Bail commercial : ce que vous devez vérifier

Un statut particulier. Le bail commercial est un contrat par lequel le bailleur (le propriétaire, en règle générale, mais qui peut aussi être le locataire principal dans le cadre d’une sous-location) met à la disposition d’un locataire (ou sous-locataire) un immeuble ou une partie d’immeuble, sous certaines conditions notamment de durée et de prix, en vue de permettre l’exercice d’une activité commerciale, artisanale ou industrielle. Cela suppose donc que le local ainsi mis en location soit affecté à l’exercice d’une activité de ce type (si ce n’est pas le cas, il faut impérativement procéder à un changement d’affectation en prenant contact avec les services de l’administration fiscale).

Attention ! Il suffit que le bail autorise le locataire à exploiter une activité commerciale pour qu’il soit qualifié de bail commercial. C’est ce qui est arrivé au bailleur d’une maison d’habitation qui avait autorisé le locataire à exercer dans les lieux loués toutes activités professionnelles, commerciales ou industrielles. Exploitant effectivement un fonds de commerce dans les lieux, le bail a été qualifié de bail commercial, soumis au statut des baux commerciaux.

Un statut valable pour les terrains nus ? Les règles propres aux baux commerciaux s’appliquent pour les terrains nus sur lesquels ont été édifiés des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du bailleur.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que des containers non fixés au sol utilisés par un garagiste pour stocker des pièces dans le cadre de son activité professionnelle ne constituent pas des constructions susceptibles de rendre applicable le statut des baux commerciaux.

Et pour les locaux accessoires ? Le statut des baux commerciaux s’applique aux locaux accessoires à l’exploitation d’un fonds de commerce, si leur absence peut compromettre cette exploitation, et s’’ils appartiennent au propriétaire du local principal.

Exemple. Il a été jugé qu’un restaurateur qui loue, par un contrat séparé, les caves de l’immeuble dans lequel il exploite son fonds de commerce ne peut pas revendiquer le statut des baux commerciaux pour cette second location, même s’il a transformé les caves en cuisines. Le juge a rappelé que le bail de location portait bien sur des « caves », et non sur des cuisines, et que si le bailleur avait toléré cette transformation par le locataire, il ne l’avait pas pour autant légitimée. Or la location de caves n’était pas indispensable à l’exploitation du fonds de commerce du restaurateur : par conséquent, cette location ne relevait pas du statut des baux commerciaux, et le congé délivré par le bailleur était valide.

Une liberté dans la rédaction. Les différentes clauses du bail sont normalement librement négociables, à l’exception de certaines d’entre elles qui sont imposées par les textes. C’est ainsi que :

• par principe, le contrat est conclu pour une durée de 9 ans, mais il peut être conclu pour une durée supérieure (les baux d’une durée supérieure à 12 ans doivent être rédigés par acte authentique et publiés sur le fichier immobilier du service chargé de la publicité foncière) ; mais, en tout état de cause, le contrat de bail commercial ne peut pas avoir une durée inférieure à 9 ans (un bail d’une durée inférieure à 9 ans ne bénéficiera pas du statut des baux commerciaux) ;
• le locataire, exploitant le fonds de commerce dans les lieux loués, doit bénéficier d’un droit au renouvellement du bail commercial ;
• la cession du bail : le bailleur ne peut pas interdire la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce exploité dans les locaux loués (il peut toutefois imposer une clause d’agrément qui impose alors la participation du propriétaire à la signature de l’acte de vente du fonds de commerce).

Prévoir un état des lieux. Au moment de la prise de possession du local par le locataire, il faut obligatoirement établir (à l’amiable ou par huissier) un état des lieux. Cet état des lieux sera également obligatoire lors de la restitution du local, en cas de cession de droit au bail ou en cas de vente du fonds exploité dans le local.

Prévoir un inventaire des charges. Un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances doit être établi et annexé au bail, avec indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire (pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014). Un récapitulatif annuel devra être établi et adressé par le bailleur au locataire (au plus tard le 30 septembre de l’année suivante ou, pour les immeubles en copropriété, dans le délai de 3 mois à compter de la reddition des charges de copropriété de l’exercice annuel) ; et si, en cours de bail, de nouvelles charges, taxes ou redevances sont dues, le bailleur devra en informer le locataire.

Prévoir un état prévisionnel des travaux. Pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014, lors de la conclusion du bail, puis tous les 3 ans, le bailleur doit communiquer au locataire :

• un état prévisionnel des travaux qu'il envisage de réaliser dans les 3 années suivantes, assorti d'un budget prévisionnel (dans le délai de 2 mois à compter de chaque échéance triennale);
• un état récapitulatif des travaux qu'il a réalisés dans les 3 années précédentes, avec indication de leur coût (dans le délai de 2 mois à compter de chaque échéance triennale).

Pensez à l’« annexe environnementale ». Dès lors que les locaux loués sont d’une superficie supérieure à 2 000 m², et qu’ils sont à usage de bureaux ou de commerces, le bail doit contenir une annexe environnementale. Cette annexe doit comporter les informations suivantes, à fournir tant par le bailleur que par le locataire :

• la liste, le descriptif complet ainsi que les caractéristiques énergétiques des équipements existants dans le bâtiment, ainsi que ceux mis en place par le locataire, et relatifs au traitement des déchets, au chauffage, au refroidissement, à la ventilation et à l'éclairage ainsi qu'à tout autre système lié, non seulement aux spécificités du bâtiment, mais aussi à l’activité exercée ;
• les consommations annuelles énergétiques réelles des équipements et systèmes exploités qui sont situés dans les locaux loués ;
• les consommations annuelles d'eau des locaux loués et des équipements et systèmes exploités ;
• la quantité annuelle de déchets générée par le bâtiment et, le cas échéant, la quantité collectée en vue d'une valorisation ou d'un traitement spécifique.

Un bilan régulier. Vous devez établir un bilan de l'évolution de la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués, selon une périodicité à fixer d’un commun accord. Sur la base de ce bilan, vous vous engagerez sur un programme d'actions visant à améliorer la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués.

Bail mixte. Il peut arriver que le local loué comporte au rez-de-chaussée le magasin et dans les étages, un logement pour le commerçant. Dans ce cas, le bail conclu est un « bail mixte commercial et d’habitation » qui impose au bailleur de délivrer un logement décent en ce qui concerne la partie louée à titre d’habitation.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Louer un logement décent : des critères à connaître »

Faut-il établir un « diagnostic technique amiante » ? Non, aucune obligation légale n’impose, lors de la conclusion d’un bail, la remise au locataire d’un « dossier technique » amiante.

Bail commercial : ce que vous pouvez négocier

Une précaution nécessaire. Avant de signer le bail commercial, vous devez donc savoir ce qu’il est possible de négocier : vous êtes, effectivement, en droit de discuter du bien-fondé d’un certain nombre de clauses dans votre intérêt, que vous soyez propriétaire des lieux ou locataire en devenir. Un contrat de bail commercial fera la Loi entre les parties : vous êtes donc engagé par la signature de ce contrat. Il est alors conseillé de faire rédiger ce type de contrat par un professionnel du droit, afin d’adapter l’économie du contrat à votre situation particulière.

En ce qui concerne le prix du loyer. Il est librement fixé entre le propriétaire et le locataire : renseignez-vous sur les prix rencontrés habituellement sur le secteur concerné, en fonction de l’activité exercée, de la surface louée, de la situation, etc. Vérifiez si un pas-de-porte est demandé (qui constitue un droit d’entrée, souvent perçu comme un supplément de loyer). Validez également les conditions de révision du loyer (par principe possible tous les 3 ans), en faisant référence à l’indice des loyers commerciaux (ILC pour les locaux commerciaux) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT pour les locaux professionnels et les entrepôts notamment).

En cas de loyers impayés. Des pénalités contractuelles peuvent être prévues en cas de loyers impayés. Validez les conditions permettant au bailleur de réclamer ces pénalités ainsi que leurs montants.

En ce qui concerne le dépôt de garantie. Vérifiez le montant du dépôt de garantie réclamé par le propriétaire : en pratique, il n’excède pas 2 mois de loyer. S’il excède 2 mois de loyer, l’excédent portera intérêt à votre profit (au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titre).

En ce qui concerne les lieux loués. Demandez une description précise des lieux loués et vérifiez l’état du local, de ses dépendances, des accès (la plupart des baux précisant que le locataire prend les locaux « en l’état »). Soyez précis dans l’élaboration de l’état des lieux d’entrée et de sortie.

En ce qui concerne les activités exercées. Au-delà de l’état des lieux loués, validez la liste des activités qui seront autorisées, pour éviter tout litige. Vérifiez les conditions de ce que l’on appelle la déspécialisation qui est un droit reconnu au locataire d’adjoindre à l’activité exercée des activités connexes ou complémentaires (on parle de déspécialisation partielle) ou de changer totalement d’activité (on parle de déspécialisation plénière).

Attention 1. L’exercice d’une activité non autorisée expressément dans le bail commercial est une cause de résiliation dudit bail.

Attention 2.Dans l’hypothèse (fréquente en pratique) où le local commercial dépend d’un immeuble en copropriété, consultez le règlement de copropriété : vérifiez, à cette occasion, qu’il n’existe aucune restriction à l’exercice de votre future activité dans ce local et assurez-vous que les copropriétaires ne s’opposeront pas à l’exploitation de votre activité au sein de l’immeuble. Retenez à cet égard qu’un règlement de copropriété peut interdire l’exercice de certaines activités, mais ces restrictions doivent cependant être justifiées en raison de la destination de l’immeuble.

Pour la petite histoire… C’est ce qui est arrivé à un propriétaire qui s’est vu refuser par les copropriétaires la possibilité de louer un local commercial à une société envisageant d’exploiter une supérette. Dans cette affaire, les copropriétaires se sont appuyés sur le règlement de copropriété qui permettait, en raison de la destination bourgeoise de l’immeuble (entendez par là un immeuble composé majoritairement de locaux d’habitation), de refuser l’installation de commerces en raison de possibles contraintes générés par leur odeur, leur aspect, leur bruit et leurs dangers.

En ce qui concerne la sous-location. Par principe, si vous voulez sous-louer le local, il vous faudra l’accord express du bailleur. Il faudra donc vérifier que la possibilité de sous-location est insérée dans le bail et respecter toutes les conditions requises.

Attention ! S’il est inscrit dans le bail que l’objet même de l’activité-ci est la sous-location, l’accord exprès du bailleur n’est pas nécessaire.

En ce qui concerne les charges. Il est impératif que soient précisées de manière claire les différentes dépenses qui sont effectivement mises à votre charge : validez la nature, le montant et la répartition de ces charges entre vous et le propriétaire. Ce sera particulièrement vrai, notamment, pour les travaux d’entretien ou de menues réparations, la taxe foncière, etc. Plus les clauses du bail sont claires et l’inventaire qui doit être dressé à cet effet est précis, et plus vous évitez d’éventuels litiges dans leur interprétation.

Certaines charges ne peuvent pas être refacturées ! Pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014, ne peuvent pas être imputés au locataire :

• les dépenses relatives aux grosses réparations (visées à l’article 606 du Code Civil) ainsi que les honoraires liés à la réalisation des travaux : les grosses réparations sont celles qui intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale ;
• les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité le bien loué avec la réglementation, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations ;
• les impôts, et notamment la contribution économique territoriale, taxes et redevances dont le bailleur est le redevable légal : la taxe foncière et ses taxes additionnelles et les impôts, taxes et redevances liés au local loué ou à un service bénéficiant directement au locataire peuvent lui être refacturés ;
• les honoraires liés à la gestion des loyers du local loué ;
• dans un immeuble collectif, les charges, impôts et redevances et le coût des travaux relatifs aux locaux vacants ou imputables à d’autres locataires.

Attention. De très nombreux baux prévoient que la location est consentie moyennant un loyer « hors taxes et hors charges ». Un locataire a cru pouvoir se retrancher derrière ce libellé pour échapper au remboursement des charges locatives, mais le juge l’y a contraint : malgré cette rédaction, le locataire ne peut pas échapper au paiement des charges locatives afférentes aux parties communes et aux services communs de l’immeuble, sur appel du propriétaire. Pour éviter tout problème d’interprétation, il est, là encore, conseillé de rédiger une clause relative aux charges locatives et à leur répartition.

Centre commercial. De très nombreux baux imposent aux entreprises qui louent un local situé dans la galerie d’un centre commercial d’adhérer à l’association des commerçants de ce centre commercial. Lorsque cette clause entrave la liberté de ne pas adhérer à l’association ou de s’en retirer en tout temps, elle est nulle.

En ce qui concerne le renouvellement. Comme nous l’avons indiqué précédemment, le bail peut être renouvelé (c’est un droit pour vous si vous êtes propriétaire du fonds de commerce exploité dans les lieux loués). Il faudra ici vérifier les conditions de ce renouvellement.

En ce qui concerne la résiliation du bail. En qualité de locataire, vous aurez la possibilité de résilier le contrat à l’issue de chaque période triennale, en respectant un préavis de 6 mois (ce qui explique que l’on entend souvent parler, en pratique, du bail « 3-6-9 ») : vérifiez les conditions posées pour cette résiliation (le propriétaire impose-t-il le versement d’une indemnité ?). Vérifiez également si le bail prévoit des possibilités de résiliation au profit du propriétaire (ce ne sera possible, à chaque échéance triennale, que si le propriétaire engage des travaux de construction, de reconstruction ou de surélévation de l’immeuble en cause, réaffecte le local d'habitation accessoire à cet usage, ou encore s’il doit exécuter des travaux prescrits dans le cadre d’une restauration immobilière et en cas de démolition de l’immeuble dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain).

Attention ! Veillez à respecter le délai de préavis. A défaut, les juges considèrent que le congé est donné pour la prochaine période triennale, ce qui implique le versement de 3 ans de loyers supplémentaires.

A noter. Un locataire pourra donner congé à tout moment (avec préavis de 6 mois) s’il part en retraite ou s’il perçoit une pension d’invalidité.

En ce qui concerne la cession. Il faut rappeler que le bailleur ne peut pas interdire la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce exploité dans les lieux loués et il ne pourra pas la refuser, en tout état de cause, sans motif légitime (le bail peut toutefois prévoir des conditions restrictives à cette cession). Sachez cependant que le bail peut prévoir une interdiction de la vente du bail seul, sans le fonds de commerce. Si le bail prévoit une clause de garantie solidaire du loyer, qui prévoit que les locataires successifs sont solidaires du paiement du loyer en cas de cession de bail, même pour la période postérieure à la vente, vérifiez les conditions de délai et de montant.

A ce sujet…2 limites sont apportées à cette garantie de paiement de loyer au profit du bailleur :

• d’une part, le bailleur doit impérativement informer le cédant de tout impayé du nouveau locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ;
• d’autre part, le bailleur ne pourra invoquer cette garantie que durant trois ans à compter de la cession du bail.

A noter. Si le bailleur envisage de vendre le local loué, le locataire bénéficie d’un droit de préférence : le bailleur doit informer le locataire sur le prix et les conditions de la vente, ce dernier disposant d’un délai d’1 mois pour accepter l’offre, puis de 2 mois à compter de son acceptation pour réaliser cette acquisition.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que la notification de la vente du local commercial au locataire n’était pas tardive même si elle avait été effectuée plus de 7 mois après les démarches entreprises par le bailleur pour faire estimer le bien. Le juge a en effet estimé qu’étant donné que le bailleur avait l’obligation de préciser le prix de vente du local dans la notification faite au locataire, il pouvait entreprendre, en amont, des démarches de commercialisation auprès d’agences immobilières.

Concernant l’exploitation permanente des lieux. En principe, le locataire n’est pas obligé d’exploiter en permanence les locaux loués, sauf si le contrat de bail contient une clause l’y obligeant.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que le bailleur d’un local commercial ne pouvait demander la résiliation du bail commercial aux torts de son locataire au seul motif que celui-ci avait cessé d’exploiter les locaux de manière permanente, dès lors que le contrat de bail ne prévoyait aucune obligation en ce sens.