Apprécier le nombre de salariés concernés

Combien de licenciements envisagez-vous ? La question qui se pose ici est de savoir si la procédure va (ou non) viser un licenciement collectif, et dans l’affirmative, s’il va concerner moins de 10 salariés ou au moins 10 salariés, étant précisé que vous devez, pour apprécier la procédure à mettre en œuvre, prendre en compte le nombre de licenciements « envisagés » initialement (même si le nombre effectif de salariés licenciés s’avère finalement inférieur).

Sur quelle période ? Si le licenciement envisagé concerne plusieurs salariés, il vous faudra également tenir compte de la période sur laquelle va s’échelonner le licenciement collectif : l’appréciation de nombre de salariés licenciés s’apprécie sur une période de 30 jours (appréciée à compter de la date de la 1re réunion de consultation des élus ou, en l’absence de représentants du personnel, de la date du 1er entretien préalable).

Une appréciation à faire au niveau de l’entreprise… En pratique, l’appréciation du nombre de salariés licenciés s’appréciera au niveau de l’entreprise (et ce, même si l’entreprise comporte plusieurs établissements dès lors que le projet de licenciement concerne simultanément les salariés de ces établissements). Sachez tout de même que si l’entreprise fait partie d’une union économique et sociale (UES) et que la décision de mise en œuvre du licenciement a été prise à ce niveau, le nombre de salariés licenciés doit s’apprécier au niveau de l’UES.

Vous avez des obligations. Au préalable, et avant d’envisager un licenciement économique, vous devrez déterminer, le cas échéant, les critères qui permettront de désigner le salarié qui sera effectivement concerné par le licenciement et avoir effectué toutes les démarches requises en matière de reclassement préalable.

Une priorité de réembauche. Tout salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche. Ce droit est mentionné dans la lettre de licenciement ainsi que ses conditions de mise en œuvre. Il s’impose à l’employeur à compter du jour où le salarié lui a fait part de sa volonté d’en user.

Priorité de réembauche : sur quel poste ? Lorsque le salarié, licencié pour motif économique, demande à bénéficier de la priorité de réembauche, l’'employeur est tenu de lui proposer tous les postes disponibles et compatibles avec sa qualification. Peu importe alors que le salarié ait déjà refusé le même poste au titre de son reclassement.

Licenciement économique de moins de 10 salariés : des règles spécifiques

Quels sont les acteurs de ce licenciement ? Dès lors que vous disposez de représentants du personnel, ils doivent intervenir dans la procédure. Mais l’administration du travail est également impliquée.

Consultez les représentants du personnel. Si l’entreprise dispose de représentants du personnel (un comité social et économique, ou un comité d’entreprise, ou des délégués du personnel, etc.), vous devez les informer et les consulter sur le projet de licenciement pour qu’ils émettent un avis (qui sera transmis à la Direccte). Si vous ne le faites pas, vous vous exposez à des sanctions financières. Convoquez les représentants du personnel au moins 3 jours (8 jours s’il existe un comité central d’entreprise ou un comité social et économique central) avant la tenue de la réunion, en précisant dans votre convocation :

• la ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement,
• le nombre de licenciements envisagés,
• les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements,
• le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l'établissement,
• le calendrier prévisionnel des licenciements,
• les mesures de nature économique envisagées.

Par la suite… Vous êtes tenu aux mêmes obligations que dans le cadre d’un licenciement économique individuel, tant en ce qui concerne l’obligation préalable de recherche de reclassement, la définition des critères d’ordre des licenciements afin de déterminer les salariés susceptibles d’être licenciés, la convocation de chaque salarié à un entretien préalable, la proposition liée au contrat de sécurisation professionnelle, la notification du licenciement à chaque salarié, l’information de l’administration, etc. Attention, toutefois : notez que le délai de réflexion à respecter entre la tenue de l’entretien et le licenciement est, dans cette hypothèse, commun aux salariés cadres et aux salariés non-cadres et est fixé à 7 jours ouvrables.

     =>  Pour en savoir plus sur le contrat de sécurisation professionnelle (CSP), consultez notre fiche : Proposer un contrat de sécurisation professionnelle : une obligation ?

Informez l’administration. Vous devez informer la Directte de la procédure de licenciement dans les 8 jours de l’envoi des lettres de licenciement (en précisant les coordonnées de l’entreprise, la nature de l'activité et l'effectif de l'entreprise, les coordonnées, date de naissance, emploi et qualification des salariés licenciés, la date de la notification des licenciements), et ce via le portail RUPCO à compter du 1er janvier 2020 (à l’adresse suivante : https://ruptures-collectives.gouv.emploi.fr). Il faut noter, ici, que la procédure de licenciement économique est soumise au contrôle de l’administration qui s’assurera que les représentants du personnel ont été effectivement réunis et consultés sur les mesures que vous envisagez de mettre en œuvre pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité.

Des modèles de courrier pour vous aider. Afin de sécuriser vos licenciements, vous pouvez utiliser les modèles de lettres établis par le Gouvernement. Vous devez alors choisir le modèle adapté au motif du licenciement concerné.

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif économique (2 à 9 salariés)

Apprécier le nombre de licenciements envisagés

Combien de licenciements envisagez-vous ? La question qui se pose ici est de savoir si la procédure va (ou non) viser un licenciement collectif, et dans l’affirmative, s’il va concerner moins de 10 salariés ou au moins 10 salariés, étant précisé que vous devez, pour apprécier la procédure à mettre en œuvre, prendre en compte le nombre de licenciements « envisagés » initialement (même si le nombre effectif de salariés licenciés s’avère finalement inférieur).

Sur quelle période ? Si le licenciement envisagé concerne plusieurs salariés, il vous faudra également tenir compte de la période sur laquelle va s’échelonner le licenciement collectif : l’appréciation de nombre de salariés licenciés s’apprécie sur une période de 30 jours (appréciée à compter de la date de la 1ère réunion de consultation des élus ou, en l’absence de représentants du personnel, de la date du 1er entretien préalable).

Une appréciation à faire au niveau de l’entreprise… En pratique, l’appréciation du nombre de salariés licenciés s’appréciera au niveau de l’entreprise (et ce, même si l’entreprise comporte plusieurs établissements dès lors que le projet de licenciement concerne simultanément les salariés de ces établissements). Sachez tout de même que si l’entreprise fait partie d’une union économique et sociale (UES) et que la décision de mise en œuvre du licenciement a été prise à ce niveau, le nombre de salariés licenciés doit s’apprécier au niveau de l’UES.

Toutefois, depuis le 24 septembre 2017, lorsqu’une entreprise appartient à un groupe, ses difficultés économiques, lorsqu’elles justifient des licenciements pour ce motif, s’apprécient au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient lorsque ces entreprises sont établies sur le territoire national (sauf en cas de fraude). Elles ne s’apprécient donc plus au niveau du groupe.

Une spécificité. Dans l’hypothèse d’un plan de licenciement économique d’au moins 10 salariés, la procédure est plus contraignante, puisqu’elle suppose un processus de consultation des représentants du personnel plus formel (au moins 2 réunions), l’information obligatoire de l’administration sur le projet de licenciement, l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi dans les entreprises de plus de 50 salariés.

A ce titre… Comme cela peut aussi être fortement conseillé en présence d’un licenciement de moins de 10 salariés, la mise en place d’un projet de licenciement économique impliquant plus de 10 salariés nécessite d’être accompagnée pour que la procédure, lourde et longue, soit maîtrisée au niveau de l’entreprise.

Une priorité de réembauche. Tout salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche. Ce droit est mentionné dans la lettre de licenciement ainsi que ses conditions de mise en œuvre. Il s’impose à l’employeur à compter du jour où le salarié lui a fait part de sa volonté d’en user. Notez qu’il est possible, pour l’employeur, d’imposer un délai de réponse au salarié à la suite d’une proposition de réembauche. L’employeur qui ne respecte pas cette priorité de réembauche pourra être condamné à verser une indemnité au moins égale à :

• 2 mois de salaire si le licenciement a été prononcé avant le 24 septembre 2017 ;
• 1 mois de salaire si le licenciement a été prononcé le 24 septembre 2017 ou après.

Priorité de réembauche : sur quel poste ? Lorsque le salarié, licencié pour motif économique, demande à bénéficier de la priorité de réembauche, l’'employeur est tenu de lui proposer tous les postes disponibles et compatibles avec sa qualification. Peu importe alors que le salarié ait déjà refusé le même poste au titre de son reclassement.

Néanmoins. Pour prétendre à une indemnisation complémentaire (dommages-intérêts), le salarié doit justifier d’un préjudice résultant de l’omission de cette mention, distinct de celui du licenciement.

Une distinction à faire. Pour information, la procédure sera ici différente selon que l’entreprise occupe moins ou plus de 50 salariés, mais disposant toujours de représentants du personnel.

A noter. Toutes les entreprises de moins de 1 000 salariés, ainsi que celles qui sont placées en redressement ou liquidation judiciaire (quel que soit leur effectif), ont l’obligation de proposer à leurs salariés visés par un licenciement économique un contrat de sécurisation professionnelle (CSP). Ce dispositif a vocation à organiser un parcours de retour à l'emploi, éventuellement par le biais d'une reconversion ou d'une création ou reprise d'entreprise.

     =>  Pour en savoir plus sur le contrat de sécurisation professionnelle (CSP), consultez notre fiche : Proposer un contrat de sécurisation professionnelle : une obligation ?

Des règles spécifiques aux entreprises de moins de 50 salariés

Si l’entreprise occupe moins de 50 salariés et dispose de représentants du personnel… En plus de la procédure habituelle applicable en matière de licenciement économique (effort de reclassement, proposition de CSP, modalités de notification du licenciement, etc.), vous êtes confronté à une obligation d’information plus contraignante.

Des réunions… Vous devez organiser 2 réunions sur le projet de licenciement, séparées par un délai qui ne peut être supérieur à 14 jours, avec les représentants du personnel, au cours desquelles, après leur avoir remis les informations sur le projet de licenciement (motifs du licenciement économique envisagé, nombre de salariés de l’entreprise et nombre de salariés concernés par le licenciement, catégories professionnelles concernées ; critères d’ordre des licenciements, calendrier prévisionnel, présentation des mesures de reclassement interne, du dispositif de contrats de sécurisation professionnelle, des mesures économiques prises afin d’améliorer la situation de l’entreprise, etc.), vous les consultez sur le projet de licenciement envisagé afin d’obtenir leur avis. Dans ce cas-là, il n’y a pas d’entretien préalable avec les salariés concernés (il n’y aura de convocation à un entretien préalable de chaque salarié qu’en l’absence de représentants du personnel, absence que vous devez justifier par la production d’un PV de carence).

Information de la Dreets. Vous devez communiquer à la Dreets (via le portail RUPCO, à l’adresse suivante : https://ruptures-collectives.emploi.gouv.fr) le projet de licenciement, lui communiquer les procès-verbaux des réunions avec la délégation du personnel au Comité social et économique (CSE), l’informer sur l’identité des personnes concernées par le licenciement ; elle dispose d’un délai de 21 jours pour se prononcer, étant entendu qu’elle peut formuler des observations sur les mesures sociales prises pour éviter les licenciements.

Un délai pour notifier les licenciements. La lettre de notification ne peut être adressée avant l'expiration d'un délai de 30 jours courant à compter de la notification du projet de licenciement à l'autorité administrative.

Des modèles de courrier pour vous aider. Afin de sécuriser vos licenciements, vous pouvez utiliser les modèles de lettres établis par le Gouvernement. Vous devez alors choisir le modèle adapté au motif du licenciement concerné.

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif économique (2 à 9 salariés)

Des règles spécifiques aux entreprises d’au moins 50 salariés

Une procédure exigeante. La procédure est ici encore plus exigeante et nécessite la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), soumis à la consultation des représentants du personnel (ce PSE devant être transmis par voie dématérialisée sur le système d'information dénommé Si-homologation, sur www.portail-pse.emploi.gouv.fr).

Un accord… Le contenu du PSE, ainsi que les modalités de mise en œuvre du licenciement économique pourront être précisés par accord collectif majoritaire (signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur des organisations syndicales représentatives au 1er tour des dernières élections des représentants du personnel).

Ou un document unilatéral. A défaut d’accord collectif majoritaire, le contenu du PSE et les modalités de mise en œuvre du licenciement économique devront être fixés par un document établi par vos soins, après la dernière consultation du comité d’entreprise sur le projet de licenciement économique (ce qui s’appelle « document unilatéral »).

En tout état de cause, le PSE doit contenir des mesures destinées à favoriser la reprise de certaines activités afin d’éviter la fermeture d’un ou plusieurs établissements.

A noter. Dans le cadre de la négociation d’un accord de mise en place d’un PSE, pensez à vérifier la qualité des signataires : seuls les délégués syndicaux ont le pouvoir de représenter leur organisation syndicale lors de la signature d’un accord collectif. Si l’organisation syndicale n’est pas représentative, elle ne peut pas désigner de délégué syndical. Elle ne peut donc pas être partie à la négociation.

Des réunions. Vous devrez organiser au minimum 2 réunions avec le CSE, espacées d’au moins 14 jours, qui sera ainsi consulté sur le projet de restructuration et de compression des effectifs et sur le projet de licenciement économique et pour lequel il sera invité à émettre 2 avis (l’un sur l’opération de restructuration et l’autre sur le projet de licenciement), dans un délai qui ne peut pas excéder 2 mois, décompté à partir de la 1ère réunion (3 mois si le nombre de licenciements est supérieur à 100, 4 mois si ce nombre est supérieur à 250).

Recours à un expert-comptable. Le CSE aura la possibilité de se faire assister par un expert-comptable (payé par l’entreprise), dont la mission est encadrée dans le temps puisqu’il sera tenu de rendre son rapport au plus tard 15 jours avant l’expiration du délai imparti au CSE pour rendre ses avis. Dans ce cadre,un accord d’entreprise ou un accord conclu avec la majorité des membres peut prévoir d’autres délais.

Un aménagement possible. Le PSE peut prévoir, uniquement s’il est établi par accord majoritaire, des aménagements de la procédure d’information et de consultation du CSE, en cas de projet de transfert d’une ou plusieurs entités économiques, dans le but de sauvegarder une partie des emplois. Dans ce cas, l’accord doit également prévoir les délais de consultation du CSE pour qu’il se prononce sur l’offre de reprise.

A noter. L’établissement d’un PSE précisant les postes disponibles en vue des reclassements des salariés visés par une éventuelle mesure de licenciement ne vous dispense pas d’effectivement proposer des reclassements aux salariés candidats à un plan de départ volontaire.

Un contrôle de l’administration. La procédure de mise en place du PSE et de consultation des représentants du personnel est contrôlé par la Dreets, à qui vous aurez soin de notifier la mise en œuvre d’une procédure de licenciement économique (via le portail RUPCO, à l’adresse suivante : https://ruptures-collectives.emploi.gouv.fr) ; cette autorité administrative aura pour mission de valider l’accord collectif (dans un délai de 15 jours à compter de la réception de l’accord) ou d’homologuer votre document établissant le PSE (dans un délai de 21 jours), son silence valant acceptation tacite (il faut ici noter que vous ne pourrez pas notifier de licenciement avant la décision de validation ou d’homologation, ou, en tout état de cause, avant l’expiration des délais impartis pour que l’administration prenne position).

Contentieux. Il faut noter que les contestations relatives au PSE et aux procédures de licenciement économique d’au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours dans les entreprises d'au moins 50 salariés seront de la compétence du juge administratif.

Des modèles de courrier pour vous aider. Afin de sécuriser vos licenciements, vous pouvez utiliser les modèles de lettres établis par le Gouvernement. Vous devez alors choisir le modèle adapté au motif du licenciement concerné.

     =>  Consultez le modèle-type de la lettre de licenciement pour motif économique (10 salariés et plus)

Solliciter le recours à l’activité partielle

Qu’est-ce que c’est ? Lorsque des difficultés surviennent dans l’entreprise, l’activité partielle peut s’avérer être une alternative efficace à une mesure de compression des effectifs. Cela permet donc de mettre les salariés en « chômage technique » le temps que l’activité reprenne. Ce dispositif trouve donc un intérêt lorsque les difficultés sont liées à une baisse de l’activité (baisse du carnet de commandes par exemple) mais peut également être mis en place lorsque l’entreprise fait face à des travaux temporaires dans des conditions différentes.

Comment faire ? L’employeur qui souhaite recourir à ce dispositif doit en faire la demande préalable auprès de la Dreets (Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités). Il doit adresser sa demande dans un délai de 30 jours à compter du placement de ses salariés en activité partielle via le site activitepartielle.emploi.gouv.fr. Il devra préciser le motif, la période concernée (période ne pouvant excéder 6 mois sur l’année), les circonstances détaillées et la situation économique à l'origine de la demande et le nombre de salariés concernés. Dans les entreprises de 50 salariés ou plus, l’employeur devra consulter pour avis le CSE préalablement à sa demande de mise en œuvre de l’activité partielle (motifs de recours, catégories de salariés visées, activités concernées, etc.).

Autorisation de l’administration. L’administration a un délai de réponse de 15 jours calendaires à réception de la demande. Lorsqu'elle autorise l’activité partielle, elle attribue un volume d’heures de « chômage » qui ne peut excéder 1 000 heures par an et par salarié. Pour chaque heure chômée, l’employeur recevra une allocation représentant une fraction de la rémunération du salarié. Cette allocation constituera une aide non négligeable pour l’employeur qui devra en contrepartie maintenir une fraction de la rémunération brute du salarié en activité partielle.

Attention ! En cas de fraude ou de fausse déclaration, l’employeur encourt jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende.

Utilisation du volume d’heures. L’employeur est libre d’utiliser les heures attribuées comme il le souhaite et en fonction des impératifs et nécessités de service : soit il s’agit d’une simple réduction de l’activité et les salariés ne travailleront alors qu’une partie de leur temps de travail, le reste étant en activité partielle, soit l’activité est inexistante et, dans ce cas, les salariés seront placés en activité partielle totale.

A noter. Ce dispositif est totalement dématérialisé et fait l’objet d’une déclaration mensuelle des heures travaillées et chômées générant ensuite le versement des allocations.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Baisse d’activité : mettre en place le chômage partiel (rebaptisé « activité partielle »)

Encourager les départs volontaires

Qu’est-ce que c’est ? Lorsqu’une entreprise connaît des difficultés et que des suppressions de poste s’avèrent inévitables, elle peut aussi établir un plan de départs volontaires. Ce plan permet aux salariés qui souhaitent quitter l’entreprise, de le faire dans des conditions généralement favorables. Ces plans de départs sont en principe incitatifs : indemnités de départs plus favorables, aides à la création / reprise d’entreprise, aide à la reconversion professionnelle, à la mobilité géographique…

En pratique. Ces plans de départs volontaires existent la plupart du temps dans les entreprises de plus de 50 salariés, confrontées à un « grand licenciement » (plus de 10 salariés au cours d’une même période de 30 jours) et qui nécessitent la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’entreprise (PSE). Ces plans ne sont pas règlementés et c’est l’entreprise qui en fixe les conditions en fonction de sa capacité d’adaptation. Ils peuvent être autonomes et proposés très en amont pour « anticiper » des difficultés économiques.

Un accord de rupture amiable. La rupture du contrat en application du plan de départs volontaires est formalisée par un accord de rupture amiable. Notez que l’indemnité de rupture allouée dans une telle situation relève de la liberté contractuelle, aussi, même si le calcul de l’indemnité prévu au PSE est moins favorable que l’indemnité mentionnée dans l’accord de rupture, le surplus ne constituera pas un indu. L’employeur ne pourra donc pas prétendre à son remboursement.

En cas d’annulation du plan de départ volontaire. Les ruptures de contrats consécutives à un plan de départ volontaire qui sera finalement annulé par le juge sont, elles aussi, « nulles », même celles des salariés qui n’auraient pas agi en justice. Il en résulte que tous les salariés concernés doivent donc être indemnisés, même ceux qui n’ont pas agi en justice.

Organiser des départs en retraite anticipée

Quel objectif ? Les salariés proches de l’âge de départ à la retraite peuvent, sous certaines conditions, bénéficier d’un départ en préretraite. Cela permet à leur bénéficiaire de cesser leur activité, tout en étant encore rémunéré.

Comment ? Il existe deux dispositifs en vigueur : la préretraite amiante (pour les salariés exposés à l’amiante au cours de leur activité) et la préretraite « maison » généralement intégrée à un PSE ou à un plan de départs volontaires. Ces dispositifs peuvent, à leur échelle et en fonction de la capacité de l’entreprise, permettre de préserver les emplois menacés dans l’entreprise en favorisant un départ en retraite anticipé.

Etablir un ordre des licenciements : une obligation ?

Un licenciement non inhérent à la personne du salarié. Il faut rappeler que le licenciement économique repose sur un motif qui ne doit pas être inhérent à la personne du salarié. Voilà pourquoi la suppression d’un poste ne concerne pas nécessairement le titulaire du poste en question, de même qu’inversement, un salarié dont l’emploi n’est pas supprimé peut se retrouver licencié.

Vous devez établir un ordre précis… Il vous faudra définir des critères qui vous permettront, de manière objective, de désigner le ou les salariés qui seront licenciés. Ces critères doivent être appliqués dans le cadre de l’entreprise et à l’ensemble des salariés appartenant à une même catégorie professionnelle (entendez par là les salariés qui exercent dans l'entreprise des activités de même nature supposant une formation professionnelle commune). Il s’agit-là d’une étape obligatoire que vous devez respecter dans le cadre du projet de licenciement.

Même en cas de licenciement individuel. Vous devez établir des critères d’ordre, que le licenciement économique soit individuel ou collectif.

Sinon… Le manquement à cette obligation d’établir un ordre des licenciements cause nécessairement un préjudice aux salariés. Ceux-ci pourront donc demander une indemnisation. Pour autant, le licenciement ne sera pas jugé sans cause réelle et sérieuse.

Mais… Si vous rompez le contrat de travail d’un salarié dans le cadre d’un plan de départs volontaires, préalablement soumis à la consultation des représentants du personnel, vous n’êtes pas obligé de respecter l’ordre des licenciements, à moins que vous ne vous y engagiez. Idem lorsque l’employeur supprime, pour motif économique, tous les postes d’une même catégorie professionnelle. Puisqu’il n’opère aucun choix, il n’a pas à respecter les critères (légaux ou conventionnels) relatifs à l’ordre des licenciements. 

Quels critères devez-vous, pouvez-vous retenir ?

Consultez votre convention collective. C’est la première chose à faire : vérifiez si la convention collective applicable à votre entreprise définit ou non les critères déterminant l’ordre des licenciements. Si ce n’est pas le cas, vous devez définir vous-même les critères en ayant au préalable consulté le comité social et économique de l’entreprise (CSE), le cas échéant.

Les critères légaux… Vous devez prendre en compte les critères fixés par le Code du Travail, tout en ayant la possibilité d’en ajouter d’autres. Peuvent notamment être retenus :

• les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
• l'ancienneté de service dans l'entreprise ;
• la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
• les qualités professionnelles appréciées par catégorie ;
• etc.

Les critères interdits… Les critères retenus devant être objectifs, évitez tout critère discriminatoire. Il faut ici rappeler que les motifs discriminatoires sont ceux liés aux origines, au sexe, aux mœurs, à l’orientation ou l’identité sexuelle, à l'âge, à la situation de famille, à la situation de grossesse, aux caractéristiques génétiques, à l'apparence physique, à l'appartenance ou non à une ethnie, une race ou une nation, à l'obédience religieuse, à l'appartenance à une organisation politique ou syndicale, aux opinions politiques, au nom de famille, au lieu de résidence, à l’état de santé ou la situation de handicap.

Attention ! Le licenciement d’un salarié en arrêt de travail causé par un accident du travail ou une maladie professionnelle n’est possible qu’en cas de faute grave du salarié ou d’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l'accident. Ni l’existence de difficultés économiques, ni le respect des critères d’ordre des licenciements ne suffit à caractériser l’impossibilité de maintenir le contrat de travail du salarié dans une telle situation.

En pratique. On rappelle que les critères doivent être appliqués par catégorie professionnelle à l’ensemble du personnel de l’entreprise. Donc :

• 1. vous regroupez les salariés par catégorie professionnelle ;
• 2. vous affectez les coefficients retenus pour chaque critère à chaque salarié ;
• 3. vous déterminez, pour chaque salarié, les résultats obtenus pour permettre de désigner le ou les salariés qui seront licenciés.

Bon à savoir ! Si vous ne respectez pas les règles relatives à l’ordre des licenciements, sachez que le salarié qui en est victime aura droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi (pour autant qu'il en justifie).

À noter. Pour les entreprises soumises à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), c’est-à-dire dans l’hypothèse d’un licenciement économique d’au moins 10 salariés en 30 jours dans une entreprise d’au moins 50 salariés, le périmètre d’application des critères d’ordre peut être fixé dans l’accord PSE ou dans le document unilatéral établi par l’employeur (à défaut d’accord collectif majoritaire).

À noter (bis). Dans ce dernier cas, le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements ne peut être fixé, dans le cas d'un document unilatéral, à un niveau inférieur à celui de chaque zone d'emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emploi.

Communiquez les critères retenus ?

Aux représentants du personnel. Il faut rappeler que vous devez consulter et informer les représentants du personnel au CSE sur les catégories professionnelles concernées par les licenciements et les critères retenus pour déterminer l’ordre de ces licenciements.

Aux salariés ? Si les salariés concernés en font la demande, vous devez leur communiquer les critères retenus. Pour votre information, et pour être précis, le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements doit vous adresser sa demande (par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé), avant l'expiration d'un délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi Et vous devez faire connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements (également par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé) dans les 10 jours suivant la présentation ou la remise de la lettre du salarié (ces délais ne sont pas des délais francs).

Attention. Si vous ne donnez pas suite à une demande d’un salarié licencié pour motif économique (ou si vous y répondez tardivement), le licenciement n’est pas pour autant jugé sans cause réelle et sérieuse. Mais vous vous exposez au versement de dommages-intérêts au salarié concerné s'il justifie d'un préjudice.

En cas de litige. L’employeur doit communiquer au juge les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s’est basé pour arrêter l’ordre des licenciements.

Le reclassement : une obligation préalable au licenciement

Vous êtes obligé de rechercher un reclassement possible ! La règle est claire sur ce point : « le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ».

Tout mettre en œuvre… Cela suppose donc de tout mettre en œuvre pour reclasser le ou les salariés concernés avant d’envisager un licenciement économique, et ce, quels que soient la taille de l’entreprise et son effectif et le nombre de licenciements envisagés (une recherche de reclassement s’impose même si un seul licenciement économique est envisagé).

Peu importe la taille de l’entreprise… Vous ne pouvez pas vous retrancher derrière le seul argument de la petite taille de l’entreprise pour justifier de l’impossibilité d’un reclassement. Ce n’est que si vous ne pouvez pas procéder à ce reclassement que le licenciement économique peut être envisagé.

Attention ! Le fait de ne pas respecter cette obligation prive le licenciement de cause réelle et sérieuse, même si le motif économique du licenciement n’est pas contestable. Vous devez donc être en mesure de prouver que vous avez procédé à des recherches de reclassement : soit vous établissez l’absence avérée de reclassement possible, soit vous produisez les offres écrites et précises transmises au salarié.

Adhésion au CSP. En adhérant au CSP, le salarié renonce aux propositions de reclassement, mais également à son droit au préavis et à l'indemnité correspondante, qu'elle soit légale, contractuelle ou conventionnelle, ainsi qu’aux droits acquis au titre du DIF, les sommes correspondantes servant à financer le dispositif.

Le financement du CSP. En contrepartie de la renonciation du salarié au préavis, l’entreprise contribue au financement de l'allocation de sécurisation professionnelle versée au salarié (égale à 75 % du salaire journalier de référence, dans la limite de l’allocation maximale due au titre de l’allocation d’aide au retour à l’emploi) en versant à Pôle emploi une somme égale à l'indemnité de préavis que le salarié aurait perçue, charges sociales comprises, dans la limite de 3 mois de salaire. En outre, l'entreprise qui finance le compte personnel de formation des salariés participe au financement des prestations d'accompagnement en versant à l’organisme paritaire collecteur agréé dont elle dépend tout ou partie de la contribution de 0,2 % en vue de financer les formations dispensées dans le cadre du CSP.

Congé de reclassement. Dans les entreprises d’au moins 1 000 salariés, l’employeur envisageant de prononcer un licenciement économique doit proposer à chaque salarié concerné un congé de reclassement. Ce congé a notamment pour objectif de permettre au salarié de bénéficier d’actions de formation ou de validation des acquis de l’expérience (VAE) ou encore des prestations d’une cellule d’accompagnement des démarches de recherche d’emploi et d’actions de formation.

Durée. La durée de ce congé, fixée par l’employeur, varie en principe entre 4 et 12 mois. Depuis le 22 mai 2021, cette durée pourra être portée à 24 mois en cas de formation de reconversion professionnelle.

Rémunération du salarié en congé de reclassement. Le montant de la rémunération du salarié en congé de reclassement doit en principe au moins être égale à 65 % de sa rémunération brute moyenne soumise au titre des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement.

Précisions. A compter du 1er juillet 2021, lorsque le salarié a exercé au cours de ces 12 mois son emploi à temps partiel dans le cadre de certains congés, il devra être tenu compte, pour le calcul de cette rémunération, du salaire qui aurait été le sien s’il avait exercé son activité à temps plein sur l’ensemble de la période. Sont concernés les congés suivants :

• congé parental d’éducation ;
• congé du proche aidant ;
• congé de présence parentale ;
• congé de solidarité familiale.

Congé de conversion. Lorsque les entreprises envisagent de procéder à des licenciements économiques, ces dernières peuvent conclure des conventions avec l’Etat afin de permettre à certains de leurs salariés de bénéficier d’un congé de conversion. Ce dispositif intéresse surtout les entreprises de moins de 1 000 salariés, non soumises à l’obligation de proposer un congé de reclassement.

Durée. La durée de ce congé de conversion varie de 4 à 10 mois, durée pendant laquelle le contrat de travail est suspendu et le salarié doit percevoir des allocations et bénéficier d’actions de formation afin de favoriser son reclassement.

Rémunération du salarié en congé de reclassement. En principe, les bénéficiaires de ce congé doivent percevoir une allocation de conversion au moins égale à 65 % de la rémunération brute moyenne des 12 mois précédant l'entrée en congé et à 85 % du Smic.

Précisions. À compter du 1er juillet 2021, lorsque le salarié a exercé au cours des 12 derniers mois son emploi à temps partiel dans le cadre de certains congés, le calcul du montant de l’allocation devra tenir compte du salaire qui aurait été le sien si le salarié avait exercé son activité à temps plein sur l’ensemble de la période. Sont concernés les congés suivants :

• congé parental d’éducation ;
• congé du proche aidant ;
• congé de présence parentale ;
• congé de solidarité familiale.

Le reclassement : quand et comment ?

Une recherche… A partir du moment où vous envisagez de procéder à un licenciement économique, vous devez rechercher les postes qui sont susceptibles d’être proposés au(x) salarié(s) touché(s) par le projet de licenciement économique.

… obligatoire… Une obligation s’impose à vous : vous devez rechercher un emploi de même catégorie que celui que le salarié occupe ou un emploi équivalent, assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, la recherche de reclassement s’effectuera sur un emploi de catégorie inférieure (si le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure, le salarié doit donner son accord exprès, s’agissant, de surcroît d’une modification du contrat de travail). Notez que cette obligation peut aussi avoir comme conséquence la nécessité de faire bénéficier le salarié d’une formation de courte durée pour lui donner les moyens de s’adapter à un poste qui ne correspondrait pas exactement à sa qualification (cette adaptation ne doit toutefois pas, comme l’a précisé le juge, vous obliger à dispenser une formation complète et totalement différente de celle dont se prévaut le salarié concerné).

… effective… Cette recherche doit être effective, ce qui suppose une démarche active de votre part, incluant idéalement des entretiens d’étapes avec le ou les salariés concernés par le licenciement économique.

… dans l’entreprise. Les solutions de reclassement doivent être trouvées dans l’entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel elle appartient, ou encore dans le cadre de l’union économique et sociale (UES) s’il en existe une.

Une proposition de modification de contrat ? La proposition préalable à la procédure de licenciement d'une modification du contrat de travail pour motif économique refusée par le salarié ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement et par suite de lui proposer éventuellement le même poste afin de respecter cette obligation.

Périmètre du groupe. Le périmètre du groupe à prendre en considération pour apprécier les reclassements possibles est l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante. Et l'existence d'une influence dominante est présumée établie lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise, ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise, ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise.

Une recherche personnalisée. La recherche de reclassement doit être personnalisée. A ce titre, le juge a déjà validé la recherche de reclassement d’un employeur qui a adressé aux autres entreprises du groupe une lettre de recherche de reclassement accompagnée d’un tableau qui récapitule, par département de l'entreprise, l'emploi occupé par les salariés à reclasser et le nombre de salariés concernés pour chacun de ces emplois.

Précisions. Les recherches de postes disponibles dans les entreprises d’un même groupe de sociétés n’ont pas à être accompagnées du profil personnalisé des salariés concernés par le reclassement. Il a ainsi été jugé que seules les indications de la nature et de la classification des emplois supprimés permettent aux entreprises du groupe de fournir une réponse utile, sur l’existence ou non, de postes existants pouvant correspondre aux qualifications des salariés concernés.

Une proposition possible… Si un reclassement est possible, vous devez proposer au salarié l’offre de reclassement par écrit ou en lui communiquant la liste des postes disponibles par tout moyen. Attention, les propositions de reclassement doivent être antérieures au licenciement de sorte que les propositions peuvent avoir lieu au cours de l’entretien préalable. En revanche, l’employeur qui fait des propositions de postes dans la lettre de notification du licenciement ne respecte pas cette obligation d’antériorité.

Une offre personnalisée. Si vous optez pour la proposition écrite des offres au salarié, elles doivent préciser :

• l'intitulé du poste et leur descriptif ;
• le nom de l'employeur ;
• la nature du contrat de travail ;
• la localisation du poste ;
• le niveau de rémunération ;
• la classification du poste.

Une offre impersonnelle ? Les offres de reclassement peuvent être communiquées par tout moyen via une liste (accessible, par exemple, sur l’intranet de l’entreprise). Dans ce cas, elles doivent :

• comprendre les postes disponibles situés sur le territoire national dans l'entreprise et les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie ;
• préciser les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste ;
• mentionner le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite : au moins 4 jours francs dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire ou au moins 15 jours francs à compter de la publication de la liste dans les autres entreprises ; en l’absence de candidature dans ce délai, le salarié est réputé avoir refusé les offres.

Pas de solution ? En l’absence de reclassement possible, et dans la mesure où il est établi que toutes les solutions alternatives ont été épuisées, le licenciement économique peut être envisagé.

Des reclassements externes ? Certaines conventions collectives peuvent imposer de rechercher des reclassements dans d’autres entreprises. Tel est le cas, par exemple, de la convention collective des imprimeries de labeur et des industries graphiques qui prévoit que, faute de reclassement interne, l’employeur doive rechercher des possibilités de reclassement auprès d'entreprises rattachées aux industries graphiques de la localité ou de localités voisines ou, à défaut, de la région.

Le salarié refuse : que faire ?

Il en a le droit… Il peut refuser l’offre de reclassement que vous lui proposez, sans que cela soit constitutif d’une faute de sa part. Il peut même refuser systématiquement toutes vos offres de reclassement.

Et même… Si vous avez proposé une modification du contrat de travail à un salarié pour des raisons économiques et s’il l’a refusée, ce refus ne vous dispense pas de votre obligation de reclassement.

Mais s’il accepte… Si le salarié accepte une modification de son contrat de travail et qu’il n’est pas licencié, ce dernier ne peut pas reprocher à son employeur un manquement à ses obligations de loyauté et de reclassement, même s’il existe d’autres postes plus près de chez lui. C’est ce qui a été jugé dans une affaire opposant un salarié, qui a accepté une mutation à 1 000 km de chez lui en raison de la fermeture de son établissement, alors qu’il existait finalement des postes plus proches.

Ce que vous devez faire… La règle veut que l’entreprise poursuive ses efforts de reclassement en recherchant toutes les autres possibilités de reclassement. En pratique, toutes les possibilités de reclassement auront en général été explorées et proposées au(x) salarié(s) concerné(s). Par conséquent, en cas de refus du salarié et en dehors d’autres possibilités de reclassement, le licenciement économique peut être envisagé.

Verser une indemnité de licenciement

Indemnité légale. Quel que soit le motif du licenciement, et donc a fortiori en cas de licenciement économique, le salarié a droit à une indemnité, à condition qu’il compte au moins 8 mois d’ancienneté ininterrompue dans l’entreprise. Cette indemnité est calculée par année de service dans l’entreprise (il faut aussi tenir compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines), l’ancienneté étant calculée en prenant en compte la date d’expiration du préavis (effectué ou non). En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Combien ? L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les 10 premières années, et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème. Pour le calcul de cette indemnité, il faut tenir compte du salaire égal, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, à :

• la moyenne mensuelle des 12 mois précédant le licenciement ou, si le salarié a moins d’un an d’ancienneté, de la moyenne de l’ensemble des mois qui précèdent le licenciement ;
• la moyenne mensuelle des 3 derniers mois (dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion).

Indemnité conventionnelle. C’est un principe en droit du travail : consultez votre convention collective qui peut prévoir des dispositions plus favorables, l’indemnité légale prévoyant un montant minimum à verser (en pratique, beaucoup de conventions collectives prévoient des montants supérieurs). La convention précisera, en outre, les conditions d’ancienneté et autres conditions de versement éventuelles, les modalités de calcul, etc. Elle peut, par exemple, inclure la participation et l’intéressement, qui ne sont pourtant pas soumis à des charges sociales.

Indemnité contractuelle ? Consultez également le contrat de travail qui peut prévoir le versement d’une indemnité plus favorable que l’indemnité légale ou conventionnelle.

Attention ! toutes ces indemnités ne se cumulent pas. Seule doit être versée l’indemnité la plus avantageuse pour le salarié, à déterminer entre l’indemnité légale, conventionnelle ou contractuelle.

Y a-t-il des départs volontaires ? La mise en place de départs volontaires se rencontre principalement dans les hypothèses où le licenciement économique trouve son origine dans un plan de restructuration de l’entreprise lié à des difficultés économiques, dans le cadre notamment d’entreprises de taille relativement importante. La mise en place de départs volontaires, entre autre accompagnement, suppose le versement d’indemnités, dont le montant n’est pas fixé par la Loi, mais par les plans d’incitation aux départs volontaires qui fixeront les conditions d’éligibilité, les modalités de calcul et de versement, etc.

Pensez aussi aux congés payés et au préavis

En présence d’une dispense de préavis… D’une manière générale, un salarié dont le contrat à durée indéterminée est rompu, doit effectuer un préavis, notamment en cas de licenciement. Si vous décidez de dispenser le salarié d’effectuer son préavis, vous êtes par principe tenu de verser une indemnité compensatrice de préavis. Sauf dans certains cas…

En cas d’acceptation d’un contrat de sécurisation professionnelle (CSP)… Vous devez verser à Pôle Emploi une somme égale à l’indemnité de préavis que le salarié aurait perçue, charges sociales comprises, dans la limite de 3 mois de salaire. Si le salarié a droit à une indemnité de préavis supérieure à 3 mois de salaire, la fraction excédant ces 3 mois lui est versée.

Combien ? L’indemnité compensatrice de préavis doit être égale à la rémunération (avantages inclus) que le salarié aurait effectivement perçue s’il avait effectué son préavis.

Pensez aux congés payés. Il ne faut pas non plus oublier que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congés payés.

Pensez à la clause de non-concurrence. Si le contrat contient une clause de non-concurrence et si vous n’y avez pas renoncé, vous devez verser l’indemnité de non-concurrence contractuellement prévue.

Définir le licenciement pour motif économique

Précautions impératives ! Le licenciement économique est strictement encadré par la Loi. Plusieurs conditions doivent être scrupuleusement respectées pour qu’un licenciement puisse être effectivement qualifié de « licenciement pour motif économique ».

La Loi définit le cadre du licenciement. Non seulement ce licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, mais il doit trouver sa cause dans un « motif qui n’est pas inhérent à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

Les juges aussi… Les juges ont, en outre, admis qu’un licenciement économique pouvait trouver sa cause dans une réorganisation justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, ou encore dans la cessation de l’entreprise. Notons tout de même que la Loi a repris ces mêmes critères depuis le 1er décembre 2016.

Exemple. Un employeur (syndicat des copropriétaires d’une résidence de services) a pu valablement licencier le directeur de la résidence après avoir décidé d’externaliser les prestations de restauration et de ménage dans les locaux de la résidence. Les juges ont confirmé que cette décision était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.

En revanche. Dans une affaire récente, le juge a précisé qu’en présence d’une augmentation du résultat net (de 6,8 %, en l’espèce) par rapport à l’année précédente, la réorganisation invoquée dans la lettre de licenciement économique n’est pas justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. Le licenciement ainsi prononcé est donc sans cause réelle et sérieuse.

Concrètement… En dehors de ces cas précis, vous ne pouvez pas licencier des collaborateurs pour un motif économique. Cela sera particulièrement vrai, en outre, si vous envisagez un licenciement pour un motif qui concerne personnellement un salarié, ce n’est pas la procédure de licenciement économique qu’il faut envisager, mais bien celle du licenciement pour motif personnel.

Attention. Il faut, en outre, savoir au préalable, que la validité du licenciement économique suppose que tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés, que le reclassement du ou des salariés concernés s’est avéré impossible dans l’entreprise. Le reclassement suppose ici que vous puissiez proposer au salarié concerné un poste de la même catégorie que celui qu’il occupe ou un poste équivalent assorti d’une rémunération équivalente ; à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Une distinction à faire. Si la cessation complète de l’activité de l’entreprise peut constituer en elle-même un motif économique de licenciement (sous réserve qu’elle ne soit pas causée par une faute ou due à une légèreté blâmable de l’employeur), tel n’est pas le cas de la cessation partielle de l’activité de l’entreprise. Dans cette hypothèse, le licenciement économique ne serait justifié qu’en cas de difficultés économiques, de mutation technologique ou de réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.

Exemples de comportements fautifs de l’employeur. Le licenciement économique causé par la faute ou la légèreté blâmable de l’employeur est sans cause réelle et sérieuse. Tel est le cas, par exemple, lorsque l’entreprise verse des dividendes disproportionnés à ses dirigeants, provoquant les difficultés financières de l’entreprise et de ses filiales, ou lorsqu’un dirigeant agit, dans son seul intérêt d’actionnaire et concourt à la déconfiture de l’entreprise et à la disparition des emplois.

Mais. Des mauvais choix de gestion ou le fait, pour une société mère, de ne pas remédier aux difficultés économiques de sa filiales ne suffisent pas à caractériser un manquement à l’exécution de bonne foi du contrat de travail et ne privent pas les licenciements de cause réelle et sérieuse.

Soyez à jour de vos obligations en matière d’élections professionnelles ! Le juge a déjà condamné un employeur à indemniser des salariés licenciés pour motif économique parce qu’il n’avait pas pu justifier d’un procès-verbal de carence aux élections professionnelles. Ce manquement constitue une faute, causant nécessairement un préjudice aux salariés puisqu’ils sont alors privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts.

Evaluez la situation économique exacte de votre entreprise

Primordiale. L’analyse de la situation économique de l’entreprise est primordiale, puisque c’est elle qui va conditionner la validité du motif retenu pour le licenciement économique.

Quel est le degré d’importance de vos difficultés financières ? C’est l’une des principales causes du licenciement économique, mais encore faut-il que ces difficultés, appréciées à la date de rupture du ou des contrats des salariés concernés, soient réelles et sérieuses, suffisamment importantes et durables pour justifier une suppression d’emploi.

Exemples. Les juges ont ainsi admis qu’un licenciement économique, mis en place par une entreprise connaissant au moment du licenciement de réelles difficultés économiques menaçant sa pérennité (ayant finalement abouti à sa liquidation judiciaire), pouvait être nécessaire pour tenter de générer de la croissance et accroître la trésorerie de l’entreprise (ce qui justifiait la réorganisation de l’entreprise et la suppression du poste d’un salarié).

Inversement. La simple perte d’un marché ne constitue pas en soi un motif économique de licenciement comme les juges ont eu l’occasion de le préciser. De même, ne faites pas comme cette entreprise qui s’est retranchée derrière une baisse de son résultat pour justifier un licenciement économique et qui a été sanctionnée par les juges. Il ne doit pas, non plus, s’agir, pour vous, de justifier un licenciement économique par le souci de réaliser des économies dans l’entreprise.

Quelques indicateurs ! Depuis le 1er décembre 2016, vous pouvez évaluer vos difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Sachant que la Loi prévoit qu’une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

• 1 trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés ;
• 2 trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés ;
• 3 trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés ;
• 4 trimestres consécutifs pour une entreprise de 300 salariés et plus.

Entreprise appartenant à un groupe. Les difficultés économiques d’une entreprise appartenant à un groupe, lorsqu’elles peuvent motiver un ou des licenciement(s), s’apprécient au niveau du secteur d’activité commun au sien et aux entreprises du groupe auquel elle appartient établies sur le territoire français. La notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle. Par ailleurs, le secteur d’activité se caractérise, notamment, par la nature des produits, des biens ou des services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Plus exactement. Le périmètre du groupe à prendre en considération pour apprécier la cause économique d'un licenciement est l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante. Et l'existence d'une influence dominante est présumée établie lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise, ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise, ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise.

Plus exactement (bis). Si une entreprise en difficultés ne relève pas du même secteur d’activité que le groupe auquel elle appartient, la cause économique du licenciement doit donc s’apprécier au seul niveau de l’entreprise concernée.

Etes-vous en situation de mutation technologique ? La « mutation technologique » peut constituer une cause du licenciement économique pour autant qu’elle soit susceptible d’entrainer une suppression ou transformation d'emploi ou une modification d'un élément essentiel du contrat de travail, refusée par le salarié. C’est ainsi, par exemple, que la mise en œuvre d'un nouveau logiciel informatique qui a entraîné la suppression de la majeure partie des tâches jusque-là effectuées par une salariée, caractérise une mutation technologique, cause possible d’un licenciement économique.

Pour la petite histoire... Un domaine viticole souhaite créer une nouvelle cave et mettre en place de nouveaux systèmes de filtrage, de production, de stockage et de vinification. Pour ce faire, l’employeur propose à son maître de chai de lui retirer son logement de fonction et de compenser cette perte par une indemnité. Ce dernier ayant refusé, il a été licencié pour motif économique. Motif confirmé par le juge qui voyait dans ces modifications une mutation technologique.

Envisagez-vous une réorganisation de l’entreprise et pour quelle raison ? Si vous envisagez de réorganiser l’entreprise en vue de sauvegarder sa compétitivité, parce que vous êtes confronté à un risque économique suffisamment grave qui menace l’entreprise à court terme, vous pouvez être potentiellement dans une situation qui peut justifier un licenciement économique. Cela étant, cette cause de licenciement devra être maniée avec précaution, et pour cause : une entreprise s’est vue sanctionnée parce qu’elle a utilisé cette cause de licenciement alors qu’elle s’est finalement réorganisée en vue d’améliorer ses marges. Il ne s’agit donc pas de se retrancher derrière cet argument lié à la réorganisation de l’entreprise pour améliorer sa rentabilité.

Quelques conseils à ce sujet. Il est impératif que vous soyez en mesure de justifier l’existence d’une menace sur la compétitivité de l’entreprise, pour justifier la cause économique du licenciement. Ne faites pas comme cette entreprise qui s’est retranchée derrière la crise du marché dont dépend son secteur d’activité et rendant simplement prévisibles des difficultés économiques pour motiver le licenciement économique d’un salarié. D’autant, dans cette affaire, que la société présentait certes une baisse d’activité et de résultat, mais pas de pertes financières. Il lui a notamment été reproché de ne pas apporter d’éléments expliquant la spécificité de l’entreprise, les enjeux et les problèmes d’ordre économique et financier nécessitant de prendre des mesures pour sauvegarder sa compétitivité.

Ne suivez pas, non plus, cet exemple… Un employeur a licencié une salariée, par un licenciement économique, dans le cadre d’une restructuration de l’entreprise. Or, cette restructuration n’était pas destinée à préserver la compétitivité de l’entreprise puisque l’activité de la société n’était pas, à proprement parler, sur un secteur concurrentiel. Le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse.

Etes-vous en cessation d’activité ? Autre cause possible, la cessation d’activité suppose, pour qu’elle légitime un licenciement économique, qu’elle soit totale et définitive et qu’elle n’ait pas pour origine une faute de l’employeur.

Fermeture d’un établissement et convention d’occupation précaire. Pour encourager l’emploi, certaines administrations autorisent des entreprises à utiliser leur propriété, par des conventions d’occupation précaire. Cependant, comme leur nom l’indique, l’occupation est « précaire » ; cela signifie que l’Administration peut révoquer son autorisation et reprendre possession de son terrain. Cette décision peut entraîner la fermeture d’un établissement. Retenez que le juge a déjà estimé que la cessation partielle de l’activité de l’entreprise résultant de la fermeture d’un établissement décidée par l’Administration ne suffit pas à caractériser le motif économique et ne justifie donc pas de tels licenciements.

Attention au délai ! Lorsque les difficultés rencontrées entraînent une dispense d’activité pour les salariés, ne tardez pas à mettre en œuvre la procédure de licenciement : une entreprise a déjà été condamnée pour avoir trop tardé à mettre en œuvre la procédure de licenciement, laissant la salariée dans une situation incertaine.

Exemple. Une entreprise a dispensé la salariée d’activité mais a, malgré tout, maintenu son salaire, en raison de la résiliation anticipée (et hâtive) de son bail commercial. Elle a convoqué la salariée à un entretien préalable au licenciement 4 semaines après la résiliation du bail. Trop tard selon la salariée qui a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail… et selon le juge qui a conféré à cette résiliation du contrat de travail les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cette situation économique a une incidence sur l’emploi

Un lien de causalité. La difficile situation économique de l’entreprise doit conduire à une suppression ou transformation d'emploi ou à une modification d'un élément essentiel du contrat de travail, refusée par le salarié.

A noter. La suppression de poste n’implique pas pour autant que les tâches effectuées par le collaborateur licencié soient effectivement supprimées : ces dernières peuvent être réparties entre les salariés restant dans l’entreprise (la suppression d’emploi est malgré tout caractérisée). Attention : remplacer immédiatement un salarié après son licenciement sera sanctionné par le juge, en cas de procès. C’est pourquoi le juge a rappelé que la suppression de poste équivaut, en soi, à une suppression d’emploi.

Attention. Si vous entendez modifier un élément substantiel du contrat de votre salarié, vous devez lui adresser un courrier recommandé avec accusé de réception en ce sens. Il dispose alors d’un mois (la convention collective peut prévoir un délai plus long) pour vous faire part de son refus ou de son acceptation, le défaut de réponse dans ce délai valant acceptation de sa part.

Appréciation de cette incidence. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.

Pour la petite histoire… Un employeur a été mis en cause par une salariée, licenciée pour motif économique à la suite de la suppression de son poste. Elle estimait, en effet, que l’achat, par l’employeur, de véhicules de service ou de fonction pour ses commerciaux remettaient en cause la validité de son licenciement. Avis que n’a pas partagé le juge indiquant que ces dépenses « somptuaires » ne remettaient pas pour autant en cause la nécessité, pour la survie de l'entreprise, de réduire sensiblement sa masse salariale.

Absences répétées : de quoi s’agit-il ?

Multiplication des arrêts de travail. L’hypothèse évoquée ici n’est pas celle du salarié qui ne se présente pas dans l’entreprise, mais bien celle du salarié qui, de semaine en semaine, vous envoie un arrêt de travail, pour maladie. Face à la désorganisation qu’induit cette situation, quelles sont vos possibilités ?

A ne pas faire ! Un salarié en arrêt maladie ne peut pas être purement et simplement licencié sur ce seul motif : il n’est pas possible de licencier un salarié en raison de son état de santé (ou de son handicap), le contrat de travail étant simplement suspendu pendant la durée de la maladie du salarié. Mais il ne s’agit pas d’un interdit absolu : pour autant que vous vous entouriez des précautions nécessaires et que votre dossier soit effectivement bien étayé, vous pouvez vous séparer de ce salarié. Comment faire ?

A ne pas confondre. De la même manière, un salarié qui quitte son poste pour raisons de santé, notamment pour aller voir son médecin, ne commet pas une faute de nature à justifier un licenciement.

Un licenciement possible

Vous pouvez licencier. Les juges ont toutefois admis le licenciement d’un salarié dont les absences répétées perturbaient le fonctionnement de l’entreprise et rendaient nécessaire le remplacement définitif du salarié. Dans une telle situation, il est impératif de démontrer que le licenciement trouve effectivement son origine dans le dysfonctionnement de l’entreprise causé par l’absence du salarié.

« Absences répétées ». L’importance de la gêne causée par les absences répétées du salarié sera appréciée au cas par cas. C’est ainsi que des absences inopinées et fréquentes peuvent caractériser cette perturbation à propos d’un salarié avec lequel il devient difficile de collaborer, et sur lequel l’entreprise peut, en définitive, difficilement compter. En pratique, il faut être en mesure d’établir que la fréquence des absences rend difficile une collaboration efficace et fiable dans la durée avec le salarié en question.

Attention. Il ne faut pas que l’absence du salarié soit liée à un manquement à votre obligation de sécurité, même si cette absence entraîne une désorganisation de l’activité de l’entreprise. C’est ainsi qu’a été annulé un licenciement prononcé à la suite de l’absence prolongée d’un salarié qui était la conséquence du harcèlement moral dont il était l’objet (le juge a considéré que l'employeur ne pouvait pas se prévaloir, dans cette hypothèse, de la perturbation qu'une telle absence avait causé au fonctionnement de l'entreprise).

Attention. Il ne faut pas que l’absence du salarié soit liée à un manquement à votre obligation de sécurité, même si cette absence entraîne une désorganisation de l’activité de l’entreprise. C’est ainsi qu’a été annulé un licenciement prononcé à la suite de l’absence prolongée d’un salarié qui était la conséquence du harcèlement moral dont il était l’objet (le juge a considéré que l'employeur ne pouvait pas se prévaloir, dans cette hypothèse, de la perturbation qu'une telle absence avait causé au fonctionnement de l'entreprise).

Exemples. Le licenciement pourrait être jugé sans cause réelle et sérieuse s’il a été prononcé alors que l’absence est liée à un épuisement professionnel pour cause de surcharge de travail, ou encore qu’elle est liée à un non-respect, par l’employeur, des préconisations du médecin du travail.

Consultez votre convention collective ! Certaines conventions collectives prévoient des procédures particulières de licenciement. Par exemple, celle des commerces de gros permet, en effet, à l’employeur de mettre en demeure le salarié, par lettre recommandée, de reprendre son travail dans les 10 jours francs suivant l'envoi de ladite lettre lorsque son absence pour maladie ou pour accident se prolonge, selon le cas, au-delà du 80e ou du 170e jour. L'employeur pourra prononcer le licenciement du salarié, à l'expiration de ces délais que si le salarié n'a pas repris son travail dans ce délai de 10 jours et si ses absences, qui doivent dépasser les délais mentionnés, entraînent des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise et imposent le remplacement effectif définitif de du salarié. Le licenciement prononcé au mépris de cette procédure serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’insuffisance professionnelle : qu’est-ce que c’est ?

Une définition. L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité d’un salarié à réaliser ses missions de travail correctement. Bien souvent, il s’agira d’un manque de compétences.

Mais attention… L’insuffisance doit avant tout reposer sur des éléments objectifs quantitatifs comme des erreurs récurrentes, négligences ou qualitatifs comme le manque de compétences techniques, les difficultés ou l’incapacité à assumer les responsabilités du poste occupé.

Un exemple à ne pas suivre… Un employeur a licencié un salarié pour insuffisance professionnelle mais a entamé la procédure 8 jours après que ce dernier l’a informé d’une dégradation de son état de santé en lien avec son travail. Faute de justifier de l’insuffisance professionnelle du salarié, et en en raison de la proximité entre les 2 événements, le salarié semblait en réalité victime d’une discrimination en raison de son état de santé. Son licenciement est donc nul.

Comment se caractérise-t-elle ? Le salarié qui, malgré les efforts de formation et d’adaptation de l’employeur, ne parvient pas à mener ses missions, qui fait preuve d’un manque total d’autonomie est en situation d’insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle : qu’est-ce que ce n’est pas ?

Il ne faut pas confondre… L’insuffisance professionnelle se distingue de l’insuffisance de résultats, laquelle repose sur des éléments chiffrés et non atteints. Généralement, ces résultats sont prévus dans le contrat de travail par une clause d’objectifs ou bien ils sont fixés unilatéralement par l’employeur. Le fait de ne pas atteindre les résultats fixés ne peut constituer à lui seul un motif de licenciement. L’insuffisance de résultats doit provenir d’une carence du salarié (incompétence, incapacité) pour caractériser l’insuffisance professionnelle.

Même si… Que le licenciement soit motivé par une insuffisance professionnelle ou de résultats, il ne s’agit pas d’un motif disciplinaire.

Attention. L’insuffisance professionnelle implique que le salarié n’a pas la volonté de mal faire. Ainsi, le juge estime qu’un licenciement prononcé non pas pour insuffisance professionnelle mais pour un motif disciplinaire lorsque la lettre de licenciement reproche au salarié, par exemple, un manquement, résultant de sa mauvaise volonté, aux règles de sécurité est un licenciement disciplinaire. Dès lors, qu’il a été prononcé sans respecter la procédure prévue en ce cas par le règlement intérieur, il est sans cause réelle et sérieuse.

Une vérification a posteriori. En cas de litige, les juges rechercheront toujours à vérifier que les objectifs fixés étaient réalistes et réalisables puis, ils vérifieront si l’absence de résultats provient d’un manque de compétences ou d’une faute professionnelle (salarié ne s’impliquant pas dans son travail ou ne tenant pas compte des remarques de sa hiérarchie…).

Ne pas confondre non plus… L’insuffisance professionnelle n’est pas une faute professionnelle, même si la frontière entre l’insuffisance professionnelle et la faute est parfois délicate. Le juge rappelle régulièrement que « l’insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté du salarié, ne constitue pas une faute grave ».

Même si… Bien sûr il est possible de parler d’erreurs dans les deux hypothèses mais l’origine et les conséquences sont bien distinctes. Lorsque l’on évoque une faute du salarié, il existe un caractère intentionnel ou conscient du salarié : ce dernier a les capacités/compétences mais, pour de multiples raisons (personnelles, conflictuelles…), il n’effectue pas ou plus son travail de manière satisfaisante. Il se « laisse aller » ou bien devient négligeant.

Licenciement pour insuffisance professionnelle : quelles conséquences ?

Des enjeux… L’insuffisance professionnelle peut constituer un motif de licenciement. Toutefois, le licenciement ne reposera sur une cause réelle et sérieuse que si le motif invoqué est précis et matériellement vérifiable.

C’est-à dire… L’incompétence soulevée devra donc être justifiée par les éléments concrets et objectifs ci-dessus caractérisés. L’insuffisance professionnelle doit donc être inhérente au salarié et non imputable à l’employeur. A défaut, le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Un recrutement adapté. Un licenciement ne saurait être fondé sur l’insuffisance professionnelle d’un salarié si celui-ci a été recruté par un employeur conscient qu’il ne disposait ni des compétences ni des qualifications requises pour occuper le poste ou qui n’a pas laissé le temps suffisant au salarié pour s’adapter à son poste de travail.

Une obligation de formation. Un salarié ne saurait par ailleurs être reconnu incompétent si son employeur n’a pas lui-même respecté ses obligations en matière de formation professionnelle, étant entendu, pour cela, que la formation doit être en lien avec les fonctions exercées par le salarié. Toutefois, les échecs répétés à une formation que l’employeur doit obligatoirement organiser justifient une insuffisance dans l’accomplissement des tâches pour lesquelles la formation est requise.

Des tâches adaptées. L’insuffisance professionnelle ne pourrait être fondée sur les mauvais résultats d’un salarié amené par son employeur à effectuer des tâches étrangères à celles qui lui ont été confiées à l’origine et pour lesquelles il n’aurait reçu aucune formation. Il en serait de même s’il s’avérait que l’employeur était à l’origine d’une charge excessive de travail de son salarié.

L’ancienneté : un effet sur l’insuffisance ? Un salarié, licencié pour insuffisance professionnelle, conteste son licenciement : il estime que son « insuffisance » est imputable à son employeur qui n’a jamais contrôlé son travail ou fait la moindre observation en 6 ans d’ancienneté. Mais le juge a constaté que les carences qu’on lui reprochait étaient établies et imputables au salarié. Il a donc validé ce licenciement.

Une procédure. Lorsque vous envisagez un licenciement du fait de l’insuffisance professionnelle du salarié, vous devrez respecter la procédure de licenciement pour motif personnel. C’est-à-dire que vous devez procéder à sa convocation puis à l’entretien préalable et à la notification du licenciement.

Des indemnités ? Dès lors qu’il aura acquis 8 mois d’ancienneté, le salarié aura droit à une indemnité de licenciement.

Un préavis ? Le salarié pourra être amené à effectuer son préavis compte-tenu des dispositions légales ou conventionnelles applicables, sauf dispense demandée par l’employeur (dans ce cas une indemnité compensatrice de préavis sera versée) ou par le salarié (avec accord de l’employeur et sans obligation de verser l’indemnité compensatrice dans ce cas).

Les étapes préalables

Une procédure spéciale. Toutes les entreprises de toute taille sont susceptibles de compter, dans leurs effectifs, un ou des salariés soumis à une protection particulière. Cette protection implique une procédure spécifique en cas de rupture du contrat.

Quels types de rupture ? La procédure à respecter vaut pour tout type de rupture à l’initiative de l’employeur, avec certaines adaptations. Ici, nous n’aborderons que le cas du licenciement. La même procédure doit être respectée, quel que soit le motif du licenciement et donc même en cas d’inaptitude ou de motif économique.

Un entretien préalable. Cette étape, commune à tous les licenciements individuels, est la première : le salarié contre lequel le licenciement est envisagé doit être convoqué à un entretien préalable au cours duquel il sera informé du motif.  Si le salarié est titulaire d’un mandat externe (que vous ignoriez), il devra vous en informer au plus tard à ce moment s’il souhaite bénéficier de la procédure adaptée aux salariés protégés.

Consultation des représentants du personnel. Certains salariés protégés (membres élus ou désignés du comité social et économique) ne peuvent être licenciés qu’après consultation du comité social et économique (CSE). Celle-ci se déroule postérieurement à l’entretien préalable.

Audition du salarié. Au cours de la réunion, l’instance représentative du personnel procède à l’audition du salarié intéressé. Cette audition est impérative : le licenciement prononcé au mépris de cette obligation est nul.

Avis consultatif. L’instance représentative du personnel procède à un vote à bulletin secret. L’employeur ne participe pas au vote mais si le salarié concerné est membre de l'instance, il prend part au vote le concernant. Le comité rend ensuite un simple avis qui ne lie pas l’employeur. Cela signifie que ce dernier peut poursuivre la procédure malgré un avis défavorable du comité.

Intervention unique de l’inspecteur du travail. L'inspecteur du travail est saisi directement en l’absence de CSE mais également pour le licenciement des délégués syndicaux, conseillers prud’homaux et conseillers du salarié s'ils n’exercent pas simultanément d'autres mandats (auquel cas l'avis préalable du CSE s'imposerait).

Début de la période de protection. Dans l’hypothèse où vous envisagez de licencier un salarié qui vient de se porter candidat à des élections professionnelles, il faut savoir que le point de départ du statut protecteur s'apprécie à compter du moment où l'employeur a eu connaissance de la candidature du salarié aux élections, qui doit intervenir au plus tard à la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable.

Protection et transfert conventionnel… Dans le cadre d’un transfert de contrat de travail résultant d’un transfert de marché, le mandat du représentant du personnel prend fin le jour du changement d’employeur. Le salarié bénéficie dès lors de la protection contre les licenciements pendant les 6 mois qui suivent la disparition du mandat. Peu importe que l’entreprise entrante n’ait pas été informée du statut protecteur de ce salarié.

Expiration de la période de protection. Si un salarié est protégé le jour de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, mais que cette protection s’éteint pendant la procédure de licenciement, l’autorisation de l’inspecteur du travail est tout de même obligatoire ! Cette solution a été retenue, par exemple, dans le cas d’une salariée qui a informé son employeur de sa volonté de se présenter aux élections professionnelles avant de recevoir sa convocation à l’entretien préalable et dans le cas où un juge a annulé la désignation en tant que représentant de section syndicale d’un salarié, quelques jours après qu’il ait reçu sa convocation.

Attention ! Si vous convoquez un salarié à un entretien préalable pour des faits commis au cours de la période de protection, vous devez solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail avant tout licenciement, même si la convocation a lieu alors que la période de protection est expirée. Cette solution a été retenue dans le cas d’une entreprise qui a convoqué un salarié à un entretien préalable, 2 jours après l’expiration de sa protection. Le licenciement a été déclaré nul par le juge.

Néanmoins… Si le salarié souhaite faire reconnaître son statut de salarié protégé, il doit informer son employeur de ce statut au plus tard lors de l’entretien préalable ou, pour les ruptures sans entretien préalable (non-reconduction d’un CDD), au plus tard avant la notification de la rupture. En cas de litige, le salarié devra justifier qu’il l’en a informé ou que l’employeur en avait déjà connaissance.

A noter. Le salarié n’a pas à vous informer spécifiquement de l’existence d’un mandat extérieur si vous en avez déjà connaissance (ce qui sera le cas du salarié qui vous a déjà formulé des demandes d’absence pour l’exercice de ses fonctions prud’homales, par exemple). De même, un mandat de membre élu du CSE ne constitue pas un mandat extérieur à l’entreprise, même en cas de transfert de salariés résultant d’un transfert de marché.

Demande d’autorisation de l’inspecteur du travail. Lorsque l’avis des représentants du personnel est requis, vous devez adresser votre demande d’autorisation à l’inspection du travail dont vous dépendez dans les 15 jours qui suivent la consultation du CSE, lorsque celle-ci est requise. Cette demande est adressée par lettre recommandée avec accusé de réception et comprend le motif de la rupture et le procès-verbal de l’instance représentative du personnel, le cas échéant, ainsi que les différents mandats du salarié concerné.

Après l’entretien préalable ! L’entretien préalable précède la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail. En effet, tant que l’entretien n’a pas eu lieu, la décision de licencier ne peut pas être prise. Vous ne pouvez donc pas demander à l’inspecteur d’approuver une décision que vous ne pouvez pas prendre !

Rôle de l’inspecteur du travail. L’inspecteur entend individuellement l’employeur et le salarié concerné. Il explique au salarié le motif du licenciement envisagé ainsi que les faits qui le justifieraient. En outre, il vérifie que la procédure a bien été respectée et s’assure que le projet de licenciement ne repose pas sur un motif discriminatoire. En cas d’inaptitude, l’inspecteur du travail doit s’assurer qu’elle est telle que le licenciement envisagé est justifié et que l’employeur a procédé à des recherches sérieuses de reclassement. En revanche, il n’a pas à rechercher la cause de l’inaptitude.

Décision de l’inspecteur du travail. La décision intervient dans un délai de 15 jours (ou 8 jours en cas de mise à pied), suivant la réception de la demande d’autorisation. A défaut d’autorisation sous 2 mois, la demande d’autorisation est réputée rejetée.

Délai pour notifier le licenciement. Dans le cas d’un licenciement disciplinaire, le délai d’un mois court à compter de la notification de la décision de l’inspecteur du travail, et même s’il se déclare incompétent au motif que le salarié n’est plus protégé.

Contenu de la lettre de licenciement. La lettre de licenciement d’un salarié protégé, autorisé par l’inspection du travail, doit faire référence, soit à cette autorisation, soit au motif justifiant la demande d’autorisation. Faute de mentionner l’un de ces 2 éléments, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Procédure accélérée en cas de mise à pied. En cas de mise à pied d’un salarié protégé (hors délégué syndical ou représentant de section syndicale), vous devez consulter le CSE dans un délai de 10 jours à compter de la mise à pied et adresser votre demande d’autorisation de licenciement à l’inspection du travail dans les 48 heures qui suivent la délibération de l'instance.

Attention à bien respecter ces délais ! Le juge a déjà considéré que le retard dans la transmission de la demande d’autorisation peut être admis en cas de maladie rendant impossible le maintien de l’entretien préalable dans les délais requis ou au cas où le salarié serait lui-même à l’origine du report de l’entretien préalable. Dans l’affaire visée, le salarié en arrêt maladie avait demandé le maintien de l’entretien à la date d’origine, mais l’employeur a pris l’initiative de reporter l’entretien préalable au jour de son retour. Cependant, le juge a considéré que l’employeur ne pouvait pas ainsi s’affranchir des délais de procédure.

En attendant l’autorisation… L’employeur doit maintenir tous les éléments de rémunération du salarié protégé tant que l’inspecteur du travail n’a pas autorisé son licenciement. Ainsi, un salarié protégé se trouvant en situation d’absence injustifiée après avoir refusé sa nouvelle affectation a pu obtenir le paiement des salaires sur toute la période finalement non travaillée, jusqu’à l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Contester la décision de l’inspecteur du travail ? L’employeur, le salarié ou un délégué syndical représentant son syndicat peut exercer un recours contre la décision de l’inspecteur du travail dans un délai de 2 mois suivant ladite décision. Il existe 3 types de recours :

• le recours gracieux, qui consiste à solliciter l’inspecteur du travail décisionnaire lui-même pour qu’il revoie, le cas échéant, sa position ;
• le recours hiérarchique, qui consiste à solliciter l’avis du supérieur hiérarchique de l’inspecteur du travail : la contestation est alors portée devant le ministre du travail ;
• le recours contentieux, qui consiste à saisir le tribunal administratif (la représentation par avocat est fortement conseillée devant cette juridiction).

Attention ! Aucun de ces 3 recours n’est suspensif, c’est-à-dire que tant que la première décision n’a pas été annulée, elle doit être appliquée. Par exemple : l’inspecteur du travail a autorisé le licenciement d’un salarié. Celui-ci conteste la décision devant le tribunal administratif. L’employeur peut procéder au licenciement avant que l’affaire ne soit jugée. Mais que se passe-t-il alors si la décision est finalement annulée ?

Transiger avec un salarié protégé. Aucune transaction ne peut être conclue avant la notification du licenciement, lequel doit, s’agissant d’un salarié protégé, être préalablement autorisé par l’inspecteur du travail. Faute de respecter cette procédure, la transaction pourrait être annulée et le salarié prétendre aux indemnités liées au licenciement nul, prononcé en violation de son statut protecteur.

Des risques à connaître

2 situations à distinguer. Il faut distinguer 2 situations : le licenciement d’un salarié protégé prononcé sans demande préalable de l’autorisation administrative ou malgré le refus de l’inspecteur du travail et le licenciement autorisé par l’inspecteur du travail mais dont la décision a été annulée. Les conséquences ne seront pas les mêmes.

Un risque plus important dans un cas... Si un salarié est licencié sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail, vous encourez un emprisonnement d’un an maximum. En outre, cette sanction peut être assortie d’une peine amende de 3 750 € au maximum si le salarié était un délégué syndical, représentant de section syndicale ou membre du CSE.

Annulation de l’autorisation administrative. Lorsque la décision de l’inspecteur du travail est annulée, le délai de 2 mois permettant au salarié de demander sa réintégration court à partir de la notification de cette annulation.

En cas de mise à pied conservatoire. En cas de faute grave du salarié protégé, l'employeur peut prononcer sa mise à pied immédiate jusqu'à la décision de l'inspecteur du travail. Si l’inspecteur du travail n’autorise pas le licenciement ou, en cas de recours hiérarchique, si le ministre annule l’autorisation de licencier donnée par l’inspecteur, la mise à pied est privée d'effet.

Réintégration du salarié sur demande. Lorsque la décision administrative autorisant le licenciement est annulée, le salarié peut demander sa réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent dans les 2 mois suivant l’annulation. Lorsqu’il s’agit d’un licenciement nul (parce que prononcé sans autorisation préalable de l’inspection du travail), le salarié peut demander sa réintégration pendant la période de protection. Notez que la Loi n’impose aucun formalisme à cette demande, si bien qu’une demande adressée par courrier de l’avocat du salarié est valable lorsqu’elle a été formulée dans les délais et que l’employeur n’en conteste pas sa bonne réception.

Prolongation de la protection. Lorsque le délégué du personnel ou le membre du CSE demande sa réintégration, il est réintégré dans son mandat si l'institution n'a pas été renouvelée. Dans le cas contraire, il bénéficie de la prolongation de sa protection pendant 6 mois à compter du jour où il est réintégré.

Attention au licenciement après réintégration ! Lorsque le salarié demande sa réintégration après que son licenciement a été déclaré nul, il doit être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Si l’employeur ne satisfait pas à cette obligation, sans justifier d'une impossibilité de réintégration, il ne peut pas licencier le salarié en raison d'un refus de modification de son contrat de travail. Le licenciement prononcé en raison de ce seul refus serait nul.

Et une indemnité complémentaire à la réintégration. Le salarié qui demande sa réintégration peut prétendre à une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration. Lorsqu’il s’agit de l’annulation de la décision d'annulation de l'autorisation de licenciement, le droit à indemnisation n’est ouvert que lorsque l’annulation est devenue définitive, ce qui signifie qu’elle ne peut plus faire l'objet d'un recours hiérarchique ou contentieux.

Ou une indemnité sans réintégration. Si le salarié concerné ne demande pas sa réintégration, il a droit à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait normalement perçue entre la date du licenciement et l'expiration de la période de protection. Le montant de cette indemnité est égal à la rémunération que le salarié aurait perçue entre la date de la rupture de son contrat de travail et la fin de la période de protection, dans la limite de 2 ans, correspondant à la durée minimale du mandat du représentant du personnel (notamment, délégué du personnel, représentant de section syndicale, etc.) augmentée de 6 mois (soit 30 mois maximum).

Caractère forfaitaire de l’indemnisation. Cette indemnité pour violation du statut protecteur a un caractère forfaitaire : le salarié ne peut donc pas prétendre au paiement des congés payés afférents à cette période. Cependant, elle reste soumise aux cotisations sociales. Cette indemnité est due au salarié, peu importe qu'il ait ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période.

Cas de l’annulation judiciaire de l’autorisation. Lorsque l’autorisation est annulée en justice, c’est la date de la décision de justice qui fait courir le délai de 2 mois pour demander la réintégration. Et ce, même si des recours sont exercés contre cette décision de justice. C’est ce qui a été jugé dans le cadre d’une affaire qui a duré 13 ans, alors que l’autorisation de licencier a été donnée par un inspecteur du travail incompétent : l’inspecteur compétent était en congé et aucun inspecteur n’a été nommément désigné pour assurer son intérim. La décision de l’inspecteur intérimaire n’était donc pas valable.

Licenciement ? Le contrat de travail du salarié protégé, licencié sur le fondement d'une autorisation administrative ensuite annulée, et qui ne demande pas sa réintégration, est rompu par l'effet du licenciement.