention. Ces remboursements doivent concerner des frais professionnels. Ne faites pas comme ce chef d’entreprise qui s’est fait rembourser par son entreprise ses frais de vêtements en exonération de charges sociales, et qui a subi un redressement URSSAF au motif que les dépenses vestimentaires sont des dépenses par essence personnelles. La même solution serait retenue, à notre sens, au regard de l’impôt sur le revenu.

Pourquoi éviter le versement d’un forfait ? Si votre société ne vous rembourse pas vos frais sur la base des dépenses réellement engagées, mais vous alloue une simple allocation forfaitaire, voici les conséquences directes pour vous : cette allocation forfaitaire sera imposable (à la différence de ce qui est admis pour les salariés, lesquels ne sont pas imposés sur ces allocations forfaitaires) et soumise aux charges sociales.

Pour vos frais de voitures. Si vous utilisez votre voiture personnelle pour vos déplacements professionnels, vos kilomètres « professionnels » sont remboursables par la société. En général, ce remboursement se fait sur la base du barème kilométrique établi par l’administration fiscale. Bien qu’elle présente un caractère forfaitaire, il est admis que cette modalité de prise en charge des frais de voiture présente le caractère d’un remboursement de frais réels, non imposable. Assurez-vous toutefois de justifier du nombre de kilomètres parcourus à titre professionnel (mentionnez sur vos notes de frais les distances parcourues, les clients et/ou fournisseurs visités, les dates et lieux de rendez-vous, etc.).

       -     Consultez le barème des frais kilométriques publié par l'administration fiscale

Attention. Le barème kilométrique a évolué en 2013 pour être revu à la baisse : il s’applique désormais dans la limite des véhicules développant au plus 7 CV (ce qui pénalise donc les utilisateurs de voitures plus puissantes) : un remboursement qui excéderait ce barème sera, dès lors, imposable.