Frais professionnels : qui doit payer ?

Des frais professionnels… Votre salarié prend son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels, vous lui imposez de porter une tenue de travail spécifique dans le magasin, etc. La première question qui se pose est de savoir si les frais qu’il engage à cette occasion sont à charge ou à la charge de l’entreprise.

… à votre charge ? Dès lors qu’un de vos collaborateurs engage des frais pour les besoins de son activité professionnelle (la dépense est inhérente à l’emploi) et dans l’intérêt de l’entreprise, ils doivent lui être remboursés ; ce remboursement ne doit pas, en outre, être imputé sur sa rémunération rémunération et ne sera pas, par principe, soumis aux cotisations sociales, ni soumis à l’impôt sur le revenu pour le bénéficiaire.

Attention ! Le remboursement de frais peut donner lieu à des contentieux quant à la prise en charge ou les conditions de prises en charge et de remboursement.

Exemple des professions réglementées. Les cotisations ordinales dues par les salariés qui appartiennent à un ordre professionnel ne constituent pas des frais professionnels : l’employeur n’a donc pas à les prendre en charge et à rembourser le salarié.

Ne suivez pas cet exemple… Le règlement intérieur d’une entreprise imposait le port d’une tenue de travail aux salariés. L’employeur refusait de prendre en charge les frais d’entretien de ces tenues. Selon lui, la tenue n’était pas suffisamment différente d’un vêtement de ville, et les salariés n’expliquaient pas les modalités de fréquence et d’entretien de ces tenues qui nécessitaient une prise en charge spéciale de sa part. Mais le juge lui a rappelé que peu importe la tenue, tant qu’elle est imposée par un règlement intérieur, c’est à l’employeur de prendre en charge son entretien !

Ne suivez pas cet exemple (bis)... La clause du contrat de travail qui met à la charge du salarié les frais engagés pour les besoins de son activité professionnelle est réputée non écrite : en clair, elle n’est pas valable. C’est ce qu’ont rappelé les juges dans une affaire à propos de laquelle l’employeur imposait à un salarié la prise en charge des frais d’entretien d’une tenue de travail dont le port était obligatoire : c’est à l’employeur de prendre en charge le coût d’entretien des vêtements en question, même si le contrat de travail expose le contraire.

Pour quel montant ? Deux méthodes s’offrent à vous pour procéder au remboursement des frais professionnels :

• soit vous remboursez ces frais sur la base de leur coût réel, contre justificatifs ;
• soit vous attribuez des allocations forfaitaires, solution notamment admise pour les indemnités kilométriques, les frais de grands déplacements, les frais de repas et de logement (sachez, dans ce cas, que le salarié n'a pas à justifier des frais réellement engagés pour en obtenir le paiement).

Attention. Rembourser les frais professionnels sur la base d’un forfait est, par principe, possible. Toutefois, la somme qui reste à la charge du salarié ne doit pas avoir pour effet de ramener la rémunération proprement dite du travail en deçà du SMIC (soit 1709,28 € pour l’année 2023) ; en outre, le montant du forfait ne doit pas être manifestement disproportionné par rapport au montant des frais réels engagés.

Un cas vécu à ne pas reproduire… Un salarié, conseiller en gestion de patrimoine, perçoit une rémunération qui se décompose de la manière suivante : une partie fixe, correspondant au SMIC, augmentée d’une indemnité forfaitaire de 230 € au titre des frais professionnels, et une partie variable liée à son activité. Or, ce salarié réclame un complément de remboursement de frais au motif que, représentant en moyenne le 1/3 des frais réellement engagés, il est insuffisant. Le juge lui a donné raison : même si ce forfait est fixé contractuellement, il n’en demeure pas moins que le salarié doit être remboursé des frais réellement exposés, dès lors que ce forfait est manifestement disproportionné.

Autre exemple. Dans une autre affaire, un employeur avait prévu de laisser à la charge d’une salariée les frais de carburant liés à ses déplacements professionnels, contre la mise à disposition du véhicule de l’entreprise pour ses déplacements domicile-lieu de travail. Cette modalité de prise en charge des frais a été sanctionnée par le juge : la contrepartie, correspondant à la mise à disposition du véhicule, ne pouvant être évaluée, il n’était pas possible de vérifier si la rémunération proprement dite du travail restait chaque mois au moins égale au SMIC.

Rembourser les frais de restaurant et les frais d’hôtels…

Un salarié en déplacement doit déjeuner… Parce qu’il est en déplacement, et qu’il ne peut, ni rentrer chez lui ni retourner dans l’entreprise pour se restaurer le midi, il est contraint de déjeuner à l’extérieur, bien souvent au restaurant. Il peut aussi être tenu de séjourner à l’hôtel compte tenu des contraintes de son déplacement. Pour le dédommager de ses frais qu’il est contraint d’engager, parce qu’il est en déplacement professionnel, vous (l’entreprise) allez procéder au remboursement de ses frais. Comme nous l’avons vu précédemment, deux méthodes s’offrent à vous.

Vous le remboursez « au réel ». La première méthode consiste à rembourser à l’euro près, contre justificatifs, les sommes déboursées au restaurant et/ou à l’hôtel. Ce remboursement, qui n’a pas la caractéristique d’un avantage en nature, est exonéré de charges sociales, dès lors que vous démontrez que le salarié était obligé de réaliser cette dépense. Une autre solution peut aussi consister en une prise en charge de la dépense auprès du restaurateur ou de l’hôtelier qui vous envoie directement la ou les factures (solution plus rarement adoptée en pratique).

Vous le remboursez « au forfait ». Vous pouvez aussi procéder à une indemnisation forfaitaire, exonérée de charges, le montant de l’indemnité variant toutefois selon que le salarié est contraint ou non de prendre ses repas au restaurant (si vous respecter les seuils d’exonération, vous n’avez pas à justifier de l’utilisation conforme de cette indemnité ; au-delà, vous serez obligé de justifier du montant réel de la dépense). Notez que les seuils d’exonération diffèrent selon que le salarié prend ou non son repas au restaurant.

A noter. Dans le secteur du BTP et pour les entreprises de travail temporaire (ainsi que pour les entreprises du secteur de la tôlerie, de la chaudronnerie et de la tuyauterie industrielle), un barème spécifique est susceptible de s’appliquer qui tient compte à la fois des frais de repas et des frais de déplacement sur les salariés.

     =>  Consultez le barème des indemnités pour frais de petits déplacements

Si le déplacement est particulièrement éloigné… On parle ici des indemnités de grand déplacement qui suppose que le salarié soit en mission professionnelle à une distance suffisamment éloignée de chez lui, ce qui l’oblige à engager des frais supplémentaires de nourriture et de logement. A titre de règle pratique, on considère qu’un salarié est en « grand déplacement » si la distance le séparant de sa résidence est d’au moins 50 km ou, en cas d’utilisation d’un transport en commun, si le temps de trajet est supérieur à 1h30 (trajet aller). Là encore, pour bénéficier de l'exonération de cotisations sociales, deux méthodes sont possibles :

• soit vous remboursez la dépense réellement engagée, sur la base de justificatifs : ce remboursement est normalement exonéré de cotisations sociales, s’il est effectivement et dûment justifié ;
• soit vous utilisez les barèmes forfaitaires mis à votre disposition :

     =>  Consultez le barème pour les grands déplacements en Métropole

     =>  Consultez le barème pour les grands déplacements en Outre-mer

Dans tous les cas… Il vous appartient de prouver que le salarié est dans l’impossibilité de regagner son domicile ou son lieu de travail pour prendre son repas.

Une limite de 3 mois ? Notez que l’exonération de cotisations sociales des indemnités de grand déplacement est limitée aux déplacements dont la durée, continue ou discontinue, dans un même lieu, ne dépasse pas 3 mois de date à date.

Précisions. La durée de déplacement sur un même chantier ou site correspond à la durée d'affectation, prenant en compte, le cas échéant, les périodes de suspension du contrat de travail avec ou sans versement de la rémunération.

Entre 3 mois et 2 ans. Lorsque la durée d’affectation du salarié sur un même chantier ou site est prolongée au-delà de 3 mois (et jusqu’à 2 ans), le montant des indemnités versé se voit appliquer un abattement de 15 % à compter du 1er jour du 4e mois.

Et au-delà de 2 ans ? Depuis le 25 juin 2021, il est prévu que lorsque la durée d’affectation du salarié est supérieure à 24 mois, le montant des indemnités est minoré de 30 % à compter du 1er jour du 25e mois, dans la limite de 4 années supplémentaires.

Précisions. Les employeurs peuvent, par conséquent, bénéficier de déduction au titre des indemnités forfaitaires de grand déplacement pour une durée maximale de 6 ans. Au-delà, ils pourront uniquement déduire les remboursements des dépenses réellement engagées sur la base de justificatifs.

Exemple de frais de repas à prendre en charge. Un salarié, envoyé en mission longue à plus d’une centaine de kilomètres de son domicile, expose nécessairement des frais. L’intégralité de ces frais ne pouvant pas être couverte par la prime panier versée au salarié, l’employeur doit rembourser les autres frais de repas.

Rembourser les frais de voyage : voiture, train…

Si le salarié prend le train… Le remboursement du billet de train ne pose pas de difficultés particulières : à condition de justifier la dépense, le remboursement, effectué sur la base des frais réels, sera exonéré de cotisations sociales.

Si le salarié prend sa voiture… Le salarié qui utilise son véhicule personnel pour effectuer un déplacement professionnel aura droit à un défraiement. Notez que si le contrat de travail du salarié lui impose d’utiliser son véhicule personnel, vous devrez lui verser des indemnités kilométriques s’il l’utilise effectivement. Peu importe alors que vous mettiez à sa disposition d’autres véhicules.

Quels déplacements ? Par principe, les frais occasionnés par les trajets entre le lieu de résidence habituelle du salarié et son lieu de travail, ne constituent pas des frais professionnels et n’ont pas à être indemnisés par l'employeur. Mais ces déplacements ne peuvent pas être assimilés à des trajets habituels domicile-travail et doivent être indemnisés lorsque :

• le contrat de travail rattache le salarié au siège de la société mais qu’il est toujours affecté à des sites dont la distance est très supérieure à la distance entre son domicile et le siège de la société ;
• ses nombreux déplacements, même de courte durée mais à des distances considérables du siège de l'employeur :

• ○ ne lui permettent pas l'utilisation des transports en commun (ou ne sont pas couverts par des solutions de transport en commun) ;
• ○ sont inhérents à son emploi ;
• ○ sont effectués pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur ;
• ○ les horaires sont particulièrement incommodes.

Quel montant ? Vous pouvez, dans ce cadre, procéder à un remboursement des frais réellement engagés, ou, solution la plus couramment utilisée, en fonction d’un barème kilométrique (si vous respectez les limites fixées par le barème publié par l’administration fiscale, l’allocation forfaitaire est exonérée de cotisations sociales).

     =>  Consultez le barème des frais kilométriques publié par l’administration fiscale

Quelle formule choisir ? L’usage du barème est source de simplification pour l’entreprise, et s’avère avantageux pour le salarié puisque le barème tient compte, dans ses modalités de calcul, de l’amortissement du véhicule.

Véhicule électrique = majoration ? Notez qu’en cas d’utilisation d’un véhicule électrique à des fins professionnelles, le montant de l’indemnité kilométrique est majoré de 20 %.

Quelques conseils à ce sujet… Si vous utilisez le barème fiscal, demandez et conservez une copie de la carte grise du véhicule du salarié (sur laquelle figure notamment la puissance fiscale du véhicule) et veillez à contrôler régulièrement le nombre de kilomètres effectués, afin de valider ou non le changement de seuil (des régularisations pourront, le cas échéant, être opérées en fin d’année).

Rembourser les frais liés aux outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication et au télétravail

Une pratique qui se répand… Qu’il s’agisse pour votre salarié d’utiliser son téléphone portable, son ordinateur, sa connexion web, etc. ou de travailler de chez lui pour le compte de l’entreprise (situation de télétravail), les frais engagés à ce titre doivent être remboursés par l’entreprise. Et pour que ce remboursement soit exonéré de cotisations sociales, vous devez justifier des frais réellement exposés par votre collaborateur.

Pour les téléphones, ordinateurs, connexions web… Pour évaluer les dépenses remboursables en exonération de charges, il faut prendre en compte :

• pour le matériel amortissable (ordinateur par exemple), l’annuité d’amortissement,
• pour le petit matériel non amortissable, la valeur d’achat,
• pour les consommables (papier, encre, etc.), les justificatifs remis par le salarié,
• pour la connexion Internet, les justificatifs remis par le salarié.

Versement d’ une allocation forfaitaire ? Lorsque vous ne pouvez pas justifier la réalité des dépenses professionnelles supportées par votre salarié et que les frais engagés sont justifiés pour raisons professionnelles, l’administration sociale admet désormais que ceux-ci peuvent être remboursés sur la base d’une allocation forfaitaire ne pouvant excéder 50 € par mois.

Pour le télétravail… Si la loi n’impose pas expressément à l’employeur de prendre en charge les dépenses liées au télétravail (notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils, ainsi que leur maintenance), rappelons que les charges supportées par les salariés lors de l’accomplissement de leurs missions et inhérentes à leur fonction constituent des frais professionnels, que l’employeur doit donc lui rembourser. Le remboursement est exonéré de cotisations sociales dans les conditions suivantes :

• pour les frais fixes et variables lié à la mise à disposition d’un local ou d’un bureau pour un usage professionnel : prenez en compte le rapport surface du local concerné / surface totale de l’habitation pour apprécier la quote-part des frais supportés à titre professionnel, déterminés sur la base des dépenses réellement supportées par le salarié ;
• pour les éventuels frais d’adaptation du local (travaux d’aménagements par exemple), prenez en compte les montants facturés ;
• pour les frais de matériel informatique, de connexion Internet, de fournitures, etc., prenez en compte les dépenses réelles, plafonnées au maximum à 50 % du total, sur justificatifs.

Verser une allocation forfaitaire télétravail ? A titre de remboursement des frais professionnels, l’employeur peut verser une allocation forfaitaire au salarié. Cette allocation sera réputée utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de :

• 10 € par mois, pour un salarié effectuant 1 jour de télétravail par semaine ;
• 20 € par mois, pour un salarié effectuant 2 jours de télétravail par semaine ;
• 30 € par mois, pour un salarié effectuant 3 jours de télétravail par semaine ;
• etc.

Vers une allocation forfaitaire journalière télétravail ? En cas d’allocation forfaitaire fixée par jour, cette dernière est réputée utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations sociales dès lors que son montant journalier n’excède pas 2,50 €, dans la limite de 55 € par mois.

Verser une allocation forfaitaire prévue par un accord collectif ? De la même manière, le montant de l’allocation forfaitaire peut être prévu par une convention collective de branche, un accord professionnel ou interprofessionnel ou un accord de groupe. Dans ce cas, ce montant est exonéré de cotisations sociales, dès lors que l’allocation est attribuée en fonction du nombre de jours effectivement télétravaillés.

Précisions. Cette allocation forfaitaire, lorsqu’elle est fixée par accord collectif, est ainsi exonérée de cotisations sociales dans la limite des montants prévus par cet accord dès lors que son montant n’excède pas :

• 13 € par mois, pour un salarié effectuant 1 jour de télétravail par semaine ;
• 26 € par mois, pour un salarié effectuant 2 jours de télétravail par semaine ;
• 39 € par mois, pour un salarié effectuant 3 jours de télétravail par semaine ;
• etc.

Allocation forfaitaire journalière « collective » ? Les employeurs ont également la possibilité de fixer par accord collectif une allocation forfaitaire journalière qui sera exonérée de cotisations sociales dès lors que son montant n’excède pas 3,25 € par jour, dans la limite de 71,50 € par mois.

En cas de remboursement de montants supérieurs ? En cas de remboursement dépassant ces limites, l’exonération de cotisations et contributions sociales ne pourra être admise que sur la base des justificatifs produits à l'occasion des contrôles.

Pour les salariés itinérants… Si vos salariés ne disposent d’aucun local professionnel, ils peuvent prétendre à une indemnité d’occupation de leur domicile dès lors que l’exécution de leur tâche nécessite de s’y consacrer sérieusement dans de bonnes conditions. C’est ce qui a déjà été jugé alors que l’employeur prétendait que ses salariés (des visiteurs médicaux) pouvaient travailler depuis leur véhicule de fonction. Cette indemnité, pour sa part, est soumise à cotisations sociales.

En cas de circonstances exceptionnelles ou de force majeure justifiant la mise en place du télétravail, les frais engagés à des fins professionnelles par votre salarié pour l'utilisation d'outils issus des nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC) qu'il possède, en l'absence d'outils fournis par votre part, sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi.

Quel remboursement ? Dans cette situation, ces frais peuvent être remboursés par l’employeur suivant les dispositions prévues au titre du remboursement des frais liés au télétravail. Ce remboursement lié aux frais de télétravail n’est pas cumulable avec le remboursement des frais liés à l’utilisation des outils NTIC personnels, puisque ces frais seront déjà couverts.

Rembourser les dépenses exceptionnelles en dehors de l’exercice de la profession du salarié

Focus sur la notion de frais d’entreprise. On parle de frais d’entreprise lorsque l'employeur est amené à rembourser des dépenses engagées par le salarié ou à mettre à sa disposition des biens ou services, sans qu'il s'agisse d'un élément de rémunération, d'un avantage en nature ou d'une indemnisation de frais professionnels.

Critères cumulatifs. Pour être considérés comme des frais d’entreprise, les dépenses engagées par le salarié doivent remplir 3 critères cumulatifs :

• être exceptionnelles ;
• avoir été engagées dans l’intérêt exclusif de l’entreprise ;
• avoir été exposées en dehors de toute activité normale du salarié.

Des justificatifs ? En plus de ces 3 critères, les dépenses engagées par le salarié doivent également être justifiées par :

• l’accomplissement d’obligations légales ou conventionnelles de l’entreprise ;
• ou la mise en œuvre de techniques de direction, d’organisation ou de gestion de l’entreprise ;
• ou le développement de la politique commerciale de l’entreprise.

Une exonération de cotisations sociales ? Les remboursements au salarié de ces frais d'entreprise étaient totalement exonérées de cotisations sociales, même en cas d’application de l'abattement forfaitaire supplémentaire pour frais professionnels.

Fin des frais d’entreprise. L’administration sociale, depuis le 1er avril 2021, ne prend plus en compte la notion de frais d’entreprises, qui sont désormais qualifiés de frais professionnels.

Quelles conséquences ? L’exonération des dépenses exceptionnelles engagées par le salarié n’est, désormais, plus automatique, notamment en présence d’une déduction forfaitaire spécifique appliquée par l’employeur. Dans cette hypothèse, les sommes remboursées à titre de frais professionnels qui bénéficient à un salarié pour lequel l’employeur applique une déduction forfaitaire spécifique sont alors soumises aux cotisations sociales.

Un impératif : demandez des justificatifs !

Une preuve à rapporter. En qualité d’employeur, vous devez justifier l’utilisation effective des remboursements de frais professionnels, au bénéfice de vos salariés, conformément à leur objet, pour bénéficier de l’exonération de cotisations sociales.

En cas de remboursement des frais réels. Dans ce cas, vous devez être en mesure de produire tous les justificatifs de nature à prouver que le remboursement couvre effectivement des frais professionnels.

Pensez à la note de frais ! C’est un principe à mettre en place systématiquement dans l’entreprise : le remboursement des frais supposera que le salarié justifie des dépenses réalisées. Il s’agira, pour vous, non seulement d’exercer un contrôle sur les frais engagés et donc remboursés, mais également de vous constituer autant d’éléments de preuve pour justifier du caractère professionnel de ce remboursement, tant auprès de l’administration fiscale que des services de l’Urssaf. La méthode usuelle consiste à mettre en place un système de notes de frais, accompagnées des justificatifs, qui sera soumis à la signature de l’employeur ou de son représentant. Vous pourrez procéder au remboursement, soit au coup par coup, soit globalement à chaque fin de mois, en même temps que le versement du salaire.

Attention. Un déplacement non justifié, et pour lequel vous procédez au remboursement, sera soumis aux cotisations sociales. Soyez suffisamment exhaustif sur les notes de frais, de manière à ce qu’apparaisse la date, le lieu du déplacement, son objet précis, etc.

En cas de mise en place d’un forfait. Si la prise en charge, par l’entreprise, des frais professionnels est assurée de manière forfaitaire, votre salarié n'a pas, pour y avoir droit, à justifier des frais réellement exposés, ce qui rend la preuve de l’utilisation conforme des allocations au bénéfice de frais professionnels plus difficile à rapporter. Par mesure de simplification, pour les allocations forfaitaires liées à la nourriture, au logement, au transport, à la mobilité professionnelle, vous ne serez pas tenu de justifier d’une utilisation conforme de ces allocations si les montants n’excèdent pas les limites prévues par les barèmes correspondants. Si les allocations forfaitaires excèdent ces limites, vous devrez, pour bénéficier de l’exonération de cotisations sociales, apporter tous les justificatifs nécessaires pour démontrer que ces allocations sont attribuées aux salariés conformément à leur objet.

Distinguer « période d’essai » et « période probatoire »

Période d’essai : non ! Si ce qui est prévu est un changement de poste, alors vous ne pouvez pas soumettre votre salarié à une période d’essai, seule une période probatoire est possible.

Période probatoire : oui ! Que vous concluiez un nouveau contrat avec votre salarié, ou que vous procédiez par avenant au contrat initial, la période d’essai que vous pourriez exiger ne peut être qu’une période probatoire.

Quelle différence ? Une période probatoire non concluante aura pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures, alors qu’une période d’essai à laquelle vous mettez fin rompt le contrat qui vous lie au salarié, sans indemnité.

Mettre en place une période probatoire

Faut-il la prévoir ? A partir du moment où vous envisagez un changement de poste d’un salarié et que vous souhaitez néanmoins, avant toute confirmation, tester son aptitude, vous pouvez prévoir une période probatoire. De la même manière, le salarié pourra souhaiter cette période probatoire pour apprécier si le poste proposé lui convient. Consultez votre convention collective : si elle ne permet pas l’usage d’une période probatoire, vous ne pourrez pas l’imposer au salarié.

Comment ? Dans le cadre du changement de poste, soit vous concluez un nouveau contrat, soit vous rédigez un avenant au contrat initial de votre salarié, en prévoyant une clause spécifique à ce sujet. Dans tous les cas, il vaut mieux procéder par écrit, d’autant que votre salarié doit donner son accord exprès à la clause prévoyant la période probatoire.

Attention. L’absence d’acceptation expresse de la période probatoire par le salarié a pour effet d’invalider la période probatoire.

Fin de la période probatoire. Attention au sort réservé au salarié à la fin de la période probatoire. Dans une affaire récente, il a en effet été jugé qu’un salarié qui n’avait pas été réintégré dans son ancien emploi ou à un poste similaire à l’expiration de cette période était définitivement promu dans son nouveau poste.

Si la période probatoire n’est pas concluante…

Le contrat n’est pas rompu pour autant ! Si pendant ou à l’issue de la période probatoire, vous faites le constat que le salarié ne répond pas aux attentes du poste, la fin de cette période probatoire aura pour effet de replacer le salarié dans la situation antérieure qui était la sienne (ancienne fonction, ancienne rémunération, etc.). Le contrat n’est donc pas rompu. L’inverse est vrai également : le salarié a tout à fait la possibilité de mettre un terme à la période probatoire lui permettant de reprendre ses anciennes fonctions.

Evitez de connaître la même mésaventure. Un employeur propose à un de ses salariés occupant un poste d’attaché commercial un nouveau poste de directeur commercial. Dans le cadre de cette promotion, il stipule une période d’essai à laquelle il finit par mettre fin et rompt, par voie de conséquence, le contrat de son salarié. S’ensuit un litige avec le salarié qui voit comme aboutissement la condamnation de l’employeur, les juges ayant décidé que la rupture s’analysait comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A éviter aussi… Un employeur avait, dans le cadre d’un changement de poste d’une salariée, fait signer une clause aux termes de laquelle il était précisé que « le présent contrat ne deviendra définitif qu'à l'issue d'une période probatoire de deux mois, avec possibilité de renouveler celle-ci pour une période unique de même durée (...) ; si cette période probatoire ne s'avérait pas satisfaisante, il sera mis fin aux relations contractuelles ayant lié les parties, sans que la salariée ne puisse prétendre au rétablissement de ses fonctions initiales, ce qui est expressément accepté et constitue une clause essentielle du présent contrat ». Cette clause a été invalidée par le juge : retenez qu’un salarié ne peut valablement renoncer, pendant la durée du contrat, par avance, au droit de se prévaloir des règles légales du licenciement.

A noter. Si le salarié commet une faute pendant l’exécution de la période probatoire, sans relation avec ses capacités ou son aptitude à occuper le nouveau poste, un licenciement pour faute pourra être envisagé, toutes conditions étant par ailleurs remplies.

Un passage à temps partiel à la demande du salarié

Une possibilité. Il est tout à fait possible, pour un salarié, de demander à son employeur le bénéfice d’une modification de son temps de travail, pour passer d’un temps complet à un temps partiel. En règle générale, les modalités de mise en place du temps partiel sont prévues par un accord collectif : la première chose à faire sera donc, pour vous, de consulter votre convention collective ainsi que les accords collectifs.

Une demande. La convention collective (mais aussi l'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, la convention ou l'accord de branche étendu) peut prévoir, d’une manière générale, les modalités selon lesquelles votre salarié pourra occuper un emploi à temps partiel, la procédure qu’il devra suivre pour vous faire part de sa demande et le délai qui vous est laissé pour apporter une réponse motivée. En tout état de cause, et même en l’absence de précision, le salarié doit, pour bénéficier d’un temps partiel, vous en faire la demande.

Un délai. Sauf dispositions contraires de la convention collective ou de l’accord collectif, la demande doit être faite au moins 6 mois à l’avance par lettre recommandée avec accusé réception, et vous devez y répondre dans un délai de 3 mois également par courrier recommandé avec accusé réception.

Votre réponse. La question qui se pose est de savoir si vous pouvez refuser le bénéfice du temps partiel à un de vos salariés. Comme toujours, consultez au préalable votre convention collective ou l’accord collectif, qui pourrait prévoir des dispositions à ce sujet. Sachez qu’en tout état de cause, si vous deviez refuser une demande de temps partiel à un salarié, vous devez lui exposer les raisons objectives qui vous conduisent à refuser d’accéder à sa demande et qui ne peuvent être valables que si elles se basent sur :

• l’absence d’emploi disponible dans la catégorie professionnelle du salarié ou d’emploi équivalent
• les conséquences préjudiciables concernant la bonne marche de l’entreprise, démonstration qu’il vous appartient d’apporter.

Passage à temps partiel : si vous acceptez…

La suite à donner. Si vous accédez à la demande du salarié, il faudra procéder à une modification de son contrat de travail. Cette modification (écrite) du contrat de travail devra comporter, outre les mentions obligatoires (coordonnées du salarié, qualification, éléments de rémunération, etc.), un certain nombre d’indications et de mentions.

A préciser ! Voici ce qu’il faudra impérativement préciser dans le contrat :

• la qualification du salarié ;
• la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle : rappelons à cet égard que la durée minimale d'un contrat de travail à temps partiel doit être prévue dans un accord collectif depuis 10 août 2016 ; à défaut d'accord, elle est en principe de 24 heures par semaine ; avant cette date, la loi imposait une durée minimale de 24 heures (des dérogations restent admises, et notamment une durée inférieure pourra être fixée à la demande du salarié, pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles ou cumuler plusieurs activités) ;
• les limites dans lesquelles le salarié pourra effectuer des heures complémentaires ;
• la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ;
• les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
• les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués chaque mois au salarié.

Entreprises et associations d’aide à domicile. Ce secteur bénéficie, en raison de ses spécificités, d’un formalisme allégé. Ainsi, l’employeur d’une entreprise ou association d’aide à domicile n’est pas obligé de mentionner la répartition des horaires de travail dans le contrat dès lors qu’il est fait mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail du salarié, et ce, même si son entreprise ne relève pas d’un accord collectif.

Informer l’inspecteur du travail. A défaut de convention ou d’accord collectif, l’employeur doit informer l’inspection du travail de la mise en place d’horaires à temps partiel, dès lors que l’entreprise est dépourvue d’institutions représentatives du personnel. En outre, dans ces mêmes entreprises, l’employeur doit recueillir l’avis du CSE avant la mise en place de tels horaires lorsque cette dernière provient de sa propre initiative.

Un passage à temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation

Une possibilité. A la suite d’un congé maternité ou d’un congé adoption, un salarié peut demander à bénéficier d’un temps partiel. La durée de cette activité à temps partiel est d’1 an au plus, renouvelable 2 fois. La période d’activité à temps partiel prendra fin au plus tard au 3ème anniversaire de l’enfant (ou, en cas d’adoption d’un enfant de moins de 3 ans, à l'expiration d'un délai de 3 ans à compter de l'arrivée au foyer de l'enfant).

A noter. En cas de naissances multiples de 2 enfants, un salarié peut prolonger 2 fois la durée de son congé parental jusqu’à l'entrée à l'école maternelle des enfants. De même, en présence de naissances multiples d’au moins 3 enfants ou d’arrivées simultanées au foyer fiscal d’au moins 3 enfants dans le cadre d’une adoption, le congé parental peut être prolongé 5 fois, pour prendre fin au maximum au 6ème anniversaire des enfants.

Des conditions. Pour le bénéfice de ce temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation, vous devez savoir que le salarié ne pourra effectuer une demande que s’il a au minimum 1 an d’ancienneté dans l’entreprise, à la date de naissance de l’enfant ou de l’arrivée de l’enfant adopté a foyer.

Une demande. Le salarié doit vous informer du point de départ et de la durée de la période pendant laquelle il entend bénéficier d'une réduction de sa durée du travail. Lorsque cette période suit immédiatement le congé de maternité ou le congé d'adoption, il doit vous informer de son souhait 1 mois avant le terme de ce congé ; dans le cas contraire, l'information doit vous être donnée 2 mois au moins avant le début de l'activité à temps partiel.

Votre réponse. Vous ne pouvez pas refuser d’accorder ce temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation, si l’ensemble des conditions et des modalités de demande sont respectées. Cela étant, la répartition des horaires de travail dans la semaine doit être fixée d’un commun accord et précisée dans l’avenant au contrat de travail, qu’il sera impératif de mettre en place.

Un salarié à temps partiel demande à (re)passer à temps complet

Une possibilité. Un de vos salariés, employé à temps partiel, peut demander à bénéficier d’un horaire à temps complet, ou éventuellement d’un emploi à temps partiel plus long. Cette demande n’est soumise à aucune formalité particulière.

Une priorité. Comme dans l’hypothèse d’un passage du temps complet au temps partiel, vous devez savoir qu’un salarié à temps partiel qui souhaite occuper ou reprendre un emploi à temps complet dans l’entreprise bénéficie, là aussi, d’une priorité pour l'attribution d'un emploi correspondant à sa catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. En outre, consultez votre convention ou accord collectif qui pourra vous autoriser à proposer au salarié à temps partiel un emploi à temps complet qui ne correspond pas à sa catégorie professionnelle ou un emploi à temps complet non équivalent.

Elu local : une suspension du contrat de travail ?

Entretien de début de mandat. Depuis le 29 décembre 2019, au début de son mandat de conseiller municipal, départemental ou régional, le salarié doit bénéficier, à sa demande, d'un entretien individuel avec son employeur portant sur les modalités pratiques d'exercice de son mandat au regard de son emploi.

A quoi sert-il ? Cet entretien doit permettre à l'employeur et au salarié de s'accorder sur les mesures à mettre en œuvre pour faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et les fonctions électives du salarié et, le cas échéant, sur les conditions de rémunération des temps d'absence consacrés à l'exercice de ces fonctions.

Attention ! Cet entretien ne se substitue pas à l'entretien professionnel.

Un choix. Lorsque le salarié interrompt son activité professionnelle pour se consacrer à son mandat local, son contrat de travail est suspendu, pendant la durée d’exercice de son mandat local.

Et après ? A l’issue de son mandat, il bénéficie d’un droit à réintégration dans ses précédentes fonctions.

Une possibilité limitée. Toutefois, si son mandat d’élu local est renouvelé plus d’une fois, il ne bénéficiera plus de cette priorité de réintégration. S’il souhaite conserver son activité salariée, il est donc dans son intérêt de reprendre son travail au sein de son entreprise. Il pourra alors continuer à exercer son mandat d’élu local.

Certains élus peuvent interrompre leur activité… Les conditions permettant au salarié d’interrompre son activité salariée dépendent du type de mandat d’élu local. Seuls peuvent interrompre leur activité les salariés élus en qualité :

• de maire,
• d’adjoint au maire,
• de président d’un conseil départemental ou régional,
• de vice-président d’un conseil départemental ou régional ayant reçu délégation.

… sous condition d’ancienneté. Pour pouvoir interrompre son activité professionnelle, le salarié élu doit justifier d’une ancienneté minimale d’un an à la date d’entrée dans les fonctions d’élu local. A défaut, il ne pourra pas bénéficier du dispositif d’interruption de son activité. Il pourra néanmoins demander le bénéfice d’un congé sans solde, que vous pourrez librement refuser, ou d’un congé sabbatique, dans les conditions applicables à ce type de congé.

Une information préalable. Le salarié doit informer son employeur de son élection, par lettre recommandée avec AR, et lui notifier l’interruption de son contrat de travail pendant la durée de son mandat. La suspension du contrat de travail prend effet 15 jours après la notification.

A l’issue du mandat. Le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire, sauf s’il a déjà eu 2 mandats consécutifs. Il doit également bénéficier de l’ensemble des avantages acquis par les autres salariés pendant son absence liée à l’exercice de son mandat local. Enfin, il bénéficie, à sa demande d’un stage de remise à niveau organisé dans l’entreprise, compte tenu notamment de l’évolution de son poste de travail ou de celle des techniques utilisées, ainsi que d’une formation et éventuellement d’un bilan de compétences.

Priorité de réembauche. Dans l’hypothèse où le salarié élu serait contraint de démissionner pour exercer son mandat d’élu local, il bénéficie d’une priorité de réembauche, pour une durée d’un an à compter du 2ème renouvellement de son mandat.

Elu local : une poursuite du contrat de travail ?

Du temps pour participer aux réunions. Vous devez laisser à vos salariés élus locaux le temps nécessaire pour se rendre et participer :

• aux séances plénières du conseil dont ils font partie (municipal, départemental, régional) ;
• aux réunions de commissions dont il sont membres et instituées par une délibération du conseil dont ils font partie (municipal, départemental, régional) ;
• aux réunions des assemblées délibérantes et des bureaux des organismes où ils ont été désignés pour représenter leur collectivité locale (commune, département, région) ;
• aux réunions des assemblées, des bureaux et des commissions spécialisées des organismes nationaux où il a été désigné ou élu pour représenter des collectivités territoriales ou des établissements publics en relevant.

Du temps pour préparer les réunions. Les maires, les adjoints au maire, les conseillers municipaux, les présidents et les membres des conseils régionaux et généraux, bénéficient d’un crédit d’heures forfaitaire trimestriel, pour leur permettre de préparer les réunions auxquelles le salarié élu doit participer. Ce crédit d’heure est destiné à lui permettre d’administrer sa collectivité locale.

A noter. Lorsque le salarié travaille à temps partiel, son crédit d’heures trimestriel est réduit proportionnellement à la durée de son temps de travail salarié.

Combien ? La durée du crédit d’heures varie selon le mandat local exercé par le salarié et le nombre d’habitants compris dans la collectivité dans laquelle il a été élu :

Les absences pour exercer le mandat d’élu local. Le salarié élu local bénéficie d’autorisations d’absences afin de lui permettre d’exercer son mandat. Pendant ces absences autorisées, le salarié n’est pas rémunéré par l’employeur. Les autorisations d’absence sont accordées aux membres du conseil municipal, du conseil de communauté de communes, du conseil général et régional. Les salariés sont autorisés à s’absenter pour se rendre et pour participer aux séances plénières du conseil, ainsi qu’aux réunions des commissions dont le salarié est membre, et aux assemblées délibérantes et aux bureaux des organismes dans lesquels le salarié a été désigné pour représenter la collectivité locale.

Un devoir d’information. Le salarié doit informer son employeur de la date de la séance ou de la réunion, dès qu’il en a connaissance.

Bon à savoir. Depuis le 29 décembre 2019, il est précisé qu’il est expressément interdit de discriminer un salarié élu local en raison de l’exercice de son mandat local.

Quand le statut protecteur prend-il fin ? Contrairement aux salariés titulaires d’un mandat de représentation du personnel, la réglementation ne mentionne pas que les élus locaux bénéficient d’une protection après la fin de leurs mandats. Ceci paraît cependant surprenant, et il nous paraît recommandé de prendre des précautions dans l’hypothèse où l’employeur envisagerait de licencier le salarié concerné, afin d’éviter toute contestation qui mettrait en cause le licenciement.

Conditions du cumul mandat social-contrat de travail

2 conditions. Avant d'envisager le cumul mandat social-contrat de travail, il faut examiner la situation juridique de la société et du dirigeant puis apprécier si un contrat de travail existe ou non.

Qu’est-ce qu’un mandataire social ? Le mandat social correspond à la fonction du dirigeant dans l'entreprise. En vertu de son mandat, le dirigeant pourra représenter l'entreprise et aura les pouvoirs de gestion de la société. L’appellation du mandataire varie en fonction de la nature juridique de la société. Le mandat se distingue donc de la simple qualité d'associé. Une personne peut être associée sans avoir de mandat.

Cumul possible avec une activité salariée ? Dans certaines situations, le dirigeant pourra faire valoir des fonctions « doubles » : il aura, à la fois, des pouvoirs de gestion au titre de son mandat mais exécutera aussi des fonctions de salariés. Il pourra, sous conditions, bénéficier d'un cumul de fonctions. Cependant, certaines situations juridiques vont immédiatement exclure la possibilité d'un tel cumul.

Le gérant de SARL. Dans une société à responsabilité limitée (SARL), le mandataire est appelé « gérant ». Ce dernier peut détenir à lui seul l'ensemble des parts sociales de la société mais il peut aussi avoir un associé. Cet associé sera parfois cogérant, c'est-à-dire que les deux associés cogérants sont désignés mandataires.

Exclusion du gérant de SARL. Dans la SARL, il faudra surtout examiner si le gérant est majoritaire, égalitaire ou minoritaire, en fonction du nombre de parts détenues, pour vérifier si le cumul sera possible avec un contrat de travail. Le gérant majoritaire ne pourra jamais avoir le statut de salarié. Seul le gérant minoritaire ou égalitaire pourra cumuler son statut de mandataire avec celui de salarié.

Le mandataire de SAS. La société par actions simplifiées (SAS) permet déjà au mandataire de rémunérer son mandat social via un bulletin de salaire. Cela ne lui donne pas la qualité de salarié pour autant (il n'est pas soumis aux dispositions du droit du travail) mais il cotise au régime général de la sécurité sociale. Ce statut est spécifique et source de confusions par les administrations.

Cumul mandat de SAS et contrat de travail. Rien n'interdit au mandataire de SAS de cumuler son mandat avec un contrat de travail s'il remplit les conditions du cumul. Il recevra alors deux bulletins de salaire : l'un au titre de son mandat social, l'autre pour ses fonctions de salarié dans la société.

L’administrateur de SA. Dans une société anonyme (SA), un salarié peut tout à fait être nommé administrateur. L'inverse sera également possible mais sous conditions (notamment d'effectifs, de chiffre d'affaires à la clôture de l'exercice).

L’associé de SNC. Dans une société en nom collectif (SNC), les associés ont tout simplement l'interdiction d'être liés à la société par un contrat de travail. Le cumul est donc interdit dans cette forme de société.

Lorsque le cumul est impossible. Ce n’est pas parce que le cumul mandat social-contrat de travail est impossible qu’un salarié doit impérativement démissionner pour exercer un mandat social dans son entreprise. Dans pareil cas, son contrat de travail sera suspendu. Attention, pendant la période de suspension du contrat de travail pour exercer son mandat social, il reste tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de son employeur. Un manquement à cette obligation justifierait son licenciement.

L’existence d’un contrat de travail. Dès lors que le mandataire se trouve dans une situation permettant le cumul, encore faut-il remplir la condition principale : prouver l'existence d'un contrat de travail. En effet, le mandataire dispose des pouvoirs de gestion de l'entreprise. Il est en général rémunéré pour cela. Le cumul de son statut avec celui de salarié devra donc permettre d'identifier les points suivants :

• il occupe des fonctions distinctes techniques de celles qu’il exerce en tant que mandataire ;
• il est placé dans un lien de subordination juridique ;
• il perçoit une rémunération spécifique en contrepartie de ces fonctions.
• l’absence de fraude à la loi.

Attention au lien de subordination ! Un vétérinaire, associé dans sa clinique, se prétendait titulaire d’un contrat de travail pour les fonctions techniques distinctes de son mandat social qu’il occupait en tant que vétérinaire. Mais, pour le juge, il ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un lien de subordination, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. C’est pourtant en justifiant des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur que la relation de salariat pourra être établie, peu importe la volonté exprimée par les parties dans leur contrat ou la dénomination qu'elles lui ont donnée.

Concrètement. On comprend mieux certains cas d'exclusion ci-dessus évoqués : l'associé unique de la SASU pourra difficilement prouver un lien de subordination (il ne peut se donner des ordres à lui-même !). De même, le gérant majoritaire de la SARL, disposant des pleins pouvoirs, aura les mêmes difficultés.

1er exemple. Le cogérant d'une SARL cumule effectivement son mandat social avec un contrat de travail pour lequel il est en charge de commercialiser des pièces détachées, parce qu’il se trouve sous la subordination de l'autre cogérant qui organise ses horaires de travail, lui donne ses consignes et ordres pour l'approvisionnement, l'organisation et la gestion du point de vente.

2ème exemple. Un gérant et salarié d'une entreprise, employé en qualité de directeur technique, bénéficie de 2 rémunérations distinctes. Les autres associés largement majoritaires peuvent imposer une politique économique, financière et technique et le salarié exerce effectivement ses fonctions sous le contrôle du directeur administratif. Cette situation caractérise bien l'existence d'un contrat de travail.

Attention ! Un contrat de travail écrit peut être remis en cause s’il manque l’un des critères caractérisant l’existence d’un contrat de travail.

Attention (bis) ! Si un salarié également mandataire social de l’entreprise ne se présente plus au travail, n’en tirez pas pour conclusion qu’il a, en plus de son abandon de poste, abandonné ses fonctions de mandataire social. L’abandon d’un mandat social doit être clairement caractérisé.

Conséquences du cumul mandat social-contrat de travail

Plusieurs conséquences. Le cumul mandat social – contrat de travail va avoir plusieurs incidences, notamment sur la protection sociale du mandataire salarié.

En matière d’assurance maladie. L'intérêt de cumuler le mandat avec un contrat de travail repose également sur le fait que le concerné va pouvoir dépendre du régime général de la sécurité sociale pour les risques maladie vieillesse et maternité, le régime général étant souvent préféré au régime réservé aux travailleurs non-salariés (TNS).

A noter, cependant. Plusieurs mandataires sociaux relèvent déjà du régime général, même en dehors d'un cumul (présidents du conseil d'administration ou directeurs généraux d'une SA, gérants de SARL ou de SELARL ne possédant pas la majorité des parts, présidents de SAS...) à condition toutefois qu'ils perçoivent bien une rémunération !

Le mandataire salarié est un salarié ! La relation de travail va être soumise au droit du travail. Ainsi, le salarié bénéficie de l'ensemble des dispositions du Code du travail mais aussi de la convention collective éventuellement applicable (en matière de rémunération, d’avantages, notamment). De même, pour rompre le contrat de travail, il faut alors s'en remettre aux cas légaux de rupture du contrat (démission, licenciement, rupture conventionnelle …).

En matière de chômage. Le dirigeant en principe exclu de l'assurance chômage pourra, uniquement en cas de cumul, relever et bénéficier de l'assurance chômage (Pôle Emploi et AGS) dans la limite des salaires qu'il perçoit au titre de son contrat de travail. Ce point est très certainement le plus important.

Au préalable et en pratique, il sera nécessaire de constituer un dossier d'instruction auprès de Pôle Emploi pour vérifier que les conditions d'affiliation au régime sont bien remplies : Pôle Emploi appréciera la situation réelle, demandera des justificatifs et se positionnera alors sur la cohérence du dossier. Il est recommandé de faire cette demande en amont afin d'éviter que cette instruction ne s'effectue au moment d'une demande d'indemnisation chômage (cela peut être long). Par ailleurs, cela peut éviter de cotiser à tort si les conditions ne sont finalement pas remplies. Si des cotisations ont été versées inutilement, il est possible d'en demander le remboursement.

Le cadre dirigeant, qui est-il ?

Un cadre de l’entreprise. Le cadre dirigeant est un salarié cadre qui exerce de telles responsabilités qu’il lui est indispensable de bénéficier d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps.

Mais pas seulement… Il est habilité à prendre des décisions, de manière autonome, et perçoit une rémunération parmi les plus élevées de celles pratiquées dans son entreprise. Le cadre dirigeant doit, en outre, participer activement et effectivement à la direction de l’entreprise.

Des critères cumulatifs ? Les critères du cadre dirigeant sont cumulatifs. C’est-à-dire qu’aucun d’entre eux ne peut être écarté. Ceci implique que tous les cadres ne peuvent pas entrer dans la catégorie des cadres dirigeants, même s’ils dirigent un service.

Exemples de cadres dirigeants. Sont reconnus cadres dirigeants :

• les directeurs qui siègent au comité de direction ou qui participent à la prise de décisions stratégiques quant à l’entreprise ;
• les membres du comité de direction disposant d’une totale latitude dans leur domaine d'activité ;
• les cadres exerçant dans leurs domaines respectifs toutes les prérogatives de l'employeur sans avoir à solliciter des autorisations préalables et assumant en contrepartie, par délégation implicite, la responsabilité pénale du chef d'entreprise.

Concrètement... Un directeur d’établissement a été reconnu cadre dirigeant : il percevait une rémunération parmi les plus élevées de l’entreprise, disposait d’une grande liberté dans l’organisation de son emploi du temps, bénéficiait d’une délégation de pouvoir en matière de respect de la réglementation économique générale et de celle du travail. Par ailleurs, il pouvait embaucher et licencier le personnel qui était sous sa direction.

Idem. Il en a été de même pour un directeur commercial qui :

• a la responsabilité de la politique commerciale globale de l’entreprise, sous la seule autorité du président du directoire ;
• bénéficie d'une rémunération parmi les plus élevées de l'entreprise, d'une indépendance et d'une autonomie organisationnelle certaines, en raison notamment des déplacements qu'il était amené à faire ;
• a sous sa responsabilité une centaine de salariés ;
• dispose d'une large délégation de signature, sans mention d'une quelconque limitation financière ;
• a des responsabilités réelles et effectives en matière d'élaboration et de mise en œuvre de la politique commerciale de l'entreprise.

En revanche (exemple 1)… Un salarié cadre n’a pas été reconnu cadre dirigeant alors qu’il était identifié, sur l’organigramme de sa société, comme le directeur de son établissement, qu’il percevait une rémunération parmi les plus élevées de l’entreprise et qu’il disposait d’une large autonomie dans l’organisation de son temps. Cependant, il ne participait pas à la direction de l’entreprise, ce qui l’exclut de la catégorie des cadres dirigeants.

En revanche (exemple 2)... Le salarié qui ne dispose que d’une certaine autonomie dans l’exercice de ses missions opérationnelles de directeur, les décisions stratégiques étant prises par le conseil d’administration de la société mère, associé unique de l’entreprise dont il est le directeur, ne participe pas à la direction de l’entreprise. Il ne peut donc pas prétendre à la qualité de cadre dirigeant.

En revanche (exemple 3)… Un salarié tenu d’être présent sur site aux heures de présence des autres salariés ne dispose pas de l’autonomie nécessaire dans la gestion de son emploi du temps et n’a donc pas la qualité de cadre dirigeant.

Le cadre dirigeant, quelles particularités ?

Un contrat de travail spécifique ? Pour retenir la qualification de cadre dirigeant d’un salarié, il n’est pas nécessaire que son contrat de travail y fasse référence. En cas de contentieux, les juges s’attacheront à vérifier que les critères qui caractérisent le cadre dirigeant sont bien réunis.

Conseil. Pensez, par ailleurs, à vérifier que votre convention collective n’impose pas que vous précisiez, dans le contrat de travail, les responsabilités de ce cadre qui justifieraient que vous recourriez au forfait sans référence horaire. Le juge a déjà été amené à considérer, en effet, que cette obligation imposée à l’employeur était plus protectrice des droits du salarié, son non-respect entraînant donc la nullité du forfait sans référence horaire.

Conséquences du statut de cadre dirigeant. Les cadres dirigeants ne peuvent pas prétendre au paiement d’heures supplémentaires et au repos compensateur. De même, les dispositions imposant un repos quotidien et hebdomadaire, ou encore celles relatives aux jours fériés ne leur sont pas applicables.

Mais tout de même… Pour autant, les cadres dirigeants bénéficient de congés payés, au même titre que tous les salariés.

Le cadre autonome, un cadre parmi des cadres

La notion de cadre. Il n’existe pas de définition claire et précise de la notion de « cadre », ce qui est regrettable dans la mesure où le Conseil des Prud’hommes comprend une section « encadrement », permettant aux cadres d’être jugés par leurs pairs. On ne trouvera donc une ébauche de la définition de « cadre » que dans les textes relatifs à l’organisation du Conseil des Prud’hommes.

Qui est cadre ? Intègrent la section « encadrement » du Conseil des Prud’hommes :

• les ingénieurs et salariés qui exercent un commandement ou qui, même s’ils n’en exercent pas, ont une formation équivalente constatée ou non par un diplôme ;
• les salariés qui ont acquis une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière et exercent un commandement par délégation de pouvoirs.

3 catégories de cadres. Il existe 3 catégories de cadres, chacune étant soumise à une règlementation distincte en matière de durée du travail :

• les « cadres dirigeants », qui ne sont pas soumis aux règles générales en matière de durée du travail et d’heures supplémentaires, de repos et de jours fériés ;
• les « cadres intégrés » suivent les horaires de l’équipe, de l’atelier, ou du service auquel ils appartiennent ; ils travaillent donc selon un rythme prédéterminé ;
• les « cadres autonomes ».

Un salarié « autonome ». La notion de salarié autonome désigne le salarié dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée et qui bénéficie d’une grande autonomie dans l’organisation de son emploi du temps pour l’exercice de ses responsabilités.

Qui dit « cadre autonome », dit « autonomie »…

Autonomie dans la gestion du temps de travail. Cette autonomie déclenche la possibilité de recourir à un système particulier d’organisation du temps de travail : le forfait jours. Le forfait jours doit cependant répondre à plusieurs conditions pour être valide et ne pas être remis en cause.

Une durée du travail forfaitisée. Le forfait en jours permet de comptabiliser la durée du travail du salarié concerné sur l’année, sans calculer le nombre d’heures travaillées. Ceci implique que le salarié bénéficie d’une grande autonomie dans l’organisation de son emploi du temps.

Une étape préalable : une convention ou un accord collectif. La convention de forfait en jours sur l’année ne peut être conclue que si un accord collectif le prévoit, qu’il s’agisse d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’un accord de branche au contenu précis.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche Mettre en place une convention de forfait.

Droit à la santé et au repos du salarié. Les accords négociés depuis le 10 août 2016 doivent également prévoir des dispositifs destinés à garantir la santé du salarié et son droit au repos notamment :

• les modalités d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
• les modalités de communication périodique entre l’employeur et le salarié sur la charge de travail de ce dernier, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;
• les garanties propres à assurer la santé et la sécurité du salarié dans son environnement de travail ;
• les modalités d’exercice du droit à la déconnexion.

Une convention individuelle de forfait. L’ensemble de ces garanties doit être repris dans une convention individuelle de forfait en jours conclue avec chaque salarié concerné. Faute de conclure une convention individuelle scellant l’accord du salarié, le forfait jours ne peut pas être considéré comme valide. Elle est également utile pour pallier les éventuelles omissions de la convention ou l’accord collectif.

En cas d’accord collectif incomplet… Si l’accord fait l’impasse sur les modalités de suivi ou de communication périodique entre l’employeur et le salarié, l’employeur peut tout de même recourir au forfait jours dès lors qu’il prend lui-même des mesures de « sécurisation », celles-ci pouvant figurer dans la convention individuelle :

• en établissant un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ;
• en s’assurant que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;
• en organisant un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Et si l’accord est muet sur le droit à déconnexion ? Les modalités d'exercice du droit à déconnexion par le salarié sont, en pareil cas, définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés (et éventuellement dans la convention individuelle de forfait). Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, ces modalités doivent être conformes à la charte sur la régulation de l'utilisation des outils numériques (en principe établie par accord d’entreprise). Ceci n’est valable que pour les accords négociés depuis le 10 août 2016.