Gérer le départ volontaire à la retraite d’un salarié
Départ volontaire à la retraite : quand ?
À quel moment ? Un salarié peut partir à la retraite dès qu’il a atteint l’âge légal de départ en retraite.
Nuance. Cependant, s’il part à l’âge légal, il ne percevra pas forcément une pension de retraite à taux plein. En effet, pour bénéficier d’une retraite à taux plein, il faut avoir cotisé pour la retraite un certain nombre de trimestres à l’assurance du régime général. Il existe cependant également un âge permettant d’obtenir une pension à taux plein, quel que soit le nombre de trimestres cotisés.
Départ à 64 ans. Depuis le 1er septembre 2023, l’âge de départ à la retraite est progressivement relevé, afin d’atteindre 64 ans. En pratique, cet âge sera relevé à raison de 3 mois par génération pour les assurés nés à compter du 1er septembre 1961, pour pouvoir atteindre 64 ans en 2030.
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Année de naissance du salarié |
Age d’ouverture des droits à pension |
Durée d’assurance requise pour le taux plein |
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De 1958 à 1960 |
62 ans |
167 trimestres |
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Du 1er janvier au 31 août 1961 |
62 ans
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168 trimestres |
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Du 1er septembre au 31 décembre 1961 |
62 ans et 3 mois |
169 trimestres |
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1962 |
62 ans et 6 mois |
169 trimestres |
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1963 |
62 ans et 9 mois |
170 trimestres |
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1964 |
63 ans |
171 trimestres |
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1965 |
63 ans et 3 mois |
172 trimestres |
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1966 |
63 ans et 6 mois |
172 trimestres |
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1967 |
63 ans et 9 mois |
172 trimestres |
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1968 |
64 ans |
172 trimestres |
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1969 |
64 ans |
172 trimestres |
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1970 à 1972 |
64 ans |
172 trimestres |
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A partir de 1973 |
64 ans |
172 trimestres |
Âge permettant une retraite à taux plein. Peu importe le nombre de trimestres cotisés au régime général, tous les salariés peuvent prétendre à une retraite à taux plein (c’est-à-dire 50 % de la rémunération perçue au cours des 25 meilleures années de carrière) s’ils liquident leur pension de retraite à 67 ans.
Une retraite progressive ? Un salarié peut percevoir une fraction de sa pension de retraite en contrepartie de la réduction de son activité professionnelle, c’est la retraite progressive. Ce dispositif est ouvert à toute personne exerçant, à titre exclusif, une activité à temps partiel ou à temps réduit par rapport à la durée maximale légale, réglementaire ou conventionnelle, exprimée en jours ou en heures. De même, ce dispositif de retraite progressive est également applicable aux personnes exerçant à titre exclusif une activité non salariée mais assimilée salariée pour le bénéfice du régime général de cotisations sociales, et en particulier aux mandataires sociaux.
Départ volontaire à la retraite : quels effets ?
Comment ? Le salarié qui souhaite partir à la retraite doit faire connaître son souhait à son employeur, idéalement par LRAR. Votre convention collective peut imposer un formalisme, la Loi étant muette à ce sujet. Notez qu’à l’instar de la démission, le salarié doit manifester sa volonté de partir en retraite, de manière claire et non équivoque.
Attention ! Si le départ du salarié se fait dans un contexte conflictuel, il peut s’analyser en prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur, et donc en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce qui implique le versement d’indemnités au profit du salarié. Le juge a eu l’occasion de préciser que tel est le cas notamment lorsque la lettre de notification du départ contient des reproches formulés par le salarié à l’encontre de l’employeur. Les indemnités prévisibles à verser sont : l’indemnité légale de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité légale de congés payés.
Un préavis. Le salarié demandant son départ à la retraite respecte un préavis dont la durée est, en principe, égale à celle du préavis en cas de licenciement. Néanmoins, votre convention collective peut prévoir une durée plus favorable (inférieure à celle imposée en cas de licenciement).
Le saviez-vous ?
Contrairement à ce qui est admis en cas de démission ou de licenciement, lorsque le salarié est victime d’un accident de travail pendant le préavis dont il a lui-même fixé le terme, celui-ci n’est pas suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail.
Quel coût ? Le salarié qui vous fait connaître sa volonté de partir à la retraite a droit à une indemnité de départ, dont le montant dépend de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. La rémunération à prendre en considération est soit le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le départ à la retraite, soit le 1/3 des 3 derniers mois, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié. Sauf disposition conventionnelle plus favorable, pour évaluer l’indemnité que vous aurez à verser, reportez-vous au tableau suivant.
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Ancienneté du salarié |
Montant de l’indemnité |
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Plus de 10 ans |
½ mois de salaire |
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Plus de 15 ans |
1 mois de salaire |
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Plus de 20 ans |
1, ½ mois de salaire |
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Plus de 30 ans |
2 mois de salaire |
Le saviez-vous ?
L’indemnité de départ en retraite est due dès lors que le salarié a demandé la liquidation de sa pension de retraite. Et ce, même s’il n’exécute pas son préavis et même s’il ne peut pas prétendre à une retraite à taux plein.
En présence d’une clause de non-concurrence ? Le départ en retraite ne vous dispense pas de verser la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence, à moins que vous ne souhaitiez y renoncer. Dans ce cas, veillez à bien respecter les conditions prévues par votre convention collective, le cas échéant, ou à obtenir l’accord du salarié si la renonciation ne vous est pas permise autrement.
Exemple. Dans une convention collective prévoyant que la renonciation est possible dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture, il faut retenir que la date de notification est, non pas la date de la rupture effective mais la date de la lettre de qui vous annonce le départ en retraite du salarié, même si la date de départ effectif est encore incertaine (parce qu'elle dépendrait d'un accord de la caisse de retraite, par exemple).
Pour information. Les régimes Agirc-Arcco fusionnent à compter du 1er janvier 2019. De cette fusion résulte un dispositif d’application d’un coefficient temporaire majorant ou minorant la pension de retraite complémentaire : un salarié qui prend sa retraite à l’âge où il peut prétendre au taux plein du régime de base subira, pendant 3 ans, une décote de sa retraite complémentaire, alors que s’il poursuit son activité 4 trimestres de plus, il ne subira pas cette décote temporaire. En revanche, en poursuivant son activité 8 trimestres après avoir atteint l’âge lui permettant de bénéficier une retraite à taux plein dans le régime de base, il percevra une pension temporairement majorée (pendant 3 ans).
Départ volontaire à la retraite : une reprise d’une activité possible ?
Interdiction de travailler ? En principe, pour percevoir une pension de vieillesse, le salarié doit cesser toute activité. Néanmoins, cela ne l’empêchera pas de reprendre une activité après avoir liquidé ses droits à pension. Vous pouvez donc embaucher un salarié retraité. Et ce, même s’il s’agit d’un salarié qui travaillait à votre service jusqu’alors… mais pas immédiatement après qu’il soit parti !
Embaucher un salarié déjà retraité. Vous souhaitez embaucher une personne qui a déjà liquidé sa retraite (elle ne travaillait pas pour votre entreprise à ce moment-là), c’est possible. Une personne peut reprendre immédiatement une activité salariée après avoir liquidé sa retraite.
Embaucher un ancien salarié retraité. Si vous le souhaitez, vous pourrez réembaucher un salarié qui vient de liquider ses droits à retraite. Néanmoins, celui-ci devra attendre un délai de 6 mois minimum pour reprendre son activité auprès de vous. Sinon, il perdra le bénéfice de sa pension de vieillesse jusqu’à l’expiration de ce délai de 6 mois.
Le saviez-vous ?
Le cumul emploi retraite peut être total, lorsque le salarié a atteint l'âge minimal de départ à la retraite et qu’il bénéficie d’une pension à taux plein.
Dans les autres cas, le cumul emploi retraite est partiel : les revenus procurés par son activité professionnelle, cumulés aux pensions de retraite (de base et complémentaire) ne doivent pas excéder 1,6 SMIC (soit 2827.072 € pour l’année 2024) ou le dernier salaire perçu avant la liquidation de la retraite.
Le cumul emploi-retraite total : le droit à une 2de pension ? Depuis le 1er septembre 2023, le salarié en cumul emploi-retraite total peut bénéficier d’une 2de pension sur l’activité poursuivie ou reprise. Pour pouvoir en bénéficier, la reprise d’activité devra intervenir au plus tôt 6 mois après la liquidation de la pension de vieillesse.
Départ volontaire à la retraite et sensibilisation des salariés
Quel dispositif ? Dorénavant, tout employeur doit proposer à ses salariés, avant leur départ à la retraite, des actions de sensibilisation aux gestes qui sauvent et à la lutte contre l’arrêt cardiaque.
Dans quel but ? Cette action de sensibilisation, permet aux salariés d’acquérir certaines compétences, avant leur départ à la retraite. Ces compétences, nécessaires, permettent de :
- réagir face à une victime en arrêt cardiaque et utiliser un défibrillateur automatisé externe ;
- assurer sa propre sécurité, celle de la victime ou de toute autre personne ;
- transmettre au service de secours d’urgence les informations nécessaires à son interventions ;
- réagir face à une hémorragie externe et installer la victime dans une position d'attente adaptée.
Temps de travail. Le temps consacré à cette sensibilisation est considéré comme temps de travail, l’action de sensibilisation se déroulant pendant l'horaire normal de travail.
Quels formateurs ? Peuvent être autorisés à dispenser cette sensibilisation les organismes et les professionnels qui remplissent certaines conditions, qui seront prévues ultérieurement par arrêté ministériel.
Un dispositif personnalisable ? Cet arrêté pourra également prévoir une adaptation de cette sensibilisation en fonction des acquis des salariés liés notamment aux formations et sensibilisations dont ils attestent ou à leur profession.
À retenir
Lorsqu’un de vos salariés approche de l’âge de la retraite, qu’il puisse ou non prétendre à une pension à taux plein, vous devez vous préparer à l’annonce de son départ et à ses conséquences (préavis, indemnités, cessation d’activité…).
J'ai entendu dire
J’ai appris qu’un ancien salarié, auquel j’ai versé l’indemnité de départ en retraite, travaillait chez un concurrent. Puis-je lui en demander le remboursement ?Le paiement de l’indemnité de départ en retraite est subordonné à la liquidation des droits à pension de vieillesse. La convention collective peut, néanmoins, prévoir des conditions de versement d’une indemnité conventionnelle.
A défaut de précision dans votre convention collective, si votre salarié a prétexté partir en retraite pour bénéficier de l’indemnité mais qu’il n’a pas sollicité la liquidation de sa pension, son départ s’apparente à une démission (aucune indemnité n’est due dans ce cas). Toutefois, attention ! Il est tout à fait possible aussi que votre ancien salarié cumule une activité professionnelle avec sa pension de retraite et dans ce cas, l’indemnité lui reste due.
- Articles L1237-4, L1237-9 et L1237-10 du Code du travail
- Articles L161-17-2 et L351-8 du Code de la sécurité sociale (âge de départ en retraite)
- Article L161-22 du Code de la sécurité sociale (reprise d’activité auprès de l’ancien employeur)
- Article L161-22-1 A du Code de la sécurité sociale (reprise d’activité et absence de nouveaux droits à retraite)
- Loi de financement de la Sécurité sociale pour 2022 du 23 décembre 2021, n°2021-1754 (article 110)
- Circulaire interministérielle n° DSS/3A/2014/347 du 29 décembre 2014 relative aux nouvelles règles applicables en matière de cumul d’une activité rémunérée et d’une pension de vieillesse (exception au principe de reprise d’activité et d’absence de nouveaux droits à retraite)
- Arrêté du 24 avril 2018 portant extension et élargissement de l'accord national interprofessionnel instituant le régime AGIRC-ARRCO de retraite complémentaire, conclu le 17 novembre 2017
- www.agirc-arrco.fr
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 février 1996, n° 92-40704 (versement de l’indemnité de départ en cas d’inexécution du préavis)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 8 octobre 1996, n° 95-40405 (départ en retraite et indemnité de non concurrence)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 23 septembre 2009, n° 08-41397 (indemnité de départ en retraite et liquidation de la pension de vieillesse)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 25 mai 2016, n° 15-10637 (pas de suspension du préavis en cas d’accident de travail)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 15 juin 2017, n° 15-29085 (départ en retraite et prise d’acte)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 juin 2017, n° 16-11595 (renonciation à la clause de non concurrence suite à départ en retraite)
- Décision du Conseil Constitutionnel, QPC n° 2020-885 du 26 février 2021 (retraite progressive et forfait jours)
- Décret n° 2021-469 du 19 avril 2021 relatif à la sensibilisation à la lutte contre l'arrêt cardiaque et aux gestes qui sauvent
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 septembre 2021, n°20-11045 (refus d’une rétraction d’un départ à la retraite)
- Loi n° 2023-270 du 14 avril 2023 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023
- Décision du Conseil constitutionnel du 14 avril 2023, n° 2023-849 (DC)
- Décret n° 2023-435 du 3 juin 2023 portant application des articles 10, 11 et 17 de la loi n° 223-270 du 14 avril 2023 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023
- Décret n° 2023-436 du 3 juin 2023 portant application des articles 10 et 11 de la loi n° 2023-270 du 14 avril 2023 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023
- Décret n° 2023-751 du 10 août 2023 relatif au cumul emploi retraite et à la retraite progressive
- Décret n° 2023-753 du 10 août 2023 portant application de l'article 26 de la loi n°2023-270 du 14 avril 2023 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023 relatif au cumul emploi retraite et à la retraite progressive
- Décret n° 2023-966 du 20 octobre 2023 portant application des articles 19, 20 et 26 de la loi n° 2023-270 du 14 avril 2023 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023 (revalorisation pension retraite à Mayotte)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 27 septembre 2023, no 21-14773 (pas de requalification en licenciement irrégulier sans grief du salarié à l’égard de l’employeur)
Reconnaître le statut d’employeur et détecter le « coemploi »
Caractéristiques du contrat de travail
Une définition ? La Loi n’offre aucune définition du contrat de travail. Les juges ont donc été contraints de rechercher quelles sont ses caractéristiques pour esquisser une telle définition. Elles sont au nombre de 3. Ces critères sont cumulatifs.
1ère caractéristique : la prestation de travail. Une relation de travail se caractérise tout d’abord par une prestation de travail : l’existence d’un contrat de travail signé n’implique pas toujours une prestation de travail (dans le cadre d’un emploi fictif).
2ème caractéristique : le lien de subordination. La prestation de travail nécessaire à l’identification d’un contrat de travail doit être réalisée par une personne (le salarié) pour le compte d’une autre (l’employeur). Cet employeur dispose d’un pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements du salarié, le cas échéant.
Illustration. Les juges ont déduit l’existence d’un lien de subordination entre une entreprise qui organise des sauts en parachute et un moniteur parce que la société :
- fournit elle-même les moyens matériels et humains à la réalisation des prestations ;
- fixe elle-même les tarifs ;
- contrôle le bon déroulement des prestations ;
- encadre les moniteurs ;
- dispose d’un pouvoir de sanction pouvant se manifester, notamment, par l’exclusion du moniteur qui ne donnerait pas satisfaction.
Cas des plateformes web-exemple 1. Une plateforme web a été reconnue comme employeur d’un coursier qui exerçait pourtant en qualité de travailleur indépendant : elle donnait effectivement de directives, pouvait en contrôler l’exécution via le dispositif de géolocalisation des livreurs et sanctionner leurs manquements en appliquant des pénalités, voire en résiliant le contrat.
Cas des plateformes web-exemple 2. Un chauffeur qui ne constitue aucune clientèle propre, ne fixe pas librement ses tarifs ni les conditions d’exercice de sa prestation de transport, qui sont entièrement régis par la plateforme Web, n’a pas la qualité de travailleur indépendant. En revanche, s’il a intégré un service de prestation de transport créé et entièrement organisé par la plateforme Web, il en est salarié.
A noter. Si le lien de subordination n’est pas nécessaire pour obtenir le statut de conjoint salarié, il est néanmoins indispensable d’avoir exercé de manière régulière une activité professionnelle dans l’entreprise du conjoint gérant.
3ème caractéristique : la rémunération. Aux 2 précédentes caractéristiques s’ajoute la rémunération. La prestation de travail accomplie pour le compte de l’employeur oblige celui-ci à rémunérer le salarié concerné. C’est d’ailleurs parce qu’il n’y a pas de prestation de travail exécutée que les absences injustifiées ne donnent pas lieu à rémunération.
Attention ! Peu importe la dénomination que vous donnerez au contrat, si les conditions d’exercice de l’activité professionnelle correspondent à une activité « salariée » (exercée dans un service organisé, sous la subordination de l’entreprise), il s’agit d’un contrat de travail. Cela a déjà été confirmé par le juge, même dans le cas où le titre de séjour du collaborateur (intervenant alors comme travailleur indépendant) lui interdisait l’exercice de toute activité salariée.
Le saviez-vous ?
Notez qu’on retrouve ces éléments dans le cadre du travail dissimulé : une personne effectue bien une tâche pour le compte d’une autre, moyennant une rémunération. Mais c’est parce que l’emploi n’est pas déclaré, que les rémunérations ne font pas l’objet d’un paiement de cotisations sociales, que l’emploi est dit « dissimulé », entraînant un risque important de sanctions.
Des présomptions de salariat. Parfois, le lien de subordination n’est pas évident à établir. Pour contourner la difficulté de la recherche des caractéristiques du contrat de travail, la Loi établit une liste de salariés présumés. Il s’agit :
- des travailleurs à domicile ;
- des VRP ;
- des journalistes ;
- des artistes du spectacle ;
- des mannequins ;
- des employés de maison ;
- des assistants maternels ;
- des concierges et employés d'immeubles ;
- des gérants de succursales.
Journaliste professionnel. Le journaliste professionnel est présumé salarié. Et pour être « journaliste professionnel », la personne doit avoir pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources. Il ne suffit pas de tirer l’essentiel de ses ressources de l’activité de journaliste pour prétendre au statut : encore faut-il que l’activité de journaliste soit exercée à titre principal, ce dont doit justifier l’auteur qui souhaite prétendre au statut de journaliste.
Exemple. Un salarié d’une entreprise d’édition a demandé et obtenu la qualification de journaliste professionnel après son licenciement. Pour le juge, le fait que le salarié exerce des fonctions principales journalistiques au sein de la société, dont l'activité est l'édition de revues et de périodiques, et qu’il en retire le principal de ses ressources financières, démontre que le statut de journaliste s’applique à ce dernier. La convention collective correspondante doit être appliquée au salarié.
Journaliste permanent ou non permanent ? Est journaliste permanent celui :
- qui collabore de manière régulière et permanente avec la même entreprise,
- qui perçoit une rémunération forfaitaire d’un montant relativement stable, ne correspondant pas nécessairement au nombre de piges réalisées dans le mois ;
- qui n’a pas le choix de ses reportages et doit les réaliser en se conformant aux consignes qui lui sont données.
Exemple du dessinateur. Un dessinateur qui reçoit, chaque semaine, des instructions afin de réaliser les illustrations des thèmes choisis par la rédaction du quotidien et qui reçoit une rémunération mensuelle d’un montant assez constant pourra être considéré comme salarié.
En revanche… Sont présumés ne pas être des salariés :
- les personnes physiques immatriculées au RCS ou au RM, au registre des agents commerciaux ou auprès des Urssaf pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;
- les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transports scolaires ;
- les dirigeants de sociétés inscrites au RCS.
A noter. Lorsque vous recourez aux services d’un auto-entrepreneur ou d’un agent commercial, par exemple, ces professionnels ne sont pas présumés être des salariés. Toutefois, ils pourraient obtenir la requalification de leur contrat en contrat de travail s’il s’avérait qu’un lien de subordination était établi. C’est ce qui a été jugé pour un agent commercial pour lequel l’entreprise mandante mettait à disposition local et matériel, donnait des directives et en contrôlait l’exécution en imposant des réunions hebdomadaires, et disposait d’un pouvoir de sanction.
En revanche. En l’absence d’ordre ou de directive précise et en l’absence de contrôle et de sanction du non-respect des objectifs, et si l’autoentrepreneur reste libre de gérer son emploi du temps, le lien de subordination ne sera pas caractérisé. Peu importe alors qu’il participe aux repas de fête organisées par la société et aux formations qu’elle proposait.
Le saviez-vous ?
La déclaration préalable à l'embauche (DPAE) crée l’apparence d’un contrat de travail. Aussi, à partir du moment où une entreprise procède à la DPAE, l’existence d’un contrat de travail est présumée.
Attention au bénévolat ! Les juges ont déjà eu l’occasion de requalifier la relation entre une association et un « bénévole » en contrat de travail : ce fut le cas pour une association qui imposait à son bénévole la permanence de l’accueil de l’établissement, en lui octroyant 5 semaines de congés et en mettant gratuitement à sa disposition un logement attenant à l’établissement « pour mener à bien sa mission ».
Cas des sportifs. Est considéré comme un contrat de travail le contrat qui lie un club sportif et un joueur :
- imposant à ce dernier de participer, sous peine de sanctions disciplinaires, aux entraînements et aux compétitions, mais aussi à la politique de formation du club ;
- prévoyant le versement d’une indemnité mensuelle, même appelée « défraiement », en plus d’éventuelles « primes de match ».
Entraide familiale. D’une manière générale, l’Urssaf refuse de reconnaître l’entraide familiale dans le cadre d’activités à but lucratif, sauf circonstances très exceptionnelles. Elle est toutefois présumée lorsqu’elle est accomplie dans le cadre familial, de manière occasionnelle et spontanée, sans lien de subordination et bénévolement. L’aidant ne doit pas occuper un poste indispensable au fonctionnement normal de l’entreprise.
Entraide au sein du couple ? Une ex-épouse a pu obtenir la reconnaissance de son statut salarié parce qu’elle se livrait de manière habituelle à des activités liées au bon fonctionnement de l’entreprise de son mari, qui sollicitait souvent son assistance et lui donnait des consignes pour qu’elle accomplisse ses tâches. Elle assurait même, sur injonction de son mari, la communication commerciale de l’entreprise. Lors de leur séparation, elle a ainsi pu obtenir des rappels de salaires et des indemnités de rupture de son contrat de travail.
Associé et salarié ? Un vétérinaire, associé dans sa clinique, se prétendait titulaire d’un contrat de travail pour les fonctions techniques distinctes de son mandat social qu’il occupait en tant que vétérinaire. Mais, pour le juge, il ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un lien de subordination, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
Identification de l’employeur
Un employeur ? Un salarié est généralement embauché par un employeur. Cet employeur est la personne qui dispose du pouvoir de direction : celle qui donne les directives, en suit l’exécution et celle qui peut sanctionner les manquements. Néanmoins, il peut arriver qu’un salarié ait plusieurs employeurs…
Parfois des employeurs. Pour les salariés à temps partiel, exerçant leur activité pour plusieurs entreprises, chaque employeur sait qu’il dispose de ce statut : c’est d’ailleurs lui qui l’a généralement recruté, qui peut mettre un terme au contrat de travail et qui paye les cotisations sociales afférentes à la rémunération du salarié. Cependant, il existe également une situation dans laquelle un salarié, titulaire d’un seul contrat de travail, sera lié à plusieurs employeurs. C’est ce qu’on appelle le « coemploi ».
Dans les groupes… En l’absence de lien de subordination, une société appartenant au même groupe que l’employeur ne peut être qualifiée de coemployeur que si elle s’immisce de manière permanente dans la gestion économique et sociale de l’entreprise employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière. L’immixtion permanente est celle qui remplit les conditions cumulatives suivantes :
- elle va au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés du groupe ;
- elle va au-delà de l’état de domination économique résultant de l’appartenance au groupe.
Externalisation d’une prestation. Il n’y a pas de situation de coemploi, par exemple, lorsqu’un hôtel choisit de confier l'activité de nettoyage à une société de nettoyage spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces et ayant un savoir-faire spécifique dans ce domaine, dans le cadre d’un contrat de prestations de service prévoyant :
- que la prestataire s'engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l'hôtel par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires,
- qu’elle assure une permanence d'encadrement ;
- qu'elle assume l'entière responsabilité du recrutement et de l'administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent en qualité d'employeur.
Le saviez-vous ?
Tous les employeurs sont responsables de la bonne exécution du contrat et débiteurs des sommes dues au salarié. De ce fait, ce dernier peut agir indistinctement contre l’un ou l’autre employeur.
Dans une association. Ce sont les statuts qui régissent la vie associative. Si les statuts ne règlent pas la question du pouvoir disciplinaire, ce pouvoir entre dans les attributions du président de l’association (il a été admis que le fait que les statuts confèrent expressément au conseil d’administration la compétence du recrutement n’a aucune incidence sur le pouvoir de licencier, qui, dans cette hypothèse, reste de la compétence du président dans le silence des statuts). Mais dans pareil cas, le président peut aussi choisir de déléguer ce pouvoir disciplinaire.
=> Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Déléguer ses pouvoirs d’employeur
Dans une copropriété. Si le syndic procède effectivement à l’embauche d’un employé d’immeuble pour le compte d’une copropriété, l’action du salarié qui n’est pas dirigée contre le syndicat des copropriétaires représenté par son syndic mais contre ce dernier directement est irrecevable.
A retenir
L’existence d’un contrat de travail écrit n’implique pas nécessairement une réelle relation de travail. A l’inverse, l’absence de contrat de travail écrit n’implique pas qu’il n’y a pas de relation de travail. Aussi, en cas de contentieux, le juge doit rechercher si les éléments qui caractérisent le contrat de travail sont effectivement réunis.Ces informations doivent permettre de déterminer qui est l’employeur et, par conséquent, qui est responsable de la bonne exécution du contrat de travail.
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 novembre 2004, n° 02-44337 (coemploi reconnu entre partenaires d’affaires)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juillet 2009, n° 08-40513 (lien de subordination et pouvoir de direction)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 juillet 2016, n° 14-27266 (exemple d’une non-immixtion d’une société mère dans la gestion économique et sociale d’une filiale)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 juillet 2016, n° 14-26541 (exemple d’une non-immixtion d’une société mère dans la gestion économique et sociale d’une filiale)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 juillet 2016, n° 15-15481 (exemple d’une immixtion d’une société mère dans la gestion économique et sociale d’une filiale)
- Arrêts de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 septembre 2016, n° 15-10105 et n° 15-10111 (requalification du contrat d’agent commercial en contrat de travail)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 16-14358 (la DPAE crée l’apparence d’un contrat de travail)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 décembre 2017, n° 16-20646 (contrat de bénévole et contrat de travail)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 28 février 2018, n° 16-15960 (illustration lien de subordination avec un moniteur de saut en parachute)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 mars 2018, n° 16-12578 (président d’association et pouvoir de licencier)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 février 2018, n° 16-15640 (requalification du contrat d’agent commercial en contrat de travail)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 mai 2018, n° 16-18604 (absence de coemploi)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 mai 2018, n° 17-15630 (absence de coemploi)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 12 juillet 2018, n° 17-20266 (statut de conjoint salarié)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 novembre 2018, n° 17-18800 (pouvoir du président d’une association)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 novembre 2018, n° 17-20079 (plateforme web et requalification de la relation en contrat de travail)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 novembre 2018, n° 17-20036 (exemple de contrat de travail liant un joueur à son club de rugby)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 février 2019, n° 16-19881 (journaliste pigiste permanent)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 février 2019, n° 17-15903 (groupe de sociétés)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 mars 2019, n° 18-10043 (statut salarié de l’ex-femme du gérant)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2019, n° 17-21868 (absence de requalification en contrat de travail sans lien de subordination caractérisé)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 janvier 2020, n° 17-13498 (exemple du gérant de SARL exerçant une activité salariée dans sa SARL)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 12 février 2020, n° 18-10263 (exemple du dessinateur)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 4 mars 2020, n° 19-13316(plateforme web et requalification de la relation en contrat de travail)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 4 mars 2020, n° 18-10636 (externalisation d’une prestation)
- Arrêts de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 juin 2020, n° 19-13476 et 18-26088 (plateforme web et requalification de la relation en contrat de travail)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 septembre 2020, n° 18-26097 (auteur non considéré comme journaliste)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 19-10677 (exemple d’un consultant avec titre de séjour interdisant l’activité salariée)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 octobre 2020, n° 19-16352 (exemple d’un vétérinaire associé se prétendant salarié)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 25 novembre 2020, n°18-13769 (nouvelle définition des éléments constitutifs du coemploi)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 janvier 2021, n° 19-22142 (syndic de copropriété)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 janvier 2021, n°19-19986 (reconnaissance statut de journaliste)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 17 novembre 2021, n°20-11736 (absence de lien de subordination pour un associé)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 16 novembre 2022, n° 21-17030 (existence d’un lien de subordination et donc existence d’une situation de co-emploi)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 24 mai 2023, n° 22-10207 (une association reconnue véritable employeur d’une salariée aide à domicile qui était employée par des particuliers)
Le congé de formation des représentants du personnel
Un congé de formation à accorder sous conditions
Qui ? Les membres du CSE doivent se former à l’exercice de leurs mandats. Ce sont donc eux qui peuvent demander une formation économique, sociale, environnementale et syndicale.
Le saviez-vous ?
Tous les salariés et employeurs peuvent suivre une formation commune visant à améliorer la pratique du dialogue social en entreprise.
Ces formations s’effectuent, pour le salarié, dans le cadre du congé de formation économique, sociale, environnementale et syndicale.
Pour les membres du CSE. Les membres du CSE bénéficient à la fois d’une formation économique d’une durée maximale de 5 jours et d’une formation en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail d’une durée minimale de 3 jours.
Dans les entreprises d'au moins 50 salariés Les membres du CSE bénéficient d’un stage de formation économique d’une durée maximale de 5 jours.
Formation santé, sécurité et conditions de travail. Quelle que soit la taille de l’entreprise, les membres du CSE bénéficient d’une formation nécessaire à l’exercice de leurs missions relatives à la santé, la sécurité et les conditions de travail, dont la durée est de minimum 5 jours dans le cadre du 1er mandat. En cas de renouvellement, cette durée minimale passe à :
- 3 jours pour chaque membre, quelle que soit la taille de l’entreprise ;
- 5 jours pour les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail dans les entreprises d’au moins 300 salariés ;
Formation économique des membres du CSE. Le financement de cette formation est pris en charge par le CSE. Le temps consacré à cette formation est pris sur le temps de travail et est rémunéré comme tel. Il n'est pas déduit des heures de délégation. La formation doit être renouvelée lorsque les représentants ont exercé leur mandat pendant 4 ans, consécutifs ou non. La durée de cette formation s’impute, pour le salarié, sur le congé de formation économique, sociale, environnementale et syndicale (qui, par principe est de droit, sauf dans le cas où l'employeur estimerait, après avis conforme du CSE, que cette absence pourrait entraîner des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l'entreprise).
Formation santé, sécurité et conditions de travail des membres du CSE. Il vous revient, en tant qu’employeur, de financer cette formation ainsi que de rémunérer les élus qui y participent, cette formation étant effectuée sur le temps de travail. Elle a pour but :
- initialement :
- ○ de développer l’aptitude du représentant du personnel à déceler et à mesurer les risques professionnels et leur capacité d'analyse des conditions de travail ;
- ○ de les initier aux méthodes et procédés à mettre en œuvre pour prévenir les risques professionnels et améliorer les conditions de travail ;
- puis, dans le cadre du renouvellement :
- ○ d’actualiser les connaissances du représentant du personnel et de se perfectionner ;
- ○ de répondre à ses demandes particulières en s’adaptant, le cas échéant, aux changements technologiques et d’organisation de l’entreprise, de l’établissement ou de la branche.
Une formation adaptée. La formation doit tenir compte des spécificités de la branche, de l’entreprise, et porter sur le rôle des représentants du personnel en matière de prévention des risques et d’amélioration des conditions de travail.
Un congé de formation soumis à une procédure
L’initiative. Le salarié doit adresser une demande écrite à son employeur, au moins 30 jours avant le début de la formation. Il est notamment conseillé de le faire par lettre recommandée avec accusé de réception.
Des mentions précises. La demande du salarié doit comporter :
- la date à laquelle il souhaite prendre son congé,
- la durée de la formation,
- le nom de l'organisme de formation,
- le prix.
L’employeur ne peut pas refuser le congé. L'employeur ne peut pas, en principe, s'opposer à la demande du salarié. Par exception, il peut la refuser et décider de reporter ce congé dans la limite de 6 mois, s'il juge que celui-ci préjudiciable à la bonne marche de l'entreprise. Il doit alors notifier ce refus dans les 18 jours à compter de la réception de la demande.
Conseil. Ces congés de formation peuvent être utilisés à bon escient par l’employeur : dans la mesure du possible, il est préférable de prévoir d’emblée que les représentants du personnel la suivent dès le début de leurs mandats, plutôt que d’attendre qu’ils en fassent la demande de manière individuelle… Les formations seront ainsi suivies en une fois, auprès d’un même organisme, ce qui allègera la gestion des formations et permettra de planifier l’absence des salariés.
Un congé de formation à rémunérer !
Le coût de la formation. La prise en charge des dépenses afférentes à la rémunération des organismes de formation vous incombe, en tant qu’employeur, à concurrence d'un montant qui ne peut dépasser, par jour et par stagiaire, l'équivalent de 36 fois le montant du smic horaire (soit 419.4 € pour l'année 2024).
A noter. Dans les entreprises de moins de 300 salariés, les dépenses engagées au titre de la rémunération du temps de formation des représentants du personnel sont déductibles, dans la limite de 0,08 % du montant des salaires payés pendant l’année en cours, du montant de la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle continue.
Le saviez-vous ?
Depuis le 1er janvier 2019, l’opérateur de compétences (nouveau nom des organismes paritaires collecteurs agréés - OPCA) n’assure aucun financement, direct ou indirect, des organisations syndicales de salariés et des organisations professionnelles d’employeurs. Il peut toutefois rembourser, sur présentation de justificatifs, les frais de déplacement, de séjour et de restauration engagés par les personnes qui siègent au sein de leurs organes de direction.
Du temps de travail effectif. Le temps de formation est assimilé à une durée de travail effectif, et doit être rémunéré comme tel. Le salarié bénéficie donc de sa couverture sociale. De plus, le calcul des droits à congés payés et celui de l’ancienneté du salarié s’effectuent de la même manière que si le salarié avait travaillé normalement.
Frais de déplacement des membres du CSE. Ces frais sont pris en charge par l’employeur à hauteur du tarif de 2nde classe des trains (applicable au trajet le plus direct depuis le siège de l’entreprise jusqu’au lieu de la formation).
Frais de séjour. Ils sont pris en charge à hauteur du montant de l’indemnité de mission fixée en application des règles applicables aux déplacements temporaires des fonctionnaires.
A retenir
Le congé de formation pour les représentants du personnel est très encadré. Il est impossible de le refuser, et très difficile de le reporter au regard de la procédure à suivre. Toutefois, vous avez la possibilité d’anticiper le départ des représentants du personnel en formation en organisant ces formations, auprès d’un même organisme, selon un agenda que vous établissez.
J'ai entendu dire
A quels organismes de formation peut-on faire appel ?Seuls les organismes de formation figurant sur une liste arrêtée par le ministère du travail ou ceux qui sont agréés par le préfet de région sont habilités à dispenser les formations. Pour figurer sur ces listes, ils doivent établir leur aptitude à dispenser ces formations, et notamment justifier de la capacité et de l’expérience de leurs formateurs.
- Articles L2315-16 à L2315-18 du Code du travail
- Article L6332-1-3 du Code du travail
- Article R 2315-8 à R2315-22 du Code du travail
- Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, article 9
- Ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
- Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, article 39 (pas de financement des formations syndicales par l’opérateur de compétences)
- Décret n° 2016-1552 du 18 novembre 2016 relatif aux congés autres que les congés payés
- Décret n° 2017-714 du 2 mai 2017 relatif aux formations visant à améliorer les pratiques du dialogue social communes aux salariés, aux employeurs, à leurs représentants, aux magistrats judiciaires ou administratifs et aux agents de la fonction publique
La base de données économiques, sociales et environnementales : quelles sont vos obligations ?
BDESE (base de données unique) : un changement nécessaire…
Un nouveau thème. Un nouveau thème s’est ajouté aux autres thèmes de la base de données. Il s’agit des « conséquences environnementales de l’activité de l’entreprise ».
Pour qui ? Cette BDESE est obligatoire dans les entreprises de 50 salariés et plus.
Une mise à disposition. Elle doit être mise à la disposition des représentants du personnel et contient toutes les informations que l’employeur doit leur communiquer, concernant, notamment, les grandes orientations économiques et sociales de l’entreprise. Son objectif est de permettre un accès immédiat (voire instantané) à ces informations.
BDESE (base de données unique) : quel contenu ?
Contenu du nouveau thème. La loi Climat de 2021 indique que la BDESE doit inclure des informations sur les conséquences environnementales de l’activité de l’entreprise. Vous pouvez retrouver ici les données à mettre dans la BDESE.
Des thèmes imposés ? La BDESE permet la mise à disposition des informations nécessaires aux consultations récurrentes du CSE. Elle doit, en outre, comporter les indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer, ainsi qu’aux écarts de répartition entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes.
Des informations sur le CPF depuis 1er avril 2022. La BDESE doit aussi indiquer le nombre de salariés ayant obtenu une majoration de leurs droits au compte personnel de formation, versée par l’employeur manquant à ses obligations en matière d’évolution professionnelle dans les entreprises d’au moins 50 salariés.
Une négociation encadrée. Un accord d'entreprise majoritaire ou, en l'absence de délégué syndical, un accord conclu entre l'employeur et le comité social et économique (CSE), adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité, définit :
- l'organisation, l'architecture et le contenu de la BDES qui comporte au moins les thèmes suivants :
- ○ les investissements : il s’agit de l’investissement social (emploi, évolution et répartition des contrats « précaires », des stages et des emplois à temps partiel, formation professionnelle, évolution professionnelle et conditions de travail), de l’investissement matériel et immatériel,
- ○ l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes au sein de l'entreprise,
- ○ les fonds propres et l’endettement ;
- ○ l’ensemble des éléments de la rémunération des salariés et dirigeants ;
- ○ les activités sociales et culturelles ;
- ○ la sous-traitance ;
- ○ la rémunération des financeurs ;
- ○ les flux financiers à destination de l'entreprise, notamment aides publiques et crédits d'impôts ;
- ○ les conséquences environnementales de l’activité de l’entreprise.
- les modalités de fonctionnement de la BDES, notamment les droits d'accès et le niveau de mise en place de la base dans les entreprises comportant des établissements distincts, son support, ses modalités de consultation et d'utilisation.
Mais aussi. L'accord peut également intégrer dans la BDES les informations nécessaires aux négociations obligatoires et aux consultations ponctuelles du CSE.
Pour les entreprises de moins de 300 salariés. A défaut d'accord d’entreprise, un accord de branche peut définir l'organisation, l'architecture, le contenu et les modalités de fonctionnement de la base de données économiques et sociales dans les entreprises de moins de trois cents salariés.
Depuis le 1er juillet 2016. La BDES doit également comporter des informations relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes au sein de l'entreprise avec :
- un diagnostic et une analyse de la situation respective des femmes et des hommes pour chacune des catégories professionnelles de l'entreprise dans différents domaines, tels que l’embauche, la formation, la promotion, la qualification, la rémunération, les conditions de travail…
- une analyse des écarts de salaires et de déroulement de carrière en fonction de l'âge, de la qualification et de l'ancienneté ;
- l’évolution des taux de promotion respectifs des femmes et des hommes par métiers dans l'entreprise.
Pour quelle période ? La BDES doit contenir les informations portant sur l’année en cours, ainsi que sur les 2 années précédentes. Elle doit, enfin, dresser les perspectives des 3 années suivantes, qui sont envisagées pour l’entreprise. Cela nécessite qu’elle soit régulièrement mise à jour.
Le saviez-vous ?
L’employeur doit ajouter les informations transmises de manière récurrente au comité d'entreprise ou au nouveau CSE si l’instance est mise en place : liste des demandes, de congés, de période de travail à temps partiel, bilan de la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail, etc.
Selon l’effectif. En l’absence d’accord, le contenu de la BDES dépendra de l’effectif de l’entreprise.
BDESE (base de données unique) : quand et comment la mettre en place ?
Une mise en place obligatoire. La mise en place de la BDESE est obligatoire pour les entreprises de 50 salariés et plus.
Une liberté… sauf accord collectif ! Vous pouvez conclure un accord collectif avec les représentants du personnel pour en définir la forme et le fond, mais aussi les modalités d’accès et d’utilisation. Dans ce cas, vous devrez veiller à répondre aux exigences et conditions de mise à disposition des informations définies par cet accord.
Le saviez-vous ?
La BDESE doit être accessible en permanence aux membres du comité social et économique (CSE) En contrepartie de cet accès aux informations de l’entreprise, les représentants du personnel sont soumis à une obligation de discrétion.
Depuis le 1er janvier 2018, la BDESE des entreprises d’au moins 300 salariés doit être impérativement consultable sur un support numérique.
En l’absence de mise en place. Dans l’exercice de ses attributions consultatives, le CSE dispose d’un délai d’examen suffisant. Cela suppose que l’employeur lui communique tous les éléments lui permettant de se prononcer. Dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise, c’est la base de données économiques, et sociales et environnementales (BDESE) qui sert de support de préparation à cette consultation. Si l’employeur ne l’a pas mise en place, le « délai d’examen suffisant » ne court pas.
A retenir
En l'absence de base de données unique, l'employeur se rend coupable de délit d'entrave passible d'une amende de 7 500 €.
En cas de BDESE incomplète, ou non mise à jour ou qui n’est pas accessible aux élus, le comité d'entreprise, ou le CSE s’il est en place, peut les représentants du personnel de l’entreprise peuvent saisir le tribunal de grande instance le juge, des référés en urgence, pour qu'il ordonne la communication par l'employeur des éléments manquants.
- - Articles L.2312-17, L.2312-18, L.2312-21 et L.2312-23 du Code du travail
- Loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi
- Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, article 10
- Décret n ° 2016-868 du 29 juin 2016 relatif aux modalités de consultation des institutions représentatives du personnel
- Décret n° 2022-678 du 26 avril 2022 relatif aux indicateurs environnementaux devant figurer dans la base de données économiques, sociales et environnementales (BDESE) et aux formations économiques, sociales, environnementales et syndicales
- Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales
- Décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 relatif au comité social et économique
- Décret n° 2019-382 du 29 avril 2019 portant application des dispositions de l'article 104 de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel relatif aux obligations en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise
- loi n° 2921-1104 du 22 août 2021 relative à la lutte contre le dérèglement climatique et le renforcement de la résilience face à ses effets
- - Loi n° 2021-1774 du 24 décembre 2021 visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle
- https://www.bdes-online.fr/
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 28 mars 2018, n° 17-13081 (délai d’examen du CE et absence de mise en place d’une BDES)
Salarié protégé : ce qu’il faut savoir
Qui est visé ?
Toutes les entreprises. Toutes les entreprises de toute taille sont susceptibles de compter, dans leurs effectifs, un ou des salariés soumis à une protection particulière.
Quels salariés ? La loi dresse une liste de personnes pouvant bénéficier de la protection, mais la liste n’est pas exhaustive. Nous nous concentrerons sur les catégories les plus courantes bénéficiant d’une protection : les organisateurs et candidats aux élections professionnelles, les salariés élus ou désignés.
Organisateurs des élections professionnelles. Le salarié qui réclame la mise en place d’élections professionnelles est protégé pendant 6 mois, à compter de l’envoi de la lettre recommandée par laquelle il demande la mise en place des élections. Si sa demande est sérieuse, peu importe que le seuil d’effectif ne soit pas atteint. Le juge reconnaît qu’un salarié puisse se méprendre sur la nécessité d’organiser des élections, s’il exerce ses fonctions non pas dans les locaux de l'entreprise mais à son domicile et s’il n’a pour seule information, que des listings d'adresses mail, par exemple.
Candidats aux élections. Les candidats aux élections prud’homales bénéficient d’une protection de 6 mois après la publication des candidatures par l'autorité administrative. A vous de veiller à ce que votre salarié figure ou non sur la liste préfectorale avant de procéder à son licenciement. De la même manière, les candidats aux élections professionnelles pour la mise en place ou le renouvellement du comité social et économique sont protégés pendant 6 mois à compter de l’envoi, par lettre recommandée, des listes de candidatures à l’employeur (le juge a d’ailleurs eu l’occasion de préciser que la période de protection débute à compter du moment où l'employeur a eu connaissance de la candidature imminente du salarié aux élections).
« Imminence de la candidature ». Notez que le caractère imminent de la candidature n’est pas subordonné à la conclusion préalable d’un protocole préélectoral.
Le saviez-vous ?
Le candidat aux fonctions de représentant syndical au CSE bénéficie également de cette protection lorsque l’employeur a reçu la lettre du syndicat lui notifiant la candidature aux fonctions de membre élu à la délégation du personnel du CSE ou lorsque le salarié démontre que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa candidature avant d’avoir été convoqué à l'entretien préalable au licenciement.
Salariés élus. Les représentants du personnel restent protégés à compter du jour de la proclamation des résultats, pendant et jusqu’à 6 mois après l’expiration de leur mandat.
Les élus locaux ? Lorsqu’ils sont titulaires d’un mandat local (maires, adjoints au maire, conseillers départementaux, etc.), les salariés qui poursuivent l’exercice de leur activité salariée bénéficient d’une protection dans le cadre de leur contrat de travail. Ce statut a toutefois été supprimé pour les maires et adjoints des communes de 10 000 habitants au moins et les présidents et vice-président des conseils départementaux et régionaux (en contrepartie, l’exercice d’un mandat d’élu local a été ajouté à la liste des discriminations interdites par la Loi).
Conseillers du salarié. Certains salariés bénéficient d’un statut spécifique de « conseiller du salarié ». Ces salariés peuvent assister et conseiller des salariés, extérieurs à leur entreprise, lors de leur entretien préalable à licenciement, en l’absence de représentant du personnel.
Salariés désignés. Les représentants syndicaux sont protégés à compter de la réception par l’employeur de la lettre de désignation du syndicat. La lettre de désignation peut prendre la forme d’une LRAR, d’une lettre remise en main propre, au même, plus étonnant, d’un simple fax. Quant au conseiller du salarié, sa protection court dès lors que la liste est arrêtée par le Préfet mais vous devez être informé par la Direccte de la nomination d’un de vos salariés. La protection des conseillers prud’homaux court également à compter de la promulgation des résultats et perdure pendant 6 mois après la fin de ses fonctions.
Le saviez-vous ?
Les représentants syndicaux auprès du CSE qui ont exercé pendant au moins 2 ans bénéficient d’une prolongation de leur protection de 6 mois après la fin de leur mandat. Les autres représentants syndicaux (délégués syndicaux, représentants de section syndicale) sont protégés pendant 12 mois après la fin de leur mandat s’ils l’ont exercé au moins 1 an.
Pour la petite histoire… Sachez qu’un salarié qui souhaite révoquer son mandat syndical doit faire part de cette volonté directement au syndicat. Aussi, un courrier d’un délégué syndical adressé uniquement à l’ensemble de ses collègues, et incidemment à son employeur, ne consiste pas en une révocation de son mandat.
En présence d’une instance conventionnelle. Les institutions représentatives du personnel créées par voie conventionnelle confèrent à leurs membres le bénéfice de la procédure spéciale protectrice des représentants du personnel et des syndicats à la condition qu’elles soient de même nature que celles prévues par le Code du travail ; tel n'est pas le cas des commissions internes à une entreprise compétentes en matière de procédure disciplinaire, dont l'existence n'est pas prévue par le Code du travail.
Quelle protection ?
Etendue de la protection. La protection assurée aux salariés concernés s’applique dans l’exécution du contrat de travail, mais aussi dans sa rupture, quelle que soit la nature du contrat de travail.
Spécificité en cas de mandat extérieur. Lorsque votre salarié exerce un mandat extérieur qui lui confère une protection, cette protection ne vaut que si vous avez été préalablement informé, au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou pour les ruptures sans entretien préalable (non-reconduction d’un CDD), au plus tard avant la notification de la rupture. En cas de litige, le salarié devra justifier qu’il vous en a informé ou que vous en aviez déjà connaissance.
Précision. Un mandat de membre élu du comité social et économique ne constitue pas un mandat extérieur à l’entreprise, même en cas de transfert de salariés résultant d’un transfert de marché.
Attention ! Le fait de contraindre un salarié protégé à un emploi du temps déterminé (comme par exemple le rôle établi par le conseil de prud’hommes en début d’année) afin de mieux organiser l’activité de l’entreprise peut être considéré comme une entrave aux fonctions résultant du mandat du salarié. Cela peut alors justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail.
Modification du contrat de travail. D’une manière générale, les salariés ne peuvent se voir imposer une modification de leur contrat de travail. Les salariés protégés ne font pas exception à cette règle. En outre, leur protection va plus loin : aucun changement de leurs conditions de travail ne peut leur être imposé. Leur accord est donc toujours requis pendant la période de protection.
Dénonciation d’un accord collectif. La dénonciation d’un accord collectif prévoyant une progression salariale indiciaire sera opposable au salarié protégé (sans que son accord soit requis) dès lors que :
- l’accord collectif a été régulièrement conclu par les partenaires sociaux,
- la progression salariale qui en est résulté n’a pas été contractualisée,
- son application n’entraîne aucune baisse de rémunération pour le salarié.
Cas du transfert des contrats de travail. Lorsque l’entreprise cédante doit transférer des salariés protégés, leur transfert est automatique, en cas de transfert total de l’entreprise. Cependant, dans le cas d’un transfert partiel, le transfert du contrat de travail du salarié protégé devra être autorisé par l’inspecteur du travail. Mais si l’autorisation administrative de transfert est annulée, le salarié doit être réintégré sans délai. Par ailleurs, notez que seul le salarié protégé peut se prévaloir d’une absence d’autorisation de transfert de son contrat de travail.
Suspension du contrat et mandat. Les causes de suspension du contrat de travail (pour cause de maladie ou de grève, par exemple) n’entraînent pas pour autant suspension du mandat du salarié protégé. Il est donc possible pour un salarié protégé d’être autorisé par son médecin à poursuivre l’exercice de son mandat pendant un arrêt maladie. Lorsque les représentants du personnel sont concernés dans une opération de vente ou de fusion de l'entreprise, le transfert de leurs contrats de travail au nouvel employeur s'opère de plein droit, sans formalité particulière.
Des sanctions possibles ? En tant qu’employeur, vous disposez d’un pouvoir disciplinaire. La protection spécifique de certains salariés ne doit pas faire obstacle à votre pouvoir disciplinaire. Aussi, vous pouvez prononcer une sanction à l’encontre d’un salarié protégé fautif.
Attention ! Votre sanction doit tout de même tenir compte de la protection particulière du salarié concerné. Cela signifie que si vous envisagez une sanction ayant pour effet une modification du contrat de travail (une rétrogradation, par exemple), vous devrez impérativement obtenir l’accord du salarié protégé. De la même manière, si vous souhaitez prononcer le licenciement de ce salarié, vous devrez respecter la procédure particulière, imposant l’autorisation de l’inspecteur du travail.
Faute pendant l’exercice du mandat. Vous ne pouvez sanctionner un salarié protégé qui commet une faute pendant l’exercice de son mandat que si cette faute constitue un manquement du salarié à ses obligations professionnelles à votre égard. L’employeur qui a sanctionné un salarié agissant dans l'exercice de son mandat représentatif doit caractériser (et prouver) un abus de sa part. Sinon, la sanction est injustifiée.
Rupture du contrat. Si vous êtes à l’initiative de la rupture du contrat de travail du salarié protégé, vous devez respecter une procédure spéciale, qu’il s’agisse d’une rupture de période d’essai, d’un licenciement, d’une rupture conventionnelle ou d’une mise à la retraite. Vous devez obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail dès lors qu’au jour de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable, le salarié bénéficie d’un statut protecteur.
Rupture conventionnelle du contrat. Si vous envisagez de signer une rupture conventionnelle avec un salarié protégé, l’inspecteur du travail doit autoriser la rupture et non pas simplement homologuer la convention. Il doit entendre les parties, au cours d’un entretien individuel, pour s’assurer que la décision de rupture est libre et dénuée de tout vice.
Terme d’un CDD. Si le CDD d’un salarié protégé arrive à son terme, vous devez, préalablement à l'arrivée du terme du contrat, demander l’autorisation à l’inspection du travail pour mettre fin à la relation contractuelle. L’objectif de cette procédure est de s’assurer qu’il n’y a pas de lien entre la fin du contrat et l’exercice des fonctions qui ouvrent droit à la protection spéciale du salarié.
Le saviez-vous ?
Si l’autorisation de l’inspecteur du travail venait à être annulée, la rupture conventionnelle serait nulle. Le salarié protégé devrait être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Si l’employeur manque à cette obligation, sans justifier d’une quelconque impossibilité, le contrat de travail doit être résilié à ses torts.
Cette résiliation produit les effets d’un licenciement nul, justifiant l’octroi, pour le salarié protégé, d’une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis la date de son éviction et jusqu’à la fin de la période de protection, dans la limite de 30 mois.
Le cas des contrats courts. Si vous ne souhaitez pas renouveler le CDD ou la mission d’intérim de votre salarié protégé, vous devez solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail. Il sera alors chargé de s’assurer que votre décision n’est pas de nature discriminatoire (qu’elle est sans rapport avec le statut dudit salarié). En outre, si vous souhaitez rompre le contrat avant son terme, vous devez respecter la procédure spéciale de licenciement.
Attention aux sanctions ! Si vous ne reconduisez pas un CDD sans solliciter, au préalable, l’autorisation de l’inspecteur du travail, la relation de travail se poursuit en CDI. De ce fait, le salarié protégé peut prétendre non seulement à une indemnité pour violation de son statut protecteur mais aussi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Requalification en CDI ? Lorsque l’inspecteur du travail refuse le non-renouvellement du CDD, il est possible de contester sa décision devant le ministre du travail. En attendant que ce dernier se prononce, la relation de travail se poursuit. S’il autorise finalement le non-renouvellement du CDD, la poursuite de la relation n’a pas à être requalifiée de CDI.
À retenir
Un salarié protégé est un salarié investi d’un mandat. Sa protection vous impose d’obtenir son accord pour modifier son contrat de travail ou même ses conditions de travail ou d’obtenir l’accord de l’inspection du travail pour mettre un terme à son contrat.
- Articles L2411-1 du Code du travail (liste des salariés protégés)
- Articles L2421-1 et suivants du Code du travail (demande d’autorisation administrative de rupture)
- Ordonnance n° 2016-388 du 31 mars 2016 relative à la désignation des conseillers prud'hommes
- Loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat
- Loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi, article 1
- Loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique
- Circulaire 91-16 du 5 septembre 1991 relative à l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable au licenciement
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 4 juillet 2000, n° 97-44.846 (faute commise pendant l’exécution du mandat et manquement aux obligations professionnelles)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 avril 2003, n° 00-46787 (extension de la protection aux candidats au CHSCT)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 10 décembre 2003, n° 01-43876 (respect de la procédure spéciale pour mise à la retraite)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 juin 2010, n° 09-66792 et n° 09-66793 (faute commise pendant l’exécution du mandat et manquement aux obligations professionnelles)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 septembre 2010, n° 09-40968 (point de départ de la période de protection du conseiller prud’homal)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 15 janvier 2014, n° 12-26650 (information préalable de l’employeur en cas de mandat extérieur)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre mixte, du 21 mars 2014, n° 12-20002 et n° 12-20003 (l’exercice du mandat, non suspendu par l'arrêt de travail, ne peut ouvrir droit à indemnisation que s'il a été préalablement autorisé par le médecin traitant)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 12 janvier 2016, n° 13-26318 (faute commise pendant l’exécution du mandat et manquement aux obligations professionnelles)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 6 avril 2016, n° 14-23198 (pas de révocation du mandat syndical si elle n’est pas notifiée au syndicat)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 juin 2016, n° 14-15982 (information de l’employeur sur le statut protecteur du salarié)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 21 avril 2017, n° 15-23492 (cumul d’indemnités en cas de rupture du CDD)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 11 octobre 2017, n° 16-10139 (candidature annoncée aux élections pro avant la convocation à l’entretien préalable)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 11 octobre 2017, n° 16-11048 (annulation désignation après la convocation à l’entretien préalable)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 novembre 2017, n° 16-12109 (pas de sanction disciplinaire du salarié qui agit dans le cadre de son mandat sans abus)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 novembre 2017, n° 16-17692 (conseiller prud’homme en CDD qui n’a pas informé son employeur de son statut protecteur)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 décembre 2017, n° 15-25108 (réintégration après transfert annulé)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 9 mai 2018, n° 16-20423 (absence de requalification du CDD en CDI si l’administration autorise le non-renouvellement du contrat)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 5 décembre 2018, n° 17-11223 (entrave aux fonctions de conseiller prud’hommes)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 3 avril 2019, n° 18-10414 (demande d’organisation des élections d’un salarié)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 15 mai 2019, n° 17-28547 (rupture conventionnelle annulée)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 27 novembre 2019, n° 18-16975 (début de la période de protection d’un candidat aux élections professionnelles)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 11 décembre 2019, n° 18-16713 (pas de sanction possible dans le cadre de l’exercice du mandat, sauf abus)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 janvier 2020, n° 18-21206 (statut des membres d’une instance conventionnelle)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 5 février 2020, n° 18-17438 (dénonciation d’un engagement unilatéral contractualisé)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 5 février 2020, n° 18-17925 (dénonciation d’un accord et salarié protégé)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 26 février 2020, n° 18-15447 (transfert contrat de travail salarié protégé entreprise de nettoyage)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 11 mars 2020, n° 18-23893 (candidat aux fonctions de représentant syndical)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 19-12272 (candidature imminente et protocole préélectoral non encore conclu)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 19-12845 (RSS de moins d’un an d’ancienneté)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 3 mars 2021, n° 19-20290 (désignation RSS, protection et fax)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 7 juillet 2021, n° 19-23989 (cessation d’un CDD et autorisation de l’inspection du travail)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 mars 2023, n° 21-21561 (licenciement d'une salariée à l'expiration de la période de protection)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 19 avril 2023, n° 21-24175 (licenciement d’un salarié protégé sans autorisation de l’inspecteur du travail)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 4 octobre 2023, n° 22-12922 (mutation disciplinaire d’un salarié protégé)
Zoom sur la délégation unique du personnel (DUP)
Le point sur les « anciennes » DUP
Les dispositions transitoires. Les anciennes dispositions du Code du travail s’appliquent aux DUP mises en place avant le 19 août 2015. Dans ce cadre, les DUP pouvaient être mises en place à l’initiative de l’employeur, dans les entreprises de moins de 200 salariés. Elles continuent d’exister malgré les changements intervenus. A ce titre, elles exercent les attributions des Délégués du personnel (DP) et du Comité d’Entreprise (CE), et non celles du CHSCT, contrairement à la nouvelle DUP.
Le saviez-vous ?
Les dispositions transitoires ne permettent de conserver l’ancienne version de la DUP que pendant une période limitée, puisqu’elle ne pourra pas être maintenue dans l’entreprise au-delà de deux renouvellements de l’instance. L’employeur pourra toutefois décider d’anticiper la mise en place de la DUP « nouvelle formule », et de ne pas attendre la fin du délai maximal. Il pourra décider de la mettre en place dès le prochain renouvellement de l’instance.
Comment fonctionne l’ancienne DUP ? Les délégués élus au titre de la DUP exercent les missions des délégués du personnel et des membres du CE. Le nombre de délégués varie selon les effectifs de l’entreprise :
Effectifs de l’entreprise | Nombre de titulaires | Nombre de suppléants |
De 50 à 74 salariés | 3 | 3 |
De 75 à 99 salariés | 4 | 4 |
De 100 à 124 salariés | 5 | 5 |
De 125 à 149 salariés | 6 | 6 |
De 150 à 174 salariés | 7 | 7 |
De 175 à 199 salariés | 8 | 8 |
Des réunions. L’employeur doit réunir la DUP au moins une fois par mois, et doit aborder au cours de ces réunions les sujets relevant habituellement des attributions des DP et du CE. Afin de respecter les attributions de chacune de ces instances, les deux réunions se tiennent l’une à la suite de l’autre.
Un crédit d’heures. Pour exercer leurs missions, les délégués disposent d’un crédit d’heures de délégation de 20 heures minimum par mois, qui peut être plus important si un accord le prévoit. Le temps passé en réunion ne peut, bien évidemment, pas être déduit de ce crédit d’heures.
La nouvelle DUP : quoi de neuf ?
Comment la mettre en place ? L’employeur peut désormais mettre en place une DUP dans les entreprises de moins de 300 salariés, dès lors qu’il a préalablement consulté les délégués du personnel et, s’ils existent, le CE et le CHSCT.
Quand ? La mise en place de la DUP peut s’opérer au moment de la création de l’une des instances ou du renouvellement de l’une d’elles. Dans cette hypothèse, l’employeur peut décider de réduire ou de proroger le mandat des représentants du personnel des autres instances, dans la limite de 2 années, dès lors qu’il a consulté les instances concernées avant l’expiration des mandats de leurs représentants.
Le saviez-vous ?
Le calcul des effectifs s’effectue conformément aux dispositions du Code du travail, et la mise en place de la DUP obéit aux mêmes règles que celles de la mise en place du comité d’entreprise.
De nouveaux champs d’intervention. En plus des missions des DP et du CE, les membres de la DUP se voient attribuer les missions du CHSCT.
Combien de délégués faut-il élire ? Le nombre de délégués varie en fonction des effectifs de l’entreprise :
Effectifs de l’entreprise | Nombre de titulaires | Nombre de suppléants |
De 50 à 74 salariés | 4 | 4 |
De 75 à 99 salariés | 5 | 5 |
De 100 à 124 salariés | 6 | 6 |
De 125 à 149 salariés | 7 | 7 |
De 150 à 174 salariés | 8 | 8 |
De 175 à 199 salariés | 9 | 9 |
De 200 à 249 salariés | 11 | 11 |
De 250 à 299 salariés | 12 | 12 |
De quels moyens disposent-ils ? Les membres de la DUP bénéficient également d’un crédit d’heures (hors temps de réunion). Un accord peut prévoir un crédit d’heures plus important que celui prévu par la loi. A défaut d’accord, le crédit d’heures alloué varie en fonction des effectifs :
- de 50 à 74 salariés : 18 heures par mois ;
- de 75 à 99 salariés : 19 heures par mois ;
- de 100 à 299 salariés : 21 heures par mois.
Le saviez-vous ?
Le crédit d’heures peut être cumulé, dans la limite de 12 mois, sans que le même représentant du personnel puisse disposer, dans le même mois, de plus d’une fois et demi le crédit d’heures de délégation dont il bénéficie habituellement.
Pour pouvoir bénéficier de ces heures cumulées, le délégué concerné doit préalablement en informer l’employeur, au plus tard 8 jours avant la date prévue pour leur utilisation.
De même, les membres de la DUP peuvent décider de se partager une ou plusieurs heures de délégation, à condition d’en informer l’employeur au moins 8 jours avant la date prévue pour leur utilisation. Cette information doit préciser le nombre d’heures mutualisées, ainsi que les membres concernés par la mutualisation.
Comment fonctionne la DUP ? Au moment de la mise en place de l’instance, les membres de la DUP désignent un secrétaire et un secrétaire adjoint choisis parmi ses membres titulaires. Ils exercent les fonctions dévolues au secrétaire du comité d’entreprise et au secrétaire du CHSCT.
Des réunions. Dans le cadre de la délégation unique du personnel, la délégation est réunie au moins une fois tous les 2 mois, sur convocation de l’employeur. Au moins 4 de ces réunions annuelles portent en tout ou partie sur des sujets relevant des attributions du CHSCT.
Recours à la visioconférence. Il est autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus de la DUP. En l’absence d’accord, l’employeur peut avoir recours à la visioconférence pour 3 réunions par année civile au maximum.
Comment l’ordre du jour est-il établi ? L’ordre du jour de ces réunions est établi par l’employeur et le secrétaire de la DUP, sachant que les consultations rendues obligatoires par une disposition légale ou conventionnelle sont inscrites de plein droit. L’ordre du jour ainsi arrêté est ensuite communiqué aux membres ayant qualité pour siéger 8 jours au moins avant la réunion.
Cas particulier. Il peut arriver que l’ordre du jour contienne une question relevant à la fois des attributions du comité d’entreprise et du CHSCT, un avis unique de la délégation unique du personnel est recueilli, à condition que l’ensemble des membres de la DUP (titulaires et suppléants), les représentants syndicaux, le médecin et l’inspecteur du travail aient été dûment convoqués à la réunion.
A retenir
La DUP « nouvelle version » a vu ses domaines d’intervention nettement étoffés, puisqu’elle intègre désormais les attributions du CHSCT. Sa mise en place, dans les entreprises de moins de 300 salariés, obéit à une volonté de simplifier la gestion des institutions représentatives du personnel, en limitant notamment le nombre minimum de réunions chaque mois et le nombre d’interlocuteurs, sans pour autant diminuer le nombre de sujets traités.
J'ai entendu dire
La DUP peut-elle bénéficier d’une expertise ?Oui, dans les mêmes conditions que celles fixées pour les expertises du CE ou du CHSCT. Lorsqu’une expertise porte à la fois sur des sujets relevant des attributions du comité d’entreprise et sur des sujets relevant des attributions du CHSCT, la DUP a recours à une expertise commune. Cette dernière est, de manière classique, prise en charge par l’employeur.
- Articles L. 2326-1 à L. 2326-9 et R. 2326-1 à R. 2326-6 du Code du travail (délégation unique du personnel)
- Articles 1111-2, L. 1111-3 et L. 5522-16 du Code du travail (règle de calcul des effectifs)
- Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, article18, VIII (recours à la visioconférence)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 mars 2018, n° 17-60068 (décision de prorogation des mandats avant expiration des mandats)
Une section syndicale dans l’entreprise : pour qui ? pour quoi ? comment ?
La section syndicale
L’émanation d’un syndicat. Une section syndicale est une émanation d’un syndicat, c’est-à-dire la représentation d’un syndicat au sein d’une entreprise.
Dans quelle entreprise ? Toutes les entreprises sont possiblement concernées par la création d’une section syndicale en leur sein, dès lors qu’elles ont plusieurs salariés (au moins 2) adhérant à un même syndicat. Les entreprises de travail temporaire (ETT) sont donc concernées, même si les salariés adhérents au syndicat sont des intérimaires sans mission, dès lors qu’ils comptabilisent au moins 3 mois de mission pendant la dernière année civile.
Le saviez-vous ?
Le fait pour un salarié d’adhérer ou non à un syndicat relève de sa vie privée. Il peut donc s’opposer à ce que vous ayez connaissance de son adhésion à un syndicat.
Quel syndicat ? Peuvent constituer une section syndicale :
- les syndicats représentatifs au niveau de l’entreprise,
- les syndicats affiliés à un syndicat représentatif au niveau national et interprofessionnel (CGT, CFDT, CGT-FO, CFE-CGC ou CFTC),
- les syndicats qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, qui sont légalement constitués depuis au moins 2 ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise concernée.
Un critère supplémentaire imposé par le juge. Pour agir dans l’entreprise, et donc pour désigner un représentant de section syndicale, le juge impose un critère supplémentaire : que le syndicat respecte une obligation de transparence financière, qui implique une notamment l'établissement et la publication des comptes. Notez, toutefois, que les documents comptables dont la loi impose l'établissement et la publication aux syndicats ne sont que des éléments de preuve de leur transparence financière. Leur défaut peut être suppléé par d'autres documents. Cependant, la publication de comptes simplifiés sur Facebook ne remplit pas cette condition.
Quel rôle ? Une fois constituée dans votre entreprise, la section syndicale peut y collecter des cotisations syndicales, communiquer avec les salariés (par voie d’affichage, de distribution de tracts…). Par ailleurs, sachez que la section syndicale n’a pas de personnalité propre : seuls les membres de la section peuvent voir leur responsabilité engagée, en cas de tracts discriminatoires, par exemple.
Cotisations syndicales et accord collectif. Pour information, un accord collectif peut instituer des mesures de nature à favoriser l’activité syndicale, et encourager l'adhésion des salariés de l’entreprise aux différentes organisations syndicales, en prévoyant la prise en charge par l'employeur d’une partie du montant des cotisations annuelles. Cependant, ce geste doit bénéficier à l’ensemble des syndicats de l’entreprise, c’est-à-dire aussi bien aux syndicats représentatifs qu’aux syndicats non représentatifs.
Le saviez-vous ?
Le droit d’expression des syndicats devant l’employeur est une liberté fondamentale. Le contenu des affiches, publications et tracts qu’ils diffusent est librement déterminé par l'organisation syndicale, sous réserve que ces diffusions ne comportent pas de propos diffamatoires ou injurieux.
Une diffusion limitée dans le temps ! Les tracts syndicaux peuvent être librement diffusés aux travailleurs dans l’enceinte de l’entreprise aux heures d'entrée et de sortie du travail. Ils ne peuvent pas l’être pendant le temps de travail des salariés ou pendant leur temps de pause.
Vos obligations. Vous ne pouvez pas vous opposer à la création d’une section syndicale (vous vous rendriez coupable de délit d’entrave, puni d’un emprisonnement d’1 an maximum et d’une amende de 3 750 € maximum). Vous pouvez être tenu de mettre à la disposition des sections syndicales un local commun pour l’exercice de leur mission, si vous employez au moins 200 salariés (en-deçà de ce seuil, vous n’y êtes pas obligé). Si vous employez au moins 1 000 salariés, vous devez fournir un local à chaque section syndicale et fournir, en outre, le matériel nécessaire à l’exercice de sa mission.
A noter. Aucune des prérogatives des organisations syndicales ne les autorisent à fixer leur siège statutaire au sein de l’entreprise sans l’accord de l’employeur. Et lorsqu’il y a donné son accord, il peut dénoncer l’usage qui en est résulté sous réserve de ne pas porter une atteinte injustifiée et disproportionnée à l’exercice du droit syndical : en laissant un délai de « congé » raisonnable (de 2 mois, par exemple), et en traitant de la même façon toutes les organisations syndicales.
Des réunions mensuelles. Chaque section syndicale peut se réunir une fois par mois dans l’enceinte de l’entreprise (mais en dehors des locaux de travail et en dehors du temps de travail).
Le saviez-vous ?
Seuls les représentants du personnel bénéficient d’heures de délégation desquelles peuvent se déduire les heures de réunion.
Contentieux de la constitution de section syndicale. Si vous entendez contester la constitution d’une section syndicale dans votre entreprise, vous devez saisir le Tribunal de Grande Instance.
Le représentant de section syndicale
Un représentant désigné. Lorsqu’un syndicat constitue une section syndicale dans une entreprise, il peut parfois désigner un seul et unique représentant de section syndicale. Celui-ci aura un rôle « d’animateur » de la section, pour permettre au syndicat d’obtenir un score satisfaisant aux prochaines élections professionnelles.
Le saviez-vous ?
Ni les salariés qui disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité, ni ceux qui représentent effectivement l’employeur devant les instances représentatives du personnel ne peuvent exercer un mandat de représentation du personnel.
Dans quelles entreprises ? Sauf disposition conventionnelle plus favorable, un représentant de section syndicale ne peut être désigné que dans les entreprises d’au moins 50 salariés. Dans les entreprises de moindre effectif, le délégué du personnel peut être désigné comme représentant de la section syndicale, le cas échéant.
Une information de l’employeur. Le syndicat doit faire connaître le salarié qu’il désigne en tant que représentant de section syndicale à l’employeur, par lettre recommandée avec AR ou remise en main propre. La copie du courrier est adressée à l’inspecteur du travail. En outre, le nom du représentant de section syndicale doit figurer sur les panneaux d’affichage de communication syndicale.
Le saviez-vous ?
La protection du salarié court dès l’instant où l’employeur a été informé de la désignation du salarié en tant que représentant syndical, même si cette information procède de l’envoi d’un simple fax.
A ainsi été jugé récemment que l’employeur ayant reçu un fax du syndicat désignant le salarié en qualité de représentant de section syndicale le matin, et a envoyé la lettre convoquant ce même salarié a un entretien préalable au licenciement en fin d’après-midi, avait bien connaissance de la désignation du salarié lorsque la procédure a été engagée et devait demander l’autorisation de l’administration avant d’engager cette procédure.
Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, chaque représentant de section syndicale dispose d'un crédit d’heures d’au moins 4 heures par mois. Le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme du temps de travail et doit être payé à l'échéance normale avec la paie habituelle. Notez que le représentant de section syndicale n’est pas, de droit, un représentant syndical au comité d’entreprise (seul le délégué syndical l’est).
Dans les entreprises de moins de 50 salariés,le délégué du personnel désigné comme représentant de section syndicale ne bénéficie pas d’un crédit d’heures au titre de ce mandat, sauf si une disposition conventionnelle le prévoit. Cependant, il peut utiliser le crédit d’heures dont il dispose dans le cadre de son mandat électif (de délégué du personnel) dans les mêmes conditions pour l'exercice de ses fonctions de représentant de la section syndicale.
Une contestation possible. Vous pouvez contester la désignation du représentant syndical. Mais, pour cela, vous ne disposez que d’un délai de 15 jours. Votre absence de contestation dans ce délai aura pour effet de régulariser une désignation qui serait irrégulière.
Du temps. Chaque représentant de section syndicale dispose d'un temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions, au moins égal à 4 heures par mois. Les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale. Si l'employeur entend contester l'usage fait du temps alloué à un représentant du personnel ou à un représentant de section syndicale pour l'exercice de son mandat, il ne peut le faire qu'en saisissant le juge et après les avoir payées.
Le saviez-vous ?
Si le représentant de section syndicale est un salarié au forfait en jours, son crédit d’heures est regroupé en demi-journées : 4 heures de mandat correspondent à une demi-journée devant être déduite du nombre annuel de jours travaillés. Mais un accord collectif peut prévoir d’autres modalités. Lorsque le crédit d’heures restant est inférieur à 4 heures, le représentant de la section syndicale qui en bénéficie au titre des heures additionnées sur l'année dispose d'une demi-journée qui vient en déduction du nombre annuel de jours travaillés fixé dans la convention individuelle du salarié.
Fin du mandat. Le mandat du représentant de section syndicale prend fin, après les premières élections professionnelles qui suivent sa désignation, si le syndicat auquel il adhère n’est pas reconnu représentatif dans l'entreprise. Son mandat ne peut pas être renouvelé pendant un certain temps : un ancien représentant de section syndicale ne pourra être à nouveau désigné comme tel que dans les 6 mois qui précèderont les nouvelles élections professionnelles.
A noter, toutefois. Cette règle qui interdit de désigner immédiatement après l'organisation des élections professionnelles en qualité de représentant de section syndicale le salarié qui exerçait cette même fonction au moment des élections ne s’applique pas lorsque la nouvelle désignation intervient à la suite des élections professionnelles organisées après que les précédentes ont été annulées. Dans cette hypothèse, le syndicat serait libre de désigner à nouveau le même représentant de section syndicale.
Une protection. Le représentant de section syndicale est protégé pendant l’exercice de son mandat ainsi que pendant 12 mois après son expiration s’il l’a exercé au moins 1 an. Notez que la notification, par le syndicat à l’employeur, de la désignation d’un nouveau représentant de section syndicale met fin aux fonctions du précédent.
A retenir
La constitution d’une section syndicale est possible dans les entreprises de toute taille, dès lors qu’un syndicat réunit au moins 2 adhérents parmi les salariés de l’entreprise considérée. Vous ne pouvez pas vous y opposer au risque de vous rendre coupable de délit d’entrave au droit syndical.
Dans certains cas, un représentant de section syndicale pourra être désigné par l’organisation syndicale. Ce salarié désigné aura un statut de salarié protégé.
- Articles L 2142-1 et suivants du Code du Travail
- Article R 2142-1 du Code du Travail
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 8 juillet 2009, n° 09-60011 (adhésion à un syndicat et vie privée)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 décembre 2011, n° 11-14642 (représentant de section syndicale et représentation syndicale au CE)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 mai 2016, n° 15-17200 (section syndicale dans une ETT)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 février 2017, n° 16-60123 (respect du critère de transparence financière)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 septembre 2017, n° 15-22464 (absence de contestation de l’employeur et régularisation de la désignation du représentant)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 15 novembre 2017, n° 16-24798 (tracts avant campagne électorale)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 mars 2018, n° 17-12602 (incompatibilité fonctions et mandat de RSS)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 juin 2018, n° 16-25527 (local syndical et siège statutaire dans l’entreprise)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 septembre 2018, n° 17-21099 (diffusion de tracts syndicaux)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 octobre 2018, n° 17-19732 (preuve de la transparence financière par d'autres documents)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 octobre 2018, n° 18-60030 (publication comptes simplifiés sur Facebook)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 septembre 2020, n° 18-23805 (contestation des heures de délégation)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 19-12845 (RSS de moins d’un an d’ancienneté)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 4 novembre 2020, n°19-13151 (désignation RSS après annulation des précédentes élections pro)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 janvier 2021, n°18-10672 (accord prévoyant la prise en charge des cotisations syndicales par l’employeur)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 2 décembre 2020, n° 19-14.470 (critère de transparence financière)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 mars 2021, n° 19-20290 (protection RSS et reception d’un fax)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 20 octobre 2021, n° 20-13.948 (action en justice d’un syndicat et périmètre géographique)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 2 février 2022, no 21-60046 (la condition de transparence financière est une condition sine qua non de toute prérogative syndicale)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 20 décembre 2023, no 22-21983 (un membre du CODIR peut être désigné comme représentant de la section syndicale)
Un défenseur syndical dans l’entreprise, qu’est-ce que cela implique ?
Qui est le défenseur syndical ?
Un défenseur… Le défenseur syndical est une personne mandatée par un salarié ou un employeur en vue d’assurer son assistance ou sa représentation à l’occasion d’un contentieux du travail porté devant le Conseil des prud’hommes. Sa compétence est régionale.
… syndical. Il est inscrit sur une liste établie par la Direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités (DREETS), sur proposition des organisations syndicales représentatives de salariés et d’employeurs.
Le saviez-vous ?
Le défenseur syndical exerce sa mission d’assistance et de représentation devant les tribunaux à titre gratuit. C’est-à-dire qu’il n’est pas rémunéré ni par le salarié, ni par l’employeur qui fait appel à ses services.
Ses obligations. Il est non seulement tenu au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication, mais il est aussi astreint à une obligation de discrétion concernant toutes les informations présentées comme confidentielles par la personne qu’il défend (ou son adversaire, en cas de négociation).
En cas de violation de ses obligations… La violation de son secret professionnel ou de son obligation de discrétion entraînerait sa radiation de la liste des défenseurs syndicaux. Il encourrait, en outre, une peine d’emprisonnement d’un an au maximum ainsi qu’une amende pouvant s’élever jusqu’à 15 000 €. Ainsi, le recours au défenseur syndical garantit le respect des droits de la défense et l’équilibre des droits des parties au même titre que le recours à un avocat.
Quels effets sur le contrat de travail ?
Une information. Si un salarié de votre entreprise est inscrit en tant que défenseur syndical, vous en serez informé par la DREETS. La liste des défenseurs syndicaux est révisée tous les 4 ans, étant précisé qu’elle peut être modifiée à tout moment (par ajout ou retrait). Ce retrait peut être fait à l’initiative de la DREETS.
Notez que si les défenseurs n’exercent pas leur mission pendant un an, ils feront l’objet d’un retrait d’office de la liste des défenseurs syndicaux, sauf s’ils justifient d’un motif légitime. Ils peuvent également être radiés par le préfet de région, notamment en cas d’exercice de leur fonction de manière non gratuite.
Une formation… Le défenseur syndical peut solliciter auprès de son employeur une autorisation d’absence de maximum 15 jours pour participer à une formation, par période de 4 ans suivant la publication de la liste des défenseurs syndicaux sur laquelle il est inscrit. Cette absence pour formation ne peut pas se déduire des congés payés. Sa demande doit être adressée à l’employeur, par LRAR ou par lettre remise en main propre contre décharge, et comporter la date du stage, sa durée et ses horaires, ainsi que le nom de l’établissement ou de l’organisme qui l’organise. Cette demande doit être envoyée au moins :
- 15 jours avant la date du début du stage s’il est d’une durée inférieure à 3 jours consécutifs ;
- 30 jours avant la date de début du stage s’il est d’une durée égale ou supérieure à 3 jours consécutifs.
Le saviez-vous ?
Lorsqu’il reprendra le travail, votre salarié justifiera de sa présence au stage par une attestation que l’organisme lui aura remise.
Et sa rémunération ? Le temps passé en formation est rémunéré par l’employeur. De même, son absence consacrée à l’exercice de sa mission d’assistance et de représentation est rémunérée par l’employeur mais ce dernier peut demander à être remboursé par l’Etat.
Comment ? Si vous souhaitez être remboursé de l’intégralité du salaire, ainsi que des avantages maintenus, et des charges sociales correspondantes, vous devez adresser votre demande à l’Agence de services et de paiement.
Liste des justificatifs. Pour toutes les demandes de remboursement, vous devez joindre la copie du bulletin de paie du salarié correspondant au mois concerné ainsi que l'imprimé de demande de remboursement des salaires maintenus, dont le modèle est établi par le ministère chargé du travail (arrêté non paru à ce jour). Mais pour une 1ère demande, n’oubliez pas d’ajouter à ces documents :
- votre RIB ;
- selon la nature de l’employeur :
- ○ l'extrait K original du registre du commerce et des sociétés de moins de 3 mois pour un commerçant ;
- ○ l'extrait D1 original du registre des métiers de moins de 3 mois pour un artisan ;
- ○ l'extrait K bis original de moins de 3 mois de la société ;
- ○ la copie du récépissé de déclaration de l'association à la préfecture ;
- ○ la copie de la carte d'identité professionnelle pour une profession libérale.
Et un crédit d’heures ? Dans les entreprises d’au moins 11 salariés, le défenseur syndical dispose d’un crédit d’heures limité à 10 heures par mois.
Cas spécifique des heures supplémentaires. Lorsque l’horaire de travail du défenseur syndical dépasse la durée légale (35 heures), la charge des majorations pour heures supplémentaires est répartie entre l’Etat et l’employeur. Cette répartition est proportionnelle au temps passé par le défenseur syndical dans l’entreprise et à l’exercice de sa mission.
Cas spécifique des salariés commissionnés. Lorsque le défenseur syndical est exclusivement rémunéré à la commission, il perçoit une indemnité horaire dans la limite de 10 heures par mois. Cette indemnité est égale à 1/1 900 des revenus professionnels déclarés à l’administration fiscale. Il lui appartient alors de produire la copie de sa déclaration d’impôts ainsi qu’une attestation de revenus délivrée par son ou ses employeur(s).
Cas spécifique des salariés exerçant hors établissement. Lorsque le défenseur syndical exerce son activité salariée en dehors de tout établissement, les heures passées à exercer ses missions de défenseur syndical sont considérées, dans la limite de 10 heures, comme des heures de travail payées par l’employeur. De ce fait, ce dernier pourra en demander le remboursement.
Un salarié protégé. Notez qu’il est interdit de se séparer d’un salarié en raison de son statut de défenseur syndical. En outre, si vous deviez procéder à un licenciement pour un autre motif, vous devriez, dans ce cas, obtenir l’autorisation préalable de l’inspection du travail.
A retenir
Le défenseur syndical est une personne chargée d’assister ou de représenter (gratuitement) l’employeur ou le salarié dans une affaire prud’homale. Il peut être un salarié de votre entreprise. Dans ce cas, ce statut vous impose des obligations.
- Articles L 1453-4 et suivants du Code du Travail
- Articles D 1453-2-1 à D 1453-2-15 du Code du Travail
- Article 226-13 du Code Pénal (sanction de la violation de l’obligation de discrétion)
- Ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
- Décision du Conseil Constitutionnel du 7 avril 2017, n° 2017-623 QPC (secret professionnel des avocats et discrétion du défenseur syndical)
- Décret n° 2017-1020 du 10 mai 2017 relatif à la prise en charge financière des défenseurs syndicaux en matière prud’homale
- Arrêté du 25 octobre 2017 relatif aux modalités de remboursement et d'indemnisation liées à l'activité de défenseur syndical
- Décisions n° 403535, 403628 et 403634 du 17 novembre 2017 du Conseil d’Etat statuant au contentieux (suppression des règles se rapportant à la Cour d’Appel)
Présence de délégués syndicaux : ce qu’il faut savoir
Le délégué syndical : un salarié désigné
Un principe… Le délégué syndical (DS) ne peut, en principe, être désigné que dans les entreprises qui ont atteint le seuil de 50 salariés pendant 12 mois consécutifs. Dans les entreprises formant une unité économique et sociale (c’est-à-dire celles qui entretiennent des liens si étroits qu’on peut considérer qu’elles forment une même entité), la condition d'effectif s'apprécie au niveau de cette UES.
Des exceptions… Il est possible de trouver des DS dans des entreprises de moins de 50 salariés car le seuil d'effectif peut être abaissé, voire supprimé, par convention ou accord collectif. De plus, il peut arriver, dans ces entreprises, qu’un délégué du personnel (DP) soit désigné comme DS.
Un critère de représentativité. Tout syndicat représentatif peut désigner un DS. Cette représentativité s’apprécie selon la réunion des conditions suivantes :
- respect des valeurs républicaines ;
- indépendance ;
- transparence financière ;
- ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, appréciée à compter de la date de dépôt légal des statuts ;
- audience aux élections professionnelles ;
- influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ;
- effectifs d'adhérents et cotisations.
Le saviez-vous ?
Si un syndicat n’est pas représentatif, il ne peut pas désigner de délégué syndical.
Audience électorale ? L’audience électorale s’entend comme le score réalisé lors des élections professionnelles : pour être représentatif, le syndicat doit notamment recueillir au moins 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.
Affiliation d’un syndicat à une confédération. L’affiliation d’un syndicat, après les élections professionnelles, à une confédération ne suffit pas pour l’autoriser à désigner un délégué syndical : encore faut-il que ce syndicat ait lui-même participé aux dernières élections professionnelles. A défaut, il n’est pas représentatif et ne peut pas procéder à des désignations de délégués syndicaux.
Le saviez-vous ?
Des élections régionales sont organisées pour permettre aux salariés des TPE (moins de 11 salariés) de voter pour leurs syndicats représentatifs. L’audience de ces syndicats doit être mesurée tous les 4 ans.
Spécificité de l’outre-mer. Pour être représentatif, le syndicat doit :
- recueillir, au niveau de son territoire d’outre-mer, au moins 8 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ;
- respecter les valeurs républicaines ;
- avoir une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, appréciée à compter de la date de dépôt légal des statuts.
Qui peut être désigné ? Tout salarié de plus de 18 ans, titulaire de l’ensemble des droits civiques et travaillant depuis plus d’1 an dans l’entreprise (ou 4 mois en cas de création d’entreprise ou d’ouverture d’établissement). Dans les entreprises de travail temporaire, le salarié doit compter 6 mois d’emploi sur les 18 derniers mois (ou sur les 6 mois en cas de création d’entreprise ou d’ouverture d’établissement).
Audience électorale personnelle ? Dans les entreprises de plus de 50 salariés, si un syndicat représentatif dispose d’au moins 2 adhérents, il peut désigner son ou ses candidats aux élections professionnelles qui aura/auront obtenu au moins 10 % des voix, quel que soit le nombre de votants. Si aucun des candidats présentés par l’organisation syndicale ne remplit ces conditions, elle peut désigner un DS parmi les autres candidats qui ne sont pas adhérents ayant eux-mêmes recueilli seuls au moins 10 % des suffrages, ou, à défaut (en cas de renonciation, écrite ou non, de tous les élus), parmi ses adhérents au sein de l'entreprise ou de l'établissement.
Possible désignation du DP. Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les syndicats représentatifs peuvent désigner, pour la durée de son mandat, un délégué du personnel comme délégué syndical.A noter : les DP auront totalement disparu au profit du comité social et économique, à partir du 1er janvier 2020.
Protection. Dans les entreprises de moins de 50 salariés, dans le cas où le DP est désigné DS pour la durée de son mandat, et s’il a exercé plus d’un an, la protection supplémentaire inhérente à cette fonction est celle de 6 mois attachée à sa qualité de DP et non celle d’un an attachée à la qualité de DS.
Possible désignation d’un candidat d’une autre liste… En cas de renonciation de ses propres candidats, un syndicat peut désigner comme DS, un salarié candidat sur la liste d’un autre syndicat, à condition qu’il ait obtenu au moins 10 % des voix et qui l’accepte librement. Notez cependant que l’organisation syndicale n’est pas obligée de faire cette proposition à l’ensemble des candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix.
... ou d’un adhérent. Lorsque tous les élus ou candidats présentés par une OS aux dernières élections professionnelles ont renoncé à être désignés DS, l’OS peut désigner comme DS l’un de ses adhérents ou sein de l’entreprise ou de l’établissement ou l’un de ses anciens élus ayant atteint la limite de 3 mandats successifs au CSE.
Fin des fonctions électives. Si le DS exerce également des fonctions électives, la démission de ces fonctions électives n’entraîne pas pour autant la fin de son mandat de délégué syndical.
Une information de l’employeur. Le syndicat doit faire connaître le salarié qu’il désigne en tant que DS à l’employeur, par lettre recommandée avec AR. A peine de nullité, la lettre désignation doit mentionner le périmètre de la désignation (l’entreprise ou l’établissement). La copie du courrier est adressée à l’inspecteur du travail. En outre, le nom du DS doit figurer sur les panneaux d’affichage de communication syndicale.
Affectation du délégué syndical d’établissement. Un délégué syndical d’établissement ne peut être désigné que dans l’établissement auquel il appartient. Aussi, un salarié appartenant à un établissement des Charentes ne peut pas être désigné DS d’un établissement situé en Normandie.
Délégué syndical d’établissement : quel effectif ? Bien que le seuil légal pour désigner un délégué syndical d’’établissement soit de 50 salariés, un accord collectif d’entreprise relatif au dialogue social et au fonctionnement des IRP peut venir fixer un certain nombre d’établissements distincts ainsi qu’un périmètre de désignation spécifique.
Désignation du délégué syndical central. Le délégué syndical central désigné par une OS représentative doit impérativement être aussi désigné délégué syndical d’établissement. Cela n’e contrevient pas à la liberté que dispose chaque OS de désigner un délégué syndical central de son choix.
Pouvez-vous contester la désignation du DS ? Vous pouvez contester la désignation du DS dans un délai de 15 jours à compter de la réception du courrier. Pour cela, vous devez agir devant le tribunal d’instance qui se prononcera dans les 10 jours.
Le saviez-vous ?
Une entreprise a reçu un courrier d’un syndicat par lequel il désigne un délégué syndical (DS). Cependant, l’entreprise comprend 60 entités et notamment 2 à la même adresse. La destinataire du courrier a attendu d’avoir la certitude qu’il s’adressait bien à elle avant de contester la désignation. Mais de ce fait, l’employeur a laissé passer le délai de 15 jours après réception du courrier. Son action étant trop tardive, sa contestation n’a pas pu aboutir.
Entreprises d’au moins 500 salariés. Dans les entreprises d’au moins 500 salariés, chaque syndicat représentatif au niveau de l'entreprise peut désigner un DS supplémentaire s'il a obtenu un ou plusieurs élus dans le collège des ouvriers et employés lors de l'élection du CE ou, s’il est en place, du CSE, et s'il compte au moins un élu dans l'un des deux autres collèges, le DS supplémentaire devant appartenir à la catégorie représentée au sein de ces autres collèges. Le syndicat qui a obtenu un élu dans le 1er collège et un élu dans le 2ème collège peut donc valablement désigner comme DS supplémentaire un salarié élu dans le 2ème collège, même s’il ne compte aucun élu dans le 3ème collège représentant les cadres.
Cumul en cas d’accord d’entreprise. La possibilité, offerte aux syndicats par accord d’entreprise, de désigner un nombre de DS plus favorable que la Loi ne doit pas les priver de désigner un DS supplémentaire appartenant au personnel de l’encadrement dès lors que les conditions prévues par la Loi sont remplies.
Le délégué syndical : l’exercice de ses fonctions
Son rôle. Le DS représente son syndicat au sein de l’entreprise, il négocie et signe les accords collectifs de l’entreprise, notamment concernant la rémunération, le temps de travail, l’égalité hommes/femmes, l'insertion professionnelle et le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés, etc. Pour mener à bien ce rôle, il dispose de moyens propres. Lesquels ?
Le saviez-vous ?
Lors de la négociation d’un accord, n’hésitez pas à vérifier la qualité des signataires : un représentant qui n’est pas délégué syndical ne peut pas représenter son syndicat lors d’une négociation. Il ne peut pas être partie à la négociation.
Ses moyens. Le DS dispose d’une liberté de déplacement dans et hors de l’entreprise. Il bénéficie en outre d’une protection particulière contre le licenciement. L’inspection du travail doit autoriser toute rupture de contrat à l’initiative de l’employeur. Enfin, il dispose également d’un crédit d’heures déterminé selon la taille de l’entreprise :
- 12 heures par mois dans les entreprises ou établissements de 50 à 150 salariés (contre 10 heures avant le 10 août 2016) ;
- 18 heures par mois dans les entreprises ou établissements de 151 à 499 salariés (contre 15 heures avant le 10 août 2016) ;
- 24 heures par mois dans les entreprises ou établissements d'au moins 500 salariés (contre 10 heures avant le 10 août 2016).
Rémunération du crédit d’heures. Il faut préciser que le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme du temps de travail et doit être payé à l'échéance normale avec la paie habituelle. Le délégué syndical ne doit subir aucune perte de salaire du fait de l’exercice de son mandat, étant entendu qu’il ne peut pas prétendre à un remboursement de frais professionnels qu’il n’a pas réellement exposés.
Le saviez-vous ?
Le dépassement du crédit d’heures est possible en cas de circonstances exceptionnelles. Par ailleurs, la durée des réunions dont vous êtes à l’initiative ne peut se déduire de ce crédit d’heures.
Temps de trajet et heures de délégation. Le temps de trajet, pris en dehors de l'horaire normal de travail et effectué en exécution des fonctions représentatives, doit être rémunéré comme du temps de travail effectif pour la part excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail et doit être pris en compte pour déterminer l'existence, le cas échéant, d'heures supplémentaires donnant lieu à majorations.
Cas de la grève. La grève ne suspend pas le mandat du représentant du personnel. Aussi, celui-ci doit être rémunéré des heures de délégations accomplies au cours de la grève.
En présence d’une convention de forfait en jours. Pour les délégués syndicaux qui relèvent d’une convention de forfait en jours, et à moins qu’un accord collectif ne prévoie d’autres modalités, 4 heures de mandat correspondent à une demi-journée devant être déduite du nombre annuel de jours travaillés.
Fin des fonctions. Le mandat du DS prend fin avec le résultat du 1er tour des élections professionnelles suivantes. Le DS ou son syndicat peuvent mettre un terme à ses fonctions. En cas de réduction importante et durable de l'effectif en dessous de 50 salariés, la suppression du mandat du DS est convenue entre l'employeur et l'ensemble des organisations syndicales représentatives (ou décidée par l’inspection du travail). Dans tous les cas, le mandat prend fin en cas de départ du salarié de l’entreprise ou en cas de décès du DS.
Un entretien professionnel. L’entretien professionnel réalisé à la fin du mandat du DS doit permettre de recenser les compétences acquises au cours du mandat et de préciser les modalités de valorisation de l'expérience acquise. Pour les entreprises dont l'effectif est inférieur à 2 000 salariés, ce recensement est réservé au titulaire de mandat disposant d'heures de délégation sur l'année représentant au moins 30 % de la durée de travail fixée dans son contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l'établissement.
Certification. Un salarié titulaire d’un mandat syndical peut obtenir une certification relative aux compétences acquises dans l’exercice de son mandat. Il faut savoir que les actions de formation certifiantes nécessaires à l'obtention de cette certification, notamment les actions de positionnement, d'accompagnement et d'évaluation des compétences, constituent un temps de travail effectif et donnent lieu pendant leur déroulement au maintien par l'entreprise de la rémunération.
A retenir
Le DS est un salarié de votre entreprise désigné par une organisation syndicale représentative. Vous pouvez contester cette désignation, si vous agissez rapidement. Si vous ne souhaitez pas contester cette désignation, ou si vous la contestez trop tardivement, le salarié exercera ses fonctions de DS.
- Articles L 2121-1 et suivants du code du travail (représentativité des syndicats)
- Articles L 2122-10-1 et suivants du Code du travail (représentativité dans les TPE)
- Articles R2143-1 et suivants du code du travail
- Loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique (article 18)
- Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales, article 5
- Ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
- Décret n°2016-548 du 4 mai 2016 relatif à la mesure de l’audience des organisations syndicales concernant les entreprises de moins de onze salariés
- Décret n° 2016-1193 du 1er septembre 2016 fixant la période durant laquelle se déroule le scrutin visant à la mesure de l'audience des organisations syndicales auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés
- Décret n° 2016-1594 du 24 novembre 2016 modifiant le décret n° 2016-1193 du 1er septembre 2016 fixant la période durant laquelle se déroule le scrutin visant à la mesure de l'audience des organisations syndicales auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés
- Décret n° 2019-1422 du 20 décembre 2019 relatif à la mise en œuvre de la certification relative aux compétences acquises dans l'exercice d'un mandat de représentant du personnel ou d'un mandat syndical
- Arrêté du 4 mai 2016 relatif à la mesure en 2016 de l’audience électorale des organisations syndicales auprès des salariés des entreprises de moins de 11 salariés
- Communiqué de presse du Ministère du Travail, de l’Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social du 17 novembre 2016 (report du scrutin 2016 pour les élections dans les TPE)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 février 2016, n° 14-60815 (point de départ du délai de contestation de la désignation du DS)
- Arrêt du Conseil d’Etat, 4ème et 5ème chambres réunies, du 30 mai 2016, n° 385730 (DS et signature d’un PSE)
- Arrêts de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2016, n° 15-15202 et n° 15-15251 à n° 15-15258 (remboursement de frais réellement exposés)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 décembre 2017, n° 16-19042 (la grève ne suspend pas le mandat des représentants du personnel)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 juin 2018, n° 17-26295 (désignation d’un DS supplémentaire)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 juin 2018, n° 17-60304 (communication du périmètre de désignation du DS)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 4 juillet 2018, n° 17-20710 (affiliation postérieure aux élections d’un syndicat à une confédération)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 3 octobre 2018, n° 17-60285 (démission des fonctions électives et absence de conséquence sur le mandat du DS)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 mars 2019, n° 18-18211 (choix du candidat désigné parmi les non-adhérents au syndicat)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 8 juillet 2020, 19-14605 (désignation d’un « adhérent » et non pas d’un « élu »)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 8 juillet 2020, n° 19-14077 (désignation d’un DS parmi les candidats non élus)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 septembre 2020, n° 19-15366 (nombre de DS à désigner en cas d’accord d’entreprise)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 4 novembre 2020, n° 19-12279 (DS/DP et durée de protection entreprise de moins de 50 salariés)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 novembre 2020, n° 19-18341 (désignation DS et adhérents – anciens élus)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 janvier 2021, n° 19-22038 (temps de trajet et heures de délégation)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 février 2021, n° 19-14021 (liberté de circuler pendant un mouvement de grève)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 mars 2021, n° 19-20029 (affectation d’un délégué syndical d’établissement)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 mars 2021, n° 19-22663 (délégué syndical central et délégué syndical d’établissement)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 mars 2021, n° 19-23648 (délégué syndical d’établissement et seuil d’effectif)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 7 juillet 2021, n° 20-60242 (désignation d’un salarié candidat à une autre liste comme délégué syndical)
Comment fonctionne le CHSCT ?
Notez que les attributions jusqu’alors exercées par le CHSCT sont désormais dévolues au comité social et économique des entreprises d’au moins 50 salariés. Celui-ci est à mettre en place au plus tard au 31 décembre 2019.
De quels moyens le CHSCT dispose-t-il ?
Des heures de délégation. L'employeur laisse à chacun des représentants du personnel (titulaires et suppléants) au CHSCT le temps nécessaire à l'exercice de leurs fonctions.
Une durée précise ? Ce temps est au moins égal à :
- 2 heures par mois dans les établissements employant jusqu'à 99 salariés,
- 5 heures par mois dans les établissements employant de 100 à 299 salariés,
- 10 heures par mois dans les établissements employant de 300 à 499 salariés ;
- 15 heures par mois dans les établissements employant de 500 à 1 499 salariés ;
- 20 heures par mois dans les établissements employant 1 500 salariés et plus.
Mais… Ce temps peut être dépassé en cas de circonstances exceptionnelles, ou lorsqu’un accord le prévoit.
Rémunération du crédit d’heures. Il faut préciser que le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme du temps de travail et doit être payé à l'échéance normale avec la paie habituelle. Aucun membre du CHSCT ne doit subir de perte de salaire du fait de l’exercice de son mandat, étant entendu qu’il ne peut pas prétendre à un remboursement de frais professionnels qu’il n’a pas réellement exposés.
Liberté de circuler dans l’entreprise. Les membres du CHSCT bénéficient d’une liberté de circuler dans l’entreprise. Ils peuvent donc, dans le cadre de leurs heures de délégation, se déplacer librement dans leur établissement, et prendre tous les contacts nécessaires à l’accomplissement de leur mission, y compris auprès d’un salarié se trouvant à son poste de travail, à condition de ne pas gêner le fonctionnement du service.
Les visites trimestrielles. Le CHSCT doit procéder à intervalles réguliers à des inspections dans l’exercice de sa mission. Ces inspections « sur le terrain » doivent avoir lieu au moins une fois par trimestre, à l’instar du nombre de réunions ordinaires du comité.
Les moyens matériels. L’employeur doit fournir aux membres du CHSCT les moyens matériels nécessaires à l’accomplissement de leur mission (outils informatiques, de reprographie, local, panneaux d’informations et moyens de communication, etc.).
Le saviez-vous ?
La définition des moyens matériels mis à la disposition des représentants du personnel peut être effectuée dans le cadre d’un accord.
Les réunions trimestrielles : une obligation pour l’employeur
Un nombre minimum de réunions… Le CHSCT étant une instance représentative du personnel à part entière, l’employeur est tenu de réaliser a minima une réunion par trimestre.
Pour aborder différents sujets… Au cours de chacune de ces réunions, les membres du CHSCT devront être informés sur l’ensemble des questions relatives à la santé, la sécurité, et la prévention des risques professionnels.
Le saviez-vous ?
Si l’employeur ne réunit pas le CHSCT au moins une fois par trimestre, il peut être accusé d’entraver le bon fonctionnement de cette instance. Le délit d’entrave étant passible d’une peine d'un an d'emprisonnement et une amende de 3 750 euros… mieux vaut être vigilant !
Quels sont les sujets abordés lors de ces réunions ? L’ordre du jour des réunions du CHSCT est défini conjointement par l’employeur (ou son représentant dûment mandaté), qui préside le CHSCT, et le secrétaire du CHSCT. Pour être valable, il doit être cosigné par le Président et le Secrétaire du CHSCT.
Consultations obligatoires et ordre du jour. Les consultations rendues obligatoires par une disposition législative ou réglementaire ou par un accord collectif de travail sont inscrites de plein droit à l’ordre du jour (exemples : décision d’aménagement modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, projet d’introduction et lors de l’introduction de nouvelles technologies, plan d’adaptation établi lors de la mise en œuvre de mutations technologiques importantes, mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, etc.).
Quand et comment l’ordre du jour des réunions ordinaires doit-il être transmis ? Une fois l’ordre du jour arrêté, le président du CHSCT doit le transmettre à tous les membres du CHSCT, au moins 8 jours avant la date prévue pour la réunion, ainsi que l’ensemble des documents s’y rapportant, sans que ne lui soit imposée une forme particulière. L’employeur peut opter pour une transmission de l’ordre du jour et des documents afférents par voie électronique, notamment au moyen d’une liste de diffusion.
Avis consultatif. A défaut d’accord, le CHSCT est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la mise à disposition, par l’employeur, des différentes informations au travers de la base de données économiques et sociales (BDES). En cas de double consultation (CE/CHSCT), le CHSCT doit rendre son avis au plus tard 7 jours avant l’expiration de ce délai d’un mois.
Qui assiste aux réunions ? Le Code du travail n’impose pas de quorum ou de nombres minimum de représentants du personnel présents, pour considérer que le CHSCT s’est valablement réuni. Bien évidemment, si aucun membre du CHSCT n’est présent à la réunion, cette dernière devra être reportée.
Qui est convoqué ? Quoiqu’il en soit, l'employeur doit obligatoirement convoquer aux réunions :
- tous les représentants du personnel au CHCST ;
- le médecin du travail ;
- le responsable du service de sécurité et des conditions de travail (à défaut, l'agent chargé de la sécurité et des conditions de travail) ;
- les représentants syndicaux, s'il y en a ;
- toutes les personnes que le CHSCT a demandé à consulter dans le cadre de ses travaux ;
- l’inspecteur du travail, qui peut assister aux réunions de plein droit.
Quand faut-il organiser une réunion extraordinaire ?
A circonstances exceptionnelles, réunions extraordinaires… Selon le Code du travail, le CHSCT doit se réunir « plus fréquemment en cas de besoin »… Sont considérées comme nécessitant la tenue d’une réunion exceptionnelle les situations suivantes :
- une demande motivée de deux membres du CHSCT,
- la survenance d’un accident entraînant ou pouvant entraîner des conséquences graves ou à la demande motivée de 2 de ses membres représentants du personnel,
- la survenance d’un événement grave lié à l’activité de l’établissement portant atteinte ou pouvant porter atteinte à la santé publique ou à l’environnement,
- en cas d’urgence, c’est-à-dire en cas de divergence entre l’employeur et un membre du CHSCT du l’existence d’un danger grave et imminent. Dans cette hypothèse, il doit être convoqué dans un délai maximum de 24 heures.
Qui faut-il convoquer ? L’employeur doit convoquer les mêmes acteurs que dans le cadre des réunions ordinaires.
Questions des membres du CHSCT. Lorsqu’une réunion extraordinaire est demandée par 2 des membres du CHSCT, toutes leurs questions doivent être inscrites à l’ordre du jour sans modification.
A retenir
Eu égard aux sanctions encourues, l’employeur doit absolument apporter une vigilance particulière à la gestion des réunions du CHSCT et aux moyens mis à la disposition de chaque membre. Le fait de ne pas réunir le CHSCT, que ce soit dans le cadre des réunions ordinaires ou extraordinaires, peut en effet caractériser une entrave au bon fonctionnement de cette instance.
J'ai entendu dire
Est-il possible de tenir les réunions du CHSCT par visioconférence ?Oui. Il est possible de recourir à la visioconférence pour réunir le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, lorsque l'employeur et les membres désignés du CHSCT ont conclu un accord en ce sens, et en respectant strictement le cadre défini par cet accord (qui pourrait par exemple limiter le recours à la visioconférence aux réunions ordinaires du CHSCT).En l'absence d'accord, ce recours est limité à trois réunions par année civile.
- Article L. 4614-7 à L. 4614-11-1 du Code du travail (organisation des réunions du CHSCT)
- Article L. 4614-3 (nombre d’heures de délégation)
- Décret n ° 2016-868 du 29 juin 2016 relatif aux modalités de consultation des institutions représentatives du personnel
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 25 novembre 2015, n° 14-16067 (l’employeur peut transmettre l’ordre du jour des réunions par voie électronique)
- Arrêts de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2016, n° 15-15202 et n° 15-15251 à n° 15-15258 (remboursement de frais réellement exposés)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 9 novembre 2016, n° 15-17551 (les questions des membres du CHSCT doivent être inscrites à l’ordre du jour de la réunion extraordinaire)
