Clause de non-concurrence : quel intérêt ?

Pour la petite histoire… L’actionnaire majoritaire et président d’une société par actions simplifiée (SAS), opérant dans le secteur du bâtiment, vend sa participation à une autre société, intervenant elle aussi dans le même secteur d’activité. L’acte de vente des titres prévoyait une clause de non-concurrence imposée au vendeur, ce qui ne l’a toutefois pas empêché de créer, malgré tout, une entreprise concurrente quelque mois après cette vente…

Une clause de non-concurrence… Elle précise que le vendeur a l’interdiction de faire concurrence, sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement, à l’activité de la société dont il a vendu les titres, et ce pour une durée de 4 ans. Le même jour que la vente des titres, le vendeur démissionne de son mandat social et conclut avec l’acquéreur un contrat de travail lui conférant les fonctions de directeur d’une agence.

… non respectée ! Seulement voilà, moins de 12 mois après la vente, le nouveau directeur d’agence démissionne de son poste et crée une nouvelle société intervenant elle aussi dans le secteur du bâtiment. La société l’attaque en justice, lui reprochant d’avoir violé la clause de non-concurrence.

Une clause litigieuse… Dans cette affaire, le juge a simplement relevé que la clause de non-concurrence, si elle est limitée dans le temps, ne l’est pas dans l’espace. Pour lui, cette seule constatation suffit à empêcher la société de s’en prévaloir. La clause de non-concurrence n’étant pas valable, le vendeur a pu créer une nouvelle société concurrente.

Une protection. L’intérêt de la clause de non-concurrence réside dans la protection qu’elle offre à la société dont les titres sont cédés, et par voie de conséquence à l’acquéreur de ces titres, contre une éventuelle concurrence du vendeur, ancien dirigeant et associé : elle aura pour objectif de protéger l’acheteur en interdisant au vendeur d’exercer une activité concurrente à celle développée par la société achetée. Mais pour que cette clause soit valable, encore faut-il qu’elle respecte toutes les conditions requises, pour éviter de rencontrer les mêmes déboires subis par l’acquéreur dans l’affaire précitée…

Et si le vendeur est une société ? De la même manière, une société qui vend une filiale pourra être astreinte au respect d’une clause de non-concurrence. Dans ce cas, et si elle ne respecte pas cette clause, elle pourra être poursuivie en réparation du préjudice éventuellement subi par l’acheteur de la société filiale.

Mais aussi… Si la clause de non-concurrence engage aussi le dirigeant de la société cédante à titre personnel, il pourra aussi être poursuivi personnellement en réparation des conséquences du non-respect de la clause. Mais cela suppose qu’il se rende coupable d’une faute particulièrement grave et détachable de son mandat social.

Clause de non-concurrence : quelles conditions ?

Une clause limitée dans le temps et dans l’espace… Par principe, la clause de non-concurrence imposée au vendeur doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Et comme l’ont rappelé les juges dans l’affaire relatée précédemment, ces conditions sont cumulatives. Mais la validité d’une clause de non-concurrence ne s’arrête pas là.

… mais pas seulement ! Voici un cas vécu riche d’enseignements : des associés vendent à un groupe les parts de leur société, dont l’objet est le commerce en gros et au détail de pièces détachées pour automobile, la réparation et la rectification de toutes pièces moteur. Il est prévu une clause de non-concurrence aux termes de laquelle les vendeurs sont seulement autorisés à créer une entreprise de commerces de pièces détachées automobile, de type vente au comptoir, exclusivement destinée aux particuliers (alors même, qu’en pratique, l’essentiel du chiffre d’affaires dans ce genre d’activité se faisait avec des professionnels). Elle prévoyait, en outre, une interdiction de recruter des salariés pendant la durée des accords. Enfin, l’accord prévoyait des contrôles périodiques de leur entreprise (contrôles semble-t-il « inquisitoriaux » pour reprendre les termes mêmes de la décision de justice). Dans cette affaire, le juge a conclu que la clause, manifestement disproportionnée, n’était pas valable : elle apparaît, selon lui, gravement attentatoire à la liberté commerciale.

En pratique. Pour être valable, une clause de non-concurrence ne doit pas seulement être limitée dans le temps et dans l’espace, elle ne doit pas, non plus, être manifestement disproportionnée par rapport aux intérêts légitimes de la société et à l’objet même du contrat. Une clause de non-concurrence ne doit pas, en définitive, empêcher le cédant d’exercer sa profession, de reprendre ou créer une nouvelle activité : elle doit éviter d’instaurer une concurrence au préjudice de la société dont les titres sont cédés.

Soyez suffisamment précis. Si vous rencontrez un litige dans l’application de cette clause, il reviendra au juge, s’il est saisi, de l'’interpréter. Il est donc conseillé d’être précis et rigoureux dans la rédaction de cette clause pour prévenir toute difficulté. Faites le point avec votre conseil sur ce sujet important, qui ne doit pas être occulté dans le cadre des négociations d'une cession de titres.

Exemple. Un dirigeant a vendu sa société et s’est engagé, dans l’acte, vis-à-vis de l’acquéreur, pendant une durée de 5 ans, à ne pas créer, exploiter, faire valoir, directement ou indirectement, de fonds de commerce identique à celui exploité par la société vendue, ou s’intéresser à l'exploitation d'un tel fonds. Sauf que l’acquéreur a appris que le vendeur, associé avec son fils de longue date dans une autre entreprise exploitant une activité similaire, y avait réalisé un apport en compte courant après la vente. Une violation caractérisée de la clause de non-concurrence, selon l’acquéreur qui réclame au vendeur des dommages et intérêts, mais pas pour le juge : seule une participation active à l’exploitation d’un fonds semblable à celui vendu est ici interdite. Et être déjà associé, avant la vente, dans une entreprise similaire et faire un apport en compte-courant ne caractérisent pas une « participation active ».

En fonction du type de société, le tarif ne sera pas le même

Distinguer les parts sociales des actions. Les droits d’enregistrement ne seront pas calculés de la même manière selon la nature des titres achetés : vous devez distinguer les parts sociales (SARL, sociétés civiles…) des actions (SA, SAS notamment).

Sur quelle base de calcul ? Les droits d’enregistrement sont calculés sur la base du prix exprimé dans l’acte de vente. Notez que l’administration est habilitée à rectifier les éventuelles insuffisances de prix ou d’évaluation, en assortissant, en outre, sa rectification d’un intérêt de retard au taux de 0,20 % par mois et, éventuellement, d’une majoration de 40 % en cas de mauvaise foi de votre part dûment établie.

Vous achetez des parts sociales

3 %. Sont ici visées les parts de SARL notamment : les ventes de parts sociales sont soumises aux droits d’enregistrement calculés au taux de 3 %, que la vente soit ou non constatée par un acte.

Sauf pour certaines sociétés. Le taux est porté à 5 % pour les ventes de parts sociales détenues dans des sociétés à prépondérance immobilière : sera considérée comme telle la société dont l'actif est, ou a été au cours de l'année précédant la vente des participations en cause, principalement constitué d'immeubles ou de droits immobiliers situés en France ou de participations dans des personnes morales, quelle que soit leur nationalité, elles-mêmes à prépondérance immobilière.

Focus sur les sociétés à prépondérance immobilière. Le juge a récemment rappelé que le caractère de « prépondérance immobilière » d’une société doit être apprécié par rapport aux seuls immeubles ou droits immobiliers constituant son actif, et non par rapport à ses éventuels « immeubles par destination ». Dans cette affaire, l’administration fiscale avait inclus dans cette appréciation les « immeubles par destination » détenus par la société, à savoir ses installations dédiées à l’exploitation de la centrale qui constituait son activité principale. Ce qu’a écarté le juge.

Bénéfice d’un abattement. Sur la valeur de chaque part vendue, il est appliqué un abattement égal au rapport entre 23 000 € et le nombre total de parts vendues.

Exemple. Si vous achetez, pour un prix de 500 000 €, 250 parts d’une SARL dont le capital en comprend 500, la base de calcul des droits d’enregistrement sera égale à 488 500 € (soit : 500 000 – [23 000 x 250 / 500]). Les droits d’enregistrement s’élèveront donc à 14 655 € (488 500 x 3%).

0,1 %. La vente de parts d'organismes d'habitations à loyer modéré (HLM) et de sociétés d'économie mixte qui exercent une activité de construction ou de gestion de logements sociaux est soumise aux droits d'enregistrement au taux de 0,1 %, puisqu'il est expressément précisé qu'ils ne sont pas considérés comme des « personnes morales à prépondérance immobilière ».

De même, les sociétés foncières agréées ESUS assurant un service d’intérêt économique social ne sont pas non plus considérées comme des « personnes morales à prépondérance immobilière », dès lors qu'elles remplissent les conditions suivantes :

• elles sont agréées « entreprise solidaire d'utilité sociale »(ESUS) ;
• elles exercent une activité de maîtrise d'ouvrage d'opération d'achat de construction ou de réhabilitation de logements ou de structures d'hébergement en tant que propriétaire ou preneur à bail construction, emphytéotique ou de bail à réhabilitation, ou d'intermédiation locative et de gestion locative sociale ;
• elles exercent leur activité en faveur de personnes en situation de fragilité du fait de leur situation économique ;
• elles rendent à ces personnes un service d'intérêt général au sens de la règlementation européenne, en mettant à leur disposition les biens et services fonciers qu'elles gèrent pour un tarif inférieur à celui du marché, et en favorisant l'accès à ses bénéficiaires en situation de fragilité économique ou social à ces biens et services, via un accompagnement spécifique.

Achat / Vente d’un fonds de commerce : la formalité d’enregistrement

3 formalités. Les formalités juridiques postérieures à l’acte de cession d’un fonds de commerce consistent à :

• enregistrer l’acte de cession auprès de l’administration fiscale ;

• publier l’acte de vente ;

• faire une déclaration auprès du guichet unique des formalités des entreprises, géré par l'Institut national de la propriété industrielle (INPI).

Un ordre impératif ! Ces 3 formalités doivent impérativement être accomplies dans l’ordre dans lequel elles ont été citées. Vous n’aurez pas d’autre choix que de respecter cet ordre puisque la publication de l’acte de vente dépend de son enregistrement.

Comment enregistrer l’acte de cession ?C’est l’acquéreur qui doit faire enregistrer l’acte de cession du fonds de commerce, bien souvent par l’intermédiaire de son conseil juridique qui l’assiste dans l’opération de rachat du fonds (expert-comptable, avocat, etc.). Il doit le faire auprès du bureau de l’enregistrement du service des impôts des entreprises (SIE) du lieu où se trouve le fonds.

Un délai à respecter ! L’acquéreur a 1 mois pour procéder à l’enregistrement de l’acte de cession du fonds de commerce à compter de sa signature (ou à compter de la date d’entrée en possession du fonds si celle-ci est antérieure à la date de l’acte de cession du fonds).

Mais. En pratique, l’acquéreur n’a que 15 jours pour procéder à l’enregistrement de l’acte de cession du fonds de commerce. Le délai est, en effet, réduit car la vente doit être publiée dans les 15 jours de sa signature au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc) et dans un journal d’annonces légales (JAL) ou un service de presse en ligne habilité à publier des annonces légales, depuis la loi Pacte de mai 2019. Cette publication devant obligatoirement faire suite à la procédure d’enregistrement, le délai d’enregistrement est donc réduit à 15 jours.

Un enregistrement important. La formalité d’enregistrement permet de déterminer le montant des droits d’enregistrement.

=>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Vendre un fonds de commerce : combien ça coûte ? »

Achat / Vente d’un fonds de commerce : des publications obligatoires

2 publicités. Il existe 2 types de publication : l’une dans un journal d’annonces légales, ou service de presse en ligne et l’autre au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc).

Publier dans un « support » d’annonces légales. Dans les 15 jours qui suivent la conclusion de l’acte de cession du fonds de commerce, l’acquéreur doit faire publier la vente dans un journal habilité à recevoir les annonces judiciaires et légales, dans le ressort de l'arrondissement ou du département dans lequel le fonds est exploité, ou par un service de presse en ligne. Cette annonce doit contenir des mentions obligatoires prévues par le Code du commerce.

=> Consultez la liste des mentions obligatoires

À noter. En ce qui concerne les fonds forains, le lieu d'exploitation est celui où le vendeur est inscrit au Registre du commerce et des sociétés (RCS).

À noter bis. Dans l’avis publié, l’acquéreur doit élire un domicile, adresse qui sert à recevoir les éventuelles oppositions au paiement du prix de vente de la part de créancier du vendeur. Il est tout à fait possible que l’adresse indiquée soit celle d’un tiers.

Publication au Bodacc. La publication de la vente au Bodacc est faite par le greffe du Tribunal du commerce, à la demande de l’acquéreur, dans les 15 jours qui suivent la conclusion de l’acte de cession. La publication au Bodacc doit comprendre plusieurs mentions.

=> Consultez la liste des mentions obligatoires

Attention ! L’acquéreur qui paie le vendeur sans procéder à la publication ou avant l’expiration du délai de 10 jours ne peut pas opposer la vente à l’égard des créanciers du vendeur (peu importe que ces derniers aient ou non fait opposition dans le délai légal). Notez que seul le paiement est inopposable : les créanciers ne peuvent remettre en cause la vente.

Sanctions. Si une mention est omise, la publication n’est pas valable. De la même manière qu’en cas de défaut de publication, la vente n’est pas opposable aux tiers. Par conséquent, le délai d’opposition n’ayant pas couru, les créanciers conservent leur droit de faire opposition au paiement du fonds de commerce.

Achat / Vente d’un fonds de commerce : une déclaration impérative au CFE

Depuis le 1er janvier 2023, les Centres de Formalités des Entreprises (CFE) ont laissé place au guichet unique. Il s’agit d’une plateforme centralisant toutes les activités, gérée par l’INPI, où l’entrepreneur dépose toutes ses formalités (créations d’activités, de sociétés, modifications, cessations, dépôts d’actes, etc.). Le guichet unique fait ensuite la « navette » entre l’entrepreneur et les organismes valideurs.

Déclaration du vendeur. Le vendeur doit déclarer sur le guichet unique la vente de son fonds de commerce afin qu’il soit, notamment, radié des registres, le cas échéant.

Déclaration de l’acquéreur. L’acquéreur doit également prendre contact avec le CFE afin de procéder aux différentes formalités afférentes à une création d’entreprise telles que l’immatriculation au RCS.

=>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Formalités de création d'entreprise : que devez-vous faire ? »

Achat / Vente d’un fonds de commerce : une déclaration auprès de l’administration fiscale

Une déclaration fiscale. Le vendeur doit informer l’administration fiscale de la cession du fonds de commerce et lui fournir les coordonnées de l’acquéreur.

Un délai à respecter. À compter de la publication de la cession dans un journal ou un service de presse en ligne habilité à recevoir les annonces judiciaires et légales, le vendeur a 45 jours pour effectuer sa déclaration auprès de l’administration fiscale. Ce délai est de 60 jours pour les personnes assujettis à un régime réel d’imposition, pour les micros-entreprises, pour les auto-entrepreneurs et pour les professions libérales.

À noter. En ce qui concerne les professions libérales, le délai commence à courir à compter de la cessation effective de l’activité ou de la nomination au Journal Officiel du nouveau titulaire de l’office s’il s’agit d’une profession réglementée.

Une formalité spécifique : le privilège du vendeur

De quoi s’agit-il ? Il s’agit d’une clause inscrite dans l’acte de cession du fonds de commerce qui permet au vendeur d’être payé en priorité par rapport aux autres créanciers de l’acquéreur.

Un enregistrement obligatoire. Pour que le privilège soit valable, il faut que l’acte de vente ait été enregistré (sauf s’il s’agit d’un acte authentique rédigé par un notaire).

Mais aussi. Le privilège doit également être inscrit sur un registre public tenu au greffe du Tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité.

À noter. Depuis le 1er janvier 2023, le greffe du Tribunal de commerce centraliser les inscriptions (privilèges de vendeur de fonds de commerce, nantissements etc.) sur un registre unique dénommé « registre des sûretés mobilières et autres opérations connexes ».

Droit de préemption commercial : une procédure stricte

Un droit de préemption… Le droit de préemption est la possibilité d’acquérir en priorité le bien vendu, en l’occurrence, ici, un fonds de commerce, un fonds artisanal ou un local dans lequel vous exploitez votre activité. Mais sachez que la Loi encadre strictement ce droit de préemption commercial.

… en faveur de qui ? Les bénéficiaires du droit de préemption commercial sont les communes ou l’intercommunalité lorsque, le cas échéant, la commune a délégué son pouvoir à l’intercommunalité. La Loi offre la possibilité aux communes de déléguer leur droit de préemption à un établissement public ayant vocation à utiliser ce droit de préemption ou à une société d’économie mixte, un concessionnaire d’une opération d’aménagement ou un titulaire d’un contrat de revitalisation artisanale et commerciale.

… et pour quoi ? Ce droit de préemption ne joue qu’en cas de vente : il ne s’applique donc pas lorsque le fonds ou le local est donné, légué ou se trouve en location-gérance. Concrètement, la commune ou l’intercommunalité peut préempter les biens suivants :

• les fonds artisanaux, les fonds de commerce ou les baux commerciaux ;
• les terrains portant des commerces ou destinés à porter des commerces dans un délai de 5 ans à compter de leur aliénation, dès lors que ces commerces sont des magasins de vente au détail ou des centres commerciaux ayant une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 m².

Attention. La décision de préemption ne doit pas être prise pour des motifs de protection de la sécurité et de l’ordre public. Ainsi, la commune ou l’intercommunalité ne peut pas préempter un fonds de commerce en se basant sur les plaintes des voisins qui se lamentent des nuisances de l’activité.

Une DIA. Lorsqu’un bien situé dans le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité est vendu, l’exploitant doit, à peine de nullité, procéder à une déclaration d’intention d’aliéner (DIA) qui doit notamment indiquer :

• le prix ;
• le nombre de salariés ;
• le cas échéant, le bail commercial ;
• le chiffre d’affaires lorsque la vente concerne un bail commercial ou un fonds artisanal ou commercial.

=> Consultez ici le formulaire de la déclaration d’intention d’aliéner

Déposer la DIA. La DIA doit être rédigée en 4 exemplaires et être adressée au maire de la commune où se situe le fonds ou le local vendu par lettre recommandée avec AR ou par voie électronique en 1 seul exemplaire. La déclaration peut aussi être déposée en Mairie contre récépissé.

Attention. Lorsque la DIA concerne un terrain qui porte ou qui est destiné à porter un commerce, la DIA doit préciser, le cas échéant, la surface de vente du commerce existant sur le terrain ou la possibilité d'implanter sur le terrain, dans les 5 ans suivant la vente, un commerce d'une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 m².

Transmission de la DIA. Dans l’hypothèse où la commune a délégué son droit de préemption, le maire doit transmettre la déclaration qu’il a reçue à l’intercommunalité. Si cette dernière a également délégué son droit de préemption, son président transmettra à son tour la DIA.

Notification de la décision. La commune ou l’intercommunalité a 2 mois à compter de la réception de la DIA pour notifier sa décision, l’absence de réponse valant renonciation à l’exercice du droit de préemption. Il existe 3 réponses possibles pour la commune ou l’intercommunalité :

• accepter au prix et conditions proposées ;
• proposer d’acquérir à un prix et conditions différentes ;
• renoncer au droit de préemption.

Désaccord ? S’il n’y a pas d’accord sur le prix et les conditions de la cession, il appartient à la commune ou l’intercommunalité de saisir le tribunal judiciaire par lettre recommandée avec AR.

Droit de préemption commercial : la rétrocession

Une rétrocession obligatoire… Le fonds ou le local préempté doit être obligatoirement rétrocédé dans un délai de 2 ans à compter de son rachat par la commune, en vue d’une exploitation destinée à préserver la diversité et à promouvoir le développement de l’activité commerciale et artisanale. Le délai peut être porté à 3 ans si le bien a été mis en location-gérance.

…qui doit être affichée. Avant de prendre une décision de rétrocession, le maire doit faire afficher en Mairie, pendant 15 jours, un avis de rétrocession qui comporte, entre autres, un appel à candidature, la description du fonds et le prix de vente proposé. Une fois l’acte de rétrocession signé, le maire doit faire afficher en Mairie pendant 15 jours également, un avis mentionnant notamment les conditions financières de l’opération.

Accord du bailleur. Lors de la rétrocession, l’accord préalable du bailleur, propriétaire du local dans lequel le fonds est exploité, est le cas échéant nécessaire. Son absence est sanctionnée par la nullité de la rétrocession. Son accord obtenu par lettre recommandée avec AR doit figurer dans l’acte de rétrocession.

Échec de la rétrocession. Si la rétrocession n’a pas pu avoir lieu dans le délai de 2 ans, l’acquéreur évincé, s’il a été mentionné dans la DIA, bénéficie d’un droit de priorité d’acquisition.

Avant la rétrocession. Si la commune ou l’intercommunalité préempte un fonds de commerce ou un local soumis au statut des baux commerciaux, ce statut s’applique toujours pendant le délai légal précédant la période de rétrocession. De plus, toujours pendant ce délai, le propriétaire ne peut pas mettre fin au bail en invoquant le défaut d’exploitation du fonds préempté. Sachez enfin, que le fonds peut être donné en location-gérance pendant ce délai légal.

Vente d’entreprise et obligation d’information : quelle information ?

Pour qui ? Si vous envisagez la vente de votre entreprise, vous devez informer vos salariés de ce projet pour qu’ils puissent présenter une offre de reprise. 

Par qui ? L’information est donnée par le propriétaire à l’exploitant, ce dernier informant les salariés. Si le propriétaire est lui-même exploitant, il informe directement les salariés ou, le cas échéant, le comité social et économique de l’entreprise.

Quelle information ? Vous n’avez une obligation d’information vis-à-vis de vos salariés qu’à propos de votre volonté de procéder à une vente et du fait qu'ils peuvent présenter une offre d’achat (avec la possibilité de se faire assister par une personne de leur choix). Retenez que la loi n’impose la transmission d’aucune autre information et d’aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l’entreprise ; il en sera de même des noms des éventuels repreneurs ou du calendrier prévu pour la reprise que vous n’avez pas à communiquer aux salariés.

À noter. Il faut distinguer cette obligation d’information préalable des salariés en cas de cession d’entreprise de celle prévue pour les entreprises d’au moins 1 000 salariés qui doivent informer le comité social et économique de l’entreprise et rechercher un repreneur potentiel quand elles envisagent de fermer un établissement ayant pour conséquence un licenciement collectif pour motif économique.

Vente d’entreprise et obligation d’information : quand ?

Quelle est la taille de l’entreprise ? Les délais sont calculés différemment selon la taille de l’entreprise. Il faut en effet distinguer selon que votre entreprise emploie plus ou moins de 50 salariés.

Dans les entreprises de moins de 50 salariés. Vous devez informer vos salariés du projet de vente au moins 2 mois avant la vente. Ce délai commence à courir à partir du moment où tous les salariés de l’entreprise ont été informés de la cession et s’apprécie au regard de la date de la cession (c’est-à-dire la date de la conclusion de la vente). Notez que ce délai peut être réduit à une durée inférieure à 2 mois si tous les salariés ont fait part de leur décision de ne pas présenter d’offre de reprise. Attention : cette intention doit être explicite et non-équivoque.

À noter. Dans le cas particulier où le cédant n’en est pas l’exploitant, le délai de 2 mois s’apprécie à partir de la notification de la volonté de céder à l’exploitant.

Dans les entreprises de 50 à 249 salariés. Vous devez informer vos salariés du projet de vente au plus tard au moment où vous consultez les représentants du personnel sur le projet de vente comme le prévoit la loi.

Une information valable 2 ans ! Une fois vos salariés informés, vous disposez d’un délai maximal de 2 ans pour réaliser la vente, sans avoir l’obligation d’informer à nouveau vos salariés en cas de nouveau projet de cession. Ainsi, si le projet de cession pour lequel l’information a été faite ne se concrétise pas, vous pouvez rechercher un autre repreneur et entamer une nouvelle opération de cession sans pour autant devoir informer à nouveau vos salariés. Les salariés ayant été informés au préalable de l’intention de céder, vous disposez, en pratique, d’un délai de 2 ans et 2 mois pour réaliser cette cession. Mais attention : au-delà de ce délai, vous devrez renouveler l’information des salariés si la cession n’a pas eu lieu.

Une information triennale. Les salariés des PME de moins de 250 salariés doivent être informés tous les 3 ans sur les possibilités de reprise d’une entreprise (information portant sur les conditions juridiques de la reprise, ses avantages et ses inconvénients). Cette information doit également porter sur les orientations générales de l'entreprise relatives à la détention de son capital, notamment sur le contexte et les conditions d'une vente de celle-ci et, le cas échéant, sur le contexte et les conditions d'un changement capitalistique substantiel.

À noter. Cette information peut être dispensée par écrit ou oralement lors d’une réunion à laquelle les salariés doivent avoir été convoqués par tout moyen leur permettant d'en avoir connaissance. Notez que cette information peut utilement être dispensée par l’indication d’un site Internet comportant ces informations.

Vente d’entreprise et obligation d’information : comment faire ?

Par tout moyen. Vous devez informer vos salariés par tout moyen. Cette information préalable pourra ainsi être délivrée :

• au cours d’une réunion d’information des salariés, avec signature d’un registre de présence ;

• par affichage, avec signature d’un registre daté attestant avoir connaissance de cet affichage ;

• par courrier électronique, avec une date de réception certifiée ;

• par remise en mains propres, contre émargement ou récépissé ;

• par lettre recommandée avec avis de réception ;

• par acte extrajudiciaire (délivré par un commissaire de justice par exemple) ;

• par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de réception.

À noter. Si vous procédez par courrier recommandé avec AR, retenez que le délai commence à courir à partir de la date de 1^re présentation du pli (et non de la date de remise effective du pli au destinataire en cas d’absence par exemple).

Exemple de lettre d’information. Dans le cas d’une vente de fonds de commerce, l’administration propose ce type de contenu informatif : « Nous vous informons par la présente, sans qu'il s'agisse d'une offre de vente, en application des dispositions de l’article L 141-28 du Code de Commerce, que Monsieur X souhaite céder le fonds de commerce qu’il détient et qui est actuellement exploité par la société Y. Vous avez la possibilité de présenter une offre d’achat de ce fonds de commerce. Vous êtes tenus par une obligation de discrétion à l’égard de cette information dans les conditions prévues à l’article L 141-25 du Code de Commerce, qui peut être sanctionnée disciplinairement et/ou devant les juridictions civiles. Vous avez la possibilité de vous faire assister par la personne de votre choix. Dans ce cas, vous serez tenu d’en informer le chef d’entreprise dans les meilleurs délais. La personne qui vous apportera une assistance sera soumise à une obligation de confidentialité. ».

Vente d’entreprise et obligation d’information : quelles conséquences ?

Un salarié fait une offre. Vous êtes totalement libre de choisir d’entrer ou non en négociation avec un ou plusieurs salariés. À cet égard, si vous ne souhaitez pas entrer en négociation avec un salarié qui a manifesté son intérêt pour racheter l’entreprise, le fonds de commerce ou les parts ou actions, vous n’avez aucune obligation de lui transmettre des informations ou des documents relatifs à l’entreprise, sa stratégie ou sa comptabilité.

À noter. Vous n’avez également aucune obligation à l’égard d’une offre présentée par les salariés, qui ne revêt pas de caractère prioritaire. Notez que votre refus d’étudier ou d’accepter une offre n’a pas à être motivé ; vous pouvez ne pas répondre si vous le souhaitez.

Pour information. Alors que l’absence, le retard ou l’information incomplète pouvait justifier une saisine des tribunaux, par les salariés, en vue d’obtenir la nullité de la vente, cette sanction a été annulée par le Conseil constitutionnel le 17 juillet 2015. Mais vous n’échappez toutefois pas à toute sanction puisque vous risquez tout de même une amende d’un montant maximum égal à 2 % du prix de vente en cas de manquement à votre obligation d’information.

Vente d’entreprise et obligation d’information : pour qui ?

Valable pour certaines entreprises... Si vous envisagez de céder votre entreprise, vous devez préalablement à toute prise d’engagement ferme de vente informer vos collaborateurs de ce projet de cession. Même si toutes les entreprises ne sont pas nécessairement concernées, une très large majorité d’entre elles sont visées…

... qui respectent certains critères. Concrètement, vous serez concerné par cette obligation si votre entreprise emploie moins de 250 salariés et si votre chiffre d’affaires annuel est inférieur à 50 M € ou le total de votre bilan n’excède pas 43 M €.

Vente d’entreprise et obligation d’information : pour quoi ?

Valable pour certaines opérations. Si cette  obligation d’information ne concerne que certaines entreprises, elle ne vise également que certaines opérations de vente : elle n’est en effet obligatoire qu’en cas de vente du fonds de commerce (ou de cession d’une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’un SARL ou des actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions).

D’autres opérations y échappent ! A contrario, certaines opérations de transmission ne sont pas concernées par cette obligation d’information des salariés. Le droit à l’information des salariés ne s’applique pas aux :

• cession d’un bloc minoritaire à un autre actionnaire ;

• vente d’un fonds artisanal (la loi ne vise que les fonds de commerce) ;

• donations, échanges, apports ;

• transmission réalisée dans le cadre d’une succession, d’une liquidation du régime matrimonial ;

• vente au conjoint, à un ascendant ou descendant ;

• entreprises faisant l’objet d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires.

Vente d’entreprise et obligation d’information : pourquoi ?

Quelle information faut-il donner ? Vous n’avez une obligation d’information vis-à-vis de vos salariés qu’à propos de votre volonté de procéder à une vente et du fait que vos salariés peuvent présenter une offre d’achat (avec la possibilité de se faire assister par une personne de leur choix). Retenez que la loi n’impose la transmission d’aucune autre information et d’aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l’entreprise ; il en sera de même des noms des éventuels repreneurs ou du calendrier prévu pour la reprise que vous n’avez pas à communiquer aux salariés.

Par qui ? L’information est donnée par le propriétaire à l’exploitant, ce dernier informant les salariés. Si le propriétaire est lui-même exploitant, il informe directement les salariés ou, le cas échéant, le comité social et économique de l’entreprise.

Pour qui ? L’information doit être faite auprès des « salariés », c'est-à-dire toute personne qui exécute un travail à temps plein ou à temps partiel, aux termes d’un contrat de travail et soumis à un lien de subordination, pour le compte d’un employeur en échange d’un salaire ou d’une rétribution équivalente. Voilà pourquoi :

• les salariés en congé maladie ou en congé maternité doivent être informés ;

• les apprentis, qui sont également des salariés, doivent être informés (même s’ils ne sont pas comptabilisés pour le calcul de l’effectif de l’entreprise) ;

• en revanche, ne doivent pas être informés les intérimaires, les personnes travaillant dans l’entreprise dans le cadre d’un stage conventionné ou les demandeurs d’emploi participant à des actions d’évaluation en milieu de travail, sous forme de stage, prescrites par Pôle emploi.

Un accompagnement possible. Afin de permettre au salarié de mieux se positionner pour une éventuelle offre de reprise, il peut se faire accompagner. Cette assistance n’est pas obligatoire et peut être sollicitée par un ou plusieurs salariés individuellement ou par plusieurs salariés collectivement. Il peut ainsi se faire accompagner par un représentant de la chambre de commerce, un avocat, un expert-comptable, un notaire, un banquier ou toute autre personne librement choisie. Si le salarié choisit d’être assisté, il doit vous en informer dans les meilleurs délais et par tous moyens.

À noter. Cette assistance peut s’inscrire dans le cadre du financement de la formation professionnelle.

Pour information. Alors que l’absence, le retard ou l’information incomplète pouvait justifier une saisine des tribunaux, par les salariés, en vue d’obtenir la nullité de la vente, cette sanction a été annulée par le Conseil Constitutionnel le 17 juillet 2015. Mais vous n’échappez toutefois pas à toute sanction puisque vous risquez tout de même une amende d’un montant maximum égal à 2 % du prix de vente en cas de manquement à votre obligation d’information.