Une transmission soumise aux droits de donations

Une donation imposable. Une donation portant sur des parts ou actions de sociétés sera effectivement soumise aux droits de mutation. La base de calcul retenue pour déterminer le montant des droits dus correspondra à la valeur vénale des biens transmis.

Déduire les dettes. Il est possible de déduire de cette base la dette contractée auprès d’un établissement de crédit pour l’acquisition des biens transmis, à condition que cette dette soit effectivement mise à la charge de vos enfants bénéficiaires de la donation (on parle de « donataires »).

Vous bénéficiez d’un abattement. Pour le calcul des droits dus, il est pratiqué un abattement, fixé désormais à
100 000 €, sur la part de chacun des ascendants et sur la part de chacun des enfants (vivants ou représentés par suite du prédécès ou de la renonciation de l'enfant). Si la donation intervient au profit des petits-enfants, l’abattement est alors fixé à 31 865 € par part.

Un tarif « allégé ». Le tarif des droits de donations entre parents et enfants (ou entre grands-parents et petits-enfants) est le suivant :

Optimisez la transmission des parts ou actions de sociétés

Une exonération de droits d’enregistrement sous conditions ! Sous réserve de la mise en place d’un engagement collectif de conservation des parts ou actions de la société dont vous envisagez la transmission (connu sous le nom de « pacte Dutreil »), vous bénéficiez d’une large exonération des droits d’enregistrement : sont ici visées, tant les transmissions par décès que les donations de titres de la société, qui bénéficient d’une exonération d’impôt de mutation à concurrence des ¾ de leur valeur (sans limitation de montant !). Autrement dit, seuls 25 % de la valeur des parts ou actions sera soumise aux droits de mutation.

À noter. Il faut savoir que les apports de titres effectués par les fondateurs d’un fonds de pérennité économique (mis en place par la Loi PACTE) peuvent bénéficier de cette exonération partielle de 75 % de leur valeur, dans les mêmes conditions que celles applicables au « pacte Dutreil ».

Une société opérationnelle. Entre autres conditions à respecter pour bénéficier de cet avantage fiscal, la société (ou l’entreprise), dont les titres font l’objet des engagements de conservation, doit principalement exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale : on parle alors de « société opérationnelle ».

Une activité commerciale ? Dans le cadre d’une récente affaire opposant une famille à l’administration fiscale sur la question de la mise en place d’un tel pacte après une donation-partage portant sur des titres de société, le juge est venu préciser que l’activité de location d’établissements commerciaux ou industriels munis des équipements nécessaires à leur exploitation constitue une « activité commerciale ».

Précision sur la notion d’activité commerciale. Une activité commerciale, dans le cadre du « Pacte Dutreil », correspond aux activités définies aux articles 34 et 35 du CGI (qui définissent les bénéfices présentant le caractère de « bénéfices industriels et commerciaux »), à l’exception de toute activité de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier. 

Société "opérationnelle” : quand ? Il est nécessaire que la société dont les titres font l’objet du pacte Dutreil exerce une activité opérationnelle à compter de la conclusion de l’engagement collectif de conservation et jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation.

Par dérogation, il est prévu que cette condition doit être satisfaite :

• à compter de la transmission des titres, lorsque les parts ou actions transmises par décès ont fait l'objet d'un engagement collectif de conservation par l’un ou les héritiers ou légataires entre eux ou avec d'autres associés dans les 6 mois qui ont suivi le décès ;
• depuis 2 ans au moins à la date de cette transmission, dans l’hypothèse où l’engagement collectif de conservation a été réputé acquis.

Pour rappel, l’engagement collectif de conservation des titres est « réputé acquis », lorsque les 2 conditions cumulatives suivantes sont remplies :

• le défunt ou le donateur (seul ou avec son conjoint, partenaire de Pacs ou concubin notoire) détient, de manière directe ou indirecte (avec un seul niveau d’interposition dans ce cas) et depuis au moins 2 ans, le quota des titres nécessaires pour l’engagement collectif ;
• l’un d’eux exerce, depuis plus de 2 ans, son activité principale au sein de la société, ou, si la société est soumise à l’impôt sur les sociétés (IS), une fonction de direction.

Ces nouvelles précisions s’appliquent aux transmissions intervenant depuis le 18 juillet 2022 ainsi qu’à celles pour lesquelles, à cette même date, les conditions suivantes sont remplies de manière cumulative :

• l’un des engagements collectif ou individuel de conservation est en cours ;
• la société dont les parts ou les actions sont transmises n’a pas cessé d’exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

Une activité prépondérante. Il n’est donc pas exigé que la société exerce exclusivement une activité dite « opérationnelle » : il suffit que l’activité industrielle, commerciale, etc. soit prépondérante. L'exonération est donc applicable aux transmissions d'entreprises ou de titres de sociétés dont l'activité opérationnelle n'est pas exclusive, à condition toutefois qu'elle constitue leur activité principale. La prépondérance d’une activité opérationnelle doit s’apprécier au cas par cas selon deux méthodes alternatives :

La première consiste à apprécier cette prépondérance en tenant compte de 2 critères cumulatifs :

• le montant du chiffre d’affaires procuré par cette activité : au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total ;
• le montant de l’actif brut immobilisé affecté à cette activité : au moins 50 % du montant total de l’actif brut.

La seconde consiste à apprécier la prépondérance en fonction d’indices fondés sur la nature de l'activité de la société et les conditions de son exercice.

Cas particulier des holdings. La loi de finances pour 2024 consacre légalement l’éligibilité des sociétés holding animatrices de leur groupe au dispositif Dutreil, dès lors que le groupe a pour activité une activité opérationnelle. Ainsi, est considérée comme exerçant une activité commerciale la société qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe constitué de sociétés contrôlées directement ou indirectement, exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et auxquelles elle rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Un engagement du donateur. Le bénéfice de cette exonération suppose que vous ayez pris, avec d’autres associés, un engagement de conservation des titres de la société d’une durée minimale de deux ans, en cours au jour de la transmission.

Pour les pactes conclus depuis le 1^er janvier 2019, l’engagement collectif doit porter sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote pour les entreprises non cotées (10 % et 20 % pour les sociétés cotées), ce pourcentage devant être respecté tout au long de la durée de l’engagement collectif de conservation.

Conclure un engagement collectif seul ? Depuis le 1^er janvier 2019, pour ouvrir le dispositif du Pacte Dutreil aux sociétés unipersonnelles, le cédant (particulier ou entreprise) pourra conclure, seul, et toutes conditions par ailleurs remplies, un engagement collectif de conservation des parts (ce qui en fait donc un engagement « unilatéral »).

Notez que cet engagement collectif est « réputé acquis » lorsque vous détenez depuis au moins 2 ans (seul ou avec votre conjoint, votre partenaire de PACS ou votre concubin notoire) le nombre de titres requis, et que vous exercez dans la société depuis plus de 2 ans au moins :

• votre activité professionnelle principale ;
• ou, si la société est soumise à l’impôt sur les sociétés (IS), une fonction de direction (gérant d’une SARL, associé d’une société de personne, président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d’une société par actions).

À noter. Sachez que les nouveaux titres émis lors d’une augmentation de capital par incorporation de réserves peuvent bénéficier de ce mécanisme du « réputé acquis » lorsque ces mêmes titres ont, au moment de leur transmission, été détenu depuis au moins 2 ans par le donateur (et sous réserve que les autres conditions de l’exonération soient remplies).

Une extension du mécanisme du « réputé acquis ». Pour les pactes conclus depuis le 1^er janvier 2019, le régime du « réputé acquis » est étendu aux parts ou actions de sociétés interposées, dans la limite de 2 niveaux d’interposition.

Un engagement du ou des bénéficiaires. Dans l’acte de donation (ou dans le cadre de la déclaration de succession), chacun des donataires (ou héritiers, ou légataires) prend l’engagement, pour lui et ses ayants droit à titre gratuit, de conserver les parts ou actions transmises pendant une durée de 4 ans, qui court à compter de l’expiration de l’engagement collectif de conservation des parts (ou de la date de l’acte qui constate l'engagement individuel lorsque l’engagement collectif est réputé acquis).

Pour la petite histoire… Dans une affaire récente, le juge a précisé que la vente par un donataire de ses parts pendant la durée de l’engagement collectif de conservation à un des cosignataires dudit engagement remet en cause l’exonération fiscale.

Notez que l’un des héritiers, ou l’un des associés ayant souscrit l’engagement collectif de conservation des parts ou actions, doit exercer dans la société, pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les 3 années qui suivent la transmission, son activité principale (s’il s’agit d’une société de personnes) ou une fonction de direction s’il s’agit d’une société soumise à l’IS. Il n’est pas nécessaire, dans une société soumise à l’IS, que ce soit la même personne qui assure les fonctions de direction durant ce délai.

Attention. Dans l’hypothèse d’un engagement collectif « réputé acquis », l’exonération partielle ne sera pas admise si c’est vous-même, en qualité de donateur, qui exercez la fonction de direction postérieurement à la donation des titres.

Des obligations déclaratives. Pour le bénéfice de l’exonération, l’acte de donation (ou la déclaration de succession) doit être accompagné de l’acte enregistré constatant l’engagement collectif de conservation des parts.

Sachez que, l'obligation d’envoyer automatiquement une attestation certifiant du respect des conditions d'application du dispositif n'est désormais demandé que lors de la transmission à titre gratuit et à l'expiration des engagements de conservation. En dehors de ces circonstances, les bénéficiaires de la transmission à titre gratuit ne doivent plus désormais présenter une telle attestation que sur demande de l'administration.

Exemple. Imaginons un dirigeant de société, âgé de 67 ans, qui consent la donation à son fils de la pleine propriété des titres de sa société Y, pour une valeur totale de 1 500 000 € (et pour laquelle il a conclu un pacte Dutreil).

Dans la mesure où il bénéficie d’une réduction de la base d’imposition de 75 %, la valeur des titres retenue pour le calcul des droits de mutation est donc égale à 375 000 € ; mais compte tenu de l’abattement de 100 000 €, le montant soumis à l’impôt est égal à 275 000 €.
Le montant des droits (théoriques) est donc égal à 53 195 €, selon le détail suivant : (8 072 € x 5 %) + (4 037 € x 10 %) + (3 823 € x 15 %) + (259 068 € x 20 %).

Parce que la donation porte sur la pleine propriété des titres, la donation bénéficiera de la réduction d’impôt de 50 %, ce qui porte le montant des droits à payer à 26 597,50 €.

Pacte Dutreil : des conditions à respecter !

Attention ! Bien entendu, le non-respect des conditions d’application de ce régime de faveur peut conduire à la remise en cause le bénéfice de l’avantage fiscal (paiement des droits complémentaires, majorés de l’intérêt de retard au taux de 0,20 % par mois de retard). Validez la mise en place d’un pacte Dutreil avec vos conseils (avocat, expert-comptable ou notaire notamment).

À noter. Quelques précisions sont à noter à ce sujet :

• en cas de vente de titres par un associé, les autres signataires liés par le pacte Dutreil échappent à la remise en cause du dispositif s’ils conservent leurs propres titres pendant le délai requis et si le seuil de 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote pour les entreprises non cotées (10 % et 20 % pour les sociétés cotées) reste atteint ou si l’acquéreur des titres s’engage à son tour pour que ce seuil reste atteint (dans ce dernier cas, l’engagement est alors reconduit pour une durée minimale de 2 ans) ;
• si la condition liée à l’exercice de l’activité dans la société n’est pas respectée, tous les donataires seront concernés par la remise en cause du dispositif.

Une transmission soumise aux droits de donations

Une donation imposable. Que vous donniez des parts ou actions de sociétés ou que vous transmettiez une entreprise individuelle, cette donation sera effectivement soumise aux droits de mutation. La base de calcul retenue pour déterminer le montant des droits dus correspondra à la valeur vénale des biens transmis.

Déduire les dettes. Il est possible de déduire de cette base la dette contractée auprès d’un établissement de crédit pour l’acquisition des biens transmis, à condition que cette dette soit effectivement mise à la charge de vos enfants bénéficiaires de la donation (on parle de « donataires »). Si la donation porte sur une entreprise individuelle (entendez par là l’ensemble des biens meubles et immeubles corporels et incorporels affectés à l'exploitation d'une entreprise individuelle), vous pourrez aussi tenir compte des dettes contractées pour l'acquisition ou dans l'intérêt de ces biens, objets de la donation, à la condition que ces dettes n’aient pas été contractées auprès du groupe familial.

Vous bénéficiez d’un abattement. Pour le calcul des droits dus, il est pratiqué un abattement, fixé désormais à 100 000 €, sur la part de chacun des ascendants et sur la part de chacun des enfants (vivants ou représentés par suite du prédécès ou de la renonciation de l'enfant). Si la donation intervient au profit des petits-enfants, l’abattement est alors fixé à 31 865 € par part.

Un tarif « allégé ». Le tarif des droits de donations entre parents et enfants (ou entre grands-parents et petits-enfants) est le suivant :
 

Vendre vos titres et partir en retraite : déterminer la plus-value « brute »

Prix de vente. Le prix de vente à retenir pour le calcul de votre plus ou moins-value sera, s’agissant de titres non cotés, le prix que vous avez effectivement convenu avec votre acheteur. Il sera augmenté de toutes les charges et indemnités stipulées à votre profit (par exemple la prise en charge d’une dette vous incombant) et diminué des frais et taxes que seriez amené à payer (commission d’intermédiaires, honoraires de conseil liés à l’évaluation des titres, etc.).

Prix d’acquisition. Il faut ici retenir le prix pour lequel ces titres sont entrés dans votre patrimoine : valeur d’achat, valeur d’apport, valeur retenue pour le calcul des droits de mutation si ces titres ont été acquis par voie de donation ou de succession. Ce prix sera majoré des frais d’acquisition : droits d’enregistrement ou de mutation payés lors de leur acquisition, frais d’actes, honoraires, etc.

Une plus ou moins-value. La différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition fera donc apparaître une plus-value ou une moins-value imposable à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux.

En cas de moins-value… Si vous constatez une moins-value (c’est-à-dire une perte), vous ne pouvez pas vous en servir pour diminuer, à hauteur de son montant, vos autres revenus soumis à l’impôt. Il vous faudra procéder de la façon suivante :

• les moins-values subies au cours d’une année sont imputées impérativement sur les plus-values de même nature imposables au titre de la même année : attention, pour les titres acquis avant le 1er janvier 2018 et pour lesquels le dirigeant opte pour l’imposition de la plus-value au titre du barème progressif (cf infra), les moins-values seront à imputer avant application des abattements pour durée de détention ;
• en cas de solde positif, les plus-values subsistantes sont réduites, le cas échéant, des moins-values subies au cours des années antérieures, jusqu’à la 10ème inclusivement : attention, pour les titres acquis avant le 1er janvier 2018 et pour lesquels le dirigeant opte pour l’imposition de la plus-value au titre du barème progressif (cf infra), les plus-values subsistantes devront être réduites des moins-values des années antérieures avant application des abattements pour durée de détention ;
• en cas de solde négatif, l’excèdent de moins-values non imputé est reporté et imputé dans les mêmes conditions au titre des années suivantes jusqu’à la 10ème inclusivement.

Vendre vos titres et partir en retraite : déterminer la plus-value « imposable »

Depuis le 1er janvier 2018, les plus-values de cession de titres que vous réalisez sont soumises à l’impôt sur le revenu au titre du prélèvement forfaitaire unique (PFU), aussi appelé « flat tax », au taux unique de 12,8 %, auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux au taux de 17,2 % (soit un taux global de 30 %).

Un calcul. Le PFU est calculé sur la base du montant des plus-values qui subsiste après imputation des pertes (moins-values).

Un abattement fixe spécifique. Avec la mise en place du PFU, un nouvel abattement fixe de 500 000 € pour les dirigeants partant à la retraite a été créé. Il ne s’applique que pour les cessions de titres réalisées entre le 1er janvier 2018 et le 31 décembre 2024, que la plus-value soit taxée à l’impôt sur le revenu au titre du PFU ou, sur option du contribuable, au titre du barème progressif.

Si les titres ont été achetés avant le 1er janvier 2018. Si vous faites le choix d’opter pour l’imposition au titre du barème progressif, vous pourrez bénéficier, pour certaines cessions seulement, des abattements pour durée de détention, sous réserve que les titres vendus aient été achetés avant le 1er janvier 2018. Ainsi, sont maintenus :

• l’abattement de droit commun pour durée de détention de 50 % (pour les titres détenus depuis au moins 2 ans et moins de 8 ans), ou de 65 % (pour les titres détenus depuis plus de 8 ans) ;
• l’abattement renforcé de 50 % (pour les titres détenus depuis au moins 1 an et moins de 4 ans), 65 % (pour les titres détenus depuis au moins 4 ans et moins de 8 ans) ou 85 % (pour les titres détenus depuis au moins 8 ans) applicable uniquement en cas de cession de titres de PME de moins 10 ans.

Attention. L’abattement fixe de 500 000 € n’est pas cumulable, le cas échéant, avec l’abattement de droit commun ou avec l’abattement renforcé pour les cessions de titres de PME de moins de 10 ans.

Un choix. Il est important de noter que le dirigeant partant à la retraite peut, lorsqu’il vend des titres acquis avant le 1er janvier 2018 et qu’il opte pour l’imposition du gain à l’impôt sur le revenu selon le barème progressif, renoncer à l’application de l’abattement fixe pour bénéficier des abattements pour durée de détention.

Tableau récapitulatif. Pour plus de lisibilité, n’hésitez pas à consulter le tableau récapitulatif ci-dessous.

Vendre vos titres et partir en retraite : une optimisation sous conditions

Vous concernant. Vous devez :

• avoir exercé au sein de la société une fonction de direction de manière continue pendant les 5 années précédant la vente de vos titres (ce qui est valable pour tous les cédants, y compris les associés d’une société d’exercice libérale à forme anonyme ou à responsabilité limitée, ou encore le directeur général d’une SAS même si les statuts ne lui confèrent pas le pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers) ;
• avoir détenu les titres cédés depuis au moins 1 an à la date de la cession ;
• avoir détenu directement ou par personne interposée ou par l'intermédiaire de votre conjoint (époux(se) ou partenaire de Pacs) ou de vos ascendants ou descendants ou de vos frères et sœurs, de manière continue pendant les 5 années précédant la cession, au moins 25 % du capital de la société dont les titres sont cédés ;
• cesser toute fonction dans la société dont vous vendez les titres et faire valoir vos droits à la retraite dans les 2 années suivant ou précédant la vente. Par exception, lorsque le cédant a fait valoir ses droits à la retraite entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2021, et que son départ à la retraite précède la cession, le délai est porté à 3 ans.

Un conjoint ? Pour l’appréciation du seuil de détention de 25 % du capital, il n’est jamais tenu compte des titres détenus par le concubin notoire.

Attention. L’exercice d’une fonction, quelle qu’elle soit, après votre départ en retraite, et après ce délai de 2 ans, même à titre bénévole ou à titre salarié au sein de la société dont vous avez vendu les titres, vous ferait perdre le bénéfice de l’avantage fiscal. Si un accompagnement de l’acquéreur est prévu, il convient de veiller à ce qu’il ne soit pas fait en contradiction avec ces conditions pour éviter toute remise en cause du régime de faveur.

Concernant la fonction de direction. Le juge a récemment rappelé que la condition relative à l’occupation d’une fonction de direction pendant 5 ans n’était valablement remplie que dans le cas où le gérant d’une SARL se prévalant de l’abattement a été désigné comme tel par les statuts de la société. A contrario, une seule gérance “de fait”, de la société l’empêche de prétendre à l’application de l’avantage fiscal.

Délai de 2 ans. Il est important de préciser que le délai de 2 ans à respecter ne commence pas à courir uniquement à partir de la cession des titres. Il commence à courir à partir du 1er évènement qui intervient : la vente des titres ou le départ en retraite.

2+2 ? L’administration a refusé le bénéfice de l’avantage fiscal à un dirigeant, considérant que s’il avait bien pris sa retraite 23 mois avant la vente de ses titres, il exerçait toujours la fonction de directeur commercial plus de 2 ans après l’ouverture de ses droits à la retraite. Une argumentation balayée par le juge de l’impôt qui a annulé le redressement fiscal et rappelé que :

• le bénéfice de l’avantage fiscal suppose que le dirigeant ait cessé toute fonction dans la société cédée et qu’il ait fait valoir ses droits à la retraite au cours d’une période de 4 ans, allant de 2 ans avant à 2 ans après la vente ;
• rien n’impose que la cessation des fonctions intervienne avant la mise à la retraite ou inversement ;
• rien n’impose que ces évènements (cessation des fonctions et mise à la retraite) interviennent tous deux avant ou après la vente, ni qu’ils se succèdent dans un délai plus rapproché que la période de 4 ans.

Concernant la société. Elle doit être soumise à l’impôt sur les sociétés, employer moins de 250 salariés et réaliser un chiffre d’affaires inférieur à 50 M€ ou avoir un total de bilan inférieur à 43 M€ à la clôture du dernier exercice.

Donc. Les ventes de titres de sociétés imposées à l’IR ne permettent donc pas de bénéficier de cet abattement pour départ à la retraite.

Cas particulier du changement de régime fiscal. Dès lors qu’un changement de régime fiscal n’emporte pas la création d’une nouvelle société, juridiquement distincte de la précédente, il est sans incidence pour l’appréciation des conditions d’application de l’abattement (et notamment de la condition tenant à l’exercice de fonction de direction dans la société dont les titres sont cédés durant les 5 années précédant la vente).

Nature de l’activité. La société doit exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, de façon continue, pendant les 5 ans précédant la cession des titres. En revanche, l’activité consistant à gérer de façon exclusive le patrimoine mobilier ou immobilier de la société dont les titres sont cédés n’ouvre pas droit à l’avantage fiscal.

Cas particulier des « holding animatrices ». Toutes conditions remplies, la vente de titres de sociétés holding animatrices peut vous permettre de bénéficier de l’abattement de 500 000 €. Une holding animatrice est une société qui, outre la gestion de ses propres participations financières, participe activement à la conduite de la politique interne de ses filiales et, le cas échéant, leur fournit certains services spécifiques (administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers).

Cas particulier des « holdings non animatrices ». Dans sa documentation, l’administration fiscale précise que l’abattement de 500 000 € peut aussi s’appliquer aux ventes de titres de holdings « non animatrices » dès lors :

• qu’elles ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (droits de vote et droits financiers) ;
• et dont l’objet social exclusif est la détention de participations dans des sociétés opérationnelles éligibles ou dans des holdings animatrices.

Concernant la vente. Vous devez vendre l'intégralité des actions, parts ou droits que vous détenez dans la société dont les titres sont vendus. Par tolérance, l’administration admet que le vendeur détienne une participation dans la société qui achète les titres, à hauteur de 1 % au maximum. Ce pourcentage de 1 % s’apprécie au jour de la vente des titres et pendant les 3 années qui suivent la cession.

Vendre vos titres : calculer le montant de la plus-value

Plus-value = prix de vente – prix d’achat. Voilà pour la règle : la plus-value dégagée à l’occasion de la vente de vos titres sera égale à la différence entre le prix que vous retirerez de leur vente et le prix auquel vous les avez acquis. Attention, si l’opération d’achat-revente se fait dans une devise étrangère, pensez à inclure la variation du taux de change au calcul : en clair, pour calculer le montant de la plus-value imposable, vous devrez déduire le prix d’acquisition du prix de cession après conversion de chacun d’eux en euros sur la base du taux de change de la devise étrangère applicable au moment de l’achat et de la vente.

Prix de vente ? Il s’agira, pour les titres non cotés, du prix effectivement convenu entre vous et l’acheteur. Il sera augmenté de toutes les charges et indemnités stipulées à votre profit (comme par exemple la prise en charge d’une dette vous incombant) et diminué des frais et taxes que seriez amené à payer (commission d’intermédiaires, honoraires de conseil liés à l’évaluation des titres, frais de justice engagés pour le calcul du prix de vente, etc.).

Attention. Retenez que la présence d’une clause d’earn out est sans incidence sur la détermination de l’année au cours de laquelle la plus-value doit être déclarée et l’impôt correspondant payé.

Donc. En conséquence, si vous êtes amené à vendre les titres de votre société, et que l’acte de vente comporte une clause d’earn out, vous devrez procéder de la façon suivante :

• le gain réalisé devra être déclaré, et l’impôt correspondant payé, au titre de l’année de la conclusion de la vente des titres ;
• l’éventuel complément de prix, versé en application de la clause d’earn out, devra être soumis à l’impôt (dans la catégorie des plus-values de cession de titres) l’année de sa perception.

Clause de garantie de passif. Outre la clause d’earn-out, la vente peut également être assortie d’une clause de garantie de passif.

Une définition. La clause de garantie de passif est une clause prévoyant que le vendeur s’engage à reverser à l’acheteur tout ou partie du prix de vente dans l’hypothèse où, après révélation des comptes de la société :

• il apparaît une dette ayant son origine avant la cession ;
• il apparaît que les actifs figurant au bilan de la société (dont les titres sont vendus) ont été surestimés.

Quand ? Si cette clause est mise en œuvre au titre de l’année de la cession, donc au titre de l’année de réalisation de la plus-value, d’un point de vue fiscal, l’opération est « transparente » : le vendeur déclarera la plus-value effectivement réalisée, déduction faite des sommes dues en exécution de la clause de garantie de passif. Mais si la clause est mise en œuvre au titre d’une année postérieure à la cession, le vendeur pourra solliciter une réduction de l’imposition ayant porté sur la plus-value réalisée.

Comment ? Pour cela, il devra adresser une réclamation à l’administration fiscale, au plus tard le 31 décembre de la 2ème année qui suit celle de la réalisation de l’évènement qui la motive, à savoir le versement effectué en exécution de la clause de garantie de passif.

À noter. La clause de garantie de passif n’a pas nécessairement à être inclue dans le contrat de vente. Elle peut très bien faire l’objet d’un avenant ultérieur.

Crédit-vendeur. Un crédit vendeur permet à l’acquéreur de ne payer comptant qu’une partie du prix, le vendeur lui faisant crédit pour le solde à payer sur une durée et selon des conditions définies entre eux. En cas d’impayés, il ne sera pas possible d’obtenir une restitution d’une partie de l’impôt sur le gain réalisé à l’occasion de la vente des titres : cela résulte du fait qu’un défaut de paiement est sans incidence sur le montant du prix de vente des titres et donc sur le montant de l’impôt correspondant.

Prix d’acquisition ? Il faut ici retenir le prix pour lequel ces titres sont entrés dans votre patrimoine : valeur d’achat, valeur de souscription, valeur retenue pour le calcul des droits de mutation si ces titres ont été acquis par voie de donation ou de succession. Ce prix sera majoré des frais d’acquisition, ce qui minorera d’autant le montant de la plus-value imposable :

• en cas d’achat, vous pouvez tenir compte des commissions, des honoraires et des droits d’enregistrement et frais d’actes ;
• en cas d’acquisition par voie de donation ou de succession, vous pouvez tenir compte des droits de mutation que vous avez acquittés, des honoraires et frais d’actes.

En revanche… En cas de vente de parts de SCI, vous ne pourrez pas tenir compte des dépenses de construction engagées par la société sur un immeuble lui appartenant pour majorer le prix d’acquisition.

Une méthode particulière. En cas de vente de titres d’un ou plusieurs titres qui appartiennent à une série de titres de même nature acquis pour des prix différents, le prix d’achat à retenir est la valeur moyenne pondérée d’acquisition de ces titres.

Cas particulier des titres acquis par succession. Dans cette situation, si l’administration souhaite écarter la valeur déclarée par l’héritier pour le calcul des droits de succession, elle doit prouver que le prix retenu à cette occasion est sans rapport avec la valeur réelle des titres : elle ne peut pas se contenter d’affirmer que le prix de revient mentionné dans la déclaration de succession est « dépourvu de toute signification ».

À noter. Il faut bien retenir le prix pour lequel les titres sont entrés dans le patrimoine et non le prix effectivement payé. C’est ce qui a été rappelé à l’administration dans une affaire qui l’opposait à un dirigeant qui vendait ses titres après les avoir achetés pour un prix convenu fixé à 1 500 000 €. Au moment de la vente de ses titres, le dirigeant n’avait effectivement payé que la moitié de cette somme. L’administration a donc considéré qu’il fallait retenir comme prix d’acquisition le prix effectivement payé. Mais pas pour le juge qui lui a rappelé que pour le calcul de la plus-value, il fallait retenir comme prix d’acquisition le prix convenu et ce, quand bien même ce prix n’aurait pas été intégralement payé.

Tenir compte de tous les frais d’acquisition ? Dans certains cas particuliers, il ne sera pas possible de tenir compte de tous les frais, honoraires, commissions, etc., dans le calcul du prix d’acquisition.

En cas de moins-value… Si vous constatez une moins-value (c’est-à-dire une perte), vous ne pouvez pas vous en servir pour diminuer, à hauteur de son montant, vos autres revenus soumis à l’impôt. Il vous faudra procéder de la façon suivante :

• les moins-values subies au cours d’une année sont imputées impérativement sur les plus-values de même nature imposables au titre de la même année : attention, pour les titres acquis avant le 1er janvier 2018 et pour lesquels le dirigeant opte pour l’imposition de la plus-value au titre du barème progressif (cf infra), les moins-values seront à imputer avant application des abattements pour durée de détention ;
• en cas de solde positif, les plus-values subsistantes sont réduites, le cas échéant, des moins-values subies au cours des années antérieures, jusqu’à la 10ème inclusivement : attention, pour les titres acquis avant le 1er janvier 2018 et pour lesquels le dirigeant opte pour l’imposition de la plus-value au titre du barème progressif (cf infra), les plus-values subsistantes devront être réduites des moins-values des années antérieures avant application des abattements pour durée de détention ;
• en cas de solde négatif, l’excèdent de moins-values non imputé est reporté et imputé dans les mêmes conditions au titre des années suivantes jusqu’à la 10ème inclusivement.

Annulation de titres. Ce principe d’imputation s’applique également, toutes conditions par ailleurs remplies, en cas d’annulation de titres intervenant dans le cadre de procédures collectives (redressement ou liquidation judiciaire).

Une possibilité étendue par le juge… Le juge de l’impôt a admis la possibilité d’appliquer ce mécanisme aux moins-values réalisées à l’occasion d’une annulation de titres, dès lors que les pertes sont supérieures ou égales aux capitaux propres.

Réduction de capital. Il est prévu la possibilité d’imputer les moins-values sur les plus-values de même nature en cas de réduction totale de capital de la société dont les capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social n’ont pas été reconstitués, dès lors que les pertes sont égales ou supérieures aux capitaux propres.

Attention. Si vous êtes libre d’imputer votre moins-value sur les plus-values de même nature de votre choix, vous ne pouvez pas, en revanche, choisir l’année d’imputation : si la vente de vos titres est constitutive d’une perte, vous devrez l’imputer au titre de l’année de la vente dans la limite des plus-values de même nature disponibles ! Vous ne pourrez pas décider de « stocker » ces pertes pour vous en servir ultérieurement. Toutefois, si le montant des plus-values disponibles n’est pas suffisant pour absorber le montant de la moins-value, le solde non imputé est reportable et imputable sur les plus-values réalisées au cours des 10 années suivantes.

Cas particulier des moins-values réalisées par un autre membre du foyer fiscal. Pour qu’une personne puisse imputer sur ses plus-values réalisées les éventuelles moins-values de même nature subies par un autre membre de son foyer fiscal, il faut que cet autre membre soit toujours rattaché à ce même foyer fiscal au jour de la demande d’imputation.

En cas d’annulation de la vente. L’annulation de la vente des titres est légalement sans incidence sur le principe de l’imposition de la plus-value réalisée, et ne permet donc pas au dirigeant de prétendre à un quelconque remboursement.

Une tolérance. Toutefois, l’administration admet clairement dans ses commentaires qu’il est possible, sur réclamation, d’obtenir une restitution partielle ou totale de l’impôt payé sur la plus-value réalisée en cas d’annulation ultérieure de la vente des titres.

Vendre vos titres : calculer le montant de l’impôt

Depuis le 1er janvier 2018, les plus-values de cession de titres que vous réalisez sont soumises à l’impôt sur le revenu au titre du prélèvement forfaitaire unique (PFU), aussi appelé « flat tax », au taux unique de 12,8 %, auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux au taux de 17,2 % (soit un taux global de 30 %).

Perte des abattements. Le PFU est calculé sur la base du montant des plus-values qui subsiste après imputation des pertes (moins-values). Vous l’aurez compris, il n’est pas fait application des abattements pour durée de détention.

Un abattement fixe spécifique. Si avec la mise en place du PFU les abattements pour durée de détention sont supprimés, la Loi a mis en place un nouvel abattement fixe de 500 000 € pour les dirigeants partant à la retraite.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche vendre les parts de votre société et partir à la retraite : bénéficiez d’un régime fiscal avantageux ! (depuis le 1er janvier 2018)

Une option possible ? Si vous y avez intérêt, vous pouvez renoncer à l’application du PFU en optant de façon expresse et irrévocable pour une taxation au titre du barème progressif de l’impôt sur le revenu : les gains sont alors pris en compte dans le revenu net global pour leur montant net.

À noter. Il s’agit d’une option globale : en clair si, au cours d’une année, vous formulez l’option pour l’application du barème progressif, tous vos revenus et gains du capital de l’année en question seront imposés au titre du barème progressif.

Si les titres ont été achetés avant le 1er janvier 2018. Si vous faites le choix d’opter pour l’imposition au titre du barème progressif, vous pourrez bénéficier, pour certaines cessions seulement, des abattements pour durée de détention, sous réserve que les titres vendus aient été achetés avant le 1er janvier 2018.

Les abattements maintenus. Dans le cadre de la mise en place du PFU, seuls certains abattements ont été conservés. Sont maintenus :

• l’abattement de droit commun pour durée de détention de 50 % (pour les titres détenus depuis au moins 2 ans et moins de 8 ans), ou de 65 % (pour les titres détenus depuis plus de 8 ans) ;
• l’abattement renforcé de 50 % (pour les titres détenus depuis au moins 1 an et moins de 4 ans), 65 % (pour les titres détenus depuis au moins 4 ans et moins de 8 ans) ou 85 % (pour les titres détenus depuis au moins 8 ans) applicable uniquement en cas de cession de titres de PME de moins 10 ans.

Vente de titres de PME de moins de 10 ans : des conditions. Parmi les conditions à respecter pour pouvoir bénéficier de l’abattement renforcé, la PME dont les titres sont cédés ne doit pas être issue d’une opération de concentration, restructuration, extension ou reprise d’activité préexistante.

Une question. Cela revient-il à dire que la vente de titres de PME créée suite à l’apport d’une entreprise individuelle préexistante ne permet pas de bénéficier de l’« abattement majoré » ?

Une réponse. En principe oui. Néanmoins, par mesure de tolérance, l’administration admet que l’abattement majoré puisse s’appliquer dès lors :

• que l’apport de l’entreprise individuelle est intervenu moins de 10 ans après la création de cette dernière, sous réserve qu’il s’agissait bien d’une PME à la date de l’apport, et que cette entreprise ne soit pas issue d’une activité préexistante à sa création ;
• que la société bénéficiaire de l’apport ait été créée par l’apporteur, au moment de l’apport, avec pour objet exclusif la poursuite de l’activité développée dans le cadre de l’entreprise individuelle, sans extension ni création d’activité nouvelle.

À ce sujet, le juge a récemment rappelé qu’un dirigeant de société qui vend ses titres ne peut se prévaloir de cette mesure de tolérance dès lors que la publication de celle-ci est postérieure à la vente de ses titres.

Une simulation. Pour savoir s’il est préférable d’opter pour l’imposition au titre du barème progressif plutôt que de faire application du PFU, il est impératif de faire une simulation, en prenant en compte l’ensemble des paramètres, et notamment :

• la possibilité de conserver les abattements pour durée de détention ;
• la possibilité de déduire une fraction de la CSG (contribution sociale généralisée).

Si les titres ont été achetés après le 1er janvier 2018. Le bénéfice des abattements pour durée de détention est réservé aux ventes de titres acquis avant le 1er janvier 2018, à condition que le vendeur opte pour l’imposition au titre du barème progressif. Si les titres qui sont vendus ont été acquis après le 1er janvier 2018, il ne sera fait application d’aucun abattement pour durée de détention et ce, même si le vendeur opte pour l’imposition au titre du barème progressif.

Tableau récapitulatif. Pour une lecture plus synthétique, reportez-vous au tableau récapitulatif ci-dessous.

Si vous vivez à l’étranger… Si vous êtes domicilié hors de France, quel que soit la date d’achat de vos titres, vous ne pourrez pas bénéficier des abattements pour durée de détention.

Vente des titres de société et obligation d’information : quelle information ?

Pour qui ? Si vous envisagez la vente de titres représentant plus de 50% du capital de votre société, vous devez informer vos salariés de ce projet pour qu’ils puissent présenter une offre de reprise. 

Par qui ? L’information est donnée par le propriétaire au dirigeant, ce dernier informant les salariés. Si le propriétaire est lui-même dirigeant, il informe directement les salariés ou, le cas échéant, le comité social et économique.

Quelle information ? Vous n’avez une obligation d’information vis-à-vis de vos salariés qu’à propos de votre volonté de procéder à une vente et du fait qu'ils peuvent présenter une offre d’achat (avec la possibilité de se faire assister par une personne de leur choix). Retenez que la loi n’impose la transmission d’aucune autre information et d’aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l’entreprise ; il en sera de même des noms des éventuels repreneurs ou du calendrier prévu pour la reprise que vous n’avez pas à communiquer aux salariés.

Exemple de lettre d’information. Dans le cas d’une vente de parts sociales d’une SARL, l’administration propose ce type de contenu informatif : « Nous vous informons par la présente, sans qu'il s'agisse d'une offre de vente, en application des dispositions de l’article L 23-10-1 du Code de Commerce, que Monsieur X, associé majoritaire de la SARL Y, souhaite céder une participation représentant plus de 50 % des parts sociales. Vous avez la possibilité de présenter une offre d’achat pour cette participation. Vous êtes tenus par une obligation de discrétion à l’égard de cette information dans les conditions prévues à l’article L 23-10-3 du Code de Commerce, qui peut être sanctionnée disciplinairement et/ou devant les juridictions civiles. Vous avez la possibilité de vous faire assister par la personne de votre choix. Dans ce cas, vous serez tenu d’en informer le chef d’entreprise dans les meilleurs délais. La personne qui vous apportera une assistance sera soumise à une obligation de confidentialité. ».

À noter. Il faut distinguer cette obligation d’information préalable des salariés en cas de cession d’entreprise de celle prévue pour les entreprises d’au moins 1 000 salariés qui doivent informer le comité social et économique et rechercher un repreneur potentiel quand elles envisagent de fermer un établissement ayant pour conséquence un licenciement collectif pour motif économique.

Vente des titres de société et obligation d’information : quand ?

Quelle est la taille de l’entreprise ? Les délais sont calculés différemment selon la taille de l’entreprise. Il faut en effet distinguer selon que votre entreprise emploie plus ou moins de 50 salariés.

Dans les entreprises de moins de 50 salariés. Vous devez informer vos salariés du projet de vente au moins 2 mois avant la vente. Ce délai commence à courir à partir du moment où tous les salariés de l’entreprise ont été informés de la cession et s’apprécie au regard de la date de la cession (c’est-à-dire la date de la conclusion de la vente). Notez que ce délai peut être réduit à une durée inférieure à 2 mois si tous les salariés ont fait part de leur décision de ne pas présenter d’offre de reprise (attention : cette intention doit être explicite et non-équivoque).

À noter. Dans le cas particulier où le cédant n’en est pas l’exploitant, le délai de 2 mois s’apprécie à partir de la notification de la volonté de céder à l’exploitant.

Dans les entreprises de 50 à 249 salariés. Vous devez informer vos salariés du projet de vente au plus tard au moment où vous consultez les représentants du personnel sur le projet de vente comme le prévoit la loi.

Une information valable 2 ans ! Une fois vos salariés informés, vous disposez d’un délai maximal de 2 ans pour réaliser la vente, sans avoir l’obligation d’informer à nouveau vos salariés en cas de nouveau projet de cession. Ainsi, si le projet de cession pour lequel l’information a été faite ne se concrétise pas, vous pouvez rechercher un autre repreneur et entamer une nouvelle opération de cession sans pour autant devoir informer à nouveau vos salariés. Les salariés ayant été informés au préalable de l’intention de céder, vous disposez, en pratique, d’un délai de 2 ans et 2 mois pour réaliser cette cession. Mais attention : au-delà de ce délai, vous devrez renouveler l’information des salariés si la cession n’a pas eu lieu.

Une information triennale. Les salariés des PME de moins de 250 salariés doivent être informés tous les 3 ans sur les possibilités de reprises d’une entreprise (information portant sur les conditions juridiques de la reprise, ses avantages et ses inconvénients). Cette information doit également porter sur les orientations générales de l'entreprise relatives à la détention de son capital, notamment sur le contexte et les conditions d'une vente de celle-ci et, le cas échéant, sur le contexte et les conditions d'un changement capitalistique substantiel.

À noter. Cette information peut être dispensée par écrit ou oralement lors d’une réunion à laquelle les salariés doivent avoir été convoqués par tout moyen leur permettant d'en avoir connaissance. Notez que cette information peut utilement être dispensée par l’indication d’un site Internet comportant ces informations.

Vente des titres de société et obligation d'information : comment faire ?

Par tous moyens. Vous devez informer vos salariés par tout moyen. Cette information préalable pourra ainsi être délivrée :

• au cours d’une réunion d’information des salariés, avec signature d’un registre de présence,

• par affichage, avec signature d’un registre daté attestant avoir connaissance de cet affichage,

• par courrier électronique, avec une date de réception certifiée,

• par remise en mains propres, contre émargement ou récépissé,

• par lettre recommandée avec avis de réception,

• par acte extrajudiciaire (délivré par un commissaire de justice par exemple),

• par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de réception.

À noter. Si vous procédez par courrier recommandé avec AR, retenez que le délai commence à courir à partir de la date de 1^re présentation du pli (et non de la date de remise effective du pli au destinataire en cas d’absence par exemple).

Vente des titres de société et obligation d’information : quelles conséquences ?

Un salarié fait une offre. Vous êtes totalement libre de choisir d’entrer ou non en négociation avec un ou plusieurs salariés. À cet égard, si vous ne souhaitez pas entrer en négociation avec un salarié qui a manifesté son intérêt pour racheter l’entreprise, le fonds de commerce ou les parts ou actions, vous n’avez aucune obligation de lui transmettre des informations ou des documents relatifs à l’entreprise, sa stratégie ou sa comptabilité.

À noter. Vous n’avez également aucune obligation à l’égard d’une offre présentée par les salariés, qui ne revêt pas de caractère prioritaire. Notez que votre refus d’étudier ou d’accepter une offre n’a pas à être motivé ; vous pouvez ne pas répondre si vous le souhaitez.

Pour information. Alors que l’absence, le retard ou l’information incomplète pouvait justifier une saisine des tribunaux, par les salariés, en vue d’obtenir la nullité de la vente, cette sanction a été annulée par le Conseil constitutionnel le 17 juillet 2015. Mais vous n’échappez toutefois pas à toute sanction puisque vous risquez tout de même une amende d’un montant maximum égal à 2 % du prix de vente en cas de manquement à votre obligation d’information.

Vente des titres de société et obligation d’information : pour qui ?

Valable pour certaines sociétés... Si vous envisagez de céder les titres de votre société, vous devez préalablement à toute prise d’engagement ferme de vente informer vos collaborateurs de ce projet de cession. Même si toutes les entreprises ne sont pas nécessairement concernées, une très large majorité d’entre elles sont visées…

... qui respectent certains critères. Concrètement, vous serez concerné par cette obligation si votre société emploie moins de 250 salariés et si votre chiffre d’affaires annuel est inférieur à 50 M € ou le total de votre bilan n’excède pas 43 M €.

Vente des titres de société et obligation d’information : pour quoi ?

Valable pour certaines opérations. Si cette obligation d’information ne concerne que certaines sociétés, elle ne vise également que certaines opérations de vente : elle n’est en effet obligatoire qu’en cas de vente d’une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’un SARL ou des actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions.

D’autres opérations y échappent ! A contrario, certaines opérations de transmission ne sont pas concernées par cette obligation d’information des salariés. Le droit à l’information des salariés ne s’applique pas aux :

• vente d’un bloc minoritaire à un autre actionnaire ;

• donations, échanges, apports ;

• transmission réalisée dans le cadre d’une succession, d’une liquidation du régime matrimonial ;

• vente au conjoint, à un ascendant ou descendant ;

• augmentation de capital en numéraire ;

• entreprises faisant l’objet d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires.

À noter. Les ventes réalisées à l’intérieur d’un même groupe (on parle de « cessions intra-groupe », que ce soit de filiale à filiale ou entre société filiale et société mère) sont soumises à cette obligation, pour autant qu’elles portent sur un seul bloc majoritaire. A contrario, la vente progressive de blocs minoritaires, notamment par l’exercice d’options d’achat ou de vente, n’est pas soumise à ce dispositif d’information du salarié.

Attention ! Il faut distinguer cette obligation d’information préalable des salariés en cas de cession d’entreprise de celle prévue pour les entreprises d’au moins 1000 salariés qui doivent informer le comité social et économique et rechercher un repreneur potentiel quand elles envisagent de fermer un établissement ayant pour conséquence un licenciement collectif pour motif économique.

Une information triennale. Les salariés des PME de moins de 250 salariés doivent être informés tous les 3 ans sur les possibilités de reprises de l’entreprise (information portant sur les conditions juridiques de la reprise, ses avantages et ses inconvénients). Cette information doit également porter sur les orientations générales de l'entreprise relatives à la détention de son capital, notamment sur le contexte et les conditions d'une vente de celle-ci et, le cas échéant, sur le contexte et les conditions d'un changement capitalistique substantiel.

À noter. Cette information peut être dispensée par écrit ou oralement lors d’une réunion à laquelle les salariés doivent avoir été convoqués par tout moyen leur permettant d'en avoir connaissance. Notez que cette information peut utilement être dispensée par l’indication d’un site Internet comportant ces informations.

Vente des titres de société et obligation d’information : pourquoi ?

Quelle information faut-il donner ? Vous n’avez une obligation d’information vis-à-vis de vos salariés qu’à propos de votre volonté de procéder à une vente et du fait que vos salariés peuvent présenter une offre d’achat (avec la possibilité de se faire assister par une personne de leur choix). Retenez que la loi n’impose la transmission d’aucune autre information et d’aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l’entreprise ; il en sera de même des noms des éventuels repreneurs ou du calendrier prévu pour la reprise que vous n’avez pas à communiquer aux salariés.

Par qui ? L’information est donnée par le propriétaire au dirigeant, ce dernier informant les salariés. Si le propriétaire est lui-même dirigeant, il informe directement les salariés ou, le cas échéant, le comité social et économique.

Pour qui ? L’information doit être faite auprès des « salariés », c'est-à-dire toute personne qui exécute un travail à temps plein ou à temps partiel, aux termes d’un contrat de travail et soumis à un lien de subordination, pour le compte d’un employeur en échange d’un salaire ou d’une rétribution équivalente. Voilà pourquoi :

• les salariés en congé maladie ou en congé maternité doivent être informés ;

• les apprentis, qui sont également des salariés, doivent être informés (même s’ils ne sont pas comptabilisés pour le calcul de l’effectif de l’entreprise) ;

• en revanche, ne doivent pas être informés les intérimaires, les personnes travaillant dans l’entreprise dans le cadre d’un stage conventionné ou les demandeurs d’emploi participant à des actions d’évaluation en milieu de travail, sous forme de stage, prescrites par Pôle emploi.

Un accompagnement possible. Afin de permettre au salarié de mieux se positionner pour une éventuelle offre de reprise, il peut se faire accompagner. Cette assistance n’est pas obligatoire et peut être sollicitée par un ou plusieurs salariés individuellement ou par plusieurs salariés collectivement. Il peut ainsi se faire accompagner par un représentant de la chambre de commerce, un avocat, un expert-comptable, un notaire, un banquier ou toute autre personne librement choisie. Si le salarié choisit d’être assisté, il doit vous en informer dans les meilleurs délais et par tous moyens.

À noter. Cette assistance peut s’inscrire dans le cadre du financement de la formation professionnelle.

Pour information. Alors que l’absence, le retard ou l’information incomplète pouvait justifier une saisine des tribunaux, par les salariés, en vue d’obtenir la nullité de la vente, cette sanction a été annulée par le Conseil Constitutionnel le 17 juillet 2015. Mais vous n’échappez toutefois pas à toute sanction puisque vous risquez tout de même une amende d’un montant maximum égal à 2 % du prix de vente en cas de manquement à votre obligation d’information.

Clause de non-concurrence : quel intérêt ?

Pour la petite histoire… L’actionnaire majoritaire et président d’une société par actions simplifiée (SAS), opérant dans le secteur du bâtiment, vend sa participation à une autre société, intervenant elle aussi dans le même secteur d’activité. L’acte de vente des titres prévoyait une clause de non-concurrence imposée au vendeur, ce qui ne l’a toutefois pas empêché de créer, malgré tout, une entreprise concurrente quelque mois après cette vente…

Une clause de non-concurrence… Elle précise que le vendeur a l’interdiction de faire concurrence, sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement, à l’activité de la société dont il a vendu les titres, et ce pour une durée de 4 ans. Le même jour que la vente des titres, le vendeur démissionne de son mandat social et conclut avec l’acquéreur un contrat de travail lui conférant les fonctions de directeur d’une agence.

… non respectée ! Seulement voilà, moins de 12 mois après la vente, le nouveau directeur d’agence démissionne de son poste et crée une nouvelle société intervenant elle aussi dans le secteur du bâtiment. La société l’attaque en justice, lui reprochant d’avoir violé la clause de non-concurrence.

Une clause litigieuse… Dans cette affaire, le juge a simplement relevé que la clause de non-concurrence, si elle est limitée dans le temps, ne l’est pas dans l’espace. Pour lui, cette seule constatation suffit à empêcher la société de s’en prévaloir. La clause de non-concurrence n’étant pas valable, le vendeur a pu créer une nouvelle société concurrente.

Une protection. L’intérêt de la clause de non-concurrence réside dans la protection qu’elle offre à la société dont les titres sont cédés, et par voie de conséquence à l’acquéreur de ces titres, contre une éventuelle concurrence du vendeur, ancien dirigeant et associé : elle aura pour objectif de protéger l’acheteur en interdisant au vendeur d’exercer une activité concurrente à celle développée par la société achetée. Mais pour que cette clause soit valable, encore faut-il qu’elle respecte toutes les conditions requises, pour éviter de rencontrer les mêmes déboires subis par l’acquéreur dans l’affaire précitée…

Et si le vendeur est une société ? De la même manière, une société qui vend une filiale pourra être astreinte au respect d’une clause de non-concurrence. Dans ce cas, et si elle ne respecte pas cette clause, elle pourra être poursuivie en réparation du préjudice éventuellement subi par l’acheteur de la société filiale.

Mais aussi… Si la clause de non-concurrence engage aussi le dirigeant de la société cédante à titre personnel, il pourra aussi être poursuivi personnellement en réparation des conséquences du non-respect de la clause. Mais cela suppose qu’il se rende coupable d’une faute particulièrement grave et détachable de son mandat social.

Clause de non-concurrence : quelles conditions ?

Une clause limitée dans le temps et dans l’espace… Par principe, la clause de non-concurrence imposée au vendeur doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Et comme l’ont rappelé les juges dans l’affaire relatée précédemment, ces conditions sont cumulatives. Mais la validité d’une clause de non-concurrence ne s’arrête pas là.

… mais pas seulement ! Voici un cas vécu riche d’enseignements : des associés vendent à un groupe les parts de leur société, dont l’objet est le commerce en gros et au détail de pièces détachées pour automobile, la réparation et la rectification de toutes pièces moteur. Il est prévu une clause de non-concurrence aux termes de laquelle les vendeurs sont seulement autorisés à créer une entreprise de commerces de pièces détachées automobile, de type vente au comptoir, exclusivement destinée aux particuliers (alors même, qu’en pratique, l’essentiel du chiffre d’affaires dans ce genre d’activité se faisait avec des professionnels). Elle prévoyait, en outre, une interdiction de recruter des salariés pendant la durée des accords. Enfin, l’accord prévoyait des contrôles périodiques de leur entreprise (contrôles semble-t-il « inquisitoriaux » pour reprendre les termes mêmes de la décision de justice). Dans cette affaire, le juge a conclu que la clause, manifestement disproportionnée, n’était pas valable : elle apparaît, selon lui, gravement attentatoire à la liberté commerciale.

En pratique. Pour être valable, une clause de non-concurrence ne doit pas seulement être limitée dans le temps et dans l’espace, elle ne doit pas, non plus, être manifestement disproportionnée par rapport aux intérêts légitimes de la société et à l’objet même du contrat. Une clause de non-concurrence ne doit pas, en définitive, empêcher le cédant d’exercer sa profession, de reprendre ou créer une nouvelle activité : elle doit éviter d’instaurer une concurrence au préjudice de la société dont les titres sont cédés.

Soyez suffisamment précis. Si vous rencontrez un litige dans l’application de cette clause, il reviendra au juge, s’il est saisi, de l'’interpréter. Il est donc conseillé d’être précis et rigoureux dans la rédaction de cette clause pour prévenir toute difficulté. Faites le point avec votre conseil sur ce sujet important, qui ne doit pas être occulté dans le cadre des négociations d'une cession de titres.

Exemple. Un dirigeant a vendu sa société et s’est engagé, dans l’acte, vis-à-vis de l’acquéreur, pendant une durée de 5 ans, à ne pas créer, exploiter, faire valoir, directement ou indirectement, de fonds de commerce identique à celui exploité par la société vendue, ou s’intéresser à l'exploitation d'un tel fonds. Sauf que l’acquéreur a appris que le vendeur, associé avec son fils de longue date dans une autre entreprise exploitant une activité similaire, y avait réalisé un apport en compte courant après la vente. Une violation caractérisée de la clause de non-concurrence, selon l’acquéreur qui réclame au vendeur des dommages et intérêts, mais pas pour le juge : seule une participation active à l’exploitation d’un fonds semblable à celui vendu est ici interdite. Et être déjà associé, avant la vente, dans une entreprise similaire et faire un apport en compte-courant ne caractérisent pas une « participation active ».