Pacte d’associés : pour quoi ?

Un complément aux statuts. Un pacte d’associés est un contrat écrit qui a vocation à clarifier les relations entre les associés d’une société, ce que ne permettent pas toujours les statuts de la société qui sont, bien souvent strictement réglementés. Ces derniers sont, en effet, marqués par une certaine rigidité, ce qui n’est pas le cas du pacte d’associés.

Sauf ? Il faut toutefois noter que les statuts d’une société par actions simplifiée peuvent être rédigés à la carte, de sorte qu’ils peuvent intégrer des dispositions que l’on pourrait retrouver dans un pacte d’associés. Mais il faut aussi préciser que les statuts sont obligatoirement publiés, et donc accessibles à tous, à l’inverse du pacte d’associés qui présente l’avantage d’être confidentiel.

A contrario… Si le pacte d’associés n’est pas publié, il n’a de force obligatoire qu’à l’égard de celles et ceux qui l’ont signé : il ne sera donc opposable qu’aux signataires du pacte, de sorte que vous ne pouvez pas opposer aux tiers des clauses contenues dans le pacte.

3 objectifs principaux ! Le pacte d’associés a pour but d’anticiper les éventuelles difficultés entre associés qui peuvent advenir dans le futur en :

• organisant la prise de participation en capital tout en accordant à certains associés des droits politiques et financiers renforcés ;
• offrant de la souplesse face à la rigidité du droit des sociétés et à l’insuffisance de protection légale des droits des associés minoritaires ;
• fixant les conditions de sortie ou d’exclusion des associés.

Pacte d’associés : pour qui ?

Les associés. Ce sont, bien sûr, les associés qui détiennent le capital de la société qui sont les premiers intéressés par la signature d’un pacte d’associés.

Mais aussi… Il est possible d’inviter un salarié à conclure un pacte d’associés en l’intéressant au développement de l’entreprise contre l’attribution de parts sociales.

Pour la petite histoire… Une ex-salariée licenciée a contesté la validité de la décote de 50 % appliquée sur la valeur de ses parts sociales attribuée dans le cadre d’un pacte d’associés car son employeur était présent lors de la conclusion du pacte. Elle estime donc qu’elle n’était pas libre de négocier le pacte d’associés. Mais le juge valide l’application de cette décote, et donc le prix de vente : l’ex-directrice commerciale a conclu le pacte d’associés avec la société-mère de la société dont elle détenait les titres, qui n’est pas son employeur. On ne peut donc pas considérer qu’elle a signé le pacte en état de subordination : elle doit être considérée comme ayant donné librement son contentement à l’insertion de la clause prévoyant une décote de 50 % sur le prix de vente.

Pactes d’associés : un contenu précis

Un préambule. Il est souvent conseillé de rédiger un préambule qui va présenter le contexte de la rédaction du pacte et la volonté des parties.

Une rédaction à ne pas négliger ! Ce préambule est important car en cas de contentieux, le juge va en prendre connaissance pour déterminer quelle était l’intention initiale des parties lors de la conclusion de ce pacte.

Clauses générales. À la suite du préambule, on va retrouver des clauses générales, habituellement reprises dans tous les contrats : identification des parties, durée du pacte, définition des termes employés, obligation de loyauté, de confidentialité, clause d’élection de domicile et de compétence de juridiction en cas de litige, etc. Il est possible aussi d’insérer des clauses un peu plus spécifiques comme des clauses de non-concurrence imposées aux associés, une clause de recours à une procédure d’arbitrage ou de conciliation, etc.

Pour la petite histoire. Le juge a récemment rappelé que la clause de non-concurrence comprise dans un pacte d’actionnaires et signée par un actionnaire minoritaire mais aussi salarié d’une société doit impérativement, pour être valide, comporter une contrepartie financière.

Clauses spécifiques. À côté de ces clauses générales, on va retrouver des clauses qui répondront à l’objet même du pacte d’associés et que l’on peut regrouper en 3 grandes catégories :

• les clauses relatives à l’actionnariat de la société ;
• les clauses relatives à la gestion et au fonctionnement des organes de direction ;
• les clauses de sortie lorsqu’un associé quitte la société.

Pour la petite histoire. Un associé déclaré invalide et ne pouvant donc plus travailler au sein de la société n’a plus perçu toutes les rémunérations prévues par le pacte d’associés. Mais ce pacte, mal rédigé, ne faisait pas état d’une rémunération de la participation des associés au capital de la société. Pour le juge, le « pacte d’associés » devait être juridiquement considéré comme un « contrat d’honneur ». Or, un tel contrat peut prévoir que la simple qualité d’associé n’est pas suffisante pour avoir droit à toutes les rémunérations. Par conséquent, l’associé mécontent étant invalide et ne travaillant plus au sein de l’entreprise, il n’avait plus droit à toutes les rémunérations prévues par le « contrat d’honneur ».

Pactes d’associés : exemples de clauses relatives à l’actionnariat de la société

Équilibre capitalistique. 2 types de clauses vont avoir pour objectif de maintenir un certain équilibre capitalistique entre les associés, à savoir :

• la clause d’inaliénabilité : pendant un certain temps, un associé ne pourra pas vendre ses droits sociaux, cette clause devant toutefois, pour être valide, être limitée dans le temps et être justifiée par un intérêt social légitime ;
• la clause anti-dilution : elle oblige les associés, en cas d’augmentation du capital ou de création de valeurs mobilières donnant accès au capital, à réserver une partie de cette augmentation aux signataires du capital afin de permettre de maintenir leur pourcentage de détention du capital.

Clause d’agrément. Elle a pour objet de contrôler l’entrée des tiers dans le capital de la société. Cette clause va obliger un tiers qui souhaiterait entrer au capital de la société à obtenir l’accord de tous les associés signataires du pacte.

Droit de préemption. Elle a pour objet de prévoir que les associés seront prioritaires pour se porter acquéreurs des actions de la société mises en vente. Toutefois, elle doit être claire et précise. À défaut, le juge peut écarter son application.

Pactes d’associés : exemples de clauses relatives à la gestion de la société

Clause de convention de vote. Elle oblige les associés signataires du pacte à approuver telle ou telle opération stratégique menée par la société. Mais la validité de cette clause suppose qu’elle ne soit pas contraire à l’intérêt social de l’entreprise et qu’elle ne procure pas un avantage à un groupe d’actionnaires par rapport à un autre. À défaut, il pourrait y avoir un abus de droit de vote.

Organes de la société. Il est possible de définir les organes de direction de la société, les modalités de désignation des dirigeants, leurs pouvoirs et les éventuelles limites qui y seraient apportées. Le pacte pourra ainsi prévoir, par exemple, que les dirigeants (signataires du pacte) ne pourront pas conclure tel ou tel acte ou prendre tel ou tel engagement sans l’accord (unanime ou non) des membres du pacte.

Clause de véto. Elle interdit au dirigeant signataire de prendre telle ou telle décision sans l’accord préalable d’un ou plusieurs membres du pacte.

Pactes d’associés : exemples de clauses de sortie

Conditions de sortie. Les clauses de sortie vont tout d’abord prévoir les conditions financières de sortie en s’accordant sur les règles d’évaluation des titres de la société. Ensuite, le pacte peut prévoir les différentes modalités de sorties possibles ou imposées d’un associé.

Clause de sortie conjointe. Elle impose à l’associé minoritaire de céder ses actions en même temps que l’associé majoritaire au prix proposé par un tiers acquéreur.

Droit de sortie conjoint. Le minoritaire peut exiger de l’associé majoritaire, en cas de cession de contrôle de la société, que le tiers acquéreur procède également, à égalité de prix et de conditions, à l’acquisition de ses droits sociaux.

Clause de droit de retrait. Il permet à l’associé minoritaire d’obtenir le rachat de ses droits sociaux lorsqu’un évènement déterminé se réalise, par exemple :

• modification du contrôle de l’associé majoritaire ;
• violation du pacte ;
• absence de réalisation des objectifs.

Clause « buy or sell ». En cas de désaccord grave de nature à entraîner la paralysie de la société, chaque actionnaire pourra proposer aux autres de leur céder la totalité de sa participation au sein de la société aux prix et conditions fixés dans son offre. Les bénéficiaires devront soit lever l’option soit céder leurs propres actions à l’actionnaire ayant pris l’initiative de la mise en jeu de cette clause, aux prix et conditions fixés dans l’offre originelle.

Objectifs non atteints. Il est possible de prévoir une clause selon laquelle l’un des associés peut racheter les parts d’un autre associé si ce dernier n’atteint pas les objectifs de développement fixés par le pacte d’associés comme, par exemple, la hausse du chiffre d’affaires.

Déterminer votre prix : analysez la demande de votre clientèle !

Au préalable. Avant de fixer un prix, vous devez analyser la demande afin de voir ce qu’attend la clientèle. Vous devez tout d’abord vous interroger pour savoir, à prix identique, pourquoi le client choisira votre produit. Il s’agit ici de déterminer votre différence, l’apport que vous amenez au produit ou à la prestation que vous fournissez.

Concrètement. Le petit plus qui fera que le client vous choisira est ici un avantage supplémentaire offert en plus du produit ou de la prestation. Vous pouvez notamment :

• installer le produit à domicile ;
• laisser des possibilités d’échange, de remboursement ;
• offrir une garantie intéressante ;
• permettre à votre client de constituer une cagnotte de fidélité.

Conseil. Il peut être intéressant d’offrir des cadeaux d’affaires à vos clients pour entretenir vos relations commerciales. Pour en savoir plus sur cette pratique, consultez notre fiche « Faire des cadeaux d’affaires ».

Choisir un prix plus élevé ? Déterminer un prix plus élevé que la concurrence est possible si le client juge que vous offrez un produit ou une prestation de meilleure qualité.

Interroger vos clients (potentiels). Vous devez interroger vos clients pour comprendre quel est leur connaissance des prix pratiqués sur le marché (si le client sait qu’un prix est manifestement trop haut, il n’achètera pas). Vous devez également déterminer leurs attentes de prix (on parle de « prix psychologique ») : il s’agit du prix commercialement acceptable par la majorité des clients potentiels.

Déterminer un prix : analysez la concurrence !

Toujours au préalable. En plus de l’analyse de la clientèle, il faut vous intéresser aux prix pratiqués par vos concurrents.

Comment ? Il faut vous rendre régulièrement chez vos concurrents pour faire un relevé de leurs prix. Prenez en compte l’aspect « marketing » (opération de promotion, soirée privée pour certains clients, etc.) qu’aura mené le concurrent pour déterminer votre prix.

Pour la petite histoire. Un supermarché a souhaité effectuer un relevé des prix chez un concurrent en fin de semaine. Ce que ce dernier a refusé, expliquant qu’il s’agissait pour lui de la période durant laquelle l’affluence était la plus forte. Mais le supermarché a estimé qu’il pouvait pratiquer un relevé des prix quand bon lui semblait. À tort pour le juge, qui a limité la pratique du relevé des prix du lundi au jeudi inclus, période d’affluence plus faible pour son concurrent.

Déterminer un prix : analysez vos coûts

Encore au préalable. Pour calculer le prix de vente de votre produit ou de votre prestation, vous devez déterminer votre coût de revient pour ne pas vendre à perte.

Un prix de revient, c’est quoi ? Le prix de revient correspond à la somme de tous les coûts supportés (indirectement) pour fournir votre prestation ou votre produit. En décomposant votre prix de revient, vous devez y trouver :

• des coûts directs (achat de marchandises, rémunérations des salariés, entretien du matériel d’exploitation, etc.) ;
• des coûts indirects (étude de marché, publicité, frais d’électricité, loyer, frais de recherche, etc.).

Marge commerciale. Une fois votre prix de revient déterminé, vous pouvez décider de fixer un prix de vente. La différence entre ces 2 prix vous donne votre marge commerciale. Il s’agit de la valeur apportée par votre entreprise.

Comment augmenter votre marge ? La marge peut être augmentée par une hausse du prix de vente, du volume de vente ou par une baisse des différents coûts qui composent le prix de revient.

Déterminer un prix : êtes-vous libre ?

Attention ! Déterminer un prix en fonction des attentes du client, des prix pratiqués par la concurrence et de vos coûts n’est pas toujours suffisant. Il faut également prendre connaissance de la réglementation de votre secteur d’activité : votre liberté de fixation du prix peut, en effet, être limitée.

Un prix encadré. Si la liberté de fixation du prix est le principe, il se peut que cela ne soit pas le cas dans votre secteur d’activité, notamment lorsque la concurrence des prix est limitée ou lorsqu’il existe une situation de monopole.

Comment ? L’État peut décider de réglementer vos prix en les bloquant, en les imposant ou encore en fixant un cadre de prix à respecter. Pour que vos prix soient réglementés, l’État doit toutefois, obligatoirement, consulter l’Autorité de la Concurrence.

Illustrations. Sont notamment concernés par la limitation de la concurrence par les prix les tarifs suivants :

• les tarifs de courses de taxis (pour en savoir plus consultez notre fiche « Taxis : comment déterminer vos tarifs ? ») ;
• les tarifs de péages d’autoroute ;
• les tarifs de dépannage des véhicules sur les autoroutes et routes express ;
• les tarifs de vente d’électricité ;
• les tarifs de vente du gaz naturel.

Sanctions. En cas de non-respect de la réglementation des prix, vous risquez d’être condamné au paiement d’une amende contraventionnelle de 1 500 €.

Professions libérales. Certaines professions libérales voient leurs prix imposés. C’est, par exemple, le cas des notaires, des commissaires de justices, des commissaires-priseurs, des médecins, etc.

Livres. Un libraire ne peut pas déterminer lui-même le prix du libre qu’il vend. Ce prix est, en effet, fixé par l’éditeur.

Déterminer un prix : informez vos clients !

Une obligation. Tout vendeur de produit ou tout prestataire de services, quelle que soit l’activité, doit, par voie de marquage, d'étiquetage, d'affichage ou par tout autre procédé approprié, informer le consommateur sur les prix et les conditions particulières de la vente de vos produits et/ou de l'exécution de vos services.

Au cas où… Lorsque le prix ne peut être raisonnablement calculé à l'avance du fait de la nature du bien ou du service, vous devez fournir le mode de calcul du prix et, s'il y a lieu, tous les frais supplémentaires de transport, de livraison ou d'affranchissement et tous les autres frais éventuels. Lorsque les frais supplémentaires ne peuvent raisonnablement être calculés à l'avance, vous devez mentionner qu'ils peuvent être exigibles.

Sinon… Tout manquement est passible d'une amende administrative dont le montant maximal est fixé à 3 000 € pour un commerçant et 15 000 € pour une société.

Mais… Pour éviter cette sanction, vous pouvez demander à la DGCCRF de prendre formellement position sur les modalités de l'information sur les prix de vente au consommateur que vous envisagez de mettre en place. Si elle valide vos pratiques, l’administration ne pourra alors pas prononcer d’amende contre vous. Cela suppose toutefois que la réglementation ou la situation décrite dans votre demande n’aient pas évolué.

Procédure. Pour que la DGCCRF puisse prendre position, vous devez remplir un formulaire téléchargeable sur le site https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/demandez-lavis-ladministration-sur-laffichage-prix et sur le site www.service-public.fr. Votre demande doit être accompagnée de tout document, notamment de photos, qui doivent permettre à la DGCCRF de prendre position.

À noter. Le silence gardé par la DGCCRF à l'issue du délai de 2 mois dont elle dispose pour vous répondre vaut rejet de votre demande.

À noter (bis). L’appréciation de l’administration peut évoluer ; mais, pour que cette nouvelle appréciation vous soit opposable, il faut que l’administration vous ait été notifiée au préalable la modification de sa position.

Domiciliation d’entreprise : un élément à ne pas négliger

C’est quoi ? Domicilier son entreprise, c’est lui donner une adresse administrative qui correspond à son siège social. La domiciliation est importante car elle participe à l’image que l’entreprise renvoie aux clients. Et c’est, de toute manière, une obligation que d’attribuer à votre entreprise une adresse physique…

Une obligation. La domiciliation est un élément clé de la création de votre entreprise qui doit être déclarée sur  le guichet unique. Si vous devez vous inscrire au Registre national des entreprises ou au Registre du Commerce et des Sociétés, l’immatriculation de votre société ne sera acceptée que si l’entreprise est domiciliée. 

Comment faire ? Il existe plusieurs types de domiciliation :

• chez vous,
• dans un local commercial ou professionnel, loué ou sous-loué,
• dans un hôtel d’entreprises ou une pépinière d’entreprises,
• dans un centre d’affaires,
• ou encore via une société de domiciliation qui fait office de boîte aux lettres.

Domiciliation de votre entreprise : louer ou sous-louer un local

Cas classique. Dans la majorité des cas, quand la société n’est pas propriétaire de ses locaux, elle est domiciliée dans des locaux qu’elle loue à usage professionnel ou commercial. C’est notamment le cas pour les commerces, magasins, dépôts, lieux de stockage, de même que pour les commerçants de proximité (métiers de bouche, coiffure, etc.). Vous pouvez même domicilier votre entreprise par le biais d’une sous-location. À ce titre, vous devez respecter les conditions nécessaires à la conclusion d’un contrat de bail ou de sous-location.

     =>  Pour plus de précisions, consultez nos fiches :

• Bail commercial : les clauses à valider
• Sous-location commerciale : des conditions à respecter

Une autre solution ? Une option consiste aussi à installer votre entreprise dans un hôtel ou une pépinière d’entreprises, cette solution intéressant notamment les entreprises de services. Quelle différence ?

Pépinière d’entreprises. Dans l’hypothèse de la pépinière d’entreprises, vous occupez des locaux en commun avec plusieurs entreprises. Cela vous permet d’être accompagné par des spécialistes et de profiter d’équipements et de services mutualisés (secrétariat, lieu de réunion, etc.). Sachez que le coût d’une telle installation est généralement modéré et que les locaux sont adaptés à la taille de l’entreprise.

Hôtel d’entreprises. Principalement réservé aux entreprises nouvellement créées, l’hôtel d’entreprises regroupe plusieurs entreprises dans un même lieu dans le cadre de contrats de bail de courte durée (24 mois maximum, renouvelable). Il est parfois possible de bénéficier de services annexes (gestion des envois postaux, location de salles de réunion ou de visio-conférence, etc.).

Domiciliation de votre entreprise : chez vous ?

Avantages. Domicilier l’entreprise chez vous peut être intéressant. Outre la rapidité de cette solution, et une gestion facilitée de votre organisation au quotidien, cela vous permet de minimiser les coûts de création de votre entreprise.

Si vous êtes propriétaire de votre logement. Cette solution peut aussi vous permettre, le cas échéant, de créer un revenu complémentaire : vous pouvez faire payer à l’entreprise un loyer (qui sera soumis à l’impôt sur le revenu à votre nom au titre des revenus fonciers) correspondant à la superficie occupée, et mettre à sa charge certains frais (eau, électricité, etc.).

Si vous êtes copropriétaire. Si vous vous trouvez dans cette hypothèse et que les statuts ne s'y opposent pas, vous devez notifier au syndicat de copropriété (ou au représentant de l’ensemble immobilier) la domiciliation de votre entreprise à votre domicile.

Si vous êtes locataire de logement. Dans ce cas, il est impératif que vous obteniez l’autorisation de votre bailleur pour installer l’entreprise chez vous.

Attention. Pour pouvoir installer votre entreprise chez vous, et y exercer une activité professionnelle, vous pouvez être soumis à une autorisation préalable, notamment du bailleur ou de la copropriété le cas échéant. Par ailleurs, un logement est, par principe, affecté à l’habitation et vous ne pouvez normalement pas y exercer une activité professionnelle (pour cela, il faudrait demander un changement d’affectation). Cela étant, dans la plupart des cas, il n’est pas nécessaire d’obtenir une autorisation préalable. Renseignez-vous auprès de la mairie de votre lieu d’habitation pour connaître les règles appliquées chez vous.

Conseil. Cette vérification préalable peut s’avérer nécessaire, notamment au regard de l’étendue de l’assurance de votre logement. Si un sinistre déclaré dans votre habitation trouve son origine dans l’exercice d’une activité professionnelle pour laquelle vous n’avez pas respecté les différentes autorisations ou demandes de changement d’affectation, vous risquez une absence de prise en charge par la compagnie d’assurance.

Inconvénients. Si la domiciliation de l’entreprise à domicile présente des avantages, notamment en termes de souplesse et d’organisation, il ne faut pas perdre de vue qu’elle entraîne des contraintes : pensez aux incidences en termes de cloisonnement entre vie privée et vie professionnelle parfois difficile à respecter, spécialement si vous devez embaucher des collaborateurs, de conditions d’accueil des clients, de stockage des marchandises, etc.

Attention. Bien entendu, en cas de changement de résidence (déménagement de votre résidence principale, conséquence d’un divorce avec attribution à votre ex-conjoint du logement dans lequel est domiciliée votre entreprise, etc.), pensez à remplir toutes les formalités nécessaires pour transférer le siège social de votre entreprise.

Pour la petite histoire. Un gérant a ainsi été condamné à payer 1 000 € de dommages-intérêts à son ex-épouse pour avoir maintenu le siège social à son ancien domicile, suite à son divorce, l’épouse conservant le logement (le juge a ici considéré qu’il a commis une faute de gestion).

Domiciliation de votre entreprise : dans un centre d’affaires

C’est quoi ? Un centre d’affaires regroupe des entreprises qui peuvent y exercer leur activité et recevoir des clients, pour une durée relativement limitée. Il met à leur disposition des bureaux équipés avec tous les services nécessaires. Un centre d’affaires a très souvent également une activité de simple domiciliation d’entreprise (sorte de « boîte aux lettres »).

Une solution temporaire… D’une manière générale, l’installation dans un centre d’affaires n’est que temporaire. Il faut rapidement penser à trouver de solutions plus durables : location d’un local commercial ou professionnel, installation dans une pépinière d’entreprises, etc.

Domiciliation d’entreprise : par un contrat de domiciliation

Société de domiciliation. Une société de domiciliation vous permettra de bénéficier d’une boîte postale. Si vous optez pour ce type de domiciliation, vérifiez que cette dernière soit effectivement agréée par le Préfet et immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés.

À noter. Lors de votre demande d’immatriculation, vous devrez présenter le contrat de domiciliation conclu.

Le contrat. Dans le cadre du contrat de domiciliation, vous êtes appelé le « domicilié » et la société de domiciliation est appelée le « domiciliataire ». Le contrat doit être écrit et respecter plusieurs conditions, notamment :

• une durée de 3 mois renouvelable par tacite reconduction ;
• une obligation de mise à disposition d’un local doté d’une pièce propre à assurer la confidentialité nécessaire au fonctionnement des organes de gestion et permettant une réunion régulière de ces organes (les locaux devant également permettre la tenue, la conservation et la consultation des livres, registres et documents prescrits par la loi et les règlements) ;
• une obligation d’utilisation effective du local à votre égard, exclusivement comme siège social de l’entreprise ;
• une obligation d’information au domiciliataire de toute modification concernant l’activité de votre entreprise ou sa forme juridique ;
• une obligation de donner mandat au domiciliataire de recevoir toute notification en votre nom ;
• une obligation pour cette entreprise d’informer le greffier du tribunal de la cessation de la domiciliation à l’expiration du contrat ou lors de la résiliation.

Attention. En cas de manquement à ces obligations de la part de l’une ou l’autre des parties, il y a un risque d’amende d’un montant de 1 500 €.

À noter. Si l’entreprise qui vous domicilie n’est pas propriétaire, elle doit avoir un accord écrit du bailleur.

Attention. Ce type de domiciliation ne constitue pas, en tant que telle, une location ou sous-location. La domiciliation d’entreprise exclut la jouissance privative de bureaux qui sont mis à la disposition de votre entreprise de façon temporaire, uniquement pour un besoin de réunion et permettre la tenue et la consultation des documents comptables.

Régime matrimonial : de quoi parle-t-on ?

Le régime matrimonial. Le régime matrimonial va fixer les droits et les obligations de chaque époux sur les biens et les dettes du couple. Parce que l’aventure entrepreneuriale aura nécessairement une incidence sur votre patrimoine et peut porter atteinte aux intérêts de votre famille, il est essentiel que vous vous intéressiez à votre régime matrimonial et au moyen de protéger au mieux vos intérêts.

Différents types de régimes matrimoniaux. On distingue 3 grandes familles principales :

• les régimes communautaires, et notamment :
  • le régime de la communauté réduite aux acquêts qui s’applique si vous n’avez rien prévu : dans le cadre de ce régime, les biens acquis pendant la vie commune sont communs aux époux, sauf ceux reçus par un époux par donation ou succession ;
  • le régime de la communauté universelle, dans le cadre duquel la majorité des biens sont communs ;
• les régimes séparatistes, parmi lesquels figure le régime de la séparation de biens : dans le cadre de ce régime, comme son nom l’indique, les patrimoines sont séparés et aucun bien n’est commun ;
• les régimes hybrides, parmi lesquels figure notamment le régime de la participation aux acquêts qui est un régime séparatiste à l’égard des tiers et communautaire entre époux (à la dissolution du régime, l’époux qui s’est enrichi plus que l’autre doit l’indemniser pour rétablir une parfaite égalité).

Pour les partenaires de Pacs. À défaut de précision dans la convention de Pacs, le couple est soumis au régime de la séparation des biens : chaque partenaire conserve donc la propriété des biens qu'il détenait avant la conclusion du Pacs et qu'il acquiert au cours du Pacs. Mais ils peuvent aussi prévoir un régime d’indivision : dans ce cas, les biens achetés après avoir conclu le Pacs appartiennent alors à chacun pour moitié. Les partenaires restent toutefois propriétaires des biens qu’ils détenaient individuellement avant la conclusion du Pacs ou qu'ils ont reçus individuellement par donation ou succession au cours du Pacs.

À noter. Même en présence d’une indivision, certains biens restent la propriété exclusive de chaque partenaire. Il s’agit notamment des biens à caractère personnel, des biens créés au cours du Pacs (une entreprise par exemple) et des biens acquis par un partenaire avec des fonds propres qui lui appartenaient avant la conclusion du Pacs.

Régime matrimonial : des incidences à connaître

Vous engagez votre patrimoine. Comme vous le savez, un entrepreneur engage bien souvent son patrimoine. Ce sera, notamment, le cas de l’associé d’une société qui se trouve souvent dans l’obligation de garantir les dettes bancaires, notamment en se portant caution. Parce que votre patrimoine personnel n’est jamais totalement à l’abri, la question du choix du régime matrimonial prend tout son sens.

Le risque. Il faut veiller aux conséquences de votre activité sur les intérêts de votre famille. Si vous n’avez pas établi un contrat de mariage (vous êtes donc soumis au régime légal), tous vos biens personnels et ceux communs avec votre conjoint peuvent être engagés dans le cadre de votre entreprise. Seuls les biens « propres » du conjoint échapperont aux éventuels créanciers de l’entreprise : il s’agit des biens qu’il possédait personnellement avant le mariage, ceux reçus par succession ou donation et ceux qui ont été acquis avec le fruit de la vente d’un bien propre.

Régime matrimonial : des critères de choix ?

Comment se protéger ? En réalité, il n’existe pas de régime matrimonial idéal et tout va aussi dépendre des circonstances propres à chaque cas. Néanmoins, des pistes méritent d’être explorées.

Le régime de la communauté universelle. C’est peut-être le régime à éviter pour un entrepreneur qui crée ou reprend son entreprise puisqu’aucun bien ne peut, dans ce cas, être soustrait aux poursuites d’un créancier.

Le régime légal. Comme nous l’avons vu précédemment, ce régime n’est pas entièrement satisfaisant car il ne protège pas les biens dépendant de la communauté formée entre conjoints.

Le régime de la séparation de biens. C’est peut-être le régime matrimonial à privilégier puisqu’il permet d’isoler les biens appartenant au conjoint. Mais attention, il ne sera véritablement protecteur que vis-à-vis des biens appartenant effectivement au conjoint, acquis par ses propres moyens ou par succession ou donation. Attention à ne pas détourner ce régime à des fins qui pourraient être contestées : mettre, par exemple, l’ensemble des biens au nom du conjoint qui ne travaille pas ni ne perçoit aucun salaire pourrait se retourner contre vous, puisqu’il ne sera pas difficile de prouver la volonté de protéger frauduleusement un patrimoine.

Le régime de la participation aux acquêts. Ce régime hybride, comme nous l’avons vu précédemment, présente les avantages du régime légal (il permet un rééquilibrage entre époux en cas de rupture du régime) et de la séparation de biens dont il présente les caractéristiques à l’égard des tiers tant qu’il perdure. Attention toutefois à la rédaction des clauses de ce type de régime, et notamment à celle qui concerne la situation des biens professionnels.

Une autre piste ? Vous n’êtes aucunement dans l’obligation d’utiliser un des régimes précités. Vous pouvez aussi mettre en place un régime « sur-mesure ».

Conseil. Le recours à un notaire est obligatoire pour rédiger un contrat de mariage. N’hésitez pas à lui demander des conseils car le régime idéal dépendra nécessairement de votre situation personnelle, patrimoniale et professionnelle.

Conseil (bis). Le choix du régime matrimonial devra s’apprécier aussi au regard du rôle que jouera le conjoint dans l’aventure entrepreneuriale. Dans certains régimes matrimoniaux, l’accord du conjoint est nécessaire pour la réalisation d’une opération. À titre d’exemple, votre conjoint peut revendiquer la qualité d’associé dans une SARL si vous réalisez votre apport grâce à de l’argent acquis en commun. Il s’agit là d’un élément à prendre en compte, notamment si vous souhaitez préserver votre liberté d’action.

Conseil (ter). Analyser le régime matrimonial sous l’angle de la protection du patrimoine vis-à-vis des créanciers est une chose, mais ce ne doit pas être le seul paramètre à prendre en compte. Sans pour autant jouer les oiseaux de mauvais augure, il faut aussi analyser les conséquences d’un divorce et le sort des biens professionnels qui ont été acquis pendant le mariage.

Dénomination sociale de votre société : une liberté encadrée !

Une obligation. Parmi les éléments nécessaires à la formation de la société figure la dénomination sociale : la règlementation juridique impose que les statuts de votre société, quelle qu’elle soit, comportent la forme, la durée, la dénomination, le siège, l’objet et le montant du capital social. Vous devez donc choisir un nom pour votre société, appelé dans le jargon juridique « la dénomination sociale ». Vous disposez, à cet égard, d’une liberté, mais somme toute relative…

Le choix de la dénomination est libre… Il s’agit là d’un principe qui doit vous profiter : fort heureusement, vous êtes libre de choisir le nom de votre société, en accord avec vos associés. Il pourra même s’agir d’un nom parfaitement fantaisiste si le cœur vous en dit, mais il ne faut toutefois pas perdre de vue que cette dénomination sociale, élément essentiel de l’identification de votre société, ne doit pas être choisie complètement au hasard mais doit avoir, idéalement, une corrélation avec votre activité, vos services ou vos produits. Ce sera d’autant plus vrai si la dénomination de la société sert également de nom commercial.

… mais contrôlée ! Le choix de ce nom, s’il est libre, doit toutefois être conforme aux dispositions législatives applicables. C’est pour cette raison que le greffier du tribunal pourra, au moment de l’instruction du dossier d’immatriculation de votre société, contrôler le respect du nom aux dispositions légales. Et, sous réserve de motiver sa décision, il pourra aller jusqu’à refuser l’inscription de votre société !

Un contrôle sur la forme. Son contrôle va d’abord porter sur la forme de la dénomination sociale. Entrons un peu dans le détail de la règlementation : la dénomination sociale que vous devez choisir doit être exclusivement composée de signes alphanumériques (lettres et chiffres romains ou arabes), étant précisé qu’il importe peu que les termes aient ou non un sens, en langue française ou étrangère ; elle doit, en outre être dépourvue de toute présentation figurative particulière.

Ce que vous ne pouvez, par exemple, pas faire. L’emploi de signes particuliers, comme les accents, les cédilles, les apostrophes est largement admis, mais d’autres peuvent faire l’objet d’un refus : le greffier pourra ainsi, par exemple, refuser des signes tels « # », « € », « £ », « $ », « / », « \ », « * ».

Un contrôle sur le fond. Le greffier s’assurera également que la dénomination sociale choisie ne contrevient pas à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.

Notre conseil. Il peut être utile de ne pas choisir seul le nom de la société : au-delà de la confrontation des idées et de la pertinence du choix, recourir à des conseils extérieurs peut permettre également de valider, sur le plan juridique, la dénomination sociale de votre société.

Dénomination sociale de votre société : une recherche préalable impérative !

La « priorité d’usage ». Les tribunaux reconnaissent, par principe, une priorité d’usage de la dénomination sociale d’une société (au même titre d’ailleurs que les noms commerciaux, les marques et les enseignes). Cela veut dire que vous ne pourrez pas utiliser un nom qui est déjà utilisé et protégé par une autre entreprise.

Concrètement, quels sont les risques ? Si vous utilisez un nom qui a déjà été adopté ou qui est très similaire à celui porté par une autre société, cette dernière pourra vous poursuivre en concurrence déloyale : elle pourra vous attaquer en justice parce que vous détournez sa clientèle, vous créez une confusion dans l’esprit du public, des clients, des prospects, etc. Cela veut donc dire aussi que, pour éviter ces problèmes, vous devrez effectuer des démarches préalables, absolument essentielles.

Une « étude d’antériorité ». La démarche que vous devez faire est relativement simple : idéalement avec votre conseil (avocat, expert-comptable, etc.), prenez contact avec les services de l’Institut National de la Propriété Intellectuelle (INPI) et sollicitez une étude d’antériorité. Cette étude vous permettra de valider que le nom choisi n’est pas déjà utilisé.

Une « étude de similarité ». Il est également recommandé de faire une étude de similarité qui permet de faire le point sur les éventuelles ressemblances orthographiques, phonétiques ou intellectuelles entre le nom que vous projetez de donner à votre société et les noms qui sont déjà déposés ou enregistrés. Ces prestations de recherche sont facturées par l’INPI, pour un montant variant de 20 € à 400 € en fonction de l’étendue de la recherche. Cette étude a certes un coût, mais elle reste essentielle car l’utilisation d’une dénomination trop proche d’un nom déjà déposé pourra justifier une action en concurrence déloyale.

Conseil. Parce qu’il n’est pas à exclure que vous deviez doter l'entreprise d'un site Web, de même que vous allez certainement avoir besoin d'une messagerie électronique professionnelle, pensez également à déposer le nom choisi comme nom de domaine, en y associant le plus d’extensions possibles (.fr, .com, .net, .eu, etc.).

Un nouveau statut d’entrepreneur individuel

Pour qui ? Le nouveau statut d’entrepreneur individuel profite aux personnes physiques qui exercent en nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes.

Une séparation de patrimoine. Les biens, les droits, etc., dont ils sont titulaires et qui sont utiles à leur activité professionnelle constituent leur patrimoine professionnel. Corrélativement, les biens, droits, etc., non inclus dans ce patrimoine professionnel constituent leur patrimoine personnel.

Conséquence pour les créanciers. Le patrimoine personnel de l’entrepreneur est véritablement protégé, les créanciers professionnels ne pouvant se payer que sur le patrimoine professionnel, sauf à ce que l’entrepreneur en décide autrement.

Sauf… Ce principe ne s’applique pas à l’administration fiscale et aux organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées des obligations fiscales et/ou sociales : ces administrations pourront continuer à se payer sur l’ensemble du patrimoine de l’entrepreneur (professionnel et personnel).

De plus, sauf exception, le paiement de l’impôt sur le revenu, des prélèvements sociaux ainsi que de la taxe foncière afférente aux immeubles utiles à l’activité professionnelle, pourra être recherché sur l’ensemble du patrimoine de l’entrepreneur, même en l’absence de fraude ou d’inobservations graves et répétées.

Quand ? Ce nouveau statut s’applique dès le 15 mai 2022.

Un patrimoine professionnel

Comme indiqué plus haut, dans le cadre de ce nouveau statut, il est prévu que les biens, les droits, etc., dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité professionnelle constituent son patrimoine professionnel.

Une définition. Les biens, droits, obligations et sûretés utiles à l’activité professionnelle s’entendent de ceux qui servent à cette activité, comme :

• le fonds de commerce, le fonds artisanal, le fonds agricole, tous les biens corporels ou incorporels qui les constituent et les droits y afférents, et le droit de présentation de la clientèle d'un professionnel libéral ;
• la marchandise, le matériel et l'outillage, le matériel agricole, ainsi que les moyens de mobilité pour les activités itinérantes telles que la vente et les prestations à domicile, les activités de transport ou de livraison ;
• les biens immeubles servant à l'activité, y compris la partie de la résidence principale de l'entrepreneur individuel utilisée pour un usage professionnel ; lorsque ces immeubles sont détenus par une société dont l'entrepreneur individuel est actionnaire ou associé et qui a pour activité principale leur mise à disposition au profit de l'entrepreneur individuel, les actions ou parts d'une telle société ;
• les biens incorporels comme les données relatives aux clients, les brevets d'invention, les licences, les marques, les dessins et modèles, et plus généralement les droits de propriété intellectuelle, le nom commercial et l'enseigne ;
• les fonds de caisse, toute somme en numéraire conservée sur le lieu d'exercice de l'activité professionnelle, les sommes inscrites aux comptes bancaires dédiés à cette activité, ainsi que les sommes destinées à pourvoir aux dépenses courantes relatives à cette même activité.

Présomption 1. Notez que dès lors que l’entrepreneur est tenu à des obligations comptables (légales ou réglementaires), son patrimoine professionnel est présumé comprendre l’ensemble des éléments enregistrés au titre des documents comptables. Cette présomption ne joue que si les éléments en cause sont réguliers, sincères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise.

Présomption 2. Ces mêmes documents comptables sont également présumés identifier la rémunération que l’entrepreneur tire de l’activité et qui est comprise dans son patrimoine personnel.

Un transfert de patrimoine facilité

Un transfert. Dans le cadre de ce nouveau statut, l’entrepreneur individuel peut dorénavant céder (à titre onéreux), donner ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine professionnel, sans procéder à la liquidation de celui-ci.

Ce transfert n’est opposable aux tiers qu’à compter de sa publicité sous forme d'avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc), ou d'annonce dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l'activité professionnelle au plus tard 1 mois après sa réalisation.

Cet avis doit contenir des informations spécifiques relatives à l’entrepreneur individuel et au bénéficiaire du transfert, consultables ici.

Cet avis doit être accompagné d'un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés composant le patrimoine professionnel, tel qu'il résulte du dernier exercice comptable clos actualisé à la date du transfert, ou, pour les entrepreneurs individuels qui ne sont pas soumis à des obligations comptables, à la date qui résulte de l'accord des parties.

L'état descriptif du patrimoine professionnel destiné à être publié au Bodacc (ou dans l'annonce) doit contenir les informations suivantes, fournies par le cédant, le donateur ou l’apporteur :

• la valeur globale de l'actif et la valeur global du passif, sachant qu’il s’agit de celles figurant dans les comptes de l'entrepreneur individuel du dernier exercice clos précédant la date de la cession, de la donation ou de l'apport en société actualisé à la date du transfert, ou, lorsque l'entrepreneur individuel n'est pas soumis à des obligations comptables, à la date qui résulte de l'accord des parties ;
• la liste des sûretés dont bénéficie l'entrepreneur individuel et les montants des créances garanties par elles ;
• la liste des biens du patrimoine professionnel grevés d'une sûreté et, pour chacun des biens concernés, la nature de la sûreté et le montant de la créance garantie.

Par ailleurs, sachez que si des créanciers souhaitent s’opposer au transfert universel de patrimoine, ils doivent saisir le juge dans le mois suivant la publication au Bodacc (ou dans le support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle).

Enfin, si l’entrepreneur individuel est redevable envers les organismes de recouvrement de dettes de cotisations et contributions sociales nées à l'occasion de son exercice professionnel, celles-ci sont exclues du transfert.

Quand ? Cette disposition ne s’applique que depuis le 15 mai 2022.

Une mise à jour des mentions sur les documents professionnels

Une dénomination. Dans le cadre de son activité, le nouvel entrepreneur individuel doit utiliser une dénomination qui incorpore son nom (ou son nom d’usage) immédiatement précédé ou suivi des mots « entrepreneur individuel » ou des initiales « EI ».

Une obligation. Cette dénomination doit impérativement figurer sur les documents et correspondances professionnels (y compris les factures, notes de commande, tarifs, etc.) de l’entrepreneur. De même, chaque compte bancaire dédié à l’activité doit contenir la dénomination choisie dans son intitulé.

Pour finir, retenez qu’à défaut d’immatriculation, la 1re utilisation de la dénomination vaut déclaration de début d’activité pour identifier le 1er acte réalisé en qualité d’entrepreneur individuel.

Renoncer à la protection de son patrimoine personnel

Les biens, les droits, etc., dont elles sont titulaires et qui sont utiles à leur activité professionnelle, constituent leur patrimoine professionnel. Corrélativement, les biens, droits, etc., non inclus dans ce patrimoine professionnel constituent leur patrimoine personnel.

Ce patrimoine personnel bénéficie d’une protection particulière, à laquelle l’entrepreneur individuel peut renoncer au profit d’un bénéficiaire (comme un établissement de crédit par exemple).

Cette renonciation, qui prend effet après un délai de réflexion de 7 jours, prend la forme d’un acte comportant des informations spécifiques relatives à l’entrepreneur individuel, le bénéficiaire de l’acte de renonciation et à l’acte lui-même, consultables ici.

À l’occasion de la signature de l’acte, le bénéficiaire de la renonciation doit informer l'entrepreneur individuel des conséquences de celle-ci sur ses patrimoines.

Lorsque l'entrepreneur individuel et le bénéficiaire de la renonciation entendent réduire le délai de réflexion de 7 jours au terme duquel la renonciation prend effet, l'acte de renonciation porte, de la main de l'entrepreneur individuel, la mention manuscrite suivante :

« Je déclare par la présente renoncer au bénéfice du délai de réflexion de sept jours francs, fixé conformément aux dispositions de l'article L. 526-25 du code de commerce. En conséquence, ledit délai est réduit à trois jours francs. »

Enfin, toujours à peine de nullité, l'entrepreneur individuel et le bénéficiaire de la renonciation doivent apposer leur signature sur l'acte, ainsi que la date et le lieu (la signature peut être électronique).

Notez qu’il existe un modèle d’acte de renonciation. De plus, lorsque le bénéficiaire de la renonciation est un établissement de crédit ou une société de financement, il doit remettre gratuitement un exemplaire du modèle type à l'entrepreneur individuel qui en fait la demande. Il est consultable ici

Les aspects fiscaux

Impôt sur le revenu. En sa qualité d’entreprise individuelle, la structure est automatiquement soumise à l’impôt sur le revenu.

Une assimilation. Toutefois, les entrepreneurs individuels qui ne sont pas soumis à un régime micro peuvent décider d’opter pour leur assimilation à une EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) ou à une EARL (entreprise agricole à responsabilité limitée) à laquelle ils tiennent lieu d'associé unique, afin d'être assujettis à l'IS (impôt sur les sociétés).

Attention, cette option pour l’assimilation à une EURL ou à une EARL est irrévocable et vaut option pour l’IS qui, elle, est révocable.

Commençons par l’assimilation à une EURL ou à une EARL. Pour effectuer cette option, l’entrepreneur doit adresser une notification en ce sens au service des impôts du lieu de son principal établissement, avant la fin du 3e mois de l’exercice au titre duquel il souhaite être assimilé à une EURL ou à une EARL.

Quant à l’IS, l’entrepreneur peut renoncer à son assujettissement à cet impôt jusqu’au 5e exercice suivant celui au titre duquel son option a été exercée. Passé ce délai, l’option devient irrévocable. S’il souhaite revenir sur son option, l’entrepreneur doit adresser sa renonciation au service des impôts auprès duquel il souscrit sa déclaration de résultat, avant la fin du mois précédant la date limite de versement du 1er acompte d'IS de l'exercice au titre duquel s'applique la renonciation à l'option.

Pour finir, notez que la renonciation à l’option pour l’assujettissement à l’IS est une décision définitive. L’entrepreneur qui la formule redevient passible de l’IR et ne pourra plus opter pour l’IS.

Droits d’enregistrement. Pour le calcul des droits d’enregistrement, les cessions d’entreprises individuelles (ou d’anciennes EIRL) ayant opté pour leur assimilation à une EURL ou à une EARL sont assimilées à des cessions de droits sociaux.

Agrément ESUS : c’est quoi ?

Le principe. L’agrément « Entreprise solidaire d’utilité sociale » (ESUS) vise à favoriser l’émergence d’un écosystème favorisant le développement des entreprises de l’économie sociale et solidaire (ESS).

« ESS » ? Pour mémoire, on parle d’économie sociale et solidaire pour désigner le fonctionnement de certaines entreprises et les activités qui sont fondées sur un principe de solidarité et d’utilité sociale.

Structures ESS : quelle forme ? Les structures de l’ESS peuvent revêtir diverses formes, comme les coopératives, les mutuelles, les associations ou les fondations.

Structures ESS : quel mode de gestion ? Le mode de gestion de ces structures se veut démocratique et participatif, et l’utilisation des bénéfices qu’elles réalisent est strictement encadrée pour garantir le réinvestissement des résultats.

Agrément ESUS : quel intérêt ? L’obtention de l’agrément ESUS permet aux entreprises qui l’obtiennent de se voir favoriser l’accès au financement de l’épargne solidaire et d’attirer certains investisseurs qui peuvent, en échange de leurs apports, bénéficier de dispositifs fiscaux de faveur (comme la réduction d’impôt Madelin).

Agrément ESUS : pour qui ?

Pour prétendre à l’obtention de l’agrément, les entreprises candidates doivent remplir certaines conditions.

Lesquelles ? Celles-ci requièrent :

• que les entreprises candidates poursuivent une utilité sociale à titre d’objectif principal, par exemple en direction des publics vulnérables ou en faveur de la préservation et du développement du lien social, de l’éducation à la citoyenneté, du développement durable, etc. ;
• qu’elles prouvent que la recherche d’utilité sociale qu’elles poursuivent a un impact sur leur compte de résultat ;
• qu’elles ont une politique de rémunération qui respecte les conditions suivantes :
  • la moyenne des sommes versées aux 5 salariés ou dirigeants les mieux payés n’excède pas un plafond annuel égal à 7 fois le SMIC ;
  • la rémunération versée au salarié le mieux payé n’excède pas un plafond annuel égal à 10 fois le SMIC ;
• que leurs titres de capital ne sont pas négociés sur un marché financier.

Agrément ESUS : comment l’obtenir ?

Demande d’agrément. Pour obtenir l’agrément ESUS, l’entreprise candidate doit remplir un dossier de demande, disponible en ligne sur le site des Directions régionales de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (Dreets).

Avec quelles pièces jointes ? Ce dossier doit comprendre certaines pièces justificatives, à savoir :

• une copie des statuts de l’organisme en vigueur ;
• un extrait du registre des commerces et des sociétés ;
• les 3 derniers comptes annuels approuvés et le dernier rapport d’activité approuvé ;
• les comptes de résultats prévisionnels pour les exercices correspondant à la durée de l’agrément demandé ;
• une attestation du dirigeant stipulant que les titres l’entreprise ne sont pas admis sur un marché financier ;
• tout document qui justifie de l’agrément de droit de la structure.

À noter. Les organismes agréés de plein droit sont dispensés de joindre à leur demande :

• un extrait du registre des commerces et des sociétés ;
• les 3 derniers comptes annuels approuvés et le dernier rapport d’activité approuvé ;
• les comptes de résultats prévisionnels pour les exercices correspondant à la durée de l’agrément demandé.

Fonds de pérennité : de quoi s’agit-il ?

Contexte de sa création. Le fonds de pérennité économique a été créé pour répondre à un besoin auquel la réglementation française ne répondait pas jusqu’à présent : si les sociétés peuvent mener des actions d’intérêt général sous diverses formes (via des fondations d’entreprise, par exemple), celles-ci ne permettent pas d’allier efficacement les actions d’intérêt général avec leurs objectifs économiques et financiers.

Création par apports. La création du fonds de pérennité économique se fait par apport gratuit et irrévocable de titres de capital ou de parts sociales d’une (ou plusieurs) société(s) :

• exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole,
• ou détenant directement ou indirectement des participations dans une (ou plusieurs) société(s) exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole.

Mission du fonds. Le fonds gère ces titres et exerce les droits qui y sont attachés, utilise les ressources ainsi générées pour contribuer à la pérennité économique de ces sociétés et réalise ou finance des œuvres ou des missions d’intérêt général.

Rédaction et modification des statuts

Contenu des statuts. Les statuts du fonds doivent être établis par écrit. Ils déterminent la dénomination, l’objet du siège et les modalités du fonctionnement du fonds, ainsi que la composition, les conditions de nomination et de renouvellement du conseil administration et du comité de gestion.

Consultation des statuts. Toute personne a droit de prendre connaissance, sans déplacement, des statuts du fonds de pérennité et peut s'en faire délivrer, à ses frais, une copie ou un extrait.

Objet des statuts. Ceux-ci doivent notamment indiquer les principes et objectifs appliqués à la gestion des titres et parts sociales objets des apports, et l’utilisation des ressources du fonds. Ils doivent également indiquer les œuvres ou missions d’intérêt général que le fonds doit réaliser ou financer.

Focus sur la modification des statuts. Les statuts définissent les modalités selon lesquelles ils peuvent être modifiés. Cette modification ne peut être décidée qu’après 2 délibérations du conseil d’administration, réunissant au moins les 2/3 des membres, prises entre 2 à 6 mois d’intervalle et à la majorité des 2/3 des membres.

A noter. Pour le calcul du quorum, les membres représentés ne sont pas pris en compte.

Focus sur les formalités administratives

Déclaration en préfecture. La création du fonds de pérennité et les modifications de ses statuts et annexe doivent être déclarées à la préfecture du département du lieu où il a son siège social.

Mentions obligatoires des déclarations. Depuis le 9 mai 2020, ces déclarations doivent mentionner :

• la date de la déclaration,
• la dénomination,
• l'objet et le siège du fonds de pérennité,
• la durée pour laquelle il est constitué,
• la date de clôture de son exercice,
• les noms, prénoms, dates de naissance, lieux de naissance, professions, domiciles et nationalités des membres du conseil d'administration et du comité de gestion.

Accusé de réception. La préfecture doit accuser réception du dépôt de ces déclarations, en délivrant un récépissé dans un délai de 5 jours.

Publication des déclarations au JO. La publication de la déclaration de création au Journal officiel doit être faite par les fondateurs du fonds de pérennité, et à leurs frais. En revanche, la déclaration de modification des statuts ou de leur annexe au Journal officiel incombe au conseil d'administration du fonds de pérennité, et est réalisée aux frais de ce dernier.

Mentions obligatoires des publications. Ces 2 publications au Journal officiel doivent mentionner :

• la dénomination et le siège du fonds de pérennité,
• son objet,
• sa durée,
• la date de la déclaration.

A noter. Le fonds de pérennité est tenu de faire connaître à la préfecture, dans les 3 mois, toute modification de ses statuts ou de leur annexe, ou des autres informations mentionnées dans les déclarations de création ou de modification.

Annexe aux statuts. L'annexe aux statuts indiquant les titres ou parts apporté(e)s par les fondateurs du fonds doit faire apparaître, pour chaque catégorie de titres ou de parts, le pourcentage de capital et de droits de vote qu'ils représentent.

Publication sur le site internet de la direction légale et administrative (DILA). Les statuts et leur annexe ainsi que de toutes modifications ultérieures doivent être publiés par le fonds sur le site internet de la direction de l'information légale et administrative (DILA), dans les mêmes conditions que les fondations dont les subventions reçues excèdent 153 000 €.

Pour rappel. Pour mémoire, celles-ci doivent transmettre leurs comptes annuels par voie électronique à la direction de l'information légale et administrative, dans les 3 mois qui suivent leur approbation.

Rôle du conseil d’administration et du comité de gestion

Composition du conseil d’administration. Le conseil d’administration (CA) est composé d’au moins 3 membres nommés par le ou les fondateur(s) ou les personnes désignées par le testateur (en cas de legs fait au fonds) pour le constituer.

Rôle du conseil d’administration. Le CA va administrer et gérer le fonds de pérennité économique. Il est, pour cela, investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom du fonds de pérennité, dans la limite de son objet.

A noter. Dans les rapports avec les tiers, le CA engage le fonds de pérennité économique par les actes entrant dans son objet. Les actes réalisés en dehors de cet objet sont nuls, sans que cette nullité ne soit opposable aux tiers de bonne foi.

Composition du comité de gestion. Le comité de gestion est composé d’au moins un membre du conseil d’administration et de 2 membres non-membres de ce conseil.

Rôle du comité de gestion. Ce comité est chargé du suivi permanent de la (ou des) société(s) et formule des recommandations au CA portant :

• sur la gestion financière de la dotation,
• sur l’exercice des droits attachés aux titres ou parts détenu(e)s,
• sur les actions et les besoins financiers associés, permettant de contribuer à la pérennité économique de la (ou des) société(s).

Bon à savoir. Le comité peut aussi proposer des études et expertises.

Contrôle du fonds de pérennité : par qui ? comment ?

Organe chargé du contrôle. Depuis le 9 mai 2020, le contrôle des fonds de pérennité revient à une mission du Contrôle général économique et financier.

Régularité du fonctionnement du fonds de pérennité. Celle-ci doit notamment s’assurer de la régularité du fonctionnement du fonds de pérennité : à cette fin, elle peut se faire communiquer tous documents et procéder à toutes investigations qu’elle estime nécessaire.

Focus sur les dysfonctionnements graves. Les dysfonctionnements qui sont considérés comme affectant la réalisation de l’objet du fonds de pérennité sont les suivants :

• manquements commis par le fonds quant à l’utilisation de sa dotation (c’est-à-dire la violation des dispositions légales et statutaires) ;
• violation, par le fonds, de ses obligations concernant l'établissement et à la publicité des comptes annuels, et la mission du commissaire aux comptes ;
• fait, pour le fonds de pérennité, de ne pas avoir adressé les rapports d'activité à la préfecture durant deux exercices consécutifs, malgré la mise en demeure qu’il a reçue.

Intervention de l’organe de contrôle. Lorsqu’elle constate de tels dysfonctionnements, la mission du Contrôle général économique et financier doit :

• mettre en demeure le fonds de régulariser sa situation dans un délai de 6 mois ;
• saisir l’autorité judiciaire afin de dissoudre le fonds de pérennité ; sa décision est alors motivée et notifiée au conseil d'administration, au commissaire aux comptes du fonds de pérennité et au préfet du département dans le ressort duquel le fonds de pérennité a son siège ; elle est publiée au Journal officiel, aux frais du fonds de pérennité.

Rapport d’activité établi par le fonds. Pour rappel, le fonds de pérennité doit adresser chaque année un rapport d'activité auquel sont joints le rapport du commissaire aux comptes et les comptes annuels à la mission du Contrôle général économique et financier chargée de son contrôle.

Approbation par le conseil d’administration. Il est précisé que ce rapport d'activité est soumis à l'approbation du conseil d'administration.

Contenu du rapport d’activité. Il doit contenir, pour la période à laquelle il se rapporte, les éléments suivants :

• un compte-rendu de l'activité du fonds de pérennité, qui porte sur son fonctionnement interne et sur ses rapports avec les tiers ;
• un compte-rendu relatif à sa façon de gérer les titres ou les parts qui composent sa dotation, d’exercer les droits de vote et les autres droits qui y sont attachés et d’utilisation de ses ressources ;
• le cas échéant, la liste des œuvres ou missions d'intérêt général que le fonds a réalisées ou financées, le montant de ces réalisations ou financements ainsi que la liste des personnes bénéficiaires.

Communication à la préfecture. Le rapport d'activité, les comptes annuels et, le cas échéant, le rapport du commissaire aux comptes s’il en a été désigné un, sont adressés à la préfecture par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (LRAR), dans un délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice.

A défaut. Si le rapport d'activité n'a pas été notifié dans le délai imparti ou s’il est incomplet, la mission du Contrôle général économique et financier peut mettre en demeure le fonds de pérennité de se conformer à ses obligations dans un délai d'un mois.

Mission du commissaire aux comptes et obligations relatives aux comptes annuels

Désignation d’un commissaire aux comptes (CAC). Le fonds de pérennité est tenu de désigner un commissaire aux comptes (CAC) lorsque le montant total de ses ressources dépasse 10 000 € à la clôture du dernier exercice.

Mise à disposition des comptes annuels. Le fonds doit mettre à la disposition du commissaire aux comptes ses comptes annuels et son rapport d’activité au moins 45 jours avant la date de la réunion du conseil d'administration convoquée pour leur approbation.

Certification des comptes. Le commissaire aux comptes certifie les comptes annuels du fonds de pérennité et vérifie leur concordance avec le rapport d'activité.

Publication des comptes. Le fonds de pérennité doit assurer la publication de ses comptes annuels dans un délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice sur le site internet de la direction de l'information légale et administrative (DILA) dans les mêmes conditions que les fondations dont les subventions reçues excèdent 153 000 €.

Pour mémoire. Pour rappel, celles-ci doivent transmettre leurs comptes annuels par voie électronique à la direction de l'information légale et administrative, dans les trois mois qui suivent leur approbation.

Alerte par le CAC. Lorsque le commissaire aux comptes relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l'activité du fonds de pérennité, notamment des dysfonctionnements graves, il doit en informer par LRAR sans délai le conseil d'administration et recueillir ses explications.

Suite de la procédure. Le conseil d'administration a 15 jours pour répondre aux demandes d'explication du commissaire aux comptes à compter de la réception de la lettre recommandée.

Rapport spécial. A défaut de réponse ou si les mesures prises lui apparaissent insuffisantes, le CAC doit établir un rapport spécial qu'il remet par LRAR au conseil d'administration dans un délai de 15 jours à compter de la réception des réponses formulées par lui. Une copie du rapport doit être communiquée (toujours par LRAR) au comité de gestion et à l'autorité administrative.

A noter. Si le CAC invite le conseil à délibérer sur les faits relevés, il doit fixer la date (dans un délai qui ne peut excéder 8 jours à compter de la date de son rapport spécial), l'ordre du jour et le lieu de la réunion du conseil d'administration. Le fonds de pérennité doit prendre en charge les frais de cette réunion.

Dissolution du fonds

Publication. La dissolution du fonds de pérennité doit faire l'objet d'une publication au Journal officiel, aux frais du fonds.

En pratique. Plus précisément :

• en cas de dissolution statutaire, la publication incombe au conseil d’administration ;
• en cas de dissolution judiciaire, elle incombe au liquidateur désigné par l'autorité judiciaire.

Précisions fiscales

Un sursis d’imposition. Depuis le 24 mai 2019, les plus et moins-values qui résultent de la transmission à titre gratuit (et irrévocable) de titres au profit d’un fonds de pérennité, au moment de sa constitution, font l’objet d’un sursis d’imposition.

Valeur fiscale. L’entreprise qui apporte les titres pourra bénéficier de ce sursis sous réserve que le fonds s’engage à calculer la plus ou moins-value d’après la valeur fiscale des titres dans les écritures de la société ayant procédé à la transmission (au jour de cette transmission).

Fin du sursis. Il sera mis fin au sursis lors de la vente ultérieure des titres : la plus-value sera alors comprise dans le résultat du fonds au titre de l’exercice au cours duquel la vente a eu lieu, et elle sera calculée par rapport à la valeur fiscale mentionnée plus haut.

Allier son activité à la défense d’un intérêt collectif : c’est possible !

Qu’est-ce qu’une « société à mission » ? Introduite par la loi Pacte au printemps 2019, une « société à mission », qui peut être constituée depuis le 4 janvier 2020, est une société commerciale (quelle que soit sa forme) qui se fixe des principes à respecter dans le cadre de son activité (appelés « raison d’être »), ainsi que des objectifs sociaux et environnementaux.

Un objectif. La création de cette notion de « sociétés à mission » traduit la volonté du Gouvernement de favoriser les initiatives d’entreprenariat responsable. L’objectif est de conjuguer l’exercice d’une activité économique avec la défense des intérêts collectifs, environnementaux ou sociaux.

Devenir une « société à missions »

Comment ? Si vous souhaitez que votre société devienne une société à mission, votre demande d’inscription (si la société se crée) ou votre demande d’inscription modificative (si vous optez pour la qualité de « société à mission » en cours de vie sociale) au registre du commerce et des sociétés (RCS) doit mentionner la qualité de « société à mission ».

Mais aussi. La qualité de « société à mission » doit être mentionnée au répertoire Sirène tenu par l’INSEE.

Quel contenu ? Les statuts doivent préciser les objectifs qu’elle entend respecter (sa « raison d’être »), les objectifs sociaux ou environnementaux qu’elle se donne pour mission de poursuivre, et les modalités de suivi de leur exécution.

Une appellation sous contrôle. La société qui se dote de l’appellation « société à mission » doit faire l’objet d’un contrôle régulier : le but est de vérifier que les objectifs qu’elle s’est fixée sont atteints. Le contrôle est effectué à la fois par un organisme tiers et en interne.

Un retrait possible ? Lorsque les objectifs ne sont pas réalisés, le ministère public ou toute personne intéressée peut engager une procédure de retrait de la qualité de société à mission auprès du président du tribunal de commerce compétent. Le président pourra ordonner au représentant légal de la société de supprimer la mention « société à mission » de l’ensemble de ses actes et documents. Ce retrait peut être ordonné sous astreinte.

Contrôle par un organisme tiers

Qui ? L’organisme de contrôle externe est désigné par l’organe social en charge de la gestion de la société parmi les organismes accrédités par le Comité français d’accréditation ou par tout autre organisme d’accréditation qui a signé l’accord de reconnaissance établi par la coordination européenne des organismes d’accréditation. La durée initiale maximale de la désignation est de 6 exercices et elle est renouvelable dans la limite d’une durée totale de 12 exercices.

Un organisme indépendant. Son impartialité doit être garantie : l’organisme ne doit notamment pas prendre, recevoir ou conserver un intérêt auprès de la société contrôlée.

Régularité du contrôle. En principe, les objectifs poursuivis par la société sont contrôlés tous les 2 ans par l’organisme tiers. La première vérification doit avoir lieu dans les 18 mois qui suivent la publication de la déclaration de la qualité de société à mission au RCS.

Déroulement du contrôle. Afin d’unifier et d'encadrer les pratiques de ces organismes et le contenu de l’avis qu’ils rendent, des précisions viennent d’être apportées concernant les modalités de réalisation de leur mission. Ainsi, l’OTI doit notamment :

• examiner l'ensemble des documents utiles à la formation de son avis détenus par la société ;
• interroger le comité de mission ou le référent de mission sur son appréciation de l'exécution du ou des objectifs ;
• interroger l'organe en charge de la gestion de la société sur la manière dont elle exécute son ou ses objectifs, sur les actions menées et sur les moyens financiers et non financiers affectés ;
• s’informer sur l'existence d'objectifs opérationnels ou d'indicateurs clés de suivi et de mesures des résultats atteints par la société pour chaque objectif ;
• procéder à toute autre diligence qu'il estime nécessaire à l'exercice de sa mission, y compris à des vérifications au sein de la société si besoin.

Quelles sont les modalités de contrôle ? Pour effectuer son contrôle, l’organisme tiers peut accéder à l’ensemble des documents détenus par la société qui lui semblent utiles, et procéder à toutes les vérifications qu’il estime nécessaires.

Le contenu de l’avis. L’avis rendu par l’organisme tiers doit contenir :

• la preuve de l’accréditation de l’OTI ;
• les objectifs et le périmètre de la vérification ;
• les diligences qu'il a mises en œuvre, en mentionnant les principaux documents consultés et les entités ou personnes qui ont fait l'objet de ses vérifications et précisant, le cas échéant, les difficultés rencontrées dans l'accomplissement de sa mission ;
• une appréciation, pour chaque objectif des moyens mis en œuvre, des résultats atteints, de l’adéquation des moyens mis en œuvre par rapport à l’objectif et le cas échéant, des circonstances extérieures ayant empêché d’atteindre l’objectif ;
• une conclusion motivée déclarant, pour chaque objectif s’il a été respecté ou non ou, le cas échéant, une information sur l’impossibilité qu’il a de conclure.

À noter. Les organismes tiers chargés de ce contrôle, doivent avoir reçu une accréditation de la part du Comité français d’accréditation (COFRAC) pour pouvoir réaliser une mission de vérification d’une société à mission.

Publicité obligatoire de son avis ! Son avis doit être publié sur le site internet de la société et rester accessible au public pendant au moins 5 ans..

Contrôle interne

Un comité de mission... L’appellation de « société à mission » vous oblige également à constituer un comité de mission au sein de la société, chargé de suivre l’exécution des missions. Ce comité doit présenter tous les ans un rapport (joint au rapport de gestion) lors de l’assemblée générale d’approbation des comptes.

…ou un référent de mission pour les petites entreprises ! Dans les sociétés employant moins de 50 salariés, le comité de mission peut être remplacé par un « référent de mission », mentionné dans les statuts. Ce référent peut être un salarié de la société si son contrat de travail correspond à un emploi effectif.

Besoin d’aide ? Suivez le guide !

Un nouvel outil. Pour soutenir les entreprises s’engageant dans cette démarche, BpiFrance vient de publier un nouveau pratique.

Quel contenu ? Celui-ci contient de nombreuses données utiles, parmi lesquelles :

• un point sur les notions essentielles à retenir et à maîtriser sur le sujet ;
• un recueil de bonnes pratiques, rassemblant les pièges à éviter pour le chef d’entreprise qui engage sa structure dans ce type de démarche ;
• 2 fiches pratiques ayant notamment trait à la formalisation de la raison d’être et à la transformation d’une société en société à mission ;
• un témoignage de la directrice générale de la Communauté des entreprises à mission.

Pour plus d’informations, cliquez ici.

SAS : quels sont les organes de gouvernance ?

3 organes de gestion. L’organe de gestion de la société peut revêtir différentes formes de direction, à savoir :

• un président qui peut être dirigeant unique,
• un organe collégial de direction (dénommé comité de Direction ou conseil d'administration) composé du président et d’autres dirigeants (appelé directeur général ou directeur général délégué),
• un président et des directeurs généraux et/ou des directeurs généraux délégués.

… mais toujours avec un président ! Notez que quel que soit le choix retenu, la société doit obligatoirement comporter un président.

Bon à savoir. Le président et les dirigeants peuvent être soit des personnes physiques, soit (sauf clause contraire) des personnes morales (c’est-à-dire des sociétés).

SAS : quels sont les pouvoirs des organes de gestion ?

Focus sur les pouvoirs du président. Le président représente la société à l’égard des tiers, il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social.

Des pouvoirs restreints. Les associés d’une SAS peuvent limiter les pouvoirs du président à travers la rédaction des statuts en prévoyant que certaines opérations sont soumises :

• à la consultation ou à l’autorisation préalable des associés ;
• ou à la consultation ou à l’autorisation préalable d’un organe de la société (conseil d’administration) ;
• ou encore que les engagements dépassant un certain montant doivent être soumis à une double signature.

À noter. Ces limitations de pouvoirs ne sont pas, par principe, opposables aux tiers. Néanmoins, la société est engagée même par des actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, sauf si elle prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances.

Délégation de pouvoirs. Le président peut consentir à une personne de son choix (autre dirigeant, associé ou tiers) une délégation de pouvoirs au nom de la société en précisant la nature de ces pouvoirs (tel que signature de contrats jusqu'à un certain montant, embauche ou licenciement de salariés).

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Signature d’un contrat : qui peut engager la société ? »

Focus sur les pouvoirs de l’organe collégial de direction. Le fonctionnement de l’organe collégial doit être défini par les statuts de la SAS : modalités de convocations des dirigeants (souvent par le président), lieu de réunion, quorum et majorité, possibilité de se faire représenter, répartition des tâches entre les dirigeants, mais encore étendue de ses missions, comme par exemple l’autorisation d’accomplir certaines opérations (emprunt, constitution de garantie, prise de participation, transfert de siège social, changement de dénomination sociale, nommer et révoquer le président et les autres dirigeants, autoriser les conventions réglementées, etc.).

Un pouvoir de représentation ? Un organe collégial de direction n’est investi d’aucun pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers.

Des organes sous contrôle ? Il est possible de mettre place un conseil de surveillance chargé de contrôler la gestion du président ou de l’organe collégial de direction et de rendre compte de la gestion aux associés. Cette mise en place se fait via les statuts de la SAS.

Nomination des dirigeants. Lors de la constitution de la société, les dirigeants sont nommés dans les statuts. Les statuts fixent aussi les modalités de désignation du président et des autres dirigeants. Ce peut être par la décision collective des associés, par l’associé unique ou encore par l’organe collégial de direction.

Cessation des fonctions des dirigeants. Les fonctions des dirigeants prennent fin par l’arrivée du terme, par l’incapacité ou l’interdiction de gérer, par le décès, par la transformation ou la dissolution de la société.

Focus sur les décisions réservées aux associés. Notez que les décisions suivantes doivent être obligatoirement prises par les associés :

• augmentation, réduction du capital,
• fusion ou scission, apport partiel d’actif,
• nomination des commissaires aux comptes
• approbation des comptes annuels et affectation des bénéfices,
• dissolution,
• transformation en une société d’une autre forme

Bon à savoir. Pour les décisions sur lesquelles les statuts ne se seront pas prononcés et qui ne relèvent pas de l’énumération des décisions réservées aux associés, il convient de distinguer 2 cas :

• la décision entraîne une modification des statuts : elle doit être prise par les associés dans les conditions de majorité définie par les statuts,
• la décision n’entraîne pas une modification des statuts : elle relève de la compétence des dirigeants.

Autres décisions. Toutes les autres décisions sont du ressort des dirigeants, sauf précision contraire dans les statuts.