La promesse d’embauche : définition et utilité

Une possibilité. Lorsque vous avez terminé votre recrutement et que vous avez trouvé le candidat correspondant au poste vacant, la conclusion d’une promesse d’embauche ou lettre d’engagement peut s’avérer nécessaire. Notez que le terme « promesse d’embauche » a été remplacé par les juges par la notion de « promesse unilatérale de contrat de travail », qui aura les mêmes effets.

Pour quels objectifs ? Il se peut que le candidat soit déjà en poste au moment où vous choisissez sa candidature. Dans ce cas, la promesse unilatérale de contrat de travail (anciennement « promesse d’embauche ») peut poursuivre deux objectifs : celui de vous assurer qu’il ne s’échappera pas chez un concurrent mais également celui de rassurer le candidat qui pourra alors démissionner en toute tranquillité.

La promesse vaut contrat ! La promesse unilatérale de contrat de travail constitue un engagement valant contrat de travail, c’est une offre ferme et précise. Au stade où vous formalisez la promesse unilatérale de contrat de travail, certains éléments essentiels du contrat de travail doivent être déterminés. La promesse unilatérale de contrat de travail se distingue donc de la simple offre d’emploi, ou proposition de contrat de travail.

Une option pour le bénéficiaire. La Loi précise que la promesse détermine les éléments essentiels du contrat, qui sera applicable si le bénéficiaire (le candidat au poste) donne son consentement.

La promesse d’embauche : contenu et forme

Promesse = contrat de travail. La promesse promesse unilatérale de contrat de travail est un véritable engagement de l’employeur.

A distinguer de l’offre de contrat de travail. Le fait, pour un employeur, de proposer à une personne un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et d’exprimer sa volonté d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre de contrat de travail. Il est, dans ce cas, possible pour l’employeur de se rétracter librement et sans pénalité, dès lors que l’offre n’est pas parvenue à son destinataire ou dans un délai qu’il a lui-même fixé ou, à défaut, dans un délai raisonnable. Néanmoins, si cette rétractation occasionne un préjudice pour le candidat à l’emploi, ce dernier pourra réclamer des dommages-intérêts. Dès lors que l’offre de contrat de travail a été acceptée par son destinataire, le contrat de travail est formé et l’employeur ne peut plus se rétracter.

Définition de la « promesse unilatérale de contrat de travail ». La promesse est un contrat par lequel l’employeur accorde à une personne, appelée « bénéficiaire », le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés. Le contrat n'est formé que si le bénéficiaire l'accepte. Il n’est pas possible pour l’employeur de révoquer la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire. Une rétractation n’empêchera pas la formation effective du contrat de travail promis. La différence avec l’offre de contrat de travail réside dans la volonté ferme de l’employeur de s’engager au profit du candidat retenu.

Pourparlers et promesse. Une entreprise peut tout à fait adresser au candidat à un poste une proposition d’embauche mentionnant la rémunération, le projet de contrat de travail à retourner dans un délai déterminé. Cependant, s’il apparaît un désaccord sur le montant de la rémunération et si les pourparlers ne se poursuivent pas, la rémunération n’est, en définitive, pas « déterminée ». Par conséquent, la proposition ne vaut pas contrat de travail.

La promesse unilatérale de contrat de travail n’est pas le contrat définitif. Ainsi, même si la promesse doit contenir les éléments essentiels, tous les éléments du contrat n’ont pas à y figurer. Le contrat pourra donc valablement prévoir des clauses spécifiques comme une clause de non-concurrence ou encore des éléments de rémunération variable, des objectifs professionnels…

Des conditions suspensives ? La promesse unilatérale de contrat de travail pourra en outre être conclue sous condition suspensive : par exemple à la condition que l’employeur obtienne un marché ou que le salarié obtienne un diplôme particulier.

Mais attention à la rédaction d’une telle clause ! Dans une affaire, un employeur a signé 2 promesses unilatérales de contrat de travail, au profit de 2 candidats à l’emploi, prévoyant 2 conditions suspensives : l’une d’obtention de la qualification requise pour les salariés, et l’autre d’une certification particulière pour la société. Cependant, la clause insérant ces conditions suspensives précisait également que si l’une ou l’autre de ces conditions n’était(ent) pas remplie(s), l’employeur pourrait se rétracter. Ce qui imposait une démarche à l’employeur (se rétracter). Ici, l’employeur n’a fait aucune démarche, estimant que les conditions n’étant pas remplies, le contrat est caduc (c’est-à-dire qu’il ne peut pas s’appliquer). Abstention sanctionnée par le juge qui a condamné l’employeur au paiement d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse pour chaque salarié.

Un formalisme précis ? La différence entre l’offre de contrat de travail et la promesse unilatérale de contrat de travail est subtile puisqu’elle réside dans l’intention de l’employeur de s’engager fermement. C’est pourquoi vous devez accorder un soin particulier à la rédaction de votre acte.

A noter. Un document qui ne mentionnerait ni la date d’embauche, ni la rémunération, ne constitue ni une offre de contrat de travail, ni une promesse unilatérale de contrat de travail. Il n’engage donc personne.

Rupture de la promesse unilatérale de contrat de travail : les conséquences

Distinction promesse/offre de contrat de travail. L’intérêt de distinguer la promesse unilatérale de contrat de travail de la simple offre d’emploi repose sur les conséquences. En effet, seule la promesse engage la responsabilité de l’employeur en cas de rétractation.

Rupture de la promesse par l’employeur. Dans la mesure où celle-ci vaut contrat de travail, le non-respect d’une promesse unilatérale de contrat de travail par l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire nul si la rétractation repose sur un motif discriminatoire.

Rupture de la promesse par le candidat. S’il ne respecte pas la promesse unilatérale de contrat de travail qu’il a acceptée, il s’expose à des dommages-intérêts pour le préjudice subi par l’employeur.

Cas de rupture possibles. La rupture d’une telle promesse reste toutefois possible d’un commun accord ou si vous disposez d’un motif légitime par exemple si la condition suspensive n’est pas remplie ou si vous avez éventuellement prévu une clause de rétractation.

Recrutement d’un salarié : les étapes à respecter

Le préalable… Vous avez sélectionné des candidats susceptibles de répondre à vos attentes. Cependant, le seul Curriculum Vitae est parfois insuffisant. Pour cela, il existe plusieurs solutions avant l’entretien à proprement parler.

1ère solution : le questionnaire d’embauche. Vous pouvez avoir recours à un questionnaire d’embauche permettant de recueillir plus d’informations avant de rencontrer le candidat. Cela vous aidera certainement à mieux apprécier les compétences du candidat et son profil.

Attention. Cette étape devra toutefois être encadrée ! En effet, vous ne pourrez pas poser toutes les questions que vous voulez car certaines sont prohibées. Voici quelques recommandations :

• informez le salarié préalablement par écrit des dispositifs, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard ;
• ciblez les questions en lien avec le poste à pourvoir et privilégiez les questions d’ordre professionnel : vous pouvez demander au candidat d’exposer plus précisément les missions qu’il a déjà effectuées dans ses précédents emplois, ses appétences à l’encadrement, au travail d’équipe, les logiciels maîtrisés, etc.
• sur les aspects plus généraux, cantonnez-vous à poser des questions « neutres » sur l’état civil, l’âge, les diplômes, si le candidat est lié à une clause de non-concurrence, etc.

Attention ! Vous devrez donc éviter toutes questions discriminantes, notamment sur la vie privée en général, sur les convictions religieuses, les origines ethniques, sur l’orientation sexuelle, sur l’état de grossesse, l’état de santé, l’orientation politique ou l’appartenance syndicale… Parfois, la nature du poste pourra justifier que vous abordiez certaines questions interdites, mais cela sera plutôt rare et la démarche pourra être périlleuse.

2ème solution : le test (ou l'essai) professionnel. L’entretien d’embauche pourra aussi se combiner avec un test professionnel. Ce choix peut parfois s’avérer essentiel notamment si vous avez besoin de recruter une personne immédiatement opérationnelle, pour un remplacement par exemple.

Possible… Cette étape n’est pas réellement règlementée et il vous revient d’établir un test qui corresponde au poste à pourvoir et qui permette de visualiser rapidement si le candidat a bien les compétences techniques pour occuper le poste. Le test devra donc correspondre au poste à pourvoir. Il ne serait pas admis que le test porte sur des compétences étrangères au poste visé.

Comment ? Vous pouvez évaluer le candidat via un « essai professionnel ». L’essai professionnel ne doit pas être confondu avec la période d’essai. L’essai professionnel ne vise qu’à tester les aptitudes du candidat et sera nécessairement de très courte durée (quelques heures en général).

Attention ! Le candidat ne doit effectuer aucune prestation de travail sous la subordination juridique de l'employeur ni être dans des conditions normales de travail. Le test professionnel n'est pas obligatoirement rémunéré ou indemnisé, sauf si un accord ou votre convention collective le prévoit. Si l’essai professionnel est rémunéré, la somme versée aura un caractère de salaire (établissement d’un bulletin de salaire et assujettissement aux cotisations sociales).

Donnez les résultats ! Si vous optez pour le test, vous devrez dans tous les cas donner les résultats au candidat et lui indiquer si le test a été réussi ou non. Les résultats doivent rester confidentiels. Une réponse écrite pourra être recommandée afin d’éviter tout litige ultérieur, toutefois cela n’est pas obligatoire.

Mener un entretien d’embauche : les règles à suivre

Une phase déterminante. L’entretien d’embauche est une phase déterminante dans le recrutement. Outre les informations récoltées préalablement via le Curriculum Vitae, le questionnaire d’embauche ou le test professionnel, l’entretien va permettre de créer un premier contact relationnel. N’oublions pas que le contrat de travail reste un contrat dit « intuitu personae » c’est-à-dire un contrat conclu en considération de la personne. Cette étape de recrutement est donc essentielle.

Gérer l'entretien d'embauche. Vous allez pouvoir approfondir le parcours et les motivations des candidats, par exemple :

• l’analyse de sa formation et de ses compétences : mettre le candidat en situation ;
• l’analyse de son expérience : développez avec lui le contenu des précédents postes, ses missions et responsabilités, les périodes dites « de creux » au cours desquelles il est resté sans activité professionnelle, etc ;
• l’analyse de ses centres d’intérêts, qui sont souvent riches d’enseignements.

Conseils. Présentez l’activité de l’entreprise (fournissez lui, par exemple, une plaquette de présentation) afin de susciter sa curiosité et vérifier s’il s’est renseigné sur votre entreprise, posez des questions ouvertes pour instaurer un vrai dialogue, demandez-lui de s’auto-évaluer afin de projeter le candidat dans le poste proposé, évitez toute remarque ou suggestion qui s’apparenterait à une discrimination à l’embauche (par exemple, se renseigner sur ses appartenances politiques ou syndicales), etc.

Les questions autorisées… Comme pour le questionnaire d’embauche, l’entretien doit se limiter à des questions professionnelles et en lien direct avec l’emploi occupé. Vous devrez donc poser des questions qui n’auront pour but que d’évaluer si le candidat dispose des connaissances, aptitudes et compétences pour occuper le poste.

Vérifier la qualification du candidat ! Si le poste que vous proposez à l’emploi nécessite une qualification spécifique, pensez à vérifier que le candidat dispose bien de cette qualification. Sinon, vous ne pourriez pas vous prévaloir de votre négligence pour annuler le contrat.

Du côté du candidat… Le candidat sera lui, tenu de répondre de bonne foi.

Conseil. Il est donc opportun de bien préparer les questions à poser au(x) candidat(s) afin, d’une part, de ne rien oublier et, d’autre part, de ne pas commettre d’impairs.

Les questions interdites… Au cours de cet échange, il faudra être vigilant sur les questions posées. Vous devrez veiller à ne pas poser de question discriminante ou relative à la vie privée, sauf si les spécificités du poste l’exigent.

Exemples. La détention du permis du conduire est une information personnelle qui pourra tout à fait être abordée si le candidat postule à un poste de livreur ou de commercial itinérant. En revanche, il ne serait pas admis d’évoquer les projets matrimoniaux ou familiaux d’une candidate par exemple (mariage, projet d’enfants).

Publier une offre d’emploi : où ?

Une offre visible. Lorsque vous recherchez un nouveau collaborateur, vous avez tout intérêt à ce que votre annonce soit visible et accessible par le plus grand nombre de chercheurs d’emplois. Néanmoins, vous devez respecter certaines règles concernant la publication de votre offre.

Utiliser Pôle emploi ? Jusqu’en 2005, les employeurs devaient obligatoirement déposer leur offre d’emploi sur Pôle emploi (et, avant la création de Pôle emploi, à l’ANPE) ou via un service public. Désormais, tous les employeurs sont libres de passer leurs offres d’emploi sur tous supports de communication accessibles au public (journal, site internet…) sans nécessairement devoir passer par Pôle emploi.

Payer un annonceur ? Il est strictement interdit de vendre des offres ou des demandes d’emploi, quel que soit le support utilisé. En revanche, vous pouvez utiliser le service payant d’un annonceur professionnel et publier votre annonce par un moyen de communication payant (un journal par exemple).

Attention ! Vous ne pouvez pas monnayer une offre d’emploi, ni demander une rétribution à un candidat (en le dirigeant vers un numéro surtaxé ou un site internet payant, par exemple).

Rédiger une offre d’emploi

Une offre ciblée. La rédaction d’une offre d’emploi doit vous permettre de cibler les candidats qui correspondent le plus à votre besoin, afin d’éliminer un nombre considérable de candidatures superflues. Néanmoins, toutes les offres d’emploi doivent respecter des conditions de forme (date, langue…) et des conditions de fond (attention aux mentions discriminatoires !).

Une offre datée ! Toutes les offres d’emploi qui sont publiées doivent être datées !

Une offre rédigée en français. D’une manière générale, toutes les offres d’emploi doivent être rédigées en français. Cependant, dans certains cas, notamment lorsque la nature du poste le justifie, vous pouvez rédiger une partie de l’offre dans une langue étrangère. Dans ce cas, veillez à ce que cette partie de l’offre soit également rédigée en français.

Respecter le droit du travail ! Référez-vous au droit du travail applicable avant de rédiger votre offre d’emploi. Vous ne pouvez pas rechercher un collaborateur pour un emploi qui dépasserait la durée maximale du travail ou pour un salaire inférieur au smic…

Attention au temps de travail. Veillez à vérifier ce que prévoit la loi en matière de durée légale du travail et de durée maximale du travail pour le poste recherché (amplitude journalière, repos quotidien, durée maximale journalière, durées maximales hebdomadaires…). Une offre d’emploi ne saurait valablement proposer un poste pour une durée de 50 heures par semaine. Dans le même sens, s’il s’agit d’un temps partiel, l’offre devra respecter les durées minimales autorisées (24 heures hebdomadaires minimum ou, si un accord ou convention collective le prévoit, une durée inférieure).

Rédiger une offre d’emploi : le point sur la discrimination à l’embauche

Discrimination : attention ! Sans le vouloir, vous pourriez rédiger une offre d’emploi comportant un critère discriminant à l’embauche. En cas d’offre d’emploi fondée sur l’un de ces critères, l’annonceur et le rédacteur risquent de lourdes sanctions : 75 000 € d’amende pour l’annonceur et jusqu’à 3 ans de prison et 45 000 € d’amende pour le rédacteur personne physique, 225 000 € d’amende pour le rédacteur personne moral.

Discrimination : dans quels cas ? D’une manière générale, les offres d’emploi ne doivent pas contenir de mention discriminatoire liées aux origines, au sexe, aux mœurs, à l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre, à l'âge, à la situation de famille, à la situation de grossesse, à l’inscription dans un parcours d’aide médicalisée à la procréation, aux caractéristiques génétiques, à la particulière vulnérabilité économique (apparente ou connue), à la capacité à s'exprimer dans une autre langue que le français, à l'apparence physique, à l'appartenance ou non à une ethnie, une race ou une nation, à l'obédience religieuse, à l'appartenance à une organisation politique ou syndicale, à l’exercice d’un mandat électif local, aux opinions politiques, au nom de famille, au lieu de résidence, à la domiciliation bancaire, à l’état de santé, à la perte d'autonomie ou la situation de handicap.

Exemple : l’âge du candidat. Vous ne pouvez pas indiquer que vous recherchez un candidat d’un âge déterminé. Vous ne pouvez que préciser « contrat ouvert au public éligible au contrat de professionnalisation », par exemple. Dans le même sens, vous pouvez utiliser les notions de « débutant » ou « expérimenté » mais n’êtes pas autorisé à limiter votre offre à certains âges.

Contrat étudiant ? Le contrat « étudiant » n’existe pas, aucun contrat spécifique n’est réservé aux étudiants ! La seule exception concerne le contrat à durée déterminée que vous pouvez contracter avec un étudiant pendant ses vacances scolaires ou universitaires pour lequel vous êtes exonéré du versement de l’indemnité de précarité. En dehors de ce cas, quel que soit le statut du candidat que vous recrutez, les mêmes exigences doivent s’appliquer à tous !

Cependant… En revanche, si vous recherchez un candidat à temps très partiel sur une période déterminée, vous pourrez indiquer « poste idéal pour étudiant ». Cependant, votre recrutement ne pourra pas se limiter aux seuls étudiants !

Exemple  : le handicap du candidat. Il n’est pas admis de réserver un poste à un travailleur handicapé. Les entreprises de plus de 20 salariés ont toutefois une obligation d’emploi de travailleurs handicapés (6% de leur effectif total). A défaut, elles sont redevables d’une pénalité financière. Il peut alors sembler légitime d’orienter vos recherches vers des candidats handicapés. Cependant, là encore, vous êtes autorisé à indiquer « priorité aux travailleurs handicapés » mais vous ne pourrez pas libeller votre offre « recherche candidat(e) handicapé(e) ».

Recruter un salarié : un préalable nécessaire

Une vérification s’impose. Avant de rédiger une offre d’emploi et de lancer un processus de recrutement, il faut veiller à ce qu’en interne, dans l’entreprise, des salariés ou d’anciens salariés ne bénéficient pas d’une priorité d’embauche.

Exemples. Ce pourra être le cas, par exemple :

• d’un salarié qui doit pouvoir retrouver son emploi à l’issue d’un congé parental ou, pour une salariée, d’un congé maternité, ou encore à l’issue d’un arrêt maladie ;
• d’un collaborateur qui souhaite reprendre un emploi à temps complet qui bénéficie d’une priorité pour l'attribution d'un emploi correspondant à sa catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent ;
• des salariés qui bénéficient d’une priorité pour les emplois correspondant à leur qualification après un licenciement économique.

Recruter un salarié : une bonne préparation

La première démarche. Avant de rédiger une offre d'emploi, il est fortement conseillé de formaliser un profil de poste, en fonction des besoins de l'entreprise : s'agit-il d'une création de poste, d'un remplacement poste pour poste, quel est le degré d'urgence lié à ce recrutement, etc. ?

Quel profil ? Non seulement vous aurez soin de recenser et de décrire la nature du poste, ainsi que les missions et les activités y afférent, mais vous pourrez également préciser l'environnement de ce poste, notamment en termes de place dans l'organigramme, de moyens mis à la disposition du futur collaborateur, de conditions d'exercice de l'activité (poste sédentaire, télétravail, déplacements fréquents, degré d'autonomie, etc.). Grâce à ce descriptif, vous pourrez ainsi définir les rôles et les responsabilités du poste en question, ce qui vous permettra, en outre, de cerner et déterminer les compétences requises pour ce poste.

Quel contrat ? Toujours dans le cadre des démarches préalables, il sera nécessaire de déterminer le type de contrat sous lequel vous envisagez ce futur recrutement (contrat à durée déterminée ou indéterminée, recours à l'intérim, à l'alternance, etc.), en fonction notamment des besoins de l'entreprise, qu'il s'agisse de besoins urgents compte tenu de vos contraintes d'exploitation, de besoins à plus long terme qui s'inscrivent dans le cadre du développement de votre entreprise. Ce sera également l'occasion de faire le point sur les différentes aides dont vous pouvez bénéficier en fonction du profil recruté.

Rédiger l'offre d'emploi. Vous aurez soin d'apporter des précisions sur l'environnement du poste et la nature des missions qui seront confiées au candidat, ce qui est attendu de lui et, le cas échéant, les compétences et niveaux de formation requis, etc.

Vous faire aider ? Il ne faut pas hésiter à solliciter les conseils de spécialistes du recrutement, qu'il s'agisse de cabinets extérieurs, d'agences de travail temporaire, etc. qui pourront utilement vous assister et vous conseiller dans votre démarche de recrutement.

Un choix à justifier. Par principe, l’employeur n’est pas tenu de justifier le choix de son salarié. Néanmoins, au cas où le candidat évincé s’estimerait victime d’une discrimination, l’employeur devra justifier son choix en se fondant sur des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination.

Recruter un salarié : une bonne sélection

Faire le tri dans les candidatures. L'afflux de CV n'étant pas à exclure, vous devrez, dans la mesure du possible, procéder à un tri efficace des candidatures reçues. Pour cela, déterminez avec précision vos critères de sélection : compétences, expériences, prétentions, etc. Ce tri passera également par l'analyse de la lettre de motivation qui vous permettra de détecter les capacités et motivations du candidat.

Pour information. Sachez que des informations portées sur le CV qui s’avèrent imprécises ne sont pas nécessairement fautives. Inversement, dissimuler sciemment des informations qui s’avèrent déterminantes dans la décision du recrutement (par exemple, faire état de fausses expériences ou prétendre faussement avoir travaillé dans des entreprises concurrentes) peut justifier un licenciement pour faute grave du salarié nouvellement recruté.

Mais aussi… Le candidat à un emploi qui dissimule l’existence d’une clause de non-concurrence le liant à son ancien employeur manque à son obligation de loyauté, même s’il estime que cette clause est illicite. Le juge a déjà validé le licenciement pour faute grave d’un salarié qui avait dissimulé à son nouvel employeur l’existence d’une telle clause qu’il estimait illicite.

Recruter un salarié : une bonne intégration

Accueillir votre nouveau collaborateur. A l'arrivée d'un nouveau collaborateur, l'accueil a toujours son importance : présentation à l'équipe, visite de l'entreprise, prise en main de son poste de travail, etc. C'est aussi l'occasion de rappeler les obligations de l'entreprise et du salarié en matière de sécurité : utilisation de vêtements de travail, conditions d'accès aux locaux, accès aux issues de secours, rappels des méthodes de travail, mesure à prendre en cas d'incendie, etc.

Remettre le contrat de travail. Vous devrez également remettre au salarié nouvellement embauché un certain nombre d'informations : son contrat de travail et les informations contenues dans la déclaration d'embauche. Formalisez une fiche de poste dans laquelle vous aurez soin de récapituler les différentes tâches lui incombant. 

Mais aussi... Pensez à lui remettre également, le cas échéant, la charte informatique de l'entreprise, le règlement intérieur, les éventuelles informations relatives à l'épargne salariale (accords d'intéressement, de participation, etc.). Informez-le que l'entreprise tient à sa disposition un exemplaire de la convention collective. A cet égard, la formalisation d'un 'livret d'accueil' du nouveau salarié, regroupant l'ensemble des informations à communiquer peut permettre de faciliter l'intégration du nouvel entrant.

De nouvelles informations pour les salariés embauchés depuis le 1er août 2022. La liste des informations obligatoires à communiquer aux salariés lors de leur embauche a été étendue et le délai de transmission a été réduit. Vous retrouverez les détails ici.

Les formalités d'embauche. N'oubliez pas non plus de remplir l'ensemble des formalités administratives liées à l'embauche.

Recruter un salarié : une conservation des informations

Le recrutement et les données personnelles. Dans le cadre d’un recrutement, vous allez recueillir certaines données personnelles du candidat. Dans ce cas, vous devez respecter, depuis le 25 mai 2018, le « règlement général sur la protection des données » (RGPD).

     => Pour en savoir plus sur l’analyse d’impact, consultez notre fiche « Organiser la protection des données personnelles (RGPD) »

Un guide à connaître. La Cnil a publié un guide qui envisage notamment la protection des données dans le cadre d’un recrutement.

     => Consultez le guide pratique de sensibilisation au RGPD pour les PME

Questionnez le candidat (librement ?). La Cnil rappelle tout d’abord que lorsque vous recrutez un nouveau salarié, vous ne pouvez pas demander tout et n’importe quoi aux candidats.

Illustrations. Par exemple, des informations sur l’emploi occupé par les membres de la famille d’un candidat n’ont pas de lien avec ses compétences et ne sont pas utiles. En outre, il n’est pas utile de réclamer au candidat, au stade de l’entretien, son numéro de sécurité sociale.

Informez le candidat. La Cnil rappelle que vous devez informer les candidats sur ce qui va être fait des données qu’ils vous communiquent : qui va y avoir accès (service RH, un prestataire, etc.), combien de temps elles vont être conservées, comment ils peuvent exercer leurs droits sur leurs données ?

Recrutement terminé. Une fois le choix du nouveau salarié effectué, il faut supprimer les informations sur les candidats non retenues, sauf s’ils acceptent de rester dans un fichier de candidats pour une durée limitée à 2 ans.

Un avenant au contrat de travail entre l’employeur et le salarié

Une modification du contrat de travail. Tout d’abord, l’employeur ne pourra jamais imposer à son salarié qu’il soit mis à la disposition d’une autre entité. Il devra donc préalablement obtenir son accord. Cela signifie que le salarié dispose d’un droit de refus et aucune sanction disciplinaire ne pourra être prise à l’encontre du salarié qui refuserait l’opération.

Des formalités à accomplir… L’employeur conclura alors un avenant au contrat de travail du salarié prêté. Cet avenant précisera l’ensemble des conditions de la mise à disposition : poste occupé et particularités éventuelles, obligations professionnelles, rémunération, durée de la mise à disposition et lieu de mise à disposition notamment.

Une convention de mise à disposition entre les entreprises

Mais aussi… Les deux entités, quant à elles, signeront une convention de mise à disposition : cet acte formalisera l’ensemble des conditions dans lesquelles se déroulera l’opération. Il précisera, notamment, la durée de la mise à disposition, l’identité du salarié concerné et déterminera les salaires, cotisations sociales et frais qui feront l’objet d’une facturation à l’entité utilisatrice.

Caractéristiques de la facturation. Chaque mois, l’entreprise prêteuse ne devra facturer à l’entreprise utilisatrice que les sommes suivantes :

• la rémunération du salarié mis à disposition
• les cotisations sociales afférentes
• les éventuels frais professionnels qui lui sont versés

Au point de vue fiscal. La Loi de Finances rectificative pour 2017 prévoit la possibilité, pour l’entreprise prêteuse, de déduire de son résultat imposable la totalité des charges de personnel supportées par elle au titre du prêt de main d’œuvre. Attention, cette déduction suppose que le prêt de main d’œuvre soit mis en place, conformément aux règles édictées par le code du travail.

A noter. La déduction totale est possible, même si elle dépasse le montant refacturé à l’entreprise utilisatrice, et sans que cette opération soit alors requalifiée en acte anormal de gestion, impliquant un refus de déduction des charges correspondantes. Dans cette hypothèse toutefois, l’entreprise prêteuse sera soumise au respect de la règlementation relative aux aides de minimis.

Aide de minimis. La règlementation européenne en matière d’aide de minimis prévoit que le total des avantages fiscaux dont pourra bénéficier l’entreprise est limité à 200 000 € sur une période glissante de 3 ans : il s’agit d’un plafond global et pas d’un plafond applicable pour chaque avantage financier.

L’obligation d’information des institutions représentatives du personnel

Information des institutions représentatives du personnel du prêteur. L’entité prêteuse devra également honorer ses obligations d’information et de consultation préalables des institutions représentatives du personnel. Elle devra donc consulter le comité sociale et économique (CSE) au sujet des différentes conventions signés et du nombre de salariés mis à disposition. Par ailleurs, lorsque le poste occupé par le salarié mis à disposition est un poste présentant des risques particuliers pour sa santé ou sa sécurité, l’employeur devra également en informer, le cas échéant, la commission santé, sécurité et conditions de travail.

Information des institutions représentatives du personnel de l’entreprise utilisatrice. L’entité utilisatrice devra également remplir les mêmes obligations d’information et de consultation préalablement à l’accueil des salariés mis à disposition.

L’impact pour le salarié

Droits du salarié mis à disposition. Concernant le salarié mis à disposition, son contrat n’est ni rompu ni suspendu. Il continue de bénéficier de l’ensemble des droits applicables dans son entreprise d’origine. Toute la période de mise à disposition sera prise en compte dans le calcul de son ancienneté. Son employeur demeure l’entreprise prêteuse et son bulletin de salaire continuera d’être délivré par son employeur d’origine.

Devoirs du salarié mis à disposition. Toutefois, le salarié mis à disposition devra respecter toutes les obligations liées aux installations et à la sécurité de l’entreprise d’accueil, ainsi que l’ensemble des dispositions du règlement intérieur. L’entreprise d’accueil sera responsable de la bonne exécution du travail, mais le lien de subordination ne s’en trouvera pas pour autant supplanté.

Attention ! Rappelons que la définition du contrat de travail suppose la réunion de 3 éléments : une prestation de travail en contrepartie de laquelle le salarié perçoit une rémunération, le tout exécuté sous un lien de subordination. L’entreprise utilisatrice doit donc être vigilante sur ce point et ne pas se comporter comme l’employeur du personnel mis à sa disposition. Elle doit donc toujours s’en référer à l’entreprise prêteuse qui doit conserver son pouvoir de direction et donner les instructions.

A la fin de la période de mise à disposition, le salarié doit réintégrer son poste de travail ou un poste équivalent assorti de la même rémunération.

Définition

Qu’est-ce que c’est ? Le prêt de main-d’œuvre est l’opération qui consiste pour une entité prêteuse, à mettre temporairement une partie de son personnel à la disposition d’une entité utilisatrice rencontrant un besoin ponctuel en personnel, ou encore, lorsque l’entité prêteuse subit une forte baisse d’activité.

Une alternative intéressante… Cette opération peut donc véritablement constituer une alternative efficace à l’activité partielle.

Mais pourtant interdite ? Par principe, le prêt de main-d’œuvre à but lucratif est illicite. Il existe cependant des dérogations accordées, à condition que le recours au prêt de main-d’œuvre soit exécuté conformément à leur réglementation propre :

• aux entreprises de travail temporaire (ETT),
• aux entreprises de travail à temps partagé,
• aux entreprises de portage salarial,
• aux associations ou entreprises de services à la personne,
• aux agences de mannequinat.

Un prêt très encadré

Prêt de main-d’œuvre à but non lucratif autorisé. Seul le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif est donc licite : cela signifie que les entités qui y ont recours ne doivent tirer aucun profit de la seule mise à disposition de personnel. En cela, l’entreprise utilisatrice devra payer les charges afférant au salarié mis à sa disposition. Le prêt de main-d’œuvre pourra donc avoir lieu entre deux entreprises partenaires mais il est également admis au sein de groupements d’employeurs (GE) ou d’associations intermédiaires.

Prêter à une jeune entreprise ou à une PME ? Depuis le 1er janvier 2018, les entreprises ou groupes qui emploient au moins 5 000 salariés peuvent mettre leurs collaborateurs, pour une durée de 2 ans maximum, à disposition d’une jeune entreprise de moins de 8 ans d’existence (à compter de son immatriculation à un registre professionnel ou, le cas échéant, de la déclaration de son activité) ou d’une PME de 250 salariés au maximum (effectif au 31 décembre de l’année N-1).

Attention : à partir du 1er janvier 2020, le prêt de main d’œuvre ne sera permis qu’aux PME employant moins de 250 salariés (excluant, de fait, celles qui emploient 250 salariés). L’objectif de cette mise à disposition vise à permettre à cette petite/jeune entreprise d’améliorer la qualification de sa main d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun.

Prêter à une association ? Depuis le 1er avril 2018, les entreprises ou groupes qui emploient au moins 5 000 salariés peuvent mettre leurs collaborateurs, pour une durée de 2 ans maximum, à disposition d’une fondation ou association dépourvue de but lucratif et œuvrant pour l’intérêt général. Plus exactement… Voici la liste exhaustive des organismes éligibles à ce dispositif :

• œuvres ou organismes d'intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;
• fondation universitaire, fondation partenariale, fondation d’entreprise, projets de thèse proposés au mécénat de doctorat par les écoles doctorales ;
• fondations ou associations reconnues d’utilité publique ;
• musées de France ;
• associations cultuelles ou de bienfaisance et établissements publics des cultes reconnus d'Alsace-Moselle ;
• établissements d'enseignement supérieur ou d'enseignement artistique publics ou privés, d'intérêt général, à but non lucratif ;
• sociétés ou organismes de recherche scientifique et technique, publics ou privés, agréés ;
• organismes publics ou privés, dont la gestion est désintéressée et qui ont pour activité principale la présentation au public d'œuvres dramatiques, lyriques, musicales, chorégraphiques, cinématographiques et de cirque ou l'organisation d'expositions d'art contemporain, à la condition que les versements soient affectés à cette activité ;
• Fondation du patrimoine ou d'une fondation ou une association qui affecte irrévocablement ces versements à la Fondation du patrimoine ;
• organismes de sauvegarde du patrimoine culturel d’intérêt mondial ;
• fonds de dotation dont la gestion est désintéressée et qui, soit constituent eux-mêmes un organisme éligible, soit reversent à un tel organisme les revenus tirés des versements reçus ;
• organismes agréés dont l'objet exclusif est de verser des aides financières permettant la réalisation d'investissements ou de fournir des prestations d'accompagnement à des petites et moyennes entreprises (de tels organismes qui accompagnent des associations pour leur fournir des prestations d’accompagnement ne sont pas éligibles à l’avantage fiscal) ;
• sociétés, dont l'Etat est l'actionnaire unique, qui ont pour activité la représentation de la France aux expositions universelles ;
• sociétés nationales de programme pour le financement de programmes audiovisuels culturels.

Prêt à une jeune entreprise, PME ou association : une convention de mise à disposition. Les entreprises prêteuse et utilisatrice doivent conclure une convention de mise à disposition mentionnant l’identité et la qualification du salarié concerné, le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais professionnels qui seront facturés, le cas échéant, à l’entreprise utilisatrice (depuis le 1er avril 2018, il est même possible de mettre gratuitement le salarié à disposition de l’entreprise utilisatrice). La convention précise, en outre, la durée et la finalité poursuivie par l’opération de prêt et les missions confiées au salarié concerné.

Prêt à une jeune entreprise, PME ou association : l’accord du salarié concerné. Le salarié concerné doit donner son accord exprès par écrit. S’il refuse, ce refus n’est pas fautif et le salarié ne peut ni être sanctionné, ni licencié, ni faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour ce motif. S’il accepte, son contrat de travail avec l’entreprise prêteuse se poursuit et, à la fin du contrat de mise à disposition, il réintègre son poste ou un poste de travail équivalent dans l’entreprise prêteuse.

Impossible dans un même groupe ! Notez que ces prêts spécifiques ne sont toutefois pas possible entre entreprises appartenant au même groupe.

Attention ! Lorsque les conditions du prêt de main-d’œuvre à but non lucratif ne sont pas réunies, les entités se trouveront dans une situation de travail illégal et pourront être poursuivies pour le délit de marchandage ou de prêt de main-d’œuvre illicite. Les sanctions peuvent alors être lourdes à la fois pour l’entité prêteuse et pour l’entité utilisatrice.

Les sanctions

Des sanctions administratives. L’employeur risque la suppression des aides publiques (exonérations de charges sociales ou des aides attachées à un contrat particulier), le remboursement des aides publiques déjà perçues, sur les 12 derniers mois, l’exclusion des contrats publics, la fermeture administrative temporaire assortie d'une éventuelle saisie du matériel professionnel.

Ainsi que des peines complémentaires… Peuvent également être prononcés, notamment, une interdiction d'exercer certaines activités professionnelles, une exclusion des marchés publics, un affichage du jugement dans les journaux.

Des sanctions pénales. L’employeur qui a recours au travail dissimulé peut être condamné à 2 ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende (jusqu’à 150 000 € s'il s'agit d'une personne morale). La circonstance aggravante du travail dissimulé sur mineur peut majorer ces sanctions.

Des sanctions civiles. Les sanctions encourues seront généralement des dommages et intérêts à verser aux salariés victimes du marchandage, compte-tenu des différents préjudices recensés.

Externalisation d’une prestation. Ne constitue pas un prêt de main d’œuvre illicite l’externalisation, par un hôtel, de l’activité de nettoyage. C’est ce qui a déjà été jugé concernant un hôtel qui a choisi de confier l'activité de nettoyage à une société de nettoyage spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces et ayant un savoir-faire spécifique dans ce domaine, dans le cadre d’un contrat de prestations de service prévoyant :

• que la prestataire s'engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l'hôtel par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires,
• qu’elle assure une permanence d'encadrement ;
• qu'elle assume l'entière responsabilité du recrutement et de l'administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent en qualité d'employeur.

Le portage salarial, comment ça marche ?

Une relation à 3… Le portage salarial est « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes, comportant, pour la personne portée, le régime du salariat, et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage ». Ainsi, comme pour l’intérim, le portage salarial suppose une relation tripartite : le salarié recruté, l’entreprise qui va recourir à ses services (vous) et l’entreprise de portage qui va « porter » le salarié recruté (votre prestataire).

Concrètement… Vous pouvez alors faire appel à une structure dédiée au portage salarial, afin de recruter la personne disposant du profil recherché : il s’agit donc, en quelque sorte, d’un prêt de main d’œuvre, qui fait l’objet d’une règlementation stricte.

Le portage salarial, vu du côté utilisateur

Vous n’embauchez pas ! Le principe du portage salarial est que ce n’est pas vous qui procédez à l’embauche du salarié recruté, les formalités et modalités d’embauche incombant à l’entreprise de portage. En pratique, vous n’avez pas, à l’égard du salarié, la qualité d’employeur : vous n’avez donc pas à gérer la relation contractuelle avec lui, ni à en supporter les éventuels risques.

Attention tout de même… Vous ne pouvez pas avoir recours au portage salarial pour remplacer un salarié dont le contrat est suspendu à la suite d’une grève, pour effectuer certains travaux considérés comme dangereux (consultez la liste) ou encore pour exercer une activité de services à la personne.

Vous concluez une prestation de services avec l’entreprise de portage. Vous négociez avec le salarié porté les conditions de réalisation et le prix de la prestation et vous concluez, sur ces bases, un contrat de prestation de service avec l’entreprise de portage salarial qu’aura choisie le salarié porté. Ce contrat doit comporter les mentions suivantes :

• identité du salarié porté et descriptif de ses compétences, qualifications et domaines d’expertise ;
• descriptif de la prestation à réaliser et de ses conditions d’exécution ;
• date du terme de la prestation et, le cas échéant, la durée minimale de la prestation lorsque le terme est incertain et lié à la réalisation de la prestation ;
• coût de la réalisation de la prestation que vous aurez négocié avec le salarié porté ;
• responsabilité de l'entreprise cliente relative aux conditions d'exécution du travail du salarié porté, en particulier les questions liées à sa santé, à sa sécurité et à la durée du travail, pendant l'exécution de sa prestation dans ses locaux ou sur son site de travail ;
• nature des équipements de protection individuelle mis à disposition lorsqu’ils sont nécessaires à la réalisation de la prestation ;
• identité du garant financier de l’entreprise de portage salarial ;
• identité de l'assureur et le numéro d'assurance garantissant la responsabilité civile souscrite pour le compte du salarié porté pour les dommages provoqués dans l'entreprise cliente pendant l'exécution de la prestation.

Des engagements de votre part. Puisque vous êtes à l’origine du choix du salarié porté pour la prestation à réaliser, vous êtes, de ce fait, réputé avoir vérifié et validé les compétences de ce dernier. Vous vous engagez, par conséquent :

• à faciliter la réalisation de la prestation dans les meilleures conditions et permettre sa bonne exécution ;
• à verser à l’entreprise de portage salarial, aux échéances prévues dans le contrat de prestation de service, le prix de la prestation convenue avec le salarié porté ;
• à informer l’entreprise de portage salarial de tout événement qui pourrait avoir une incidence sur la pérennité de la prestation.

Conseil. Le salarié porté doit effectuer des comptes rendus d’activité réguliers qu’il transmet à l’entreprise de portage salarial : il peut être intéressant, pour vous, de vous joindre à lui pour la mise en place de ce compte rendu, quitte à le viser avant envoi à l’entreprise de portage.

Conseil (bis). Pensez aussi à demander à l’entreprise de portage salarial une attestation de l’Urssaf précisant sa situation au regard du paiement des cotisations sociales.

Conseil (ter). Notez, en outre, qu’il appartient à l’entreprise de portage salarial de souscrire, pour le compte du salarié porté, une assurance de responsabilité civile professionnelle pour les dommages éventuels que ce dernier pourrait causer chez vous à l’occasion de sa mission. Assurez-vous que cette assurance est effective.

Attention aux sanctions ! En tant qu’entreprise utilisatrice vous encourez une amende de 3 750 € au maximum (ou 7 500 € et 6 mois d’emprisonnement en cas de récidive), si :

• le recours au portage ne porte pas sur l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de votre activité normale et permanente ;
• elle est une société de services à la personne ;
• les délais de conclusion et le contenu du contrat commercial de prestation de portage ne sont pas respectés.

Le portage salarial, vu du côté salarié porté

Il est « autonome ». Le portage salarial est en pratique réservé aux cadres. Le salarié porté dispose d’une grande autonomie dans l’organisation de son travail : il est libre d’organiser son temps de travail, sous couvert, bien entendu, d’un accord avec vous sur les modalités de réalisation de leur prestation. Dans ce cadre, il peut ne pas être soumis à un horaire prédéterminé et relever d’une convention de forfait en heures ou d’une convention de forfait annuel en jours.

Il est « rémunéré ». Le salarié porté perçoit une rémunération, de la part de l’entreprise de portage salarial, calculée en fonction du temps consacré à la réalisation de sa prestation. Le montant minimal de cette rémunération est fixé par accord de branche ; à défaut, la rémunération mensuelle minimale est fixée à 75 % du plafond mensuel de la sécurité sociale (soit 2898 € pour l’année 2024) pour une activité équivalant à un temps plein. A cette rémunération s’ajoute une indemnité d’apport d’affaires de 5 % (à défaut d’un montant prévu par accord de branche).

Le portage salarial, vu du côté entreprise de portage

Elle conclut un contrat de travail. La relation contractuelle de travail intervient entre le salarié porté et l’entreprise de portage salarial : cette dernière doit donc s’engager à établir un contrat de travail en portage salarial entre elle et le salarié porté, et à accomplir toutes les formalités administratives (embauche, prévoyance, retraite, etc.) et les déclarations sociales nécessaires. Elle procède au versement des salaires et des charges sociales correspondantes. La gestion des relations collectives de travail s’exerce dans l’entreprise de portage salarial.

A noter. Il n’est plus nécessaire pour les entreprises de portage salarial de produire l’attestation spécifique destinée à Pôle Emploi.

A noter. L’entreprise de portage salarial doit souscrire une garantie financière représentant, depuis le 1er janvier 2018, 10 % de son chiffre d’affaires, sans pouvoir être inférieure à 2 fois la valeur du plafond annuel de la sécurité sociale pour l’année considérée (soit 4048 € pour l’année 2023).

Un CDI… ou un CDD ? Par principe, dès lors qu’un salarié porté est amené à réaliser simultanément et/ou successivement plusieurs prestations sur une période plus ou moins longue, l’entreprise de portage conclut avec lui un contrat à durée indéterminée (les périodes sans prestation à une entreprise cliente ne sont pas rémunérées). Elle pourra toutefois recourir au CDD, d’une durée maximum de 18 mois (renouvellement compris), pour la réalisation d’une prestation dans une entreprise cliente.

Un contenu précis. Qu’il s’agisse du CDD ou du CDI, le contrat doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires.

     =>  Contenu d’un CDD de portage salarial

     =>  Contenu d’un CDI de portage salarial

Elle assure un suivi. C’est à elle que revient la charge d’assurer un suivi du bon déroulement de la prestation réalisée par le salarié porté et un contrôle de conformité des éléments qui lui sont transmis sur la base d’un compte rendu d’activité.

Elle gère les relations entre vous et le salarié porté. Elle va assurer la gestion administrative de la relation entre le salarié porté et le client, et peut proposer des prestations d’accompagnement liées à l’exercice de l’activité du salarié et à la réalisation de son projet professionnel. Elle s’engagera, en outre, à facturer la prestation telle qu’elle a été négociée entre vous et le salarié porté.

Attention aux sanctions ! Le non-respect des règles relatives au portage est sanctionné par une amende de 3 750€ (ou 7 500 € et 6 mois d’emprisonnement en cas de récidive), ainsi qu’éventuellement une interdiction d’exercer une activité de portage pendant 2 à 10 ans.

Conclure un « CDD saisonnier » : pourquoi ?

Travail saisonnier. Il sera possible de conclure un CDD saisonnier dès lors que l’entreprise peut faire effectivement état d’un travail saisonnier : concrètement, ce que l'on entend par « travail saisonnier » correspond à un travail qui a vocation à se répéter annuellement à des dates à peu près fixes, en fonction notamment du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.

A ne pas confondre ! Le travail saisonnier se distingue d’un simple accroissement temporaire d’activité en ce qu’il présente un caractère régulier, cyclique et prévisible, et est indépendant de la volonté des parties. C’est ainsi, par exemple, qu’un hôtel qui fonctionne toute l’année et qui connaît un surcroît d’activité en période estivale n’exerce pas nécessairement une activité saisonnière. Inversement, il a été admis qu’une entreprise qui exploite une activité touristique de transport fluvial qui constate un accroissement significatif du nombre de passagers, chaque année, à des dates à peu près fixes, peut recourir, sur cette période, au CDD saisonnier.

Attention. Une mauvaise utilisation du CDD saisonnier pourra être synonyme de requalification en contrat à durée indéterminée; ce sera notamment le cas dans l’hypothèse où une entreprise conclut un CDD saisonnier alors que son activité ne répond pas à cette définition, et ce, même s’il existait un motif de recours au CDD pour surcroît temporaire d’activité. Sur le plan financier, une telle requalification entraînerait pour vous le paiement d’indemnités et de dommages-intérêts au bénéfice du salarié concerné.

Exemple. C’est exactement ce qui est arrivé à un hôtel qui a embauché un salarié en CDD saisonnier pendant près de 20 ans quasiment ininterrompus, à des périodes correspondant à l'ouverture de l'établissement au public : il s’agissait, en réalité, de couvrir un emploi relevant de l'activité normale et permanente de l’hôtel. Le salarié a, dans cette affaire, obtenu la requalification de ses CDD en CDI.

Conclure un « CDD saisonnier » : comment ?

Un écrit. Le CDD saisonnier, contrat conclu par écrit, doit, comme tout contrat à durée déterminée, comporter un certain nombre de mentions obligatoires.

Un motif. Il doit notamment et impérativement indiquer la définition précise de son motif (ici une embauche pour la saison) et désigner avec précision, là aussi, l’emploi effectivement occupé (une absence de motif précis pourra justifier la requalification du contrat en CDI).

Un terme. Le CDD saisonnier doit être conclu pour une période définie, en principe inférieure à l'année civile, qui ne doit pas correspondre à la période d'ouverture totale de l'entreprise (pour conserver un caractère saisonnier, l'administration estime qu'il ne doit pas être d'une durée supérieure à 8 mois). Il est conclu, soit de date à date, soit pour la durée de la saison. Il est possible de renouveler une fois le CDD saisonnier conclu à date fixe avec le même salarié, dès lors que l'emploi a effectivement un caractère saisonnier. Le contrat doit alors indiquer la date à laquelle il prend fin, s’il est conclu de date à date, ou sa durée minimale s’il est conclu sans terme précis.

Attention. Il est impératif de prévoir une durée minimale « précise » si le CDD ne comporte pas de terme précis. A défaut, il sera réputé conclu à durée indéterminée (ce qui pourrait occasionner pour l’employeur le versement d’une indemnité de requalification du CDD en CDI). Retenez, par exemple, qu’un CDD saisonnier qui se borne à indiquer qu'il se termine « à la fin » de certains travaux et « au plus tard » à une certaine date sera qualifié de CDD à terme imprécis.

Exemple. N’est pas précise la clause qui prévoit que le terme du contrat est fixé « courant avril, en fonction du rythme du conditionnement ». Un CDD ainsi rédigé risquerait la requalification en CDI, en cas de contentieux.

Cas spécifique de la clause d’indivisibilité. Une clause d’indivisibilité permet de lier le contrat de travail d’un salarié au sort du contrat de travail d’un autre. En principe donc, si un des contrats est rompu, l’autre le sera automatiquement aussi, en raison de cette clause. Attention ! Si vous embauchez des salariés avec une clause d’indivisibilité, celle-ci ne doit pas avoir pour effet de permettre la rupture par anticipation des 2 contrats. Aussi, même si le contrat de l’un des salariés est rompu d’un commun accord, par exemple, le contrat de l’autre perdurera (sinon, vous encourez le risque d’avoir à payer à ce dernier des dommages-intérêts).

Autres mentions. Veillez à ce que soient mentionnés l’éventuelle durée de la période d’essai, le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, la convention collective applicable, les coordonnées de la caisse de retraite, de l’organisme de prévoyance et de la mutuelle.

Une reconduction. Les contrats peuvent prévoir une « clause de reconduction » (ce qui peut même constituer une obligation aux termes d'une convention collective ou d'un accord collectif, voire de la Loi dans certaines branches) : cette clause impose une priorité d'embauche des saisonniers pour la saison suivante (sauf motif légitime empêchant cette réembauche). Les conventions et accords collectifs prévoient les conditions d'application de cette clause, et notamment le délai dans lequel doit être faite la proposition au salarié avant le début de la saison, le montant de l'indemnité en cas de non-respect de cette clause, etc.

Une information à communiquer ! A défaut de convention ou d’accord collectif, l’employeur doit informer ses salariés saisonniers des conditions de reconduction de leur contrat, par tout moyen permettant d’attester de la date de cette information (par lettre recommandée avec AR ou remise en main propre contre décharge, par exemple). Cette information doit être communiquée avant l’échéance du contrat.

Une reconduction de droit. A défaut de convention ou d’accord collectif, la reconduction du contrat saisonnier est de droit lorsque :

• le salarié a effectué au moins 2 mêmes saisons dans cette entreprise sur 2 années consécutives ;
• l’employeur dispose d’un emploi saisonnier à pourvoir compatible avec sa qualification.

Information du droit à reconduction. L’employeur devra alors informer les salariés concernés par tout moyen permettant d’attester de la date de cette information (par lettre recommandée avec AR ou remise en main propre contre décharge, par exemple), à moins d’un motif dûment fondé. Si une convention ou un accord collectif prévoit d’autres dispositions, c’est cette convention ou cet accord qui s’appliquera.

A noter. Lorsque l’employeur s'engage à reconduire le contrat saisonnier d'un salarié pour la saison suivante, un CDD peut être conclu pour permettre au salarié de participer à une action de formation prévue au plan de formation de l'entreprise (la durée du contrat est alors égale à la durée prévue de l'action de formation). De la même manière, un salarié saisonnier vis-à-vis duquel un employeur s’est engagé à reconduire le contrat pour la saison suivante pourra bénéficier, pendant son contrat, de périodes de professionnalisation.

Faire cesser la reconduction automatique ? Lorsqu’une convention collective prévoit la « clause de reconduction », elle prévoit également les modalités de non reconduction. Si ces modalités ne sont pas respectées, elles ne garantissent pas au salarié d’être réembauché la saison suivante mais elles permettent une indemnisation du salarié.

A noter. La reconduction de contrats saisonniers, en application d’une convention collective, n’entraîne pas leur requalification en CDI. La non-reconduction du dernier contrat saisonnier d’un salarié ne s’analyse donc pas en un licenciement, et n’ouvre donc pas droit aux indemnités correspondantes.

Pas d’indemnité de fin de contrat ! Les travailleurs saisonniers ne bénéficient pas de l’indemnité dite de précarité qui est, en principe, versée à la fin du CDD. En revanche, ils doivent bénéficier de l’indemnité compensatrice de congés payés, égale à 10 % du montant totale de la rémunération brute perçue au cours du contrat.

Ancienneté du salarié. Pour déterminer l’ancienneté du salarié, on tient compte des contrats exécutés : lorsqu’une entreprise conclut des contrats saisonniers avec un même salarié sur une ou plusieurs saisons, même lorsque les contrats sont interrompus par des périodes d’inactivité, les contrats sont considérés comme successifs.

Cas du salarié protégé. Depuis le 1er avril 2018, l’autorisation de l’inspecteur du travail n’est plus requise lorsque le CDD saisonnier arrive naturellement à son terme. L’employeur doit, en effet, saisir l’inspecteur du travail dans les cas où :

• il souhaite rompre par anticipation le CDD ;
• il ne souhaite pas renouveler le contrat, en dépit d’une clause de reconduction prévue par le contrat de travail ou par un accord collectif.

Le préalable : quel est le poste à pourvoir et quelle est la situation du salarié absent ?

CDD ou intérim. La question peut se poser, dans l’hypothèse du remplacement d’un salarié absent, de savoir s’il faut embaucher un salarié sous CDD ou faire appel à l’intérim. Bien que la réponse à cette question soit dépendante des circonstances de fait propres à l’entreprise, on peut imaginer quelques critères qui peuvent guider votre choix : le coût du remplacement (comparer le coût du recours à une agence temporaire par rapport au coût direct et indirect d’une embauche sous CDD), la durée du remplacement (une durée plus courte favorisera le recours à l’intérim), le type de poste à pourvoir (ce qui suppose d’analyser avec précision la qualification requise pour occuper l’emploi vacant), les habitudes de l’entreprise…

Situation du salarié absent. Le salarié à remplacer doit être effectivement absent ou alors que son propre contrat de travail soit suspendu, qu’il soit titulaire d’un CDI, d’un CDD ou d’un contrat de travail temporaire : concrètement, le contrat du salarié absent ne doit pas être rompu. Par exemple : la personne à remplacer est en arrêt de travail prolongé pour maladie, en congé maternité, en congé parental d’éducation, etc.

A noter. Il pourra également être possible d’envisager une embauche sous CDD ou de recourir à l’intérim pour remplacer un salarié qui est temporairement affecté à un autre poste.

Poste à pourvoir. Certaines situations ne peuvent pas donner lieu à une embauche sous CDD ou au recours à l’intérim. Ainsi, vous ne pouvez pas embaucher une personne en CDD pour remplacer un salarié gréviste. De la même manière, vous ne pouvez pas embaucher un salarié en CDD pour effectuer des travaux particulièrement dangereux (consulter la liste).
 

Un salarié en CDD pour remplacer plusieurs salariés absents ? En principe, vous ne pouvez pas embaucher un salarié en CDD pour pourvoir au remplacement de plusieurs salariés absents : vous risquez une requalification du contrat en CDI. Cependant, à titre expérimental jusqu’au 31 décembre 2020 et dans certains secteurs d’activité, il était possible de recourir au CDD pour le remplacement de plusieurs salariés absents.

Oui... Les secteurs concernés étaient les suivants : sanitaire, social et médico-social, propreté et nettoyage, économie sociale et solidaire, tourisme en zone de montagne, commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, plasturgie, restauration collective, sport et équipements de loisirs, transport routier et activités auxiliaires, industries alimentaires, services à la personne.

Cela étant… Vous pouvez toujours recourir au « remplacement en cascade » : vous embauchez un salarié en CDD qui ne sera pas affecté au remplacement du salarié absent, mais qui occupera l’emploi d’un autre salarié présent dans l’entreprise, lui-même affecté au poste du salarié absent.

Fin du CDD pour remplacement. Le CDD, conclu pour le remplacement d'un salarié absent, a pour terme la fin de l'absence du salarié remplacé : soit le salarié revient, soit il quitte définitivement l’entreprise. Il est donc impératif d’informer le salarié remplaçant le jour même de la fin de l’absence du salarié remplacé pour que le CDD soit valablement rompu (à défaut, le CDD pourrait être requalifié en CDI s’il se poursuit à l’expiration de son terme, sans signature d’un nouveau CDI). Et cette information peut être valablement faite par oral, même si un écrit, daté et signé, est préférable pour d’évidentes raisons de preuve.

Conclure un CDD pour remplacement : ce qu’il faut savoir

Un formalisme précis. Le CDD, contrat obligatoirement écrit, obéit à un formalisme rigoureux, qui nécessite de veiller à sa bonne rédaction. Il doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires, parmi lesquelles, notamment, le motif du recours à un tel contrat. Dans le cas du CDD pour remplacement, il faudra notamment préciser :

• que le CDD est conclu en vue de pourvoir au remplacement du salarié absent ou dont le contrat est suspendu, en précisant la cause de cette absence ou de cette suspension ;
• le nom et la qualification exacte du salarié remplacé (évitez d’utiliser un terme générique englobant plusieurs métiers qui ne permettrait pas de connaître sa qualification précise) ;
• la désignation du poste à pourvoir ;
• le terme du contrat.

Pour ce qui est de la durée… En matière de contrat à durée déterminée, vous pouvez conclure un contrat contenant un terme précis (contrat conclu « de date à date ») qui aura alors une durée maximale de 18 mois (24 mois s’il est conclu à l’étranger). Il pourra aussi avoir un terme imprécis, mais dans ce cas le contrat doit obligatoirement avoir une durée minimale (sous peine d’être requalifié en CDI). En matière de CDD pour remplacement, vous pouvez ainsi, par exemple :

• retenir comme durée minimale la durée de l’arrêt-maladie précisée dans le certificat médical que vous a remis le salarié malade à remplacer ;
• prévoir que le CDD prendra fin au retour du salarié absent.

A noter. La date de signature du contrat n’est pas une mention obligatoire.

Un cas vécu… La rédaction du contrat est ici essentielle, et le terme choisi doit être défini avec précision. A titre d’exemple, relatons l’expérience malheureuse d’un chef d’entreprise : il a embauché une salariée en CDD pour pourvoir au remplacement provisoire d’une collègue partie en congé parental d’éducation. Le contrat, conclu pour une durée minimale d’un an, contenait la stipulation suivante : « si le contrat se prolongeait au-delà de cette durée minimale, il aurait pour terme, en tout état de cause le retour de la collègue remplacée de son congé parental d’éducation ». Sauf que la collègue remplacée a pris, à l’issue de son congé parental, un congé sabbatique ; l’employeur a donc mis fin au CDD au même moment. Mal lui en a pris…

… qui doit retenir toute votre attention ! L’employeur a estimé que le CDD avait pris fin à l’issue du congé parental d’éducation ; il importe peu, selon lui, que la salariée remplacée ne réintègre pas l’entreprise pour cause de congé sabbatique. La salariée en CDD a attaqué en justice son employeur, estimant que le contrat a été rompu abusivement. Et le juge lui a donné raison : le CDD avait pour terme le retour de la salariée remplacée ; il devait donc se poursuivre à l’expiration du congé parental d’éducation en raison de la prolongation de l’absence de cette salariée, même si cette absence est justifiée par un autre motif.

Conseil. Pour éviter toute difficulté, l’employeur aurait peut-être dû prévoir un terme du contrat correspondant à la fin du congé parental d’éducation, et non pas au retour de la salariée remplacée. Dans ce domaine, comme en toute matière, faites le point avec votre conseil pour valider ensemble le contenu du contrat, et évitez de recourir aux contrats-types qui peuvent contenir des clauses inadaptées à votre situation, sources de litiges pour votre entreprise.

Autre conseil. Si vous choisissez d’opter pour un terme imprécis, le salarié en CDD est, par principe, embauché jusqu’au retour effectif du salarié absent. Or, il faut rappeler que les cas de rupture anticipée d’un CDD étant strictement encadrés par les textes, vous pourriez vous retrouver dans la situation d’embaucher un salarié en CDD qui ne vous donne pas entière satisfaction et dont vous ne pourrez pas vous libérer avant le retour de votre salarié absent, absence qui peut être longue…

Attention. En cas de remplacement « en cascade », et si le CDD est conclu à terme imprécis, c’est bien le retour du salarié absent qui motive la fin du contrat et non pas, le cas échéant, la reprise par le salarié qui a lui-même remplacé le salarié absent de son poste effectivement occupé par le salarié en CDD. Un employeur qui a fait cette méprise a été condamné pour rupture abusive du CDD.
 

Analysez la nature du poste à pourvoir

Le réflexe. La première chose à faire sera d’analyser le poste à pourvoir et de définir avec précision le profil de candidat le plus à même d’être en capacité de l’occuper. En fonction des circonstances, le choix du type de contrat pourra s’imposer de lui-même…

Nature du poste. Si le poste à pourvoir couvre l’activité normale et permanente de l’entreprise, aucune question ne se pose : vous ne pouvez qu’embaucher en CDI, puisque le recours au CDD ne peut avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Attractivité du poste. Si le poste à pourvoir est de la nature de ceux pour lesquels le recrutement est difficile, il vaut mieux privilégier le CDI puisque ce type de contrat est naturellement privilégié par les candidats. C’est aussi une manière de fidéliser les salariés correspondant au profil recherché et de capitaliser sur leur compétence.

Critères de choix ? En réalité, les critères de choix entre un CDI et un CDD supposent, en pratique, que vous disposiez d’un réel choix : le recours au CDD étant limité par la loi, l’embauche en CDI sera parfois votre seule solution…

Choisir le CDD

Une possibilité... Le contrat à durée déterminée, comme son nom l’indique, ne vous engage pas indéfiniment dans le temps. Ce qui peut inciter à recourir à ce type de contrat. Mais encore faut-il que vous vous trouviez dans une des situations qui vous autorise à recourir au CDD…

... mais un choix restreint. Le CDD constitue une exception : vous ne pouvez recruter un salarié que dans des cas précisés par la loi. Ce sera par exemple le cas pour pourvoir au remplacement d’un salarié absent, dans l’hypothèse d’un surcroît d’activité temporaire, dans le cadre d’activité répondant aux caractéristiques de l’emploi saisonnier…

     => Consultez notre fiche « Utilisation du CDD : des cas de recours limités ! »

A ne pas oublier non plus… Il faut également savoir que le recours au CDD ne présente pas que des avantages : l’entreprise sera redevable, dans la plupart des cas, d’une indemnité dite de précarité ; même s’il est plus aisé de rompre un CDD qu’un CDI, les cas de rupture anticipée d’un CDD sont strictement encadrés par la loi (par contre, un CDD arrivé à son terme est rompu sans formalité précise), etc.

Attention à l’utilisation abusive de CDD. Choisir d’embaucher en CDD, au mépris des règles en vigueur, et en dehors des cas de recours visés par les textes est risqué, puisque la sanction sera la requalification du CDD en CDI.

Choisir le CDI

CDI : avantages… Le CDI présente quelques avantages : la période d’essai d’un salarié embauché en CDI est souvent plus longue que celle admise en cas de recours à un CDD (il est, en outre, possible de se séparer d’un salarié en cours de période d’essai, sans obligation de motiver ni indemnités), le recrutement en CDI permet de gérer les ressources humaines sur le long terme pour plus d’efficacité, etc. Il faut, en outre, noter que le CDI est le contrat de droit commun, il présente plus de sécurité juridique et permet d’éviter des litiges de la nature de ceux qu’il est possible de rencontrer en présence de CDD requalifié en CDI, avec les conséquences financières qui peuvent s’ensuivre.

CDI : inconvénients… Mais il est vrai aussi que le CDI présente des inconvénients : notamment, il faut avoir à l’esprit que la rupture d’un CDI n’est pas évidente, sauf le cas où le salarié démissionne : il faudra passer par une procédure de licenciement, souvent assez lourde, ou bien opter pour une rupture conventionnelle, pour laquelle le salarié doit donner son accord.