Le locataire bénéficie d’un droit au renouvellement du bail

Un droit qui vous est reconnu ! Le bail commercial ne peut pas prévoir une clause qui aurait pour effet de faire échec à votre droit au renouvellement : si tel était le cas, cette clause serait nulle. Cela signifie qu’au terme prévu par le bail, vous bénéficiez d’un droit au renouvellement de ce bail, droit qui suppose toutefois que certaines conditions soient respectées.

Quel intérêt ? En formulant une demande de renouvellement, le contrat de bail commercial pourra se poursuivre pour une nouvelle durée de 9 ans : en pratique, le renouvellement du bail s'opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, toutes les clauses du bail initial étant donc en principe reconduites. À ce titre, vous bénéficierez des règles prévoyant le plafonnement du loyer en cas de bail renouvelé (le propriétaire ne peut pas augmenter arbitrairement le montant du loyer au moment du renouvellement, puisque le loyer est alors fixé par référence au loyer d’origine). Un déplafonnement du loyer est possible lorsque le contrat de bail est prolongé tacitement, après 12 ans : ne rien faire au terme du contrat de bail fait donc courir le risque d’un loyer déplafonné à compter de la 12e année.

Conditions à respecter. Vous bénéficierez de ce droit au renouvellement si vous êtes le propriétaire du fonds de commerce exploité dans les lieux loués : cela suppose que vous soyez titulaire du bail commercial et inscrit au registre du commerce et des sociétés (RCS) pour les commerçants ou au registre national des entreprises (RNE) pour les artisans. En outre, le fonds doit avoir été exploité au cours des 3 années qui ont précédé la date d’expiration ou de sa prolongation.

À noter. Vous conservez ce droit au renouvellement du bail même si le fonds de commerce dont vous êtes propriétaire est exploité par un locataire-gérant ou par un usufruitier.

Demander le renouvellement du bail

Une demande du locataire. Si vous souhaitez renouveler le contrat de bail, vous devez en faire la demande : cette demande doit être faite dans les 6 mois qui précèdent l’expiration du bail ou à tout moment après cette date.

Forme. La demande du locataire doit être adressée au bailleur soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception soit par acte de commissaire de justice.

Une mention obligatoire ! La demande de renouvellement doit inclure la mention suivante : « Dans les trois mois de la notification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, par acte extrajudiciaire, faire connaître au demandeur s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. À défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent.».

Pour la petite histoire : demande de révision du loyer. Le juge a précisé qu’une demande de révision de loyer n’est pas recevable lorsque celle-ci intervient après que le bailleur a accepté une demande de renouvellement comportant la mention suivante : « aux clauses et conditions du bail venu à expiration. ».

Attention ! Méfiez-vous des « démembrements » de propriété ! Cette situation survient généralement quand un couple est propriétaire d’un local commercial. Il peut arriver que l’un des membres du couple décède, ce qui entraîne alors un démembrement de propriété : l’époux survivant est « usufruitier » et le ou les éventuels héritiers sont « nus-propriétaires ». Or, la loi prévoit que l'usufruitier ne peut pas, sans le concours du nu-propriétaire, donner à bail un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal. Dans cette situation, il faut donc solliciter le renouvellement du bail commercial auprès du l’usufruitier et du nu-propriétaire.

Pour la petite histoire. Un locataire qui a seulement sollicité le renouvellement du bail commercial auprès de l’usufruitière, omettant le nu-propriétaire, a vu sa demande considérée comme irrégulière et nulle.

À noter. À défaut d'accord du nu-propriétaire, l'usufruitier peut être autorisé par la justice à donner seul à bail un immeuble usage commercial, industriel ou artisanal.

Une réponse du propriétaire. Le propriétaire peut avoir plusieurs réactions :

• la plus positive consistera à accepter le principe du renouvellement ;
• mais il peut aussi refuser le renouvellement du bail : dans ce cas, il doit vous verser une indemnité d’éviction (sauf en cas de manquement grave du locataire à ses obligations comme, par exemple, le défaut d’immatriculation de son activité).

À noter. Un défaut de réponse de sa part dans les 3 mois de la demande vaudra accord tacite, ce qui ne l’empêchera toutefois pas de refuser plus tard ce renouvellement (avec indemnité d’éviction), sauf si des manquements ont été commis par le locataire postérieurement au renouvellement.

Pour la petite histoire. Un restaurateur demande le renouvellement de son bail commercial à sa bailleresse. Constatant que cette dernière ne lui répond pas, il en déduit après l’expiration d’un délai de 3 mois, que son silence vaut acceptation du renouvellement. Ce que la bailleresse conteste, des manquements postérieurs au renouvellement ayant été constatés et non régularisés, le renouvellement, malgré son silence, ne peut être validé. Ce que le juge confirme.

Attention au formalisme ! Pour que le refus de renouvellement de bail par le bailleur soit valable, il doit obligatoirement être accompli par acte extrajudiciaire, c’est-à-dire par un commissaire de justice.

Désaccord sur le nouveau loyer. En cas de désaccord sur le montant du nouveau loyer, le locataire et le bailleur ont 2 ans pour saisir le juge à compter du renouvellement du bail.

       =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Bail commercial : les conséquences du refus de renouvellement »

À l’initiative du propriétaire ? Le propriétaire peut aussi être à l’initiative du renouvellement qui enverra alors au locataire un congé avec offre de renouvellement. Le plus souvent, est associée à cette démarche une augmentation du loyer.

Congé nul. Lorsque qu’un congé délivré par le bailleur est nul, le locataire a 2 alternatives : soit il renonce à la nullité du congé en sollicitant une indemnité d’éviction et en se maintenant dans le local loué dans l’attente du paiement de cette indemnité, soit il opte pour la poursuite du bail.

La réponse du locataire. Dans ce cas, le locataire peut :

• garder le silence tout en réglant le nouveau loyer réclamé par le bailleur ;
• accepter le renouvellement du bail et le montant du loyer proposé (a minima, une lettre recommandée avec AR est conseillée) ;
• accepter le renouvellement, mais contester le montant du loyer : le litige sera alors soumis à la commission départementale de conciliation des baux commerciaux (à défaut de conciliation, le tribunal peut être saisi et si personne, bailleur ou locataire, ne saisit le tribunal dans un délai de 2 ans, le bail est renouvelé à l’ancien prix).

À noter. Pour information, lorsque le locataire ou le propriétaire a recours à la lettre recommandée avec AR, la date de notification à l'égard de celui qui y procède est celle de l'expédition de la lettre et, à l'égard de celui à qui elle est faite, la date de première présentation de la lettre.

En cas de renouvellement, le loyer est plafonné

Une révision du loyer possible. Au moment du renouvellement du bail, le bailleur peut souhaiter modifier le loyer. Cela suppose notamment d’envoyer au locataire, au moins 6 mois avant l’échéance du bail, un congé avec offre de renouvellement, incluant la proposition d’un montant de loyer révisé. La modification du prix du loyer peut aussi être faite dans la réponse au renouvellement sollicité par le locataire. Par principe déterminé librement, sous le contrôle du juge en cas de désaccord, le loyer du bail renouvelé est toutefois plafonné.

Un loyer plafonné. Si, par principe, le loyer d’un bail renouvelé doit correspondre à la valeur locative, il est expressément prévu que ce loyer fera l’objet d’un plafonnement : le taux de variation du loyer applicable au titre du bail à renouveler ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale, de l'indice de référence (indice du coût de la construction ou – obligatoire pour les contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 – indice des loyers commerciaux ou indice des loyers des activités tertiaires)

Concernant la valeur locative des lieux. Il a été jugé que la prise en charge, par le locataire, des grosses réparations du local et de la taxe foncière du local commercial, incombant en principe au bailleur, vient diminuer la valeur locative des lieux prise en compte pour fixer le prix du loyer renouvelé.

Point important, notez que pour les baux commerciaux conclus ou renouvelés depuis le 5 novembre 2014, le bailleur ne peut plus mettre à la charge du locataire le paiement des grosses réparations du local.

À noter. Le plafonnement est une limitation à la hausse du montant du loyer du bail à renouveler. Ce n'est que dans l'hypothèse où la valeur locative est supérieure au loyer en cours que cette règle d'exception s'applique. Si la valeur locative est inférieure à ce plafond il faut retenir cette valeur. Un locataire pourrait donc obtenir que le loyer du bail renouvelé soit revu à la baisse si le loyer indexé ne correspond plus à la valeur locative.

Bail de 9 ans. La règle du plafonnement ne s'applique que si la durée du « bail à renouveler » n'est pas supérieure à neuf ans : ne sera donc pas soumis à cette mesure protectrice pour vous le bail renouvelé pour une durée supérieure à 9 ans, ou pour une durée de 9 ans, mais conclu initialement pour une durée supérieure à 9 ans. Sachez, à cet égard, que si le bail se poursuit tacitement au-delà du terme contractuel de 9 ans, mais sans excéder 12 ans, le loyer du bail renouvelé bénéficie du plafonnement.

Une dérogation possible au plafonnement du loyer. Par principe, lorsque les éléments constitutifs de la valeur locative, hormis le prix, ont subi une altération, il sera possible de déplafonner ce loyer et fixer une nouvelle valeur. Pour rappel, à défaut d'accord des parties, la valeur locative est déterminée par cinq éléments qui sont les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Concrètement. Le propriétaire peut donc faire échapper le loyer à la règle du plafonnement s’il arrive à démontrer que les conditions de la location ont changé de manière notable. Il doit cependant être en mesure d’apporter la preuve que les éléments qui ont participé à la détermination du loyer initial (caractéristiques du local, destination des lieux, facteurs locaux de commercialité, obligations respectives des parties, prix couramment pratiqués) ont été profondément modifiés. Ainsi, par exemple, un loyer pourrait faire l’objet d’un déplafonnement si des travaux ont eu pour effet d’augmenter sensiblement la surface de vente ou si le propriétaire a autorisé l’exercice d’une nouvelle activité.

Un déplafonnement limité ! Afin d’éviter les hausses de loyers trop importantes, ce déplafonnement est limité : le déplafonnement ne pourra pas conduire à une augmentation de loyer supérieure, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente (pour les baux conclus ou renouvelés à partir du 1er septembre 2014).

Attention. Vous devez vérifier que ces modifications ont véritablement un caractère notable et sont favorables au locataire pour qu’elles puissent entraîner un déplafonnement du loyer : source de litige, cette situation doit s’apprécier au cas par cas, sous l’appréciation du juge le cas échéant.

Bon à savoir. En l’absence de clause contraire du bail commercial, les travaux d’amélioration financées par le locataire deviennent, par l’effet de l’accession, la propriété du bailleur lors du 1er renouvellement qui suit leur réalisation. Ces travaux sont valorisés lors du 2nd renouvellement et son susceptibles, en l’absence de clause d’accession, d’entraîner un déplafonnement du loyer.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que les activités de vente à emporter et vente par Internet avec livraison sont considérées comme incluses dans le bail commercial qui prévoie une activité « d’alimentation générale et de restaurant », dès lors qu’elles correspondent à une évolution des usages commerciaux et des besoins de la clientèle, particulièrement en milieu urbain.

À noter. Il faut souligner que la notion de « destination des lieux » (et donc de la définition des activités autorisées par le bail) fait l’objet d’un contentieux riche, donnant lieu à de nombreuses décisions de justice. Il n’est pas possible de dégager de celles-ci une tendance générale et homogène : chaque situation doit être appréciée au cas par cas.

Renouvellement du bail : pour quelle durée ?

Principe : 9 ans ! La règle est ici simple : la durée du bail renouvelé est de 9 ans, ce qui constitue une durée minimum. Il en sera ainsi, quelle que soit la durée du bail initial. C’est ce qu’a rappelé, à ce sujet, un juge à propos du renouvellement d’un bail conclu pour une durée initiale de 12 ans, bail qui stipulait que si les conditions du renouvellement étaient remplies, le bail serait reconduit pour une nouvelle durée de 12 ans : dans cette affaire, le locataire n’ayant pas donné son accord pour le renouvellement sur cette base, le juge a conclu que le bail ne pouvait être renouvelé que pour une période de 9 ans.

Exception : accord des parties. Cette règle imposant une durée de 9 ans pour le renouvellement du bail commercial n’est pas figée, puisqu’il est possible de convenir d’une durée plus longue, ce qui supposera dans cette hypothèse de formaliser un accord entre propriétaire et locataire.

Bail commercial : ce que vous devez vérifier

Un statut particulier. Le bail commercial est un contrat par lequel le bailleur (le propriétaire, en règle générale, mais qui peut aussi être le locataire principal dans le cadre d’une sous-location) met à la disposition d’un locataire (ou sous-locataire) un immeuble ou une partie d’immeuble, sous certaines conditions, notamment de durée et de prix, en vue de permettre l’exercice d’une activité commerciale, artisanale ou industrielle. Cela suppose donc que le local ainsi mis en location soit affecté à l’exercice d’une activité de ce type (si ce n’est pas le cas, il faut impérativement procéder à un changement d’affectation en prenant contact avec les services de l’administration fiscale).

Attention ! Il suffit que le bail autorise le locataire à exploiter une activité commerciale pour qu’il soit qualifié de bail commercial. C’est ce qui est arrivé au bailleur d’une maison d’habitation qui avait autorisé le locataire à exercer dans les lieux loués toutes activités professionnelles, commerciales ou industrielles. Exploitant effectivement un fonds de commerce dans les lieux, le bail a été qualifié de bail commercial, soumis au statut des baux commerciaux.

Un statut valable pour les terrains nus ? Les règles propres aux baux commerciaux s’appliquent pour les terrains nus sur lesquels ont été édifiés des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du bailleur.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que des containers non fixés au sol utilisés par un garagiste pour stocker des pièces dans le cadre de son activité professionnelle ne constituent pas des constructions susceptibles de rendre applicable le statut des baux commerciaux.

Et pour les locaux accessoires ? Le statut des baux commerciaux s’applique aux locaux accessoires à l’exploitation d’un fonds de commerce, si leur absence peut compromettre cette exploitation, et s’’ils appartiennent au propriétaire du local principal.

Exemple. Il a été jugé qu’un restaurateur qui loue, par un contrat séparé, les caves de l’immeuble dans lequel il exploite son fonds de commerce ne peut pas revendiquer le statut des baux commerciaux pour cette seconde location, même s’il a transformé les caves en cuisines. Le juge a rappelé que le bail de location portait bien sur des « caves », et non sur des cuisines, et que si le bailleur avait toléré cette transformation par le locataire, il ne l’avait pas pour autant légitimée. Or la location de caves n’était pas indispensable à l’exploitation du fonds de commerce du restaurateur : par conséquent, cette location ne relevait pas du statut des baux commerciaux, et le congé délivré par le bailleur était valide.

Une liberté dans la rédaction. Les différentes clauses du bail sont normalement librement négociables, à l’exception de certaines d’entre elles qui sont imposées par les textes. C’est ainsi que :

• par principe, le contrat est conclu pour une durée de 9 ans, mais il peut être conclu pour une durée supérieure (les baux d’une durée supérieure à 12 ans doivent être rédigés par acte authentique et publiés sur le fichier immobilier du service chargé de la publicité foncière) ; mais, en tout état de cause, le contrat de bail commercial ne peut pas avoir une durée inférieure à 9 ans (un bail d’une durée inférieure à 9 ans ne bénéficiera pas du statut des baux commerciaux) ;
• le locataire, exploitant le fonds de commerce dans les lieux loués, doit bénéficier d’un droit au renouvellement du bail commercial ;
• le bailleur ne peut pas interdire la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce exploité dans les locaux loués (il peut toutefois imposer une clause d’agrément qui impose alors la participation du propriétaire à la signature de l’acte de vente du fonds de commerce).

Pour la petite histoire. Il a été jugé que la clause d’agrément stipulée dans le contrat de bail est applicable en cas de cession du fonds de commerce qui comprend le bail commercial des locaux d’exploitation, y compris dans le cadre d’une liquidation judiciaire.

Prévoir un état des lieux. Au moment de la prise de possession du local par le locataire, il faut obligatoirement établir (à l’amiable ou par huissier) un état des lieux. Cet état des lieux sera également obligatoire lors de la restitution du local, en cas de cession de droit au bail ou en cas de vente du fonds exploité dans le local.

Prévoir un inventaire des charges. Un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances doit être établi et annexé au bail, avec indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire (pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014). Un récapitulatif annuel devra être établi et adressé par le bailleur au locataire (au plus tard le 30 septembre de l’année suivante ou, pour les immeubles en copropriété, dans le délai de 3 mois à compter de la reddition des charges de copropriété de l’exercice annuel) ; et si, en cours de bail, de nouvelles charges, taxes ou redevances sont dues, le bailleur devra en informer le locataire.

Prévoir un état prévisionnel des travaux. Pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014, lors de la conclusion du bail, puis tous les 3 ans, le bailleur doit communiquer au locataire :

• un état prévisionnel des travaux qu'il envisage de réaliser dans les 3 années suivantes, assorti d'un budget prévisionnel (dans le délai de 2 mois à compter de chaque échéance triennale);
• un état récapitulatif des travaux qu'il a réalisés dans les 3 années précédentes, avec indication de leur coût (dans le délai de 2 mois à compter de chaque échéance triennale).

Pensez à l’ « annexe environnementale ». Dès lors que les locaux loués sont d’une superficie supérieure à 2 000 m², et qu’ils sont à usage de bureaux ou de commerces, le bail doit contenir une annexe environnementale. Cette annexe doit comporter les informations suivantes, à fournir tant par le bailleur que par le locataire :

• la liste, le descriptif complet ainsi que les caractéristiques énergétiques des équipements existants dans le bâtiment, ainsi que ceux mis en place par le locataire, et relatifs au traitement des déchets, au chauffage, au refroidissement, à la ventilation et à l'éclairage ainsi qu'à tout autre système lié, non seulement aux spécificités du bâtiment, mais aussi à l’activité exercée ;
• les consommations annuelles énergétiques réelles des équipements et systèmes exploités qui sont situés dans les locaux loués ;
• les consommations annuelles d'eau des locaux loués et des équipements et systèmes exploités ;
• la quantité annuelle de déchets générée par le bâtiment et, le cas échéant, la quantité collectée en vue d'une valorisation ou d'un traitement spécifique.

Un bilan régulier. Vous devez établir un bilan de l'évolution de la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués, selon une périodicité à fixer d’un commun accord. Sur la base de ce bilan, vous vous engagerez sur un programme d'actions visant à améliorer la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués.

Bail mixte. Il peut arriver que le local loué comporte au rez-de-chaussée le magasin et dans les étages, un logement pour le commerçant. Dans ce cas, le bail conclu est un « bail mixte commercial et d’habitation » qui impose au bailleur de délivrer un logement décent en ce qui concerne la partie louée à titre d’habitation.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Louer un logement décent : des critères à connaître »

Faut-il établir un « diagnostic technique amiante » ? Non, aucune obligation légale n’impose, lors de la conclusion d’un bail, la remise au locataire d’un « dossier technique » amiante.

Une résiliation du contrat à l’échéance triennale ? Depuis le 24 novembre 2018, la Loi Elan donne la possibilité aux bailleurs commerciaux souhaitant transformer des bureaux en logement de donner congé à leurs locataires à l’échéance triennale.

Bail commercial : ce que vous pouvez négocier

Une précaution nécessaire. Avant de signer le bail commercial, vous devez donc savoir ce qu’il est possible de négocier : vous êtes, effectivement, en droit de discuter du bien-fondé d’un certain nombre de clauses dans votre intérêt, que vous soyez propriétaire des lieux ou locataire en devenir. Un contrat de bail commercial fera la loi entre les parties : vous êtes donc engagé par la signature de ce contrat. Il est alors conseillé de faire rédiger ce type de contrat par un professionnel du droit, afin d’adapter l’économie du contrat à votre situation particulière.

En ce qui concerne le prix du loyer. Il est librement fixé entre le propriétaire et le locataire : renseignez-vous sur les prix rencontrés habituellement sur le secteur concerné, en fonction de l’activité exercée, de la surface louée, de la situation, etc. Vérifiez si un pas-de-porte est demandé (qui constitue un droit d’entrée, souvent perçu comme un supplément de loyer). Validez également les conditions de révision du loyer (par principe possible tous les 3 ans), en faisant référence à l’indice des loyers commerciaux (ILC pour les locaux commerciaux) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT pour les locaux professionnels et les entrepôts notamment).

Focus sur les clauses d’échelle mobile. Il est possible qu’un bail commercial contienne une clause qui prévoit que le montant du loyer sera indexé sur la variation d’un indice pris en référence. Ce type de clause n’est valide qu’à la condition de permettre la variation du loyer si l’indice varie à la hausse, mais aussi à la baisse.

À défaut, la clause du bail doit être réputée non-écrite, et l’action en justice qui tend à le faire constater n’est enfermée dans aucun délai de prescription.

En cas de loyers impayés. Des pénalités contractuelles peuvent être prévues en cas de loyers impayés. Validez les conditions permettant au bailleur de réclamer ces pénalités ainsi que leurs montants.

En ce qui concerne le dépôt de garantie. Vérifiez le montant du dépôt de garantie réclamé par le propriétaire : en pratique, il s’élève à l’un des montants suivants : 

• soit 3 mois de loyers s’ils sont payables d’avance ;
• soit 6 mois de loyer hors taxes si le loyer est payé en fin de mois. 

Si le dépôt de garantie est supérieur à l’un de ces montants, l’excédent portera intérêt à votre profit (au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titre).

Par principe, le bailleur doit gérer les grosses réparations

Qu’est-ce que les « grosses réparations » ? Vous ne trouverez pas de définition légale de la notion de « grosses réparations ». Les baux commerciaux font souvent référence à « l’article 606 du Code Civil » pour répartir la charge des travaux entre le locataire et le bailleur.

Concrètement... On trouve dans cette catégorie les réparations relatives aux gros murs, aux voûtes, au rétablissement des poutres et des couvertures, aux clôtures. Mais il ne s’agit pas là d’une liste exhaustive puisque le juge a eu l’occasion de préciser que les grosses réparations sont celles qui intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale.

Elles incombent au propriétaire. Par principe, pendant la durée du bail, le bailleur est tenu de faire toutes les réparations, autres que celles qui concernent les réparations locatives, normalement dévolues au locataire. Il est ainsi tenu d’effectuer les réparations nécessaires en vue de permettre un usage conforme du bien loué, et ce même si le locataire est réputé prendre le bien dans l’état dans lequel il se trouve. À titre d’exemple, seront prises en charge par le propriétaire :

• la reprise des fondations de l’immeuble,
• la réfection de la toiture d’un bâtiment,
• la réfection d’un plafond effondré partiellement,
• la réfection d’une installation électrique ou d’une installation de plomberie,
• la réfection d’un système de climatisation, etc.

Attention à l’appréciation du juge. Notez que le juge reste seul décisionnaire de la nature des réparations effectuées. À titre d’exemple, il a déjà été jugé que le remplacement d’une canalisation d’eau relevait des réparations locatives, alors même que la réparation d’une canalisation détruite par le gel en raison d’un manque de calorifugeage relevait de grosses réparations.

Pour la petite histoire. Le bailleur d’un local commercial reste tenu de prendre en charge les réparations locatives dues à la vétusté, si aucune clause du bail ne met celles-ci à la charge du locataire.

Si vous les faites à sa place… Une société, locataire d’un local commercial, constatant des fissures mettant en péril la solidité de l’immeuble qu’elle loue, prend en charge les travaux et en demande le remboursement au propriétaire. Mais elle n’obtiendra pas ce remboursement : le juge confirme la position du bailleur, en précisant que ce dernier ne doit rembourser au preneur les travaux dont il est tenu que s’il a été préalablement mis en demeure de les réaliser et, qu’à défaut d’accord, le locataire a obtenu une autorisation judiciaire de se substituer à lui. Autrement dit, en présence de gros travaux incombant au propriétaire, mettez-le systématiquement en demeure de les faire réaliser et, s’il refuse, saisissez le juge pour obtenir une autorisation judiciaire. À défaut, vous pourriez vous voir refuser le remboursement du coût des travaux engagés.

Le bailleur peut-il mettre les gros travaux à la charge du locataire ?

Une distinction s’impose ! La réglementation a évolué sur ce point, puisque pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014, il est expressément prévu que certaines charges de travaux ne peuvent pas être imputées au locataire.

Désormais. Il est en effet désormais expressément prévu que ne peuvent pas être imputés au locataire :

• les dépenses relatives aux grosses réparations (visées à l’article 606 du Code Civil) ainsi que les honoraires liés à la réalisation des travaux : les grosses réparations sont celles qui intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale (ravalement, murs de soutènement, murs de clôture, toiture, charpente, etc.) ;
• les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité le bien loué avec la réglementation, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations.

Et avant ? Pour les baux conclus ou renouvelés avant le 5 novembre 2014, il était tout à fait possible de déroger aux règles fixées par la Loi dans la répartition du coût des grosses réparations entre le locataire et le propriétaire. Voilà pourquoi il n’est pas rare de trouver dans un contrat de bail une clause qui met à la charge du locataire les grosses réparations. Il est, à cet égard, important d’être suffisamment précis dans la rédaction des clauses du bail prévoyant la répartition des charges de travaux entre le locataire et le bailleur, ceci afin d’éviter toute difficulté d’interprétation, source de litige.

Exemple de clause imprécise. Un bailleur a demandé à son locataire d’assumer les travaux de ravalement réclamés par la Mairie, comme le bail commercial le prévoyait. À tort, selon le juge : le bail ne prévoyant pas que les travaux réclamés par la Mairie soient à la charge du locataire, celui-ci n’a pas à les assumer. Même si ces travaux concernent un ravalement de façade…

Attention. Les baux commerciaux se réfèrent très souvent à l’article 606 du Code Civil pour répartir la charge des travaux entre le locataire et le bailleur. C’est ainsi qu’un contrat de bail commercial prévoyait, par exemple, que « le preneur fera son affaire de l'entretien, de la remise en état de toutes réparations de quelque nature qu'elles soient, de même de tous remplacements qui deviendraient nécessaires en ce compris les grosses réparations définies à l'article 606 du Code Civil ». Saisi d’un litige à propos de la prise en charge par le locataire, à la demande du bailleur, de travaux de ravalement, de réparations de toiture et de remplacement de chaudière, le juge a pourtant estimé que ces travaux devaient être à la charge du bailleur. Pourquoi ? Parce que le contrat de bail ne mettait pas expressément à la charge du locataire ces travaux. La référence à l’article 606 du Code Civil, sans autre précision, est dès lors insuffisante.

Soyez le plus précis possible ! Tant le locataire que le propriétaire doivent être précis dans le contenu des travaux qui sont mis ou restent à la charge de l’un ou de l’autre. La jurisprudence aura tendance à considérer que le locataire ne devra payer que les réparations et travaux effectivement listés dans le contrat de bail commercial.

Une autorisation. Notez, en outre, que le bail peut également prévoir une autorisation préalable du propriétaire avant de réaliser tous travaux de réparations ou d’améliorations. Si une intervention de ce type s’avère nécessaire, consultez le contrat de bail, avant de procéder aux travaux concernés.

À noter. Un locataire a reproché à son bailleur de ne pas avoir effectué de travaux importants, lui incombant, prescrits par l’administration. Mais à tort, pour le juge, puisque le locataire avait mis 10 ans avant d’aviser le bailleur de la nécessité de réaliser ces travaux.

Bail commercial et déspécialisation : de quoi s’agit-il ?

Un droit pour le locataire… La déspécialisation s'entend de la faculté qui vous est donnée, sous certaines réserves, de modifier votre exploitation au regard de la destination contractuelle d'origine. En clair, ce dispositif vous permet d’adjoindre une activité connexe ou complémentaire à celle originellement exploitée dans le local loué ou à changer complètement d’activité. Il s’agit là d’un droit qui est accordé au locataire pour permettre une adaptation aux évolutions du marché. Ce qui suppose toutefois de respecter certaines conditions…

… d’ordre public ! Sachez que les clauses du bail commercial, restreignant ou interdisant l'exercice de votre droit à la déspécialisation, peuvent être déclarées nulles par le juge. Notez cependant que rien ne vous empêche de renoncer à votre droit à la déspécialisation postérieurement à l'acquisition de ce droit.

Bail commercial : la déspécialisation partielle

2 cas de figure. Soit vous décidez d’adjoindre une activité connexe ou complémentaire à votre activité principale (on parle de déspécialisation « partielle), soit vous changez totalement d’activité (on parle de déspécialisation « totale »). Dans les 2 cas, vous devez respecter une procédure précise qui aura pour finalité d’informer le propriétaire. Ce qui ne sera pas sans conséquences pour le locataire…

Partielle ? La déspécialisation partielle vous permet d'adjoindre dans les lieux loués, à l'activité prévue au bail, des activités connexes ou complémentaires, sans que le bailleur puisse, par principe, s’y opposer (par exemple : une activité de vente de disques dans une librairie). Les activités nouvelles envisagées par vous doivent demeurer liées à votre activité initiale, qu'elles complètent sans la remplacer.

À noter. Seront qualifiées de « connexes » à une activité les activités qui ont un rapport étroit avec elle ; seront qualifiées de « complémentaires » celles nécessaires à un meilleur exercice de l’activité initiale (ces qualifications restent soumises à l’appréciation du juge qui pourra retenir comme critère l’identité de clientèle, la similitude des méthodes de travail, l'identité des matières premières et des produits, etc.).

Exemples. Un commerce de prêt-à-porter pour femmes est complémentaire à celui de lingerie, car il s'agit d'une même clientèle féminine. De même, les activités de garage, de vente et de réparation de voitures sont régulièrement jugées connexes.

Aviser le propriétaire. Si vous désirez user de ce droit à la déspécialisation partielle, vous devez en aviser le propriétaire par voie d’huissier ou par lettre recommandée avec AR en indiquant les activités dont l'exercice est envisagé (notez que les juges ont admis que la notification soit faite par simple lettre, si par ailleurs le bailleur ne s'est pas opposé dans les délais, et que celui-ci n'apporte pas la preuve d'un préjudice subi du fait du défaut d'acte extra-judiciaire).

2 mois pour se prononcer. L'accomplissement de cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans le délai de 2 mois, à peine de déchéance, s'il conteste le caractère connexe ou complémentaire des activités que vous envisagez. Le silence du bailleur à l'expiration de ce délai vous autorise à exercer les activités connexes et/ou complémentaires.

Attention. Si vous n’avisez pas le bailleur de cette « déspécialisation partielle », vous risquez des sanctions : dommages-intérêts pour le bailleur, risque d’un refus (justifié) du renouvellement du bail, voire même risque de résiliation du bail.

Une compensation financière ? Le propriétaire n'a droit dans l'immédiat à aucune compensation. C'est seulement lors de la 1ère révision triennale suivant la notification qu’il pourra être tenu compte des activités connexes et/ou complémentaires pour la fixation du loyer ; cela suppose toutefois qu’elles entraînent par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués.

En pratique. En cas de changement d'utilisation du local professionnel, le propriétaire doit effectuer une déclaration spécifique auprès de son service des impôts en vue d’une révision de la valeur locative des lieux loués.

Conseil. Si vous hésitez sur le caractère réellement connexe ou complémentaire de l'activité que vous envisagez d'exercer, vous pouvez valablement, dans un acte unique, d'une part notifier à titre principal votre intention d’adjoindre une activité au cas où le caractère connexe ou complémentaire serait reconnu, et d'autre part former à titre subsidiaire une demande de déspécialisation plénière par sécurité.

À noter. Dans le cas d’une reprise d’un bail commercial auquel est partie une entreprise en redressement ou liquidation judiciaire, le juge peut autoriser le repreneur à prévoir des activités connexes ou complémentaires, et à fixer le montant du loyer applicable lors de la prochaine révision triennale en cas de déspécialisation.

Bail commercial : la déspécialisation plénière

Changer d’activité ? La déspécialisation plénière permet d'exercer dans les lieux loués des activités entièrement nouvelles, différentes de celles prévues dans le bail. Sous réserve de respecter des conditions strictes.

Une autorisation ? Vous devez adresser une demande d'autorisation au bailleur par voie d’huissier. La demande doit, pour être valable (on dit « à peine de nullité ») comporter l'indication des activités dont l'exercice est envisagé et doit être justifiée par rapport à la conjoncture économique et à l'organisation rationnelle du commerce. Les activités doivent par ailleurs être compatibles avec la destination des lieux, les caractères et la situation de l'immeuble.

À ne pas oublier. S'il existe des privilèges inscrits sur le fonds, vous devez également informer les créanciers par voie d’huissier.

Un délai de 3 mois. Votre bailleur dispose alors d'un délai de 3 mois pour vous faire connaître son opposition ou son accord pour la transformation projetée (l'acceptation peut être assortie de certaines conditions). Sans réponse dans ce délai, il est réputé acquiescer à la transformation projetée. Un refus ou une acceptation conditionnelle doivent être motivés (sous le contrôle du juge le cas échéant qui tiendra compte de l'intérêt des consommateurs et de l'organisation rationnelle du commerce dans le secteur) : le refus doit notamment être basé sur un motif grave et légitime ou sur le fait que le propriétaire justifie devoir reprendre les lieux loués dans le délai maximal de 3 ans pour reconstruire l'immeuble ou encore pour exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d'une opération de restauration immobilière.

Une modification du loyer ? Pour autant que la procédure de déspécialisation ait été suivie, le bailleur peut demander, sans attendre la prochaine révision triennale, une modification du prix du loyer par dérogation aux dispositions habituelles en matière de révision de loyer. L'appréciation du nouveau loyer doit tenir compte de « l'avantage procuré » et son montant sera limité à celui de la valeur locative du bien.

En cas de départ en retraite. Si vous avez fait valoir vos droits à la retraite, vous pouvez signifier par acte d'huissier au propriétaire votre intention de céder votre bail pour d'autres activités, en indiquant la nature des nouvelles activités et le prix proposé par les acquéreurs. Le bailleur a alors 2 mois pour faire valoir sa priorité d'achat ; à défaut, il sera présumé avoir accepté la transformation. Cette signification doit également être faite en parallèle aux créanciers inscrits sur le fonds, et comporter les mêmes indications (nature des nouvelles activités et prix proposé).

À noter. Les agissements du bailleur tendant à faire échec à la cession envisagée peuvent ouvrir droit à des dommages-intérêts, les juges considérant en effet qu'il s'agit alors de dédommager le préjudice issu de la perte d'une chance.

Infraction pénale commise par des salariés : vous êtes responsable… mais !

Principe. Par principe, lorsque l’un de vos collaborateurs commet une infraction pénale non intentionnelle dans le cadre de son activité professionnelle, votre responsabilité pénale est engagée.

Mais. Il vous est possible d’être exonéré de responsabilité. C’est notamment le cas lorsque votre collaborateur commet une faute pénale de manière intentionnelle. Mais il vous est également possible d’être exonéré de responsabilité lorsqu’il commet la faute non intentionnellement. Comment ?

Protégez-vous ! Pour que votre responsabilité pénale ne soit pas encourue ou limitée, vous pouvez (devez ?) faire 2 choses :

• dans 1er temps, il s’agit de faire de la prévention : pour cela, identifiez tous les risques éventuels et inscrivez-les dans le document unique d’évaluation des risques professionnels ;
• dans un 2nd temps, il vous est possible de déléguer votre pouvoir de décision.

Document unique. Notez que vous êtes tenu d’élaborer le document unique d’évaluation des risques professionnels, plus connu sous le terme « document unique », cette démarche s’inscrivant dans le cadre de l’obligation de sécurité incombant à tout employeur.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Document unique : évaluez les risques inhérents à l'activité de l'entreprise »

Pour vous protéger, pensez à la délégation de pouvoirs

Déléguer votre pouvoir. Pour être exonéré de votre responsabilité pénale, il vous est possible de déléguer votre pouvoir. Par cette délégation de pouvoirs, il y a comme une sorte de « délégation de responsabilité » qui se transfère sur les épaules de votre collaborateur.

Comment ? La délégation de pouvoirs, pour des questions de preuve, doit être matérialisée par écrit. Elle peut aussi bien se trouver dans le contrat de travail de votre collaborateur que faire l’objet d’une convention séparée postérieure. Une délégation orale est donc à éviter !

Une délégation acceptée. La délégation doit être acceptée par votre collaborateur. D’où la nécessité de conclure un acte écrit contresigné par ce dernier…

Attention ! La délégation ne doit pas être ambiguë ni générale. Ses termes doivent être précis. À défaut, les juges peuvent considérer que votre responsabilité pénale est quand même engagée.

Attention (bis) ! Si vous avez pris part à l’infraction pénale avec votre collaborateur, malgré la délégation de pouvoirs, votre responsabilité pénale sera quand même engagée.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « La délégation des pouvoirs du dirigeant »

Litige de consommation : un médiateur pour tous

Un litige entre un consommateur… Le litige doit nécessairement impliquer un consommateur entendu comme toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale (ce litige doit trouver son origine sur le territoire national mais les règles de la médiation peuvent également s’appliquer au niveau transfrontalier, le cas échéant).

… et quels professionnels ? Le litige doit opposer le consommateur à un « professionnel » : il s’agit de toute personne ou toute société (publique ou privée) qui agit dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, y compris par l'intermédiaire d'une personne agissant en son nom ou pour son compte.

Des exceptions. Il existe des situations dans lesquelles, par exception, il ne sera pas possible de recourir à un médiateur. Il s’agit :

• des litiges entre professionnels ;
• des réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ;
• des négociations directes entre le consommateur et le professionnel ;
• des tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ;
• des procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.

Des exclusions. Certains litiges, eux, sont totalement exclus du dispositif de médiation. Il s’agit des litiges concernant :

• les services d'intérêt général non économiques ;
• les services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, l'administration et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux ;
• les prestataires publics de l'enseignement supérieur.

Attention. Il existe également des situations dans lesquelles un litige ne peut pas être examiné par un médiateur, à savoir :

• lorsque le client ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ;
• lorsque la demande est manifestement infondée ou abusive ;
• lorsque le litige a été précédemment examiné ou est en cours d'examen par un autre médiateur ou par un Tribunal ;
• lorsque le client a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à 1 an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ;
• lorsque le litige n'entre pas dans son champ de compétence.

À noter. Le consommateur doit être informé par le médiateur, dans un délai de 3 semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation.

Une nouvelle obligation. Vous devez communiquer au client les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont vous relevez. Vous êtes également tenu de fournir cette même information, dès lors qu'un litige n'a pas pu être réglé dans le cadre d'une réclamation préalable directement introduite auprès de vos services.

Sanctions. Le non-respect du dispositif de médiation est sanctionné par une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une société.

Recourir à la médiation : mode d’emploi

Un recours gratuit. Le client a le droit de recourir à un médiateur de la consommation pour résoudre amiablement un litige qui l'oppose à un professionnel, et ce gratuitement. À cet effet, vous devez lui garantir le recours effectif à un dispositif de médiation.

Sauf pour… Votre client pourra se faire représenter par un avocat ou toute personne de son choix, à ses frais dans ce cas. De même, il pourra solliciter l’avis d’un expert dont les frais resteront à sa charge. Notez que ce qui vaut pour votre client vaut également pour vous.

Comment ? Vous devez proposer au client le recours à un médiateur (voire mettre en place votre propre dispositif de médiation). Vous devez également permettre au client de recourir à un médiateur dont la compétence s’étend à l’ensemble des entreprises du domaine d’activité économique dont vous relevez.

Interdiction. Toute clause ou convention obligeant le client, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge est interdite.

En pratique. Le médiateur est saisi le plus simplement par mail ou courrier et doit se prononcer dans les 90 jours de cette saisine (il peut toutefois prolonger ce délai à tout moment en présence d’un litige complexe, sous réserve de vous en informer immédiatement).

À noter. Si vous souhaitez obtenir plus de précisions sur votre droit à la médiation, vous pouvez vous rendre sur le site Internet https://www.economie.gouv.fr/mediation-conso.

Choisir le médiateur : comment ?

S’il travaille pour vous. Si vous employez ou êtes le rémunérateur exclusif du médiateur :

• celui-ci doit être désigné, selon une procédure transparente, par un organe collégial que vous aurez mis en place ;
• à l'issue de son mandat, il a l'interdiction de travailler pendant au moins 3 ans pour vous ou pour la fédération à laquelle vous êtes affilié ;
• aucun lien hiérarchique ou fonctionnel entre vous et lui ne peut exister pendant l'exercice de sa mission de médiation.

À défaut. Si le médiateur est employé ou rémunéré exclusivement par un organisme ou une fédération professionnelle, il doit disposer d'un budget distinct et suffisant pour mener à bien sa mission (sauf s’il appartient à un organe collégial, composé à parité de représentants d'associations de consommateurs agréés et de représentants des professionnels).

Dans tous les cas. Le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d'une procédure transparente, efficace et équitable. Il est tenu de vous informer de la survenance de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité de nature à créer un conflit d’intérêts.

Concurrence déloyale : de quoi s’agit-il ?

La liberté de concurrence. La loi a institué le principe de liberté de concurrence. Mais vous connaissez l’adage : « la liberté des uns s’arrête là où la liberté des autres commence ». Autrement dit, l’abus de liberté est interdit et sanctionné par la justice : une entreprise n’a donc pas le droit d’utiliser des moyens déloyaux pour nuire à un concurrent.

Une responsabilité. Commettre un acte de concurrence déloyale, c’est engager sa responsabilité. Cela signifie qu’un tel acte, source d’un préjudice commis au détriment d’un tiers, devra faire l’objet d’une réparation, dès lors, bien entendu, qu’un lien de causalité existe entre l’acte fautif et le préjudice subi. Notez qu’une conséquence identique (versement de dommages-intérêts) sera encourue en cas de parasitisme avéré. Il a été jugé que l’existence d’une pratique de concurrence déloyale implique nécessairement l’existence d’un préjudice pour les concurrents de la société fautive, qui est donc tenue à leur égard à une indemnisation.

Le parasitisme 

Parasitisme ? Le parasitisme, notion différente mais proche de la concurrence déloyale, consiste en « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser et indûment de ses efforts, de ses investissements, de sa notoriété et de son savoir-faire ». Ce sera le cas, par exemple, d’une société qui utilise un slogan quasi identique à celui bien connu d’une société concurrente que cette dernière a créé il y a plusieurs années.

Attention. Un des produits phares d’une société est un accessoire représentant un ourson. Une société ayant pour produit phare un petit ourson s’est aperçu qu’un concurrent commercialisait un produit identique. L’entreprise s’est alors estimée victime de parasitisme et a demandé réparation de son préjudice en justice. Mais le juge ne lui a pas donné raison car l’atteinte à la valeur économique (il s’agit des ventes nées du savoir-faire et des efforts humains et financiers d’une entreprise) n’est pas suffisante pour caractériser un acte de parasitisme.

À noter. Le juge a récemment précisé qu’une indemnisation pour parasitisme pouvait être demandée, peu importe le statut juridique ou l’activité des parties. Ainsi, une association peut être reconnue coupable de parasitisme.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que ne constituent pas des faits de parasitisme le fait, pour une entreprise, d’exercer un commerce identique à un concurrent dès lors que son activité de vente de volailles ambulante s’exerce sur des marchés différents du sein, que les logos des entreprises sont légèrement différents et que le fait que ses employés soient, tout comme ceux de son concurrent, habillés avec une cravate et une veste blanche ne vise qu’à respecter les règles d’hygiène applicables aux commerces de bouche. Dans cette affaire, le juge a rappelé que l’ensemble de ces éléments, invoqués par le concurrent, n’étaient pas des éléments originaux mais bel et bien banals, qui ne constituaient pas une valeur économique individualisée susceptible d’être protégé au titre du parasitisme.

Pour la petite histoire (bis). Le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle.

Dans cette affaire, le concurrent d’une entreprise vendant des saunas reprend à son compte les descriptifs techniques et les « avis d’experts » qu’elle publie sur son propre site Internet pour valoriser ses produits.

Le juge a estimé qu’il s’agissait d’un acte de parasitisme : le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle. Et ce, même si l’entreprise n’a pas prouvé de perte de clientèle ou de chiffre d’affaires…

À noter. Par principe, lorsqu’il existe un contrat, il ne peut y avoir de concurrence déloyale entre les cocontractants, sauf si le préjudice subi par l’un d’eux, qui fait suite à une faute commise par l’autre, n’a effectivement pas pour origine une faute contractuelle.

Tenir compte du marché. Pour déterminer s’il y a concurrence déloyale ou non, les juges peuvent tenir compte du marché sur lequel sont en concurrence les sociétés. C’est ainsi que dans une affaire concernant le marché des débitmètres à hélice, il a été jugé que le marché était tellement spécifique et tellement étroit que les produits comportaient nécessairement des similitudes. Par conséquent, il n’y avait pas de concurrence déloyale.

Concurrence déloyale : des éléments caractéristiques

Matérialisation de la concurrence déloyale. La concurrence déloyale se caractérise, en pratique, par des agissements de l’entreprise déloyale qui vont engendrer une baisse importante, voire une chute du chiffre d’affaires de l’entreprise victime. Plusieurs agissements peuvent constituer une concurrence déloyale. Voici quelques exemples…

Le dénigrement

Définition Cela consiste à jeter le discrédit sur un concurrent. Il ne faut pas confondre le dénigrement avec la diffamation. Alors que le dénigrement porte sur un produit ou un service offert, la diffamation affecte une personne. Il est possible de critiquer son concurrent, pour autant que cette critique reste objective et mesurée. Il a été jugé que l’existence d’un dénigrement entraîne nécessairement l’existence d’un préjudice pour la société dénigrée, qui a donc droit à une indemnisation.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que l’ancien dirigeant d’une société qui avait participé à la rédaction et à la diffusion d’un article dénigrant un produit de celle-ci est susceptible de voir sa responsabilité engagée. Peu importe qu’il ne soit pas le seul auteur ou instigateur du communiqué en question.

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé qu’un professionnel qui envoie une lettre de mise en garde à des clients d’un concurrent qu’il soupçonne de concurrence déloyale engage sa responsabilité dès lors que les propos du courrier n’ont manifestement que pour seul objectif de porter le discrédit sur les produits commercialisés par son concurrent. Dans cette affaire, la lettre de mise en garde affirmait que les produits commercialisés étaient le résultat d’informations volées par d’anciens salariés, et que des investigations en cours devaient permettre de confirmer ces suspicions. Des propos à connotation fortement péjorative, selon l’entreprise concurrente, d’autant qu’aucune décision de justice définitive n’est pour l’instant intervenue… ce qui constituait bel et bien, selon le juge, une faute indemnisable.

Pour la petite histoire (ter). Il a été jugé que le communiqué publié par une société sur son site internet faisant état de l’interdiction pour l’un de ses concurrents de commercialiser certaines machines en raison de la contrefaçon de ses brevets ne constitue pas un dénigrement s’il est exprimé en des termes mesurés et repose sur une base factuelle suffisante. Peu importe que cette publication intervienne à la veille de la tenue d’un salon réunissant tous les professionnels du secteur, et traduise la stratégie commerciale offensive de la société.

Propos alarmistes. Il a été jugé les propos alarmiste tenus par une société sur son site internet concernant l’éventuelle dangerosité des plans de travail fabriqués en quartz de synthèse constituaient un dénigrement dès lors qu’ils n’étaient pas basés sur des preuves suffisantes.

Révélation injustifiée. Il a été jugé qu’en révélant à des clients communs les difficultés de paiement d’un partenaire commercial, une société avait bel et bien commis un acte de dénigrement.

L'imitation

Définition. Constituera un acte de concurrence déloyale, le fait d’imiter des produits ou d’utiliser des signes distinctifs d’une entreprise. C’est notamment ce qui a été jugé, par exemple, dans une affaire opposant un artisan-chocolatier à une société concurrente. Cette dernière, par la vente d’un produit aux caractéristiques similaires à l’artisan-chocolatier, a délibérément entretenu une confusion dans l’esprit des clients, ce qui l’a amené à être condamné pour concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’il y a concurrence déloyale dès lors que 2 produits (des conducteurs électriques dans cette affaire) donnent une impression d’ensemble extrêmement proche, qu’ils sont destinés à une clientèle particulière commune, et qu’ils sont commercialisés dans le même type de réseau (à savoir des magasins spécialisés pour agriculteurs ou des jardineries).

La concurrence des anciens membres de l'entreprise

Création d’une entreprise concurrente par un ancien salarié. Un salarié ne peut pas créer une entreprise concurrente de celle où il travaille, même si une clause de non concurrence n’est pas insérée dans son contrat de travail (les contrats contiennent bien souvent une clause d’exclusivité qui oblige le salarié à consacrer tout son temps à son employeur et à ne pas travailler pour une autre entreprise – des exceptions sont à noter notamment en cas de travail à temps partiel). Il est possible d’effectuer les démarches administratives pour créer une entreprise concurrente lorsque l’on est salarié, mais il faut attendre la fin du contrat de travail pour pouvoir lancer réellement la société. En outre, l’ex-salarié ne doit pas utiliser les connaissances acquises chez son ancien employeur de manière déloyale.

Création d’une entreprise concurrente par le gérant. Il a été jugé qu’un gérant ne commet pas d’acte déloyale illicite s’il crée une société concurrente à celle qu’il gère, dans la mesure où les associés étaient au courant de la situation et qu'ils l'avaient acceptée à l’unanimité(même si cet accord n’avait pas été formalisé lors d’une AG).

Démarchage de la clientèle. Il est interdit de démarcher la clientèle lorsque cela est fait de manière illicite, c’est-à-dire via un détournement de fichiers, de commandes, ou encore du savoir-faire de l’entreprise. Sachez toutefois que la reconstitution de mémoire d’un fichier clients en vue de les démarcher ne constitue pas, à elle seule, un acte de concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Une entreprise décide, postérieurement à la rupture du contrat de travail de 2 de ses salariés, de signer un contrat de partenariat avec la société que tous 2 projettent de créer. À la suite d’une enquête interne, l'entreprise accuse les 2 ex-salariés d’actes de concurrence déloyale, notamment, pour s’être approprié une liste de ses propres clients, alors même qu’ils étaient encore salariés. Or, rappelle-t-elle, le contrat de partenariat qu’ils ont signé interdit formellement aux parties de démarcher ou de détourner leurs clients réciproques. Sauf, rétorquent les ex-salariés, que la liste de clients en question, qui ne reprend qu’une partie des contacts de l’entreprise et dont celle-ci ne prouve pas qu’elle lui appartenait, a été constituée dans le seul but d’honorer le contrat de partenariat signé avec elle. Ce que confirme le juge : pas de concurrence déloyale ici !

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé que l’associée qui quitte sa société d’expertise-comptable pour créer son propre cabinet et qui emporte avec elle une clé USB contenant la comptabilité nécessaire à l’établissement des comptes de fin d’année des clients qui décident de la suivre ne commet pas de faute, dès lors que :

• rien ne prouve que les données figurant sur la clé USB suffisent à établir les comptes de fin d’année des clients concernés ;

• les données contenues sur la clé font partie des dossiers des clients concernés, dont ceux-ci peuvent réclamer la restitution s’ils décident, comme ils en ont le droit, de changer de cabinet… ce qu’ils ont fait ici.

« Qui vole un œuf vole un bœuf »… Il a été jugé que le détournement du fichier clientèle d’un concurrent constitue bien un procédé déloyal, même s’il n’est pas démontré que le démarchage de clientèle qu’il a occasionné soit massif ou systématique. Dans cette affaire, les ex-salariés d’une société avaient détourné le fichier clientèle de leur ancienne société afin de démarcher de nouveaux clients pour leur entreprise concurrente. Ils estimaient que ce démarchage n’était pas fautif, dans la mesure où ils n’avaient utilisé le fichier en question que pour un seul client. Mais le juge leur a donné tort.

Agir en justice ? En fonction des circonstances, et notamment pour pouvoir obtenir des dommages-intérêts le cas échéant, vous serez peut-être contraint de saisir le juge (au nom et pour le compte de votre entreprise victime de cette concurrence déloyale). N’oubliez pas que, pour pouvoir agir en justice, il faut avoir un intérêt légitime.

Quel juge ? Lorsque le litige survient entre commerçants, le tribunal de commerce sera seul compétent. Lorsqu’un non-commerçant engage une action pour concurrence déloyale, il a le choix entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire. Si l’action est engagée contre un non-commerçant, le tribunal judiciaire sera seul compétent. Entre non-commerçants (par exemple, entre artisans ou des membres d’une profession libérale), ce sera le tribunal judiciaire qui sera compétent.

Évaluation du préjudice. Le préjudice d’une société victime de concurrence déloyale peut être compliqué à évaluer. Il a été jugé que l’économie faite par la société fautive sur le « prix de revient » (c’est-à-dire le coût d’achat et de fabrication) des produits peut servir de base d’évaluation au préjudice de sa concurrente.

Délai pour agir. Toute entreprise ou association qui se trouve lésée par un acte de concurrence déloyale peut réclamer une indemnisation dans un délai de 5 ans à compter du jour où elle a eu connaissance des faits litigieux (et non du jour où cesse la pratique déloyale en question).

Pour la petite histoire. Une société constate en 2009 qu’un entrepreneur concurrent utilise une enseigne proche de sa dénomination sociale pour créer, selon elle, une confusion dans l’esprit des consommateurs entre les 2 entreprises. Après lui avoir envoyé un courrier pour lui faire part de ses reproches, elle s’aperçoit que l’entrepreneur commet d’autres faits en 2010, 2013 et 2015. Elle décide donc de réclamer une indemnisation pour le préjudice subi. « Trop tard ! », selon l’entrepreneur, la société avait 5 ans à compter de 2009 pour faire cette demande, en 2015 ce délai est expiré. « Faux », rétorque le juge, même si les actes commis en 2010, 2013 et 2015 s'inscrivent dans la continuité de l'activité exercée par l’entrepreneur sous l'enseigne précitée, ce sont bien des faits distincts faisant courir un nouveau délai de prescription. La demande de la société est donc recevable.

Une indemnisation, si et seulement si … Il a été jugé qu’une société qui dénonce les fausses factures prétendument émises par un concurrent ne peut obtenir une indemnisation pour concurrence déloyale qu’à la condition de prouver un préjudice de perte de clientèle lié à cette pratique frauduleuse.

Toutefois. Le juge a cependant rappelé, en de nombreuses occasions, qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale.

Un exemple pour les associations. Il a été jugé que la vente habituelle de boissons réalisée par les associations au mépris de la réglementation est forcément à l’origine d’un préjudice pour les débits de boissons avoisinants, qui sont eux soumis à des charges sociales et fiscales en raison de leur activité, et dont la clientèle se dirige naturellement vers les buvettes associatives, en raison des prix modiques (puisque non-soumis à taxation) qu’elles pratiquent. Les associations, qui ont bénéficié d’un avantage concurrentiel indu en s’affranchissant du respect de la règlementation applicable, dont le respect a forcément un coût, sont donc bel et bien tenues de régler l’indemnisation réclamée par la chambre syndicale des restaurateurs.

Marchés publics : quand la procédure n’est pas respectée…

Pour mémoire, on parle de « marchés publics » pour désigner les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs publics (comme une commune) avec une ou plusieurs entreprises en vue de répondre à ses/leurs besoins en matière :

• de travaux ;
• de fournitures ;
• ou de services

À chaque situation son recours. Des litiges peuvent survenir à toute étape de la signature d’un marché public. En tant qu’entreprise, vous pouvez, par exemple, vous heurter à des difficultés ayant trait à la signature ou à l’exécution d’un marché public.

En pratique, 3 types de recours s’offrent à vous :

• les recours « administratifs », que sont le recours gracieux et le recours hiérarchique ;
• les recours en urgence, à savoir le référé précontractuel et le référé contractuel ;
• les recours « contentieux », soit le recours de pleine juridiction et le recours pour excès de pouvoir (REP).

1^er type de recours : les recours administratifs

De quoi s’agit-il ? Les recours administratifs sont ceux adressés directement à l’administration.

Ainsi, les candidats évincés d’une procédure de passation de marché public peuvent contester la décision prise par l’acheteur directement auprès de lui… ce qui permet d’éviter de s’engager dans une procédure contentieuse.

Comment faire ? Pour effectuer un recours administratif, vous devez envoyer une lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’auteur de la décision contestée (recours gracieux) ou à son supérieur hiérarchique (recours hiérarchique) dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision.

2^e type de recours : les recours en urgence

Deux référés d’urgence Le « référé précontractuel » et le « référé contractuel » constituent les deux procédures de recours en urgence. Le choix de l’une ou l’autre de ces procédures dépend de l’avancée du marché public :

• avant la signature du contrat, vous devrez opter pour le référé précontractuel ;
• après la signature du contrat, vous devrez choisir le référé contractuel.

Référé précontractuel : possible jusqu’à quand ? Si vous avez été évincé d’un marché public ou si vous n’avez pas pu participer à la procédure de passation de celui-ci, vous pouvez saisir le juge d’un référé précontractuel, et ce jusqu’à la signature du contrat.

Et après ? Une fois saisi, le juge dispose de plusieurs options, parmi lesquelles :

• exiger une mise en conformité de la procédure de passation du marché public ;
• suspendre ou annuler l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ;
• supprimer les clauses ou prescriptions qui posent un problème ;
• etc.

Référé contractuel : quand l’utiliser ? Si le litige survient après la signature du marché public, vous pouvez saisir le juge à condition de respecter certains délais :

• 31 jours à compter de la publication de l’avis d’attribution au JOUE (Journal Officiel de l’Union Européenne), sauf exception ;
• 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification n’a été effectuée.

Attention ! Seuls les manquements les plus graves peuvent être invoqués devant le juge du référé contractuel.

Par exemple, il peut s’agir de situation dans lesquelles aucune mesure de publicité n’a été réalisée.

Dans de tels cas, le juge peut prononcer :

• la suspension de l’exécution du contrat ;
• l’annulation du contrat, sauf raison impérieuse d’intérêt général, ou sa résiliation ;
• la réduction de la durée du contrat ;
• une sanction pécuniaire.

3^e type de recours : les recours contentieux

Outre les recours administratifs ou d’urgence, d’autres voies de recours sont possibles en cas de litige afférent à un marché public, à savoir :

• le recours dit « de pleine juridiction » à l’encontre du contrat en lui-même ;
• le recours pour excès de pouvoir (REP) à l’encontre des actes détachables du contrat.

Focus sur le recours de pleine juridiction. Ce recours est ouvert à toute personne qui n’est pas partie à un contrat administratif mais qui est susceptible d’être lésée par celui-ci.

Par exemple, ce recours est ouvert aux candidats évincés du marché public, aux potentiels candidats qui n’ont pu participer à la procédure de passation de marché, au préfet du département, etc.

Dans quel délai agir ? Le délai de recours de pleine juridiction est de 2 mois à compter des mesures de publicité.

Une fois valablement saisi, le juge dispose de plusieurs options, à savoir :

• ordonner la poursuite de l’exécution du contrat ;
• inviter les parties à prendre des mesures de régularisation ;
• prononcer la résiliation du contrat ;
• prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat ;
• condamner à indemniser le préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Focus sur le REP. Un recours pour excès de pouvoir ne peut viser que les seules décisions déclarant sans suite la procédure ou les clauses règlementaires du contrat (comme les conditions d’utilisation d’un ouvrage dans un marché public de travaux).

Qui peut agir ? Le REP peut être exercé par toute personne disposant d’un « intérêt à agir » pour contester un acte détachable au contrat. Pour mémoire, on parle « d’intérêt à agir » pour désigner la situation dans laquelle une personne peut voir ses intérêts impactés par une décision, un contrat ou une situation à laquelle elle n’est pas partie.

Quand agir ? Le délai de recours est de 2 mois à compter de la notification de la décision contestée.

Avec quels arguments ? La personne ayant initié le REP ne peut avancer que certains types d’arguments, parmi lesquels :

• un vice d’incompétence (exemple : le maire n’a pas pris l’acte pris par la commune) ;
• un vice de procédure ;
• un vice de forme (exemple : le président du conseil départemental n’a pas signé l’acte) ;
• le détournement de pouvoir ;
• etc.

En pareil cas, le juge pourra annuler la décision administrative contestée ou encore enjoindre l’administration à prendre une décision dans un sens déterminé.

Quel que soit le type de recours que vous envisagez d’exercer, rapprochez-vous d’un conseil spécialisé en la matière, dont l’expérience sera plus que nécessaire pour s’assurer du bien-fondé de votre démarche, de sa régularité, et de son succès.