Se porter caution : un formalisme précis à respecter !

Un peu de formalisme. Si vous vous portez caution envers un établissement de crédit en garantie du remboursement d’un emprunt professionnel souscrit par votre entreprise, il faut que certaines conditions formelles soient respectées.

Pour la caution. Toute personne qui s'engage en qualité de caution envers un créancier professionnel doit effectivement faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En me portant caution de ..., dans la limite de la somme de ... €, couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si ... n'y satisfait pas lui-même ».

A noter. Il n’est pas obligatoire que le montant du cautionnement soit mentionné à la fois en chiffres et en lettres (cette condition n’est pas imposée par la réglementation).

Pour la caution solidaire… Si la banque demande un cautionnement solidaire, il faut que soit indiqué sur l’acte de cautionnement, la mention suivante précédée de votre signature : 'En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code Civil et en m'obligeant solidairement avec ..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement ...'. Si cette mention fait défaut, la banque ne pourra pas vous demander directement le paiement des sommes dues sans avoir d’abord poursuivi l’entreprise.

Pour information. Sachez que si une divergence apparaît entre la mention manuscrite et une autre clause imprimée de l’acte de cautionnement, c’est la mention manuscrite qui prime. C’est ce qui s’est passé à propos d’un acte de cautionnement qui prévoyait une durée d’engagement d’un an, alors que la mention manuscrite prévoyait un engagement d’une durée de 3 ans. Malgré les contestations du dirigeant qui s’était porté caution de sa société, c’est la durée de 3 ans qui a été retenue par le juge.

Une signature obligatoire. La formule manuscrite doit être suivie de votre signature, ce qui est donc une condition de validité de l’acte de cautionnement (la signature n’a pas à suivre « immédiatement » la formule manuscrite). Mais notez qu’il a tout de même été jugé qu’un acte de cautionnement n’en demeure pas moins valable si cette mention manuscrite est précédée de la signature de la caution si cette mention est immédiatement suivie du paraphe de la caution. Il a également été jugé qu’un acte de cautionnement est valable lorsque la mention manuscrite et la signature sont séparées par 2 mentions, l’une manuscrite (indiquant « bon pour accord du présent cautionnement ») et l’autre préimprimée (indiquant « le conjoint de la caution », pour obtenir, le cas échéant, son consentement). Par ailleurs, le fait d’ajouter une courte formule entre les mentions obligatoires et la signature ne rend pas nécessairement invalide l’acte de caution : en effet, la loi n’impose pas que les mentions obligatoires soient immédiatement suivies de la signature de la caution.

Où signer ? Notez qu’une signature qui serait apposée, non pas après ces mentions manuscrites mais avant, rendrait nul l’acte de cautionnement, comme cela a été jugé à plusieurs reprises. Il en est de même de la signature qui est enveloppée par la mention manuscrite. Mais notez aussi qu’il a été admis qu’une signature apposée à côté de la mention manuscrite, s’il n’y a pas de place en dessous, est valable et ne rend pas nul l’engagement de caution. Si la caution appose sa signature sur la mention de solidarité, cela n’annule que cette dernière. L’acte de cautionnement reste valide, et l’engagement de caution est donc simple.

Se porter caution : un formalisme précis à vérifier !

La nullité de la caution en question. Si le formalisme entourant le cautionnement n’est pas respecté, et en particulier celui qui vise tout spécialement les mentions obligatoires, l’acte de cautionnement pourrait être invalidé, de sorte que la banque ne pourrait pas s’en prévaloir pour vous poursuivre en paiement, le cas échéant. Voilà qui mérite de s’y intéresser quelques instants…

Attention. Ces mentions sont obligatoires. Si elles n’apparaissent pas dans l’engagement de caution, ce dernier sera nul. Mais il s’agit d’une nullité dite relative : si vous deviez exécuter votre engagement de caution (payer les sommes dues à la banque, en d’autres termes), tout en étant parfaitement au courant que l’engagement est nul parce que la mention précitée fait défaut, vous ne pourrez pas solliciter la nullité de l’acte.

Mais aussi… Sachez que la nullité de l’acte de cautionnement sera acquise si ces mentions ne sont pas strictement conformes aux dispositions légales. Voilà pourquoi les intermédiaires financiers sont souvent très scrupuleux dans la relecture des actes de cautionnement. Cependant, les juges ont eu l’occasion de préciser que de simples erreurs matérielles n’entraînent pas nécessairement la nullité de la caution si elles ne dénaturent pas l’acte et n’altèrent pas la compréhension du sens et de la portée de l’engagement pris par la caution. Ils ont eu la même position à propos d’un acte qui précisait que la caution s’engageait vis-à-vis de la banque ou de toute personne qui lui serait substituée en cas de fusion (ce qui constitue un ajout par rapport à la formule légale).

Mais encore… Le juge a aussi eu l’occasion de rappeler qu’une contradiction entre la mention dactylographiée et la mention manuscrite à propos du montant du cautionnement ne rend pas pour autant l’acte nul si aucun manquement formalisme légal n’affecte ce même acte.

Pour la petite histoire (1)… Des actes de cautionnement ont même été attaqués parce qu’ils contenaient des erreurs de ponctuation (un point au lieu d’une virgule, une minuscule au lieu d’une majuscule, etc.), voire même une absence totale de ponctuation ; cela étant, le juge a admis, dans ces cas précis, que l’acte n’en demeurait pas moins valable, ces erreurs n’affectant pas la portée de ces mentions, dès lors qu’elles sont, pour le surplus conformes aux dispositions légales.

Pour la petite histoire (2)… Un dirigeant a signé un acte de cautionnement dans lequel la mention manuscrite, alors qu’elle devrait faire mention du principal et des intérêts de la dette, ne comportait pas le mot « intérêts » dans l'énoncé des sommes qu’il s'engageait à garantir. Le juge n’en pas moins considéré l’acte de cautionnement pour autant valable, mais a toutefois estimé qu’il était limité au seul principal de la dette (une décision de même nature et avec la même conclusion a été rendue dans le cas d’un oubli du mot « principal » cette fois). Inversement, le juge a annulé un cautionnement parce que la mention manuscrite précisait que le dirigeant s’engageait sur « ses revenus ou ses biens » au lieu de « ses revenus et ses biens » : l’emploi de la conjonction « ou » au lieu de la conjonction « et » a eu pour effet de modifier le sens et la portée de l’engagement de la caution selon le juge.

Pour la petite histoire (3)… Un dirigeant a signé un acte de cautionnement dans lequel la mention manuscrite précisait une durée d’engagement de « 108 mensualités » au lieu de « 108 mois ». Ce qui a eu pour effet de rendre nul ce cautionnement : une formule qui se réfère à un montant (la mensualité) et non à une durée d'engagement (le mois) modifie le sens et la portée de la mention manuscrite prévue par La loi.

Pour la petite histoire (4)… Un dirigeant a signé un acte de cautionnement dans lequel la mention manuscrite comportait l’ajour de l’expression « solidaire ». Pour lui, ce rajout affectait la compréhension du sens et de la portée des mentions manuscrites ce qui rendait nul son engagement. A tort pour le juge, ce dernier considérant que le rajout de la mention « solidaire » ne modifiait pas le sens et de la portée des engagements du dirigeant.

Pour la petite histoire (5)… Un dirigeant a signé un acte de cautionnement qui n’était pas daté. Pour lui, cette absence ne lui permettait pas de déterminer avec précision la durée de son engagement, ce qui le rendait nul. A tort pour le juge, ce dernier rappelant que Loi n’impose pas la datation de l’acte de caution. De plus, le contrat a été « édité » le même jour que le contrat de prêt auquel il est adjoint. Le dirigeant pouvait donc tout à fait déterminer la durée de son engagement.

Pour la petite histoire (6). Un dirigeant a consenti un acte de cautionnement « jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues ». Ce qui le rend invalide, selon lui, les engagements de caution à durée indéterminée n’étant pas licite. A tort, pour le juge : la Loi autorise tout à fait les engagements de caution à durée indéterminée. Le dirigeant a également expliqué que son engagement de caution était disproportionné car la banque tenait compte du patrimoine « commun » qu’il possédait avec son épouse. Or, celle-ci n’avait pas donné son accord exprès à son engagement de caution. La banque ne peut donc tenir compte, selon lui, que de son patrimoine personnel, ce qui rend son engagement de caution disproportionné. A tort, ici aussi, pour le juge : pour apprécier la disproportion d’un engagement de caution, il faut également tenir compte du patrimoine commun du dirigeant, et ce même si ce patrimoine ne peut pas être engagé en cas de condamnation du dirigeant en sa qualité de caution.

Pour la petite histoire (7). Un engagement de caution a été jugé nul car la mention manuscrite légale faisait référence à une société filiale au lieu de la société-mère. Pour le juge, cette erreur change le sens et la portée légale de la mention légale.

Pour la petite histoire (8). Un acte de cautionnement indiquait « jusqu'au 31 janvier 2014 ou toute autre date reportée » d’un commun accord entre les parties. Pour le juge, la durée de l’acte de cautionnement manquait de précision : la mention reprise dans l’acte ne permettait pas au dirigeant de connaître, au moment où il signait l’acte, la date limite de son engagement qui a donc été déclaré nul !

Pour la petite histoire (9). Un acte de cautionnement indiquait que le dirigeant d’une société se portait « caution de 240 000 € » au lieu de « caution de la société X dans la limite de la somme de 240 000 € ». Une discordance telle qu’elle affectait le sens et la portée de l’engagement de caution du dirigeant, déclaré nul par le juge.

Pour la petite histoire (10). Un acte de cautionnement indiquait que le dirigeant d’une société se portait caution et s’engageait à rembourser à la banque les sommes dues « si le bénéficiaire du crédit » n’y satisfaisait pas lui-même. Or, la formule légale doit faire impérativement état du nom ou de la dénomination sociale du débiteur garanti. A défaut, l’engagement de caution est nul. Le juge a donc déclaré nul l’engagement de caution.

Pour la petite histoire (11). Un dirigeant constate qu’il a apposé sa signature non pas dans la rubrique « signature de la caution », mais, à la suite d’une erreur matérielle, dans la rubrique « signature du prêteur ». Il estime alors que cette erreur rend nul son engagement de caution. « Faux » conteste la banque : une flèche directionnelle a été apposée sur cette page partant de la signature du dirigeant vers le bloc laissé en blanc en dessous de la rubrique « signature de la caution ». Pour la banque, l’erreur de signature a donc été réparée et l’engagement de caution du dirigeant est valable. « Faux » conteste à son tour le dirigeant : il rappelle que le bloc présent en fin de page ne comporte aucune référence chiffrée à la ligne « Approuvé :... Mots rayés nuls,… Lignes rayées nulles,…. Renvois ».Cette absence de référence ne permet pas à la banque, selon lui, d’affirmer que cette flèche a été reproduite lors de l’apposition des signatures, d’un commun accord. En outre, il rappelle que 2 autres personnes se sont engagées en qualité de caution et ont apposé leur signature dans la bonne rubrique. Le dirigeant considère donc (de nouveau) que son engagement de caution est nul. « Exact » confirme le juge, qui précise que, lors de la signature du contrat, la rigueur aurait dû conduire la banque à vérifier que le dirigeant signe une deuxième fois, en qualité de caution, dans la bonne rubrique, et qu’il soit fait mention expresse des rayures et des ajouts.

Pour la petite histoire (12)… Constatant que son engagement de caution indique « 207 960 mille euros » et « deux cent sept mille neuf cent soixante mille euros » et qu’il y a donc à chaque fois un « mille » en trop, un dirigeant a considéré que son engagement de caution était nul. A tort, pour le juge : le rajout du mot « mille » est une simple imperfection mineure qui n’affecte ni le sens ni la portée de son engagement de caution.

Pour la petite histoire (13). Les juges ont estimé que l’oubli du mot « caution » dans la reproduction manuscrite de la formule légale affecte le sens et la portée de celle-ci, ce qui justifie que l’acte de cautionnement soit annulé.

Pour la petite histoire (14). Il a été jugé qu’un engagement de caution qui ne comporte ni sa durée, ni l’identité du débiteur principal, ni ce que le terme « caution solidaire » signifie doit être annulé.

Pour la petite histoire (15). Il a été jugé qu’un engagement de caution manuscrit qui ne comporte pas le nom du bénéficiaire de la garantie doit être annulé, et ce même si ce nom figure sur la page préimprimée de l’acte de caution.

Pour la petite histoire (16). Il a été jugé que le dirigeant d’une société qui demande à sa secrétaire de rédiger les mentions obligatoires qu’il sait devoir reproduire lui-même dans son acte de caution commet une faute de mauvaise foi, qui l’empêche de se prévaloir de ce défaut de formalisme pour annuler son engagement.

En cas de modification du contrat de prêt. Si les conditions du contrat de prêt sont modifiées (notamment la durée et le taux), il est nécessaire que vous puissiez les accepter, en qualité de caution. Cela suppose donc que l’acte de cautionnement soit réitéré. A défaut, vous ne seriez pas engagé par les nouvelles conditions du prêt.

Conditions du cumul mandat social-contrat de travail

2 conditions. Avant d'envisager le cumul mandat social-contrat de travail, il faut examiner la situation juridique de la société et du dirigeant puis apprécier si un contrat de travail existe ou non.

Qu’est-ce qu’un mandataire social ? Le mandat social correspond à la fonction du dirigeant dans l'entreprise. En vertu de son mandat, le dirigeant pourra représenter l'entreprise et aura les pouvoirs de gestion de la société. L’appellation du mandataire varie en fonction de la nature juridique de la société. Le mandat se distingue donc de la simple qualité d'associé. Une personne peut être associée sans avoir de mandat.

Cumul possible avec une activité salariée ? Dans certaines situations, le dirigeant pourra faire valoir des fonctions « doubles » : il aura, à la fois, des pouvoirs de gestion au titre de son mandat mais exécutera aussi des fonctions de salariés. Il pourra, sous conditions, bénéficier d'un cumul de fonctions. Cependant, certaines situations juridiques vont immédiatement exclure la possibilité d'un tel cumul.

Le gérant de SARL. Dans une société à responsabilité limitée (SARL), le mandataire est appelé « gérant ». Ce dernier peut détenir à lui seul l'ensemble des parts sociales de la société mais il peut aussi avoir un associé. Cet associé sera parfois cogérant, c'est-à-dire que les deux associés cogérants sont désignés mandataires.

Exclusion du gérant de SARL. Dans la SARL, il faudra surtout examiner si le gérant est majoritaire, égalitaire ou minoritaire, en fonction du nombre de parts détenues, pour vérifier si le cumul sera possible avec un contrat de travail. Le gérant majoritaire ne pourra jamais avoir le statut de salarié. Seul le gérant minoritaire ou égalitaire pourra cumuler son statut de mandataire avec celui de salarié.

Le mandataire de SAS. La société par actions simplifiées (SAS) permet déjà au mandataire de rémunérer son mandat social via un bulletin de salaire. Cela ne lui donne pas la qualité de salarié pour autant (il n'est pas soumis aux dispositions du droit du travail) mais il cotise au régime général de la sécurité sociale. Ce statut est spécifique et source de confusions par les administrations.

Cumul mandat de SAS et contrat de travail. Rien n'interdit au mandataire de SAS de cumuler son mandat avec un contrat de travail s'il remplit les conditions du cumul. Il recevra alors deux bulletins de salaire : l'un au titre de son mandat social, l'autre pour ses fonctions de salarié dans la société.

L’administrateur de SA. Dans une société anonyme (SA), un salarié peut tout à fait être nommé administrateur. L'inverse sera également possible mais sous conditions (notamment d'effectifs, de chiffre d'affaires à la clôture de l'exercice).

L’associé de SNC. Dans une société en nom collectif (SNC), les associés ont tout simplement l'interdiction d'être liés à la société par un contrat de travail. Le cumul est donc interdit dans cette forme de société.

Lorsque le cumul est impossible. Ce n’est pas parce que le cumul mandat social-contrat de travail est impossible qu’un salarié doit impérativement démissionner pour exercer un mandat social dans son entreprise. Dans pareil cas, son contrat de travail sera suspendu. Attention, pendant la période de suspension du contrat de travail pour exercer son mandat social, il reste tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de son employeur. Un manquement à cette obligation justifierait son licenciement.

L’existence d’un contrat de travail. Dès lors que le mandataire se trouve dans une situation permettant le cumul, encore faut-il remplir la condition principale : prouver l'existence d'un contrat de travail. En effet, le mandataire dispose des pouvoirs de gestion de l'entreprise. Il est en général rémunéré pour cela. Le cumul de son statut avec celui de salarié devra donc permettre d'identifier les points suivants :

• il occupe des fonctions techniques distinctes de celles qu’il exerce en tant que mandataire ;
• il est placé dans un lien de subordination juridique ;
• il perçoit une rémunération spécifique en contrepartie de ces fonctions.

Attention au lien de subordination ! Un vétérinaire, associé dans sa clinique, se prétendait titulaire d’un contrat de travail pour les fonctions techniques distinctes de son mandat social qu’il occupait en tant que vétérinaire. Mais, pour le juge, il ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un lien de subordination, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. C’est pourtant en justifiant des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur que la relation de salariat pourra être établie, peu importe la volonté exprimée par les parties dans leur contrat ou la dénomination qu'elles lui ont donnée.

Concrètement. On comprend mieux certains cas d'exclusion ci-dessus évoqués : l'associé unique de la SASU pourra difficilement prouver un lien de subordination (il ne peut se donner des ordres à lui-même !). De même, le gérant majoritaire de la SARL, disposant des pleins pouvoirs, aura les mêmes difficultés.

1er exemple. Le cogérant d'une SARL cumule effectivement son mandat social avec un contrat de travail pour lequel il est en charge de commercialiser des pièces détachées, parce qu’il se trouve sous la subordination de l'autre cogérant qui organise ses horaires de travail, lui donne ses consignes et ordres pour l'approvisionnement, l'organisation et la gestion du point de vente.

2ème exemple. Un gérant et salarié d'une entreprise, employé en qualité de directeur technique, bénéficie de 2 rémunérations distinctes. Les autres associés largement majoritaires peuvent imposer une politique économique, financière et technique et le salarié exerce effectivement ses fonctions sous le contrôle du directeur administratif. Cette situation caractérise bien l'existence d'un contrat de travail.

Attention ! Un contrat de travail écrit peut être remis en cause s’il manque l’un des critères caractérisant l’existence d’un contrat de travail.

Attention (bis) ! Si un salarié également mandataire social de l’entreprise ne se présente plus au travail, n’en tirez pas pour conclusion qu’il a, en plus de son abandon de poste, abandonné ses fonctions de mandataire social. L’abandon d’un mandat social doit être clairement caractérisé.

Conséquences du cumul mandat social-contrat de travail

Plusieurs conséquences. Le cumul mandat social – contrat de travail va avoir plusieurs incidences, notamment sur la protection sociale du mandataire salarié.

En matière d’assurance maladie. L'intérêt de cumuler le mandat avec un contrat de travail repose également sur le fait que le concerné va pouvoir dépendre du régime général de la sécurité sociale pour les risques maladie vieillesse et maternité, le régime général étant souvent préféré au régime réservé aux travailleurs non-salariés (TNS).

A noter, cependant. Plusieurs mandataires sociaux relèvent déjà du régime général, même en dehors d'un cumul (présidents du conseil d'administration ou directeurs généraux d'une SA, gérants de SARL ou de SELARL ne possédant pas la majorité des parts, présidents de SAS...) à condition toutefois qu'ils perçoivent bien une rémunération !

Le mandataire salarié est un salarié ! La relation de travail va être soumise au droit du travail. Ainsi, le salarié bénéficie de l'ensemble des dispositions du Code du travail mais aussi de la convention collective éventuellement applicable (en matière de rémunération, d’avantages, notamment). De même, pour rompre le contrat de travail, il faut alors s'en remettre aux cas légaux de rupture du contrat (démission, licenciement, rupture conventionnelle …).

En matière de chômage. Le dirigeant en principe exclu de l'assurance chômage pourra, uniquement en cas de cumul, relever et bénéficier de l'assurance chômage (Pôle Emploi et AGS) dans la limite des salaires qu'il perçoit au titre de son contrat de travail. Ce point est très certainement le plus important.

Au préalable et en pratique, il sera nécessaire de constituer un dossier d'instruction auprès de Pôle Emploi pour vérifier que les conditions d'affiliation au régime sont bien remplies : Pôle Emploi appréciera la situation réelle, demandera des justificatifs et se positionnera alors sur la cohérence du dossier. Il est recommandé de faire cette demande en amont afin d'éviter que cette instruction ne s'effectue au moment d'une demande d'indemnisation chômage (cela peut être long). Par ailleurs, cela peut éviter de cotiser à tort si les conditions ne sont finalement pas remplies. Si des cotisations ont été versées inutilement, il est possible d'en demander le remboursement.

Se porter caution : qui est concerné ?

Le prêteur : la banque. Le cautionnement trouve à s’appliquer lorsque vous faites appel à un organisme pour souscrire un prêt pour le compte de votre société. En règle générale, l’organisme en question est une banque ou un établissement financier habilité à prêter de l’argent. Mais ce n’est pas la seule hypothèse pour laquelle vous pourriez être appelé à vous porter caution…

Mais aussi… Un cautionnement peut aussi être réclamé par un fournisseur qui souhaitera obtenir des garanties dans le cadre de vos relations commerciales.

La caution : vous. De même, le cautionnement est souvent réclamé au dirigeant de l’entreprise, principal interlocuteur de la banque à qui elle demandera de s’engager en qualité de caution.

Mais aussi… Le cautionnement peut aussi être apporté par une société (la société mère d’une filiale par exemple)qu’il s’agisse de dettes financières, de dettes commerciales ou de dettes fiscales. Dans ce cas, la validité du cautionnement suppose qu’il soit effectivement signé par une personne régulièrement habilitée à le faire.

Attention à la rédaction des statuts. Il a été jugé qu’une décision d’emprunt peut valablement être prise hors assemblée générale, par le consentement conjoint des 2 associés uniques de la société, dès lors que le montant d’emprunt souscrit respecte le seuil fixé par les statuts. Dans cette affaire, 2 emprunts ont été souscrits conjointement par les 2 associés de la société, pour lesquels l’un d’eux s’est porté caution. Or, le montant cumulé des 2 emprunts dépassait le seuil de 76 000 € fixé par les statuts, ce que la caution a invoqué pour obtenir la nullité des décisions d’emprunt, et de son propre engagement. A tort, selon le juge, qui a au contraire estimé que le seuil prévu par les statuts devait être apprécié par rapport au montant de chaque emprunt pris isolément, ce qui rendait les décisions d’emprunt – et l’engagement de la caution - parfaitement valides.

Pour la petite histoire (1). Une banque a vu le cautionnement qu’une SA avait consenti en garantie d’un emprunt souscrit par une autre société déclaré nul : il avait, en réalité, été signé par un administrateur à qui le président du conseil d’administration n’avait pas délégué ses pouvoirs.

Pour la petite histoire (2). Dans une autre affaire, une banque a également vu le cautionnement qu’une SARL avait consenti être déclaré nul : l’acte avait été signé par le gérant malgré l’absence d’autorisation des associés. Peu importe, comme le faisait valoir la banque, que l’acte de cautionnement ne soit pas contraire à l’objet de la société et qu’il était de son intérêt de le souscrire.

Absorption de société. En cas de fusion-absorption, pensez à faire le point sur les engagements financiers de la société absorbée. Et si vous êtes caution des engagements financiers de la société absorbante, analysez les conséquences d’une telle opération, emportant transmission universelle du patrimoine (et donc des dettes) de la société absorbée au bénéfice de la société absorbante, sur votre engagement de caution.

Se porter caution : quel montant ?

Plusieurs aspects à valider. Lorsque la banque vous demande de vous porter caution, 2 questions se posent immédiatement : sur quel montant devez-vous vous porter caution et sur quelle durée doit porter cet engagement ?

Le premier point à analyser : quel montant ? Votre engagement de caution est dans la plupart des cas équivalent au montant du prêt demandé, majoré de 20%. Cependant vous avez la possibilité de négocier la limitation de ce montant. En outre, la banque doit s’assurer que la caution exigée n'est manifestement pas disproportionnée par rapport à vos biens et à vos revenus.

Pour rappel. Un engagement de caution doit être « déterminable » : cela signifie que l’acte de cautionnement doit mentionner la nature du contrat cautionné, le montant, la durée et le taux d’intérêt du prêt cautionné, le nom du débiteur à qui le prêt est accordé (généralement, votre société) et le nom du créancier (la banque).

Une condition essentielle. Un créancier professionnel (une banque par exemple) ne pourra donc pas se prévaloir de votre caution si, au moment de la conclusion de cet engagement, le cautionnement était manifestement disproportionné, à moins que le montant de votre patrimoine, au moment où vous êtes appelé en paiement en qualité de caution, ne vous permette de faire face à votre obligation. Sachez, à cet égard, qu’une simple erreur de calcul dans l’estimation de votre patrimoine ne rend pas nécessairement votre engagement disproportionné.

En pratique. Pour apprécier si le montant du cautionnement est ou non disproportionné, il faut que soient pris en compte vos revenus et vos biens au moment de la souscription de cet engagement, en les comparant avec le montant de l’emprunt souscrit. La banque tiendra compte de vos revenus et de la consistance de votre patrimoine financier et immobilier. Elle pourra aussi tenir compte de la valeur des titres de la société pour laquelle vous vous portez caution et de vos comptes courants d’associé.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’un reste à vivre annuel de 4 000 € rendait un engagement de caution manifestement disproportionné.

L’impact du régime matrimonial. Si vous êtes marié sous un régime de séparation, seuls vos biens et revenus personnels sont pris en compte pour évaluer l’éventuelle disproportion. Ceux de votre conjoint ne sont pas pris en compte. Inversement, si vous êtes mariée sous un régime de la communauté, doivent être pris en compte vos biens propres et vos revenus, mais aussi les biens communs, parmi lesquels les revenus de votre conjoint (peu importe que votre conjoint ait, ou non, donné son accord dans l’acte de caution).

Prendre en compte l’endettement global. Il faut que cette appréciation se fasse également en tenant compte de votre endettement global, y compris celui résultant de cautionnements souscrits par ailleurs. Mais en aucun cas il ne faut tenir compte :

• des éventuels engagements postérieurs (la disproportion du cautionnement s’apprécie en prenant en considération votre endettement global au moment où votre caution est consentie) ;
• des revenus escomptés de l’opération garantie.

Exemple. Une société procède à l’acquisition d’un fonds de commerce pour un prix de 58 000 €, financé par un emprunt bancaire dont le gérant se porte caution. Cette société étant quelques temps plus tard mise en liquidation, la banque sollicite la caution en exécution de son engagement. Mais le juge lui rétorque qu’elle ne peut se prévaloir de ce cautionnement compte tenu de sa disproportion marquée par rapport aux revenus et aux biens du gérant : le gérant ne possédait aucun patrimoine immobilier et ne percevait que des allocations chômage d’un montant mensuel de 775 € au moment où il a souscrit son engagement. Pour contrer cet argument, la banque soutenait que le but du rachat du fonds de commerce était précisément de dégager des bénéfices pour la société et un salaire pour le gérant. Mais le juge a rappelé, dans cette affaire, que la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut pas être appréciée au regard des revenus espérés de l’opération garantie.

Bon à savoir 1. Notez qu’un juge a estimé que mentionner qu’une maison est un « bien commun » au couple alors que le dirigeant et son épouse sont mariés sous le régime de séparation de biens (il n’existe donc pas de communauté) est une anomalie apparente, suffisante pour que la banque ne puisse pas se prévaloir du cautionnement.

Bon à savoir 2. Notez que si la fiche est remplie par la banque et que vous la signez, votre engagement de caution sera valable.

Bon à savoir 3. En outre, si la fiche est transmise après la signature de l’engagement de caution, celui-ci n’est pas nécessairement nul pour autant. C’est ce qu’a estimé un juge dans une affaire où le dirigeant avait transmis sa fiche de renseignement 1 semaine après avoir souscrit son engagement de caution. Le juge a considéré qu’en 1 semaine, le patrimoine du dirigeant n’avait pas évolué et qu’il n’existait pas d’anomalies apparentes dans la fiche de renseignement.

Bon à savoir 4. Si la banque ne vous demande pas de remplir une « fiche caution », c’est l’ensemble de votre patrimoine qui doit être pris en compte pour apprécier votre engagement de caution.

Bon à savoir 5. Il n’est pas possible de déduire qu’un engagement de caution est proportionné aux biens et revenus du dirigeant du fait que son conjoint, séparé de biens, est en mesure de contribuer de manière substantielle aux charges de la vie courante.

Bon à savoir 6. Le fait qu’un dirigeant ait mentionné que les biens immobiliers lui appartiennent en pleine propriété alors qu’ils appartiennent pour moitié à son épouse n’est pas une anomalie apparente, le régime sous lequel il est marié n’empêchant pas qu’il puisse posséder des biens en pleine propriété.

Se porter caution : quelle durée ?

Quelle durée ? L’autre question qui se pose sera de savoir pendant combien de temps vous serez caution de l’emprunt souscrit par l’entreprise. Sachez, à cet égard, que la caution peut être fixée pour une durée limitée ou pour une durée indéterminée. Voilà qui mérite quelques explications…

En pratique… La durée de la caution demandée est quasiment toujours alignée sur la durée du prêt, majorée de 24 mois (vous pouvez négocier cette durée, et demander à la réduire en fonction de la qualité de votre dossier).

Quelle différence ? Au-delà de la durée même de votre engagement, sachez que si la caution est à durée limitée, aucune faculté de résiliation ne sera possible. Inversement, l'engagement sera révocable s'il est à durée indéterminée : votre banque doit, dans cette dernière hypothèse, rappeler cette faculté de résiliation à tout moment ; à défaut, vous ne sauriez être tenu au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Une information annuelle. A ce sujet, il faut rappeler que la banque qui a accordé un emprunt à votre société, sous la condition que vous vous soyez porté caution, doit, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, vous préciser le montant de votre engagement (principal, intérêts, commissions, frais et accessoires) restant à courir au 31 décembre de l'année précédente, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, la banque doit vous rappeler votre faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

Une obligation pour la banque. A défaut, la banque ne pourra pas vous réclamer les intérêts échus depuis la date à laquelle elle aurait dû vous informer. A cet égard, sachez qu’elle doit être en mesure de prouver qu’elle vous a effectivement envoyé son courrier d’information annuelle étant précisé que le recours à une lettre simple ne suffira pas toujours à justifier de son envoi (comme l’a rappelé un juge) ; de même, la banque qui se borne à fournir la copie de la lettre d’information annuelle n’apporte pas la preuve que vous l’avez effectivement reçue. En outre, lorsqu’un couple se porte caution, la banque doit être en mesure de prouver qu’elle a effectivement informé chaque membre du couple personnellement, ce qu’un courrier libellé au seul nom du mari ne permet pas (comme l’a rappelé un juge).

Gérez vos dépenses professionnelles

Attention. Non seulement il est impératif de justifier vos frais de déplacements en vue de leur remboursement par la société, mais il ne faut pas perdre de vue, non plus, que la déduction des dépenses correspondantes du résultat de votre entreprise suppose de prouver la réalité et le caractère professionnel des frais exposés pour ces déplacements.

Conseil. Soyez suffisamment exhaustifs et apportez tous les justificatifs nécessaires pour éviter toute contestation possible. Pensez à préciser sur la note de frais, outre le montant, la date, le lieu de la dépense, l’objet du déplacement, le nom du prospect, du client ou fournisseur, etc.

Remboursez toujours vos frais sur la base des dépenses réelles !

Pourquoi des « frais réels » ? Vous ne bénéficiez pas du même régime que vos collaborateurs : pour eux, peu importe les modalités de prise en charge et de remboursement des frais qu’ils peuvent être amenés à engager pour le compte de la société dans le cadre de leur activité professionnelle. Mais pour vous, selon la forme choisie, les incidences ne seront pas les mêmes…

Pour éviter tout problème social et fiscal… Vous pouvez effectivement choisir un remboursement par votre société sur la base des dépenses réellement engagées ou vous pouvez choisir de vous faire verser une allocation forfaitaire pour frais d’emploi, destinée à couvrir l’ensemble de vos frais professionnels, quels que soient leurs montants. Cette dernière solution est à éviter…

Préférez le remboursement sur la base des frais réellement engagés ! Un remboursement de frais réels sera exonéré d’impôt sur le revenu et de charges sociales. Cela suppose toutefois que ces remboursements correspondent effectivement à des frais professionnels et que vous ne déduisiez pas ces mêmes frais de vos revenus imposables. Pour le calcul de votre impôt, concernant vos rémunérations imposables, vous avez, en effet, le choix entre une déduction forfaitaire de 10 % ou une déduction des frais réels (s’ils s’avèrent d’un montant supérieur au résultat de l’application du forfait de 10 %). En optant pour la déduction des frais réels, vous aurez l’obligation d’ajouter à votre rémunération le montant de ces frais qui vous sont effectivement remboursés.

Attention. Ces remboursements doivent concerner des frais professionnels. Ne faites pas comme ce chef d’entreprise qui s’est fait rembourser par son entreprise ses frais de vêtements en exonération de charges sociales, et qui a subi un redressement URSSAF au motif que les dépenses vestimentaires sont des dépenses par essence personnelles. La même solution serait retenue, à notre sens, au regard de l’impôt sur le revenu.

Pourquoi éviter le versement d’un forfait ? Si votre société ne vous rembourse pas vos frais sur la base des dépenses réellement engagées, mais vous alloue une simple allocation forfaitaire, voici les conséquences directes pour vous : cette allocation forfaitaire sera imposable (à la différence de ce qui est admis pour les salariés, lesquels ne sont pas imposés sur ces allocations forfaitaires) et soumise aux charges sociales.

Pour vos frais de voitures. Si vous utilisez votre voiture personnelle pour vos déplacements professionnels, vos kilomètres « professionnels » sont remboursables par la société. En général, ce remboursement se fait sur la base du barème kilométrique établi par l’administration fiscale. Bien qu’elle présente un caractère forfaitaire, il est admis que cette modalité de prise en charge des frais de voiture présente le caractère d’un remboursement de frais réels, non imposable. Assurez-vous toutefois de justifier du nombre de kilomètres parcourus à titre professionnel (mentionnez sur vos notes de frais les distances parcourues, les clients et/ou fournisseurs visités, les dates et lieux de rendez-vous, etc.).

       -     Consultez le barème des frais kilométriques publié par l'administration fiscale

Attention. Le barème kilométrique a évolué en 2013 pour être revu à la baisse : il s’applique désormais dans la limite des véhicules développant au plus 7 CV (ce qui pénalise donc les utilisateurs de voitures plus puissantes) : un remboursement qui excéderait ce barème sera, dès lors, imposable.

Se porter caution : pourquoi ?

Un intérêt patrimonial. Pour qu’un dirigeant puisse se porter caution d’un engagement de sa société, il faut qu’il ait un intérêt patrimonial à ce que la banque prête des fonds à la société. Cette condition ne pose pas de difficulté pour les dirigeants sociaux et les associés qui participent à la gestion de la société. Exemple 1. Est présumé avoir un intérêt patrimonial à l'opération garantie le président du conseil d'administration d'une société anonyme qui s'est porté caution pour celle-ci.

Exemple 2. Par contre, la seule qualité d’associé non dirigeant de la société ne suffit pas à prouver à elle seule l’intérêt personnel de la caution dans les affaires sociales de la société.

Exemple 3. L’intérêt personnel dans un prêt consenti par une banque à une société contrôlée par un conjoint n’est pas non plus caractérisé par le seul fait que les époux sont communs en biens.

Exemple 4. L’intérêt personnel dans un prêt consenti par une banque à une société contrôlée par un conjoint peut être caractérisé par l’implication personnelle de la caution dans la bonne marche de la société.

Un service rendu… Tant au regard du risque pris que du service rendu (notamment parce que vous facilitez l’obtention du crédit pour votre entreprise), vous pouvez légitimement prétendre à vous faire rémunérer cet engagement. La commission que vous pouvez donc percevoir à ce titre de votre société est :

• déductible pour elle, sous réserve que cette commission représente la rétribution normale du service rendu et ne corresponde pas, en réalité, à l'attribution d'une partie des bénéfices sociaux ;
• imposable pour vous à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (le cautionnement souscrit par un dirigeant au profit de sa société étant qualifié d’acte de commerce).

Quelle étendue ? D’une manière générale, votre engagement de caution est dans la plupart des cas équivalent au montant du prêt demandé, majoré de 20%. Cependant vous avez la possibilité de négocier la limitation de ce montant.

Pour rappel. Un engagement de caution doit être « déterminable » : cela signifie que l’acte de cautionnement doit mentionner la nature du contrat cautionné, le montant, la durée et le taux d’intérêt du prêt cautionné, le nom du débiteur à qui le prêt est accordé (généralement, votre société) et le nom du créancier (la banque).

Concernant l’identité du débiteur. Il a été jugé qu’un cautionnement est parfaitement valide dès lors qu’il contient le nom de la société garantie, et ce même si la caution a systématiquement fait précéder ce nom de l’identité de son dirigeant, qui s’avère être son fils.

En pratique. Vous fournissez à la banque un état de votre patrimoine : vous y mentionnez une estimation de la valeur de vos biens mobiliers et immobiliers ainsi qu’une estimation de vos revenus. C’est sur cette base que la banque pourra apprécier la proportion de votre engagement de caution au regard du montant de l’emprunt souscrit par votre entreprise.

A noter.La banque doit effectivement s’assurer que la caution exigée n’est manifestement pas disproportionnée par rapport à vos biens et à vos revenus. Pour apprécier cette proportion, il faut tenir compte de vos revenus et de la consistance de votre patrimoine financier et immobilier (y compris la résidence principale). Peuvent aussi être pris en compte la valeur des titres de votre société et vos comptes courants d’associé. Il a été jugé qu’une banque aurait dû refuser l’engagement de caution de dirigeants déjà endetté par un prêt personnel (qu’elle lui avait directement consenti) et 8 crédits à la consommation (dont les mensualités étaient prélevées sur le compte bancaire que le couple détenait au sein de son établissement). La banque ne pouvait pas invoquer son ignorance, malgré le fait que la fiche de renseignement remplie par le couple ne mentionnait aucune dette.

Date d'appréciation du caractère disproportionné de la caution. Il a été jugé que le caractère disproportionné ou non de la caution devait s'apprécier non seulement à la date d’engagement du dirigeant, mais aussi à celle à laquelle il était appelé en garantie. Cette éventuelle disproportion devait alors s’évaluer au regard des sommes restant dues (et non du montant initial de son engagement).

Pour la petite histoire. Il a été jugé que le vendeur d’un fonds de commerce qui autorise l’acquéreur de son fonds à échelonner le paiement du prix d’achat (ce qui s’appelle un « crédit-vendeur ») est un créancier professionnel. Par conséquent, il est tenu, à l’égard de la caution personne physique qui se porte garante de l’acquéreur, de s’assurer que son engagement n’est pas, au moment où il est pris, disproportionné à ses biens et revenus.

Prise en compte du patrimoine « net » de la caution. Il a été jugé que la banque qui évalue la proportion de l’engagement de caution aux biens et revenus de celle-ci doit prendre en compte son patrimoine « net » : par conséquent, dès lors que la caution détient des parts sociales de la société garantie, la valeur de celles-ci doit être évaluer en prenant en compte les dettes de la société.

Une obligation de la banque. Avant de vous porter caution, la banque est tenue à votre égard d’une obligation d’information et de mise en garde sur les conséquences de votre engagement. Cette obligation va être plus ou moins étendue selon les cas. Les juges considèrent, en effet, que lorsque la caution a un caractère « averti » du fait de son expérience, l’obligation de mise en garde est atténuée. Tel est le cas, par exemple, d’une caution qui exerce la profession de comptable. Notez que cette obligation de mise en garde ne s’étend pas à votre conjoint, même si la banque sollicite son consentement exprès au cautionnement que vous souscrivez, notamment pour étendre le patrimoine pouvant répondre des dettes de la société aux biens communs à vous-même et votre conjoint (le juge considère que le conjoint n’est pas, à proprement parler, partie à l’acte de cautionnement, quand bien même il consent expressément à ce que soient engagés les biens de la communauté).

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’un dirigeant qui se porte caution du prêt bancaire consenti à sa société n’a pas à être mis en garde sur la portée de son engagement dès lors qu’au jour de sa souscription, il est à la tête de la société depuis 4 ans déjà. Son expérience professionnelle fait de lui une « caution avertie », qui n’avait pas à être mise en garde par la banque.

A noter. Il a été jugé que le devoir de conseil de la banque s’arrêtait financement : ainsi elle n’est pas tenue d’alerter la caution sur l’opportunité ou les risques de l’opération financée.

Focus sur le consentement de l’époux. Il a récemment été jugé que la banque n’avait aucune obligation d’information ni de mise en garde à l’égard de l’épouse qui avait consenti au cautionnement donné par son conjoint. Pour mémoire, l’époux qui consent au cautionnement donné permet au créancier d’étendre son droit de poursuite aux biens communs du couple.

Délai d’action à l’encontre de la banque. Il a été jugé que la compagne d’un gérant de société qui estime que la banque a manqué à son obligation de mise en garde à son égard lors de son engagement de caution a 5 ans pour engager sa responsabilité. Ce délai commence à courir à compter du moment où la banque lui a réclamé le règlement des mensualités impayées, et non à compter de la signature de l’acte de caution.

Exemple 1. Le dirigeant d’une société exploitant une concession automobile a contesté la validité de son engagement de caution au motif qu’il n’était pas suffisamment « averti ». Mais le juge a relevé que, titulaire d’un diplôme d’une école de commerce, exerçant des fonctions à responsabilité exercées dans le secteur de la vente automobile et dirigeant effectif de la société concernée par l’engagement de caution, il ne pouvait pas considérer qu’il n’avait pas la qualité d’une « caution avertie ».

Exemple 2. Les juges ont considéré qu’une banque démontrait le caractère « averti » d’un dirigeant en rappelant que, associé et gérant de sa société pour laquelle il s’était déjà porté caution 6 ans avant son nouvel engagement, il était parfaitement au courant de la santé financière réelle de son entreprise et parfaitement conscient de la portée de son engagement.

Exemple 3. Le dirigeant d’une société qui a déjà souscrit plusieurs actes de caution pour d’autres sociétés est suffisamment « averti » des risques d’endettement encourus pour ne pas avoir à être mis en garde par la banque. Son acte d’engagement est valable.

Exemple 4. Le dirigeant d’une société qui prend un engagement de caution et qui est également cadre au sein d’une banque est considéré comme suffisamment « averti » pour que la banque n’ait pas à le mettre en garde. Son acte d’engagement est valide.

Exemple 5. Il a été jugé qu’une caution peut être déchargée de son obligation si elle prouve qu’une seconde caution, dont l’engagement était pour elle déterminante, a vu son engagement annulé.

Se porter caution : quelles conséquences pour vous ?

Un engagement. En vous portant caution, vous vous engagez à vous substituez à votre entreprise si cette dernière se retrouve dans l’incapacité d’honorer sa dette auprès de la banque. Voilà pourquoi cet engagement doit être souscrit avec précaution…

Vous vous substituez à votre entreprise… Se porter caution signifie que, si votre entreprise fait défaut, la banque pourra vous assigner en paiement de sa créance : concrètement, vous vous substituez à votre entreprise pour rembourser la banque, à hauteur du prêt restant dû et dans la limite de votre cautionnement. Et si vous vous portez caution solidaire, la banque pourra, le cas échéant, vous demander directement le paiement des sommes dues, sans avoir à poursuivre au préalable la société.

Et en cas d’abus de la banque ? Si la banque a exploité abusivement la dépendance économique du dirigeant au moment de son engagement de caution, celui-ci peut obtenir l’annulation de cet engagement. Attention il faut toutefois apporter la preuve de cet abus. Il a été jugé sur ce point que la dirigeante d’une société ne pouvait pas obtenir l’annulation de son engagement de caution si elle n’était pas en mesure de prouver l’état de vulnérabilité économique dans lequel elle estimait être au moment de son engagement, ni son exploitation abusive par la banque. Ici la dirigeante faisait notamment valoir les difficultés économiques rencontrées par la société au moment de son engagement : un argument rejeté par le juge, au motif que la société avait bénéficié d’un plan de redressement judiciaire, ce qui prouvait ainsi sa capacité à poursuivre son activité tout en remboursant ses dettes.

Action de la banque. L’action d’une banque contre la caution qui garantit un emprunt professionnel est prescrite au bout de 5 ans, même s’il s’agit d’un particulier (normalement, les actions des professionnels contre un particulier se prescrivent par 2 ans). Cette prescription quinquennale s’explique par l’adage juridique « l’accessoire suit le principal », qu’il faut ici traduire par « l’engagement de caution suit le contrat de prêt professionnel ».

Pour la petite histoire. Une banque a demandé à une caution de rembourser la totalité d’une dette cautionnée, après une mise en demeure restée infructueuse pendant 8 jours. Sauf que l’acte de cautionnement indiquait que la mise en demeure devait rester infructueuse pendant 15 jours. Un non-respect de la procédure de mise en œuvre de l’engagement de caution qui permet à la caution, selon le juge, de ne pas être tenu de rembourser la totalité de la dette cautionnée.

A noter. Lorsque la banque agit contre une caution solidaire, cela a pour effet d’interrompre le délai de prescription l’égard de la société.

En cas de surendettement… Lorsque vous ne pouvez pas faire face à votre engagement de caution et que vous vous retrouvez en situation de surendettement, vous êtes en droit de saisir la commission de surendettement. Si la commission accepte de traiter votre dossier, cela entraîne la suspension des procédures engagées contre vous.

Gare à la bonne foi. Seuls les particuliers de bonne foi peuvent demander l’ouverture d’une Commission de surendettement. Il a récemment été jugé qu’un particulier qui n’a effectué aucune démarche concrète pour vendre ses biens immobiliers en vue d’apurer ses dettes, et ce malgré le moratoire de 18 mois accordé par la banque à cette fin, ne peut obtenir l’ouverture d’une procédure auprès de la Commission de surendettement, faute de bonne foi.

Pour la petite histoire. Le juge a récemment rappelé que la bonne ou mauvaise foi de chaque demandeur à la procédure doit faire l’objet d’une appréciation individuelle.

Dans cette affaire, à la suite de difficultés financières, un couple saisit la commission de surendettement en vue de l’apurement de ses dettes. La demande est rejetée par la commission, qui rappelle que la plupart des dettes du couple résultent de la condamnation de l’époux à payer divers impôts professionnels auxquels il a frauduleusement tenté de se soustraire. « Et lui seulement », rhétorique l’épouse qui rappelle que la condamnation de son mari ne lui a pas été étendue, et que par conséquent, sa demande aurait dû faire l’objet d’une appréciation individuelle de la part de la commission de surendettement. Ce que confirme le juge…

Quelles sont les mesures que peut prendre la commission de surendettement ? La commission de surendettement va alors tenter une conciliation entre vous et les créanciers. En cas d’échec ou en l’absence de mission de conciliation, elle peut notamment prendre les mesures suivantes :

• rééchelonner le paiement des dettes (dans la limite de 7 ans) ;
• imputer les paiements, d’abord sur le capital à rembourser ;
• imposer que les sommes correspondant aux échéances reportées ou rééchelonnées porteront intérêt à un taux réduit (souvent, le taux de l’intérêt légal) ;
• suspendre l’exigibilité des créances (dans la limite de 2 ans).

Cas de l’époux du conjoint placé en liquidation judiciaire. Il a été jugé que l’épouse d’un commerçant placé en liquidation judiciaire a le droit de saisir la commission de surendettement pour ses dettes personnelles, si seule une partie des dettes dont elle fait état a été intégrée à la procédure collective dont fait l’objet son époux.

Une incidence fiscale à connaître ! Les sommes que vous pouvez, dans cette mesure, être amené à verser sont, par principe, déductibles de vos revenus imposables (et, le cas échéant, concourir à la formation d'un déficit imputable sur votre revenu global), mais encore faut-il que les conditions de déduction soient respectées.

3 conditions à respecter. Pour que cette déduction soit admise, il faut que l'engagement de caution :

• se rattache directement à votre qualité de dirigeant, cette condition étant appréciée au moment de la souscription de l’engagement : le fait que vous ne soyez plus dirigeant à la date de l’exécution de votre engagement de caution ne peut pas vous empêcher de déduire les sommes versées ;
• soit pris en vue de servir les intérêts de l'entreprise ;
• ne soit pas hors de proportion avec les revenus ou ceux susceptibles d'être perçus à court terme (l’année même de la souscription de l’engagement de caution), cette condition étant appréciée à la date de l’engagement et remplie si l'engagement de caution ne porte pas sur des sommes supérieures au triple de votre rémunération annuelle.

A noter. Pour apprécier la proportion d’un engagement de caution, il faut tenir compte des revenus réguliers perçus par la caution jusqu’à la date de son engagement, quand bien même ceux-ci proviendraient de la société dont les engagements sont garantis par l’acte de cautionnement. Sachez, en revanche, qu’il ne pas prendre en compte les éventuels revenus escomptés de l’opération garantie.

Qui paie ? La déduction fiscale suppose que le dirigeant qui s’est porté caution supporte effectivement la charge des sommes versées. Ce n’est pas le cas, par exemple, des sommes versées par l’épouse du dirigeant qui ne s’est pas elle-même portée caution en cette qualité.

Plusieurs engagements. Il arrive que plusieurs engagements de caution soient successivement pris au fur et à mesure des années et des projets. Dans ce cas, la déductibilité des sommes payées, le cas échéant, sera appréciée par rapport au montant total des engagements pris. La jurisprudence a toutefois récemment admis que si plusieurs engagements sont souscrits au profit de plusieurs sociétés, la condition liée à la proportionnalité s'apprécie société par société (sauf si, appartenant au même groupe, elles ont des activités complémentaires ou lorsqu’elles sont étroitement liées d’un point de vue capitalistique ou commercial).

Se porter caution d’une filiale. La déduction fiscale des versements effectués en qualité de caution est aussi admise dans ce cas, mais sous conditions :

• le cautionnement doit se rattacher directement à la qualité de dirigeant de la société mère ;
• il doit avoir été consenti en vue de servir les intérêts de la société que vous dirigez ;
• il ne doit pas être hors de proportion avec les rémunérations perçues de celle-ci ;
• en outre, vous devez justifier des circonstances qui vous ont amenées à supporter à titre personnel cette caution en lieu et place de la société (concrètement, vous devez expliquer pourquoi la société mère n'était pas en mesure de se porter, elle-même, caution : difficultés passagères, exigences de la banque, etc.) ;
• vous devez également justifier de la nécessité de votre engagement pour le maintien de l'activité de la société, et donc de votre rémunération.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’une société qui s’est portée caution solidaire d’une entreprise à hauteur des droits de douane dont celle-ci doit s’acquitter dans le cadre de son activité peut se prévaloir de l’irrégularité de l’avis de mis en recouvrement adressé par l’administration des douanes à l’entreprise cautionnée dès lors qu’elle peut être tenue de régler la dette réclamée si l’entreprise est défaillante.

C’est quoi des parts de « carried interest » ?

Une définition. Les parts de « carried interest » sont des parts, détenues par des salariés ou des dirigeants soumis au régime fiscal des salariés (qui sont donc imposés à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires), représentatives d’un placement financier, et émises par une structure d’investissement de capital-risque.

Un régime fiscal particulier. Dans la plupart des cas, la rémunération des parts de « carried interest » est normalement imposable dans la catégorie des traitements et salaires. Toutefois, sous réserve du respect de certaines conditions, elle pourra bénéficier d’un régime fiscal particulier.

Fiscalité particulière des parts de « carried interest » : quelles conditions ?

Des conditions à remplir. Comme évoqué, pour pouvoir bénéficier du régime fiscal particulier propre aux parts de « carried interest » plusieurs conditions sont à remplir, tenant aux détenteurs des parts (salariés ou dirigeants), ainsi qu’aux parts elles-mêmes.

Quant aux détenteurs des parts. Les salariés ou dirigeants (assimilés fiscalement à des salariés) doivent remplir les conditions cumulatives suivantes :

• ils doivent exercer, au moment de la souscription ou de l’acquisition des titres, leur activité salariée ou leur mandat social dans une société de capital-risque (SCR), un fonds commun de placement à risque (FCPR), un fonds professionnel de capital investissement (FPCI), un fonds professionnel spécialisé (FPS) ou dans une société qui réalise des prestations de services liées à la gestion de l’une de ces structures ;
• ils doivent avoir souscrit ces parts à un prix correspondant à leur valeur ;
• ils doivent percevoir une rémunération normale au titre du contrat de travail ou du mandat social (grâce auquel les parts de « carried interest » leur ont été attribuées) qui les lie à ces sociétés ou fonds.

Quant aux parts elles-mêmes. L’ensemble des parts de « carried interest » émises doivent répondre aux conditions suivantes :

• elles doivent constituer une seule et même catégorie de parts ou actions ;
• elles doivent représenter au moins 1 % du montant total des souscriptions reçues par la structure émettrice ; un taux dérogatoire de 0,25 % est toutefois fixé pour les structures dont l’objet principal est d’investir dans des sociétés innovantes ou des petites et moyennes entreprises ;
• les distributions auxquelles ces parts ou actions donnent droit doivent être versées au moins 5 ans après la constitution du fonds ou l’émission de titres s’il s’agit d’une société.

Depuis le 1er janvier 2020. Pour les distributions perçues et les gains réalisés depuis le 1er janvier 2020, lorsque la capitalisation de la structure d’investissements excède 1 Md€, les parts ou actions de « carried interest » doivent représenter :

• au moins 1 % de la fraction du montant total des souscriptions dans la structure qui est inférieure ou égale à 1 Md€,
• au moins 0,5 % de la fraction du montant total des souscriptions dans la structure qui est supérieure à 1 Md€.

Une dérogation. Notez qu’à titre dérogatoire, ce seuil pourra être modifié par Décret, pour certaines catégories de fonds ou de sociétés, et après avis préalable de l’autorité des marchés financiers.

Fiscalité particulière des parts de « carried interest » : quelle imposition

Quelle imposition ? Si toutes les conditions requises sont remplies, les rémunérations des parts de « carried interest » seront taxées:

• soit comme des plus-values mobilières des particuliers :

• ○ au taux global de 30 % par application du prélèvement forfaitaire unique ou, sur option, au titre du barème progressif de l’impôt sur le revenu ;
• ○ par exception, au titre des bénéfices non commerciaux (BNC) ;

• soit comme des revenus de capitaux mobiliers, au taux global de 30 % par application du prélèvement forfaitaire unique ou, sur option, au titre du barème progressif de l’impôt sur le revenu.

Régime des plus-values mobilières des particuliers. Le régime des plus-values mobilières des particuliers s’applique lors de la vente des parts, ou à l’occasion de certaines distributions. Sont concernées :

• les détentions de parts de « carried interest » de FCPR ou FPCI et de « fonds contractuels » :

• ○ pour les distributions d’une fraction des actifs des fonds auxquelles donnent droit les parts de « carried interest » ;
• ○ pour les distributions de plus-values par ces fonds auxquelles donnent droit les parts de « carried interest » ;
• ○ aux gains liés au rachat ou à la cession des parts de « carried interest » ;

• les détentions de parts de « carried interest » de SCR :

• ○ pour les distributions prélevées sur des plus-values nettes de vente de titres réalisées par la société ;
• ○ pour les gains nets liés à la vente ou au rachat des parts de « carried interest » ;

• les détentions de parts de « carried interest » d’autres structures d’investissement de capital-risque européennes :

• ○ pour les distributions représentatives des plus-values réalisées par la structure ;
• ○ pour les gains nets liés à la vente ou au rachat des parts de « carried interest ».

Régime des revenus de capitaux mobiliers. Toutes les distributions ne relevant pas des plus-values mobilières des particuliers sont imposées à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

L’imposition de vos intérêts de compte courant

Compte courant d’associé. Au moment de la création de votre société, pour aider au financement d’un investissement, pour financer la trésorerie de l’entreprise, etc., vous pouvez être amené à apporter de l’argent en compte courant. En pratique, il vous suffit de déposer les fonds correspondants sur le compte bancaire de la société et d’inscrire en comptabilité la dette que votre société a à votre égard.

Une rémunération imposable. Il est conseillé de formaliser une convention entre vous et la société, convention qui aura notamment pour objet de prévoir sa durée, les modalités de remboursement, les modalités de rémunération, etc. La rémunération prendra la forme d’un versement d’intérêts qui, depuis le 1er janvier 2018, seront imposables, en vos mains, à l’impôt sur le revenu au titre du prélèvement forfaitaire unique (PFU) aussi appelé «Flat tax ».

Un taux forfaitaire. Le PFU consiste à soumettre les revenus et gains du capital perçus par les particuliers à l’impôt sur le revenu (IR), en appliquant un taux forfaitaire unique fixé à 12,8 %, auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux au taux de 17,2 % (soit une taxation globale au taux de 30 %).

Un calcul sur le montant brut. Le PFU est calculé sur le montant brut des revenus perçus, c’est-à-dire que :

• les dépenses engagées pour l’acquisition et la conservation des revenus ne sont pas déductibles ;
• la contribution sociale généralisée (CSG) n’est pas déductible.

A noter. Retenez que certaines pertes sont toujours déductibles, le cas échéant. C’est par exemple le cas des pertes en capital subies en cas de non-remboursement d’un prêt.

Une rémunération soumise aux prélèvements sociaux. Les intérêts de compte courant d’associés sont, comme nous l’avons indiqué, soumis aux prélèvements sociaux, au taux global de 17,2 % qui se décompose comme suit : une contribution sociale généralisée (CSG au taux de 9,9 %), une contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS au taux de 0,5 %), un prélèvement social au taux de 4,5 % et sa contribution additionnelle au taux de 0,3 % et un prélèvement de solidarité au taux de 2 %.

Une option pour le barème progressif ? Les personnes qui y ont intérêt peuvent renoncer à l’application du PFU et donc, peuvent opter pour l’imposition des intérêts de compte courant d’associés selon le barème progressif de l’IR. Cette option est globale pour l’ensemble des revenus et plus-values de l’année. Pour mesurer l’intérêt de cette option, il faut simuler le coût fiscal en faisant les 2 calculs suivants : le coût global lié à l’imposition au titre de la flat tax (intégrant le montant des prélèvements sociaux et l’impact de la CSG non déductible) et le coût global lié à l’imposition au titre du barème progressif (intégrant le montant des prélèvements sociaux et l’impact de la CSG déductible).

Un calcul sur le montant brut. Si vous faites le choix d’opter pour l’imposition au titre du barème progressif, les intérêts de compte courant seront pris en compte, pour leur montant net, dans le revenu net global. En clair :

• les dépenses engagées pour l’acquisition et la conservation des revenus sont déductibles ;
• la contribution sociale généralisée (CSG) est déductible.

Quand ? L’option pour l’imposition au barème progressif de l’IR est à exercer chaque année, lors du dépôt de la déclaration de revenus, et au plus tard avant la date limite de déclaration.

Pour information. La règle qui prévaut, à compter du 1er janvier 2013, pour l’assujettissement aux cotisations sociales des dividendes s’applique également aux intérêts de compte courant, dans les mêmes proportions et conditions. Il faut, en effet, rappeler qu’est soumise aux cotisations sociales la part des intérêts de compte courant perçus par le travailleur non salarié non agricole, son conjoint ou partenaire de Pacs ou leurs enfants mineurs non émancipés, et des primes d'émission et des sommes versées en compte courant détenus en toute propriété ou en usufruit par ces mêmes personnes qui est supérieure à 10 % du capital social.

A noter. Pour la part des intérêts de compte courant qui n’excède pas le seuil des 10 %, ce sont les prélèvements sociaux au taux de 17,2 % qui sont appliqués ; pour la part excédant ce seuil, les cotisations sociales sont dues, comme s‘il s’agissait d’une rémunération.

Le paiement de l’impôt sur vos intérêts de compte courant

Un calendrier. L’imposition des revenus soumis au PFU se fait en 2 temps.

Comment ? Dorénavant, vos intérêts de compte courant seront imposés de la façon suivante :

• l’année de leur versement, les intérêts de comptes courants sont soumis à un prélèvement forfaitaire non libératoire perçu à titre d’acompte au taux de 12,8 %.
• l’année suivante, ils sont soumis à l’impôt sur le revenu (PFU ou, sur option, au barème progressif), sous déduction de l’impôt prélevé à la source au titre du prélèvement forfaitaire non libératoire.

Sauf pour certaines personnes. Les particuliers appartenant à un foyer fiscal dont le revenu fiscal de référence de l’avant-dernière année est inférieur à 25 000 € (pour les personnes seules : célibataires, veuves, divorcées) ou 50 000 € (pour les personnes mariées ou les partenaires de PACS, soumis à imposition commune) peuvent demander à être dispensés de ce prélèvement.

Concrètement. Si vous êtes concerné, vous devez faire une demande de dispense, au plus tard le 30 novembre de l'année précédant celle du paiement des intérêts de compte courant (au plus tard le 30 novembre 2020 pour le paiement des intérêts de compte courant qui aura lieu en 2021) : pour cela, vous devez envoyer à votre société qui verse les revenus une attestation sur l’honneur indiquant que votre revenu fiscal de référence figurant sur l'avis d'imposition établi au titre des revenus de l'avant-dernière année précédant le paiement des revenus est inférieur aux montants précités (pour 2021, il faut donc prendre en compte le revenu fiscal de référence de l’année 2019 mentionné sur l’avis d’imposition 2020). La société doit conserver cette attestation à l’appui de sa comptabilité (elle pourra être demandée par l'administration).

Attention. 2 points importants sont ici à préciser :

• l’attestation n’est valable que pour un an : pour le paiement des revenus en 2022, il faudra renouveler la demande de dispense au plus tard le 30 novembre 2021, en faisant état du revenu fiscal de référence 2020 mentionné sur l’avis 2021 ;
• une demande de dispense qui ne respecte pas les conditions requises sera sanctionnée par une majoration de 10 % du montant des revenus dont elle fait l’objet.

Pour les prélèvements sociaux. Les prélèvements sociaux sont obligatoirement versés par la société au moment du paiement des intérêts (et au plus tard le 15 du mois suivant). Elle doit compléter à cet effet l’imprimé n° 2777 : en même temps qu’elle prélève l’acompte d’impôt sur le revenu, elle prélève sur le montant à payer les prélèvements sociaux qu’elle reverse au Trésor Public.

Attribution d’actions gratuites : le coût pour le bénéficiaire

Impositions. L’attribution d’actions gratuites n’est effectivement pas sans conséquence, notamment au plan fiscal. Elle entraîne généralement une imposition de ce que l’on appelle le « gain d’acquisition », une imposition de la plus-value de cession réalisée au moment de la vente de ces actions et une imposition des dividendes qui peuvent être perçus du fait de la propriété des actions.

Gain d’acquisition. Le « gain d’acquisition » se définit comme l’avantage financier dont bénéficient les salariés ou les mandataires sociaux ayant reçu des actions gratuites dans le cadre d’un plan d’attribution.

Calcul du gain. Le gain d’acquisition est égal à la valeur nette des actions au jour de leur attribution définitive.

Pour plus de précision sur la notion d’attribution définitive, consultez nos fiches :

• « Attribuer des actions à vos salariés : comment faire ? »
• « Attribuer des actions gratuites aux mandataires sociaux : comment faire ? »

Valeur. La valeur à retenir pour le calcul du gain d’acquisition est différente selon que l’action, qui fait l’objet d’une attribution gratuite est ou non cotée.

Action cotée. Si l’action est cotée, la valeur à prendre en compte sera :

• celle du premier cours coté du jour de l’attribution définitive ;
• ou celle du dernier cours coté du jour de l’attribution définitive, en cas de cotation irrégulière.

Action non cotée. Si l’action est non cotée, la valeur à prendre en compte dépendra de l’analyse de nombreux critères et notamment la rentabilité et les perspectives d’activité de l’entreprise, la situation nette comptable, etc. Si l’appréciation de ces éléments n’est pas suffisante pour établir une valeur juste, l’administration pourra utiliser la méthode dite de « l’actif net réévalué », consistant à diviser le montant de l’actif net réévalué (calculé d’après le dernier bilan) par le nombre de titres existants.

Un complément de rémunération. Le gain d’acquisition (aussi appelé « plus-value d’acquisition ») constitue un complément de rémunération pour le salarié ou le mandataire social bénéficiaire des actions gratuites. Ce gain devra donc être soumis à l’impôt sur le revenu (IR) et aux prélèvements sociaux dus au titre de l’année au cours de laquelle le bénéficiaire aura effectivement la disposition de ces actions.

Un principe. Le principe est donc de soumettre cette plus-value d’acquisition à l’IR et aux prélèvements sociaux au titre de l’année au cours de laquelle le bénéficiaire a disposé effectivement de ses actions, c’est-à-dire au titre de l’année où il les a vendues, etc.

A noter. Dans une décision récente, le juge est venu rappeler que la donation étant assimilable à une cession, le fait pour une personne de donner ses actions à l’issue de la période de conservation est un acte de disposition déclenchant la taxation du gain d’acquisition.

Une exception. Si le bénéficiaire des actions réalise une opération intercalaire pendant la période de conservation des titres (par exemple s’il procède à un échange d’actions sans soulte, c’est-à-dire un échange d’actions sans contrepartie financière), l’impôt sur la plus-value d’acquisition sera dû au titre de l’année de cession des actions reçues au moment de l’échange.

Attention. Il est important de distinguer l’année de disposition, c’est-à-dire celle à compter de laquelle le bénéficiaire peut véritablement disposer de ses actions, de l’année d’acquisition définitive.

Pour plus de précision sur la notion d’attribution définitive, consultez nos fiches :

• « Attribuer des actions à vos salariés : comment faire ? »
• « Attribuer des actions gratuites aux mandataires sociaux : comment faire ? »

Impôt sur le revenu. Le gain d’acquisition (ou plus-value d’acquisition) sera imposé différemment selon la date d’attribution des actions et la date de l’autorisation préalable délivrée par l’assemblée générale extraordinaire (AGE). Ainsi :

• pour les actions attribuées du 1er janvier 2005 au 27 septembre 2012 : le gain est imposé de plein droit au taux forfaitaire de 30 %, sauf option du bénéficiaire pour l’imposition selon les règles classiques applicables aux traitements et salaires (barème progressif de l’IR) ;
• pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012 suivant autorisation préalable de l’AGE intervenue avant le 8 août 2015 : le gain est imposé de plein droit suivant les règles classiques applicables aux traitements et salaires (barème progressif de l’IR).
• pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012 suivant autorisation préalable de l’AGE intervenue entre le 8 août 2015 et le 30 décembre 2016 : le gain est imposé au barème progressif de l’IR, mais après application des abattements pour durée de détention applicable aux plus-values de cession de valeurs mobilières (la durée de détention étant décomptée à partir de la date d’acquisition définitive des actions).
• pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012 suivant autorisation préalable de l’AGE intervenue entre le 30 décembre 2016 et le 31 décembre 2017 :

• ○ la fraction du gain ne dépassant pas la limite annuelle de 300 000 € est imposée au barème progressif de l’IR, mais après application des abattements pour durée de détention applicable aux plus-values de cession de valeurs mobilières (la durée de détention étant décomptée à partir de la date d’acquisition définitive des actions) ;
• ○ la fraction du gain dépassant la limite annuelle de 300 000 € est imposée de la même manière que les traitements et salaires.

• pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012 suivant autorisation préalable de l’AGE intervenue après le 1er janvier 2018 :

• ○ le gain ou la fraction du gain n'excédant pas 300 000 € sera soumis à l'impôt sur le revenu au barème progressif après application d'un abattement de 50 % ou, le cas échéant, du nouvel abattement fixe « dirigeants » de 500 000 € et, pour le surplus, d'un abattement de 50 % ;
• ○ la fraction du gain excédant 300 000 € sera imposée comme un salaire selon le barème progressif de l'impôt sur le revenu, sans application d'aucun abattement, et soumise aux prélèvements sociaux applicables aux revenus d'activité.

Prélèvement sociaux. Le gain d’acquisition (ou plus-value d’acquisition) sera une nouvelle fois imposé différemment selon la date d’attribution des actions et la date de l’autorisation préalable délivrée par l’AGE. Ainsi :

• pour les actions attribuées du 1er janvier 2005 au 27 septembre 2012 : quel que soit le mode d’imposition à l’IR retenu (taux forfaitaire de 30 % ou barème progressif), le gain sera soumis aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine sans déduction possible de la CSG.
• pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012 suivant autorisation préalable de l’AGE intervenue avant le 8 août 2015 :

• ○ le gain est soumis aux prélèvements sociaux sur les revenus d’activité (CSG 7,5 % et CRSDS 0,5 %) ;
• ○ la fraction de CSG de 5,1 % est déductible des revenus imposables dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l’année de paiement de ladite cotisation ;

• pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012 suivant autorisation préalable de l’AGE intervenue entre le 8 août 2015 et le 30 décembre 2016 :

• ○ le gain est soumis aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine ;
• ○ la CSG est partiellement déductible ;
• ○ pour la détermination des prélèvements sociaux dus, il n’est pas tenu compte des abattements pour durée de détention ;

• pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012 suivant autorisation préalable de l’AGE intervenue après le 30 décembre 2016 :

• ○ la fraction du gain ne dépassant pas la limite annuelle de 300 000 € est soumise aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine, avec CSG partiellement déductible et non prise en compte des abattements ;
• ○ la fraction du gain dépassant la limite annuelle de 300 000 € est soumise aux prélèvements sociaux sur les revenus d’activité (CSG 7,5 % et CRSDS 0,5 %), avec fraction de CSG de 5,1 % déductible des revenus imposables dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l’année de paiement de ladite cotisation.
• ○ la fraction du gain dépassant la limite annuelle de 300 000 € est également soumise à la contribution salariale spécifique de 10 %.

Plus-value de cession. Comme nous avons pu le voir, au moment de la cession de ses actions, le bénéficiaire devra soumettre à l’impôt son gain d’acquisition. Il devra également s’acquitter de l’impôt dû sur le gain (la plus-value) de cession des titres.

PFU. Depuis le 1er janvier 2018, les plus-values de cession de titres que vous réalisez sont soumises à l’impôt sur le revenu au titre du prélèvement forfaitaire unique (PFU), aussi appelé « flat tax », au taux unique de 12,8 %, auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux au taux de 17,2 % (soit un taux global de 30 %).

Perte des abattements. Le PFU est calculé sur la base du montant des plus-values qui subsiste après imputation des pertes (moins-values). Vous l’aurez compris, il n’est pas fait application des abattements pour durée de détention.

Une option possible ? Si vous y avez intérêt, vous pouvez renoncer à l’application du PFU en optant de façon expresse et irrévocable pour une taxation au titre du barème progressif de l’impôt sur le revenu : les gains sont alors pris en compte dans le revenu net global pour leur montant net.

A noter. Il s’agit d’une option globale : en clair si, au cours d’une année, vous formulez l’option pour l’application du barème progressif, tous vos revenus et gains du capital de l’année en question seront imposés au titre du barème progressif.

     =>  Pour plus de précisions sur l’articulation PFU et vente de titres, vous pouvez consulter notre fiche « Vendre les parts de votre société : quel sera le montant de votre impôt ? (à compter du 1er janvier 2018) »

Une perte. Il peut arriver que la cession des titres se fasse à un prix inférieur à leur valeur au jour de l’attribution définitive. Dans cette hypothèse, le bénéficiaire du plan d’attribution constatera une perte (moins-value) qui pourra être déduite du gain d’acquisition pour le calcul de l’impôt dû à ce titre.

Dividendes. A compter de l’attribution définitive des titres et tant qu’il en est propriétaire, le bénéficiaire des actions pourra être amené à percevoir des dividendes. Sans surprise, ces dividendes devront être soumis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Déclarations. Le bénéficiaire des actions gratuites n’a pas de déclaration spécifique à établir, si ce n’est mentionner le gain d’acquisition, les plus ou moins-values de cession et les dividendes sur sa déclaration annuelle de revenus.

Attribution d’actions gratuites : le coût pour la société

Un principe. Lorsqu’une société procède à une attribution d’actions gratuites, elle constate par principe une perte, donc une moins-value, et peut être amenée à déduire certaines sommes (charges) de son résultat imposable.

Charges. La société peut déduire de son résultat imposable les charges suivantes :

• les frais exposés du fait de l’acquisition définitive des actions par les bénéficiaires : rémunération des intermédiaires, impôts sur les opérations de bourse, etc. ;
• les frais de rachat des titres destinés à être remis aux bénéficiaires du plan d’attribution ;
• les frais d’augmentation de capital si le plan d’attribution d’actions gratuites porte sur des titres à émettre ;
• les frais de gestion des actions jusqu’au jour de leur attribution définitive.

Moins-value. En plus des charges qu’elle pourra déduire de son résultat soumis à l’impôt, la société qui attribue les actions gratuitement devra constater une perte, c’est-à-dire une moins-value, au titre de l’année d’attribution définitive des actions à leurs bénéficiaires. Cette moins-value correspondra à la valeur de rachat des actions et sera, elle aussi, déductible du résultat imposable de la société.

Attention. En principe, la société peut donc déduire de son résultat imposable une moins-value et des charges liées à l’attribution définitive des actions. Mais, dans le cas où le plan d’attribution concerne des actions gratuites à émettre, la société attributrice pourra procéder à une déduction exceptionnelle.

Déduction exceptionnelle. Cette déduction exceptionnelle est soumise au respect de plusieurs conditions, à savoir :

• les actions émises profitent aux salariés de l’entreprise au sens du droit du travail ;
• l’attribution des actions doit bénéficier à tous les salariés de l’entreprise ;
• les actions sont attribuées soit de manière uniforme, soit proportionnellement à la durée de présence des salariés dans l’entreprise ou aux salaires attribués, soit en adoptant une méthode combinant l’attribution uniforme et l’attribution proportionnelle.

A noter. Cette déduction exceptionnelle ne sera pas possible si les actions sont émises au profit des mandataires sociaux ou de certaines catégories de salariés seulement. En revanche, si certains mandataires sociaux bénéficient du plan d’attribution au même titre que l’ensemble des salariés de l’entreprise, la déduction exceptionnelle sera acquise pour la société, toutes conditions étant remplies.

Montant. La déduction exceptionnelle est égale à la différence entre la valeur des titres à la date de la réalisation définitive de l’augmentation de capital et leur prix de souscription.

Valeur. La valeur des titres se détermine de la même manière que pour le « gain d’acquisition », à savoir qu’il faut distinguer les titres cotés des titres non cotés.

Déduction. La déduction exceptionnelle sera imputée sur l’impôt dû au titre de l’exercice au cours duquel les actions sont émises au profit des salariés.

Obligations déclaratives. La société attributrice est soumise à plusieurs déclarations, dépendant de l’avancée des opérations d’attribution ou de son choix d’appliquer la déduction exceptionnelle. Ainsi :

• l’année d’attribution des actions gratuites, la société doit notifier à l’organisme de recouvrement des cotisations sociales :

• ○ l’identité des salariés ou mandataires sociaux bénéficiaires des actions gratuites ;
• ○ le nombre et la valeur des actions attribuées à chacun d’eux ;

• l’année de l’acquisition définitive :

• ○ la société doit établir un état individuel (identités du bénéficiaire et de la société, nombre d’actions acquises, etc.) qui doit être remis au bénéficiaire des actions et conservé par lui ;
• ○ la société doit transmettre à l’administration des informations portant sur le nombre et la valeur des actions transmises, la date d’acquisition définitive et la fraction de gain d’acquisition de source française : cette information se fait par l’intermédiaire, le plus souvent d’un duplicata de l’état individuel qui est joint à la déclaration sociale nominative (DSN) ;

• si l’entreprise choisit de demander à bénéficier de la déduction exceptionnelle, elle devra joindre à sa déclaration de résultat un état déclaratif de la déduction pratiquée conforme au modèle fourni par l’administration.

     =>  Consultez le modèle d’état déclaratif de déduction