Votre marque peut prendre différentes formes...

Le principe. Il n'existe pas de restriction particulière quant à la forme de votre marque. Ainsi, elle est classiquement :

• verbale (nom, slogan, lettres, nombre)
• figurative (logo, dessin)
• semi-figurative (à la fois avec un élément verbal et figuratif)

Mais aussi… De manière plus originale, on peut déposer comme marque une bande sonore (comme un jingle de radio), ou une représentation en trois dimensions (telle que la forme particulière d'une bouteille de boisson).

La condition. Pour pouvoir être déposé en tant que marque, le signe choisi doit impérativement être perceptible par les sens.

Une représentation graphique non-obligatoire. Depuis 2019, il n’y a plus d’exigence tenant à la représentation graphique de la marque : il est donc possible de demander l’enregistrement de marques dites « non traditionnelles » pouvant faire l’objet d’une représentation au moyen de fichiers audio, vidéo ou audiovisuels. Le directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) a précisé les modalités de représentation de ces marques dites « non traditionnelles ».

La marque verbale. Il s’agit d’une marque composée exclusivement de mots, de lettres, de chiffres, ou d’autres caractères typographiques (ou d’une combinaison de ceux-ci).

Quelle représentation ? Elle doit être représentée par une reproduction du signe en écriture et mise en page standard, sans caractéristique graphique et sans couleur.

La marque figurative. Il s’agit d’une marque qui emploie des caractères, une stylisation ou une mise en page non standard, une couleur ou une caractéristique graphique, ou qui est composée exclusivement d’éléments verbaux et figuratifs ou d’une combinaison de ces mêmes éléments.

Quelle représentation ? Elle doit être représentée par une reproduction du signe qui doit montrer l’ensemble des éléments qui le compose (couleurs comprises).

La marque de forme. Il s’agit d’une marque qui consiste en une forme tridimensionnelle, y compris les récipients, le conditionnement, le produit lui-même ou son apparence.

Quelle représentation ? Elle doit être représentée par une reproduction graphique de la forme, y compris une image créée par ordinateur ou une photographie. Notez que la reproduction graphique ou la photographie peuvent contenir différentes vues.

La marque de position. Il s’agit d’une marque qui est caractérisée par la façon spécifique dont elle est placée ou apposée sur le produit.

Quelle représentation ? Elle doit être représentée par une reproduction identifiant la position de la marque et sa taille ou sa proportion par rapport aux produits concernés. Cette reproduction peut être accompagnée d’une description détaillant la façon dont le signe est apposé sur les produits.

La marque de motif. Il s’agit d’une marque qui consiste exclusivement en un ensemble d’éléments répétés de façon régulière.

Quelle représentation ? Elle doit être représentée par une reproduction montrant la répétition du motif. Cette reproduction peut s’accompagner d’une description précisant la façon dont ses éléments se répètent.

La marque de couleur. Si la marque consiste en une couleur unique et sans contour, elle doit être représentée par une reproduction de la couleur et une indication de cette couleur par référence à un code d’identification généralement connu.

En revanche, si la marque consiste en une combinaison de couleurs sans contour, elle doit être représentée par une reproduction qui montre l’agencement de la combinaison de couleurs, ainsi qu’une indication de ces couleurs par référence à un code d’identification généralement connu. Notez que cette reproduction peut être accompagnée d’une description précisant l’agencement des couleurs.

La marque sonore. Il s’agit d’une marque composée entièrement d’un son ou d’une combinaison de sons.

Quelle représentation ? Elle doit être représentée par un fichier audio reproduisant le son, ou par une représentation fiable de son en notation musicale (par exemple, une partition).

La marque de mouvement. Il s’agit d’une marque qui consiste en un mouvement ou un changement de position des éléments de la marque.

Quelle représentation ? Elle doit être représentée par un fichier vidéo ou par une série d’images fixes séquentielles montrant le mouvement ou le changement de position. Notez que si la représentation est réalisée sous la forme d’une série d’images fixes, celles-ci peuvent être numérotées ou accompagnées d’une description expliquant la séquence.

La marque multimédia. Il s’agit d’une marque qui consiste en une combinaison d’image et de son.

Quelle représentation ? Elle doit être représentée par un fichier audiovisuel qui contient à la fois l’image et le son.

La marque hologramme. Comme son nom l’indique, il s’agit d’une marque composée d’éléments présentant des caractéristiques holographiques.

Quelle représentation ? Elle doit être représentée par un fichier vidéo ou une reproduction graphique ou une photographie contenant les vues nécessaires pour une identification suffisante de l’effet holographique complet. Si la représentation est réalisée sous forme graphique ou photographique, elle doit porter sur la série des éléments holographiés à l’exception de l’hologramme lui-même.

Focus sur les indications géographiques. Le directeur de l'INPI peut protéger une indication géographique de produits en porcelaine.

En détails. Cette démarche vise à :

• identifier la zone géographique dont ces produits sont originaires ;
• faire reconnaître que ces produits possèdent une caractéristique particulière qui est essentiellement liée à cette zone en particulier.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que l’indication géographique d’un produit peut être protégé dès lors que leur fabrication résulte d’un savoir-faire traditionnel local, même si celui-ci n’est pas un secret spécifique.

...à la condition qu'elle soit distinctive et disponible...

Le principe. Pour pouvoir être déposé à titre de marque auprès de l'INPI, le signe choisi doit impérativement être distinctif et doit à ce titre être perçu comme jouant le rôle d'une marque pour le consommateur.

L'exigence de « distinctivité ». Le caractère distinctif est l'élément qui permettra de reconnaître l'entreprise à l'origine de la fabrication des produits parmi ses concurrentes. A contrario, le signe ne peut être descriptif du produit ou du service qu'il sert à identifier.

Exemple. La marque « Téléphone » pour identifier des téléphones mobiles ne serait pas considérée comme distinctive mais plutôt comme descriptive de ce que sont les produits. En revanche, la marque « Téléphone » pourrait tout à fait être enregistrée pour des vêtements ou encore des voitures.

Exemple (bis). Il a récemment été jugé que le signe « achtung ! » ne comporte aucun distinctif lui permettant d’être enregistré comme marque de l’Union européenne : le terme « achtung ! » est, dans la langue allemande, un terme couramment utilisé pour mettre en garde le public ou attirer son attention sur certains produits, afin de les convaincre de leur qualité supérieure ou de leur prix avantageux. Tout fournisseur peut donc valablement utiliser ce terme à des fins publicitaires, y compris ceux qui exercent une activité similaire à celle de la société candidate à l’enregistrement du signe en tant que marque. Le juge a donc estimé qu’il est probable que les consommateurs perçoivent ce signe comme un message publicitaire habituel, et non comme l’indication de l’origine commerciale des produits et services vendus.

Et si c’est un adjectif ? Il a été jugé que le terme « Giant », déposé pour des articles de fast-food, ne pouvait être valablement enregistré en tant que marque dès lors qu’il désignait le caractère volumineux des aliments commercialisés par l’entreprise, sans être distinctif des autres produits commercialisés par les concurrents. Le fait qu’un sondage, réalisé 8 ans après le dépôt, indique que 44 % des français considèrent le terme « Giant » comme marque n’a pas d’incidence, dès lors qu’il ne permet pas d’apprécier la situation existante au moment de l’enregistrement de celle-ci.

L'exigence de « disponibilité ». Vous ne pouvez déposer comme marque un signe faisant déjà l'objet d'une marque préalablement enregistrée. Toutefois, il faut savoir qu'il est en principe possible de déposer un signe pour des produits relevant d'un secteur d'activité, alors que quelqu'un d'autre aurait auparavant déposé le même signe mais pour des produits d'un secteur différent.

Exemple. « Tadam » pour des chaussures et « Tadam » pour des pneumatiques. C'est ce que l'on appelle le principe de spécialité.

Le principe de « territorialité ». La disponibilité des signes s'appréciant sur un territoire donné, il est également tout à fait possible d'enregistrer un signe disponible en France qui avait déjà été déposé en Inde.

Attention ! Une limite doit être apportée. Dès lors qu'une marque est suffisamment renommée et reconnue dans son secteur d'activité, celle-ci devient complètement indisponible et ne pourra être utilisée pour d'autres produits ou services !

Comment faire ? Vous pouvez vous faire une première idée de la disponibilité du signe que vous avez choisi via le site de l'INPI en suivant le lien suivant : http://bases-marques.inpi.fr/. Pour une recherche plus exhaustive, il est recommandé de faire appel à un avocat spécialisé en propriété intellectuelle ou à un conseil en propriété industrielle. À défaut d'une bonne recherche préalable et en cas de dépôt trop hâtif, vous prenez le risque d'être traduit en justice pour contrefaçon de marque par un concurrent ayant préalablement enregistré le signe que vous aviez choisi.

Conseil. N’oubliez pas que choisir une marque sans étude préalable des marques existantes, c'est s'exposer à des risques d'actions en contrefaçon. Rappelez-vous qu'une marque est la garantie d'origine d'un produit ou d'un service et joue le rôle d'un point de repère pour le consommateur. Une annulation de la marque après commercialisation de produits sous son nom serait préjudiciable pour l'avenir de l'entreprise. Ne négligez donc pas l'étape de la recherche d'antériorités, qui reste à votre charge.

S’opposer à l’enregistrement d’une marque ? Pour rappel, une entreprise peut s’opposer à l’enregistrement d’une nouvelle marque si celle-ci présente un risque de confusion avec la sienne aux yeux du public.

Un risque de confusion ? Le risque de confusion entre 2 marques s’apprécie notamment en fonction de 2 facteurs distincts, que sont :

• la similitude éventuelle entre les signes des différentes marques ;
• l’intensité de la renommée de la marque antérieure.

Pour la petite histoire. Une société découvre qu’un concurrent a demandé l’enregistrement d’une marque qui ressemble fortement à la sienne. Trop ressemblante, à son goût : elle conteste donc cet enregistrement auprès de l’INPI. Selon elle, le concurrent veut notamment profiter de la renommée de sa propre marque … Or, l’utilisation d’un signe similaire à une marque renommée, sans autorisation de son titulaire, est strictement interdite. Dans cette affaire, le juge a toutefois estimé qu’en dépit de quelques similarités, les 2 marques ne produisent pas la même impression d’ensemble, ce qui écarte donc tout risque de confusion, peu importe la renommée de la marque de la société ici…

Pour la petite histoire bis. Il a été jugé que le simple fait de déposer une marque ne constitue pas, en soi, un acte de contrefaçon. Pour qu’il y ait contrefaçon il faut que la marque en question ait été utilisée à des fins commerciales.

...toutefois certains signes sont strictement interdits.

Ordre public et bonnes mœurs. En premier lieu, tout signe affectant l'ordre public et les bonnes mœurs est interdit. Ainsi, une marque ne pourra pas être enregistrée dès lors qu'elle est choquante aux yeux du public. Notamment, ne pourra être déposé comme marque un signe incitant à la haine raciale ou à la violence. Par ailleurs, la marque ne doit pas faire référence à des produits illicites, ou encore ne doit pas aller contre une législation.

Signes trompeurs. Également, le rôle d'une marque est avant tout de protéger le consommateur en lui permettant d'identifier les produits qu'il consomme. Sur ce point, la marque ne doit pas tromper le consommateur sur les caractéristiques du produit.

Exemple 1. La marque « Pharmavue » pour des lunettes serait considérée comme trompeuse si les lunettes n'étaient pas commercialisées en pharmacie.

Exemple 2. Un signe utilisé pour référencer un canapé (Karawan) peut constituer une contrefaçon de la marque « Caravane » déposée par une société concurrente pour commercialiser des canapés.

Signes et emblèmes officiels. En outre, un signe officiel ne peut pas être déposé à titre de marque.

Exemple. Sont exclues les marques représentant des drapeaux d’États ou d'organisations, ainsi que les identifications géographiques.

Focus sur la renonciation. Tout titulaire d’une marque peut y renoncer, en suivant un formalisme strict. Il peut également mandater un tiers pour le faire à sa place : à ce sujet, le juge a récemment rappelé qu’un mandataire du titulaire d’une marque ne peut valablement renoncer à celle-ci qu’à la condition de détenir un pouvoir spécial pour le faire.

Le point sur la déchéance de droits. Le titulaire d’une marque peut se voir déchu de ses droits à l’expiration d’un délai de 5 ans pendant lequel il n’en a pas fait un « usage sérieux » (c’est-à-dire qu’il ne l’a pas exploitée).

Pour la petite histoire. À ce sujet, il a déjà été jugé que le titulaire d’une marque déchu de ses droits à la suite de l’inexploitation de sa marque pendant 5 ans peut toutefois réclamer une indemnisation pour l’atteinte portée à ses droits pour la période pendant laquelle il était encore titulaire de ceux-ci. Peu importe le fait qu’il n’exploitait pas effectivement sa marque durant ce délai.

À noter. Pour aider les dirigeants d’entreprise à élaborer leur stratégie en matière de propriété intellectuelle, l’INPI a publié un guide du management de la PI que vous pouvez télécharger ici.

Une protection nationale ou européenne ?

Une protection nationale. Le dépôt d’une marque auprès des services de l'INPI permet d’en obtenir une propriété exclusive à l’échelle nationale.

Toutefois, lorsqu’un professionnel souhaite vendre ses produits et/ou services sur un marché européen, il peut être nécessaire d’effectuer des démarches supplémentaires afin d’obtenir un titre de propriété industrielle européen. Le dépôt, dont le montant varie en fonction de la nature des produits et services concernés, peut se faire directement sur le site de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), accessible ici.

Attention, il est possible que l’enregistrement d’une marque soit annulé, notamment s’il est prouvé que la société qui l’a demandé a effectué cette demande de mauvaise foi.

Dépôt de marque : une subvention possible ?

Pourquoi ? Le dépôt d’une marque, d’un brevet, d’un dessin ou d’un modèle engendre des frais. Une subvention européenne a été mise en place pour permettre aux petites et moyennes entreprises (PME) d’obtenir un remboursement partiel des frais liés aux :

• demandes de dépôts de marques, de dessins et modèles au niveau national, régional, de l’Union européenne (UE) ou international, à hauteur de 1 500 € par an et par entreprise ;
• demandes de brevets en Europe au niveau national, à hauteur de 750 € par an et par entreprise.

Pour qui ? Les entreprises pouvant en bénéficier doivent répondre à la définition officielle d’une PME communautaire, c’est-à-dire qu’elles doivent avoir :

• un chiffre d’affaires inférieur ou égal à 50 M€ ou un total de bilan inférieur ou égal à 43 M€ ;
• un effectif de moins de 250 salariés.

Comment ? Les demandes peuvent être déposées via le formulaire disponible ici.

Cybersécurité : protégez votre appareil informatique

Ne négligez pas les mises à jour ! Il est important de mettre régulièrement à jour votre appareil informatique (téléphone portable, tablette, ordinateur, etc.), notamment en ce qui concerne vos logiciels anti-virus. Respectez les conditions d’utilisation et faites attention avant de télécharger un logiciel.

Verrouillez les accès ! Il est également important de verrouiller l’accès à votre profil utilisateur afin de protéger vos documents en mettant en place un mot de passe (le plus complexe possible).

Sauvegardez vos fichiers ! N’oubliez pas de sauvegarder régulièrement vos fichiers dans des supports suffisamment sécurisés. À ce sujet, on peut facilement rechigner à sauvegarder des fichiers dans le cloud ou des supports extérieurs à l’entreprise, et préférer une sauvegarde interne. Cela étant, et spécialement dans les petites structures qui ne sont pas nécessairement dotées d’une infrastructure informatique suffisante, il ne faut pas oublier que les différents cloud proposés par des entreprises spécialisées sont souvent bien mieux sécurisées que des petits serveurs internes.

Pour trouver un prestataire de confiance, il est possible de se référer à la qualification SecNumCloud. Ce visa de sécurité, mis en place initialement en 2016, a été actualisé plusieurs fois afin de garantir que les prestataires certifiés offrent un niveau de sécurité des plus élevés concernant les données hébergées.

Cybersécurité : protégez les achats en ligne

2 types de site web à connaître ! Pour mémoire, il existe 2 sortes de sites web : ceux qui commencent par « http » et ceux qui commencent par « https ».

Url commençant par « http » : vigilance ! Il est recommandé de ne pas accepter de créer un compte sur un site web dont l’url commence par « http » car les informations peuvent être interceptées par des tiers. Le sigle « https » signifie que l’entreprise a doté son site web d’un certificat de sécurité.

Cybersécurité : protégez vos mots de passe

Vigilance ! Les sites web peuvent connaître des problèmes de sécurité qui permettent à des tiers d’accéder aux mots de passe. C’est pourquoi il est recommandé de varier vos mots de passe : 1 compte = 1 mot de passe.

Multiplier les mots de passe : un casse-tête. Multiplier les mots de passe peut être source de difficultés, d’autant que certains sites web peuvent imposer le recours à un nombre de caractère minimal ou à une majuscule. Comment faire pour retenir tous ces mots de passe ? Il peut être opportun de recourir à un logiciel de gestion des mots de passe. Une autre méthode, plus artisanale, consiste à noter les mots de passe sur un carnet.

Cybersécurité : protégez votre messagerie

Vigilance ! Si une adresse électronique permet d’échanger très facilement, c’est également par ce biais que des courriers électroniques frauduleux sont envoyés par des escrocs afin de récupérer des informations confidentielles (code d’accès, informations bancaires, etc.).

Attention aux mails frauduleux ! Il faut faire attention lorsque vous recevez un mail vous réclamant des données confidentielles. Notez que ces mails vont tenter, souvent, de vous faire croire que l’expéditeur est un organisme public.

Comment réagir ? C’est ce qui a amené l’administration fiscale à rappeler qu’elle ne réclame jamais de coordonnées bancaires ou d’informations personnelles par mails et que vous :

• ne devez pas répondre à ces mails ;
• ne devez pas cliquer sur les liens à l’intérieur du mail (ils peuvent vous rediriger vers un faux site) ;
• devez supprimer le mail de votre boîte aux lettres.

Signalez l’escroquerie ! Pour tout renseignement ou pour signaler une tentative d’escroquerie, l’administration fiscale précise que vous pouvez :

• vous rendre sur le site web « internet-signalement.gouv.fr » ;
• appeler par téléphone le numéro vert gratuit suivant mis en place par le Gouvernement : 0 805 805 817.

Cybersécurité : utilisez les réseaux sociaux avec précaution

Vigilance ! Les réseaux sociaux sont un formidable outil de communication. Pour autant, il faut être prudent dans leur usage et dans le contenu de ce qui est communiqué.

Qui communique avec vous ? Il est important de vous assurer de l’identité de la personne avec qui vous échangez et qui vous réclame des informations. Il existe, en effet, des situations dans lesquelles l’interlocuteur va vous mettre la pression, en évoquant une situation d’urgence, afin de vous soutirer des informations confidentielles qu’il pourra utiliser, bien souvent contre vous.

Cybersécurité : fuite massive de données personnelles

En cas de fuite massives de données personnelles, sachez que le responsable du traitement de ces données à deux obligations :

• prévenir la CNIL dans les 72 heures après avoir eu connaissance de la fuite des données ;
• informer individuellement les personnes concernées de la publication de leurs données lorsqu’il y a un risque élevé pour leurs droits et libertés ;

Cybersécurité : le point sur les rançongiciels

Le contexte en avril 2021. Les cyberattaques se multiplient depuis ces dernières semaines et peuvent adopter la forme de « rançongiciels », c’est-à-dire de programmes malveillants qui mettent l’ordinateur ou le système d’information de la victime hors d’usage et conditionnent son rétablissement au paiement d’une rançon.

Se prémunir contre les attaques. Selon la CNIL, ce type d’attaque peut être favorisé par divers défauts de sécurité au niveau du système informatique de la victime, parmi lesquels :

• le cloisonnement insuffisant du réseau entre les différents serveurs et entre les postes des utilisateurs et les serveurs ;
• l’absence de dispositif de détection automatisée de chiffrement massif de fichiers ;
• l’absence de sauvegarde de leurs données par les organismes concernés.

Les conseils de la CNIL. À cette fin, la CNIL rappelle qu’il est préconisé que le responsable de traitement de données mette en place toutes les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour renforcer le niveau de sécurité des données, ainsi que la confidentialité, l’intégralité et la disponibilité des systèmes d’information informatiques.

En pratique. Ces mesures de précaution se matérialisent notamment par :

• la réalisation de sauvegardes « hors ligne » des données, afin de permettre la restauration du système informatique sur des bases considérées comme « saines » en cas d’attaques ;
• la sensibilisation du personnel aux risques de sécurité et aux bonnes pratiques à suivre dans l’hypothèse d’une cyberattaque, notamment aux fins d’éviter le téléchargement de fichiers malveillants reçus par voie de « hameçonnage », qui est une technique de fraude qui leurre l’utilisateur en vue d’obtenir la communication de ses données personnelles ;
• la mise en œuvre d’un mécanisme de détection de l’altération massive des fichiers, en particulier par chiffrement.

En cas d’attaque. En cas de cyberattaques par rançongiciels, la CNIL préconise l’adoption de diverses mesures de protection :

• l’extinction de l’ensemble des machines susceptibles d’être touchées par l’attaque et l’alerte immédiate du service informatique de la structure ;
• le refus de payer la rançon, puisque ce paiement ne garantit pas la restitution des données devenues illisibles et peut être susceptible de favoriser d’autres attaques de ce type ;
• la constitution d’un dossier de preuves relatives à l’attaque, qui peuvent notamment prendre la forme de copies des postes et serveurs touchés et des fichiers chiffrés ;
• le dépôt d’une plainte auprès des services de police et de la gendarmerie, et le recours, si le besoin s’en fait sentir, à un avocat spécialisé en la matière.

À noter. Notez que la mise en relation avec un professionnel spécialisé peut s’effectuer via le site cybermalveillance.gouv.fr.

L’alerte à la CNIL. Dès lors qu’il existe un risque pour la vie privée des personnes, il est impératif de notifier à la CNIL la violation des données informatiques d’un système, que celle-ci soit d’origine accidentelle ou illicite.

Quand ? Cette notification doit être faite dans les meilleurs délais, et au plus tard 72 heures après en avoir pris connaissance.

Pourquoi ? Elle a pour but de permettre à la CNIL de déterminer si les personnes concernées par cette violation de données doivent être averties de l’attaque afin d’être en mesure de prendre les mesures appropriées pour en limiter les effets.

Comment ? L’organisme victime de l’attaque doit donc s’astreindre au respect des étapes suivantes :

• consigner l’incident dans le registre des violations des données ;
• notifier l’incident auprès de la CNIL en cas de risque pour les droits des personnes concernées ou s’il s’agit d’une violation de données sensibles (données de santé, etc.) ;
• informer les personnes concernées de l’attaque en cas de risque élevé, notamment au vu de la nature de la violation et de ses conséquences possibles et leur communiquer l’ensemble des mesures prises pour y remédier et en limiter les conséquences.

Un guide d’accompagnement. Un guide a récemment été publié pour aider les TPE et PME à renforcer leur protection contre la cybermalveillance. Celui-ci propose des recommandations concrètes en matière de sécurité numérique.

=> Consultez le guide de cybersécurité pour les TPE et PME

Pour les professionnels de l’informatique. L’ANSSI met à disposition 3 guides pour éclairer les professionnels de l’informatique sur les choix à faire lors de l’étape de remédiation.

Cybersécurité : faire appel à une entreprise labélisée « ExpertCyber »

Qu’est-ce que le label « ExpertCyber » ? Le label « ExpertCyber » permet aux entreprises victimes de cyberattaques, ou à celles qui souhaitent s’en prémunir, d’identifier facilement les professionnels proposant des prestations de qualité dans le domaine de la sécurité numérique.

Pour qui ? Cette labélisation est ouverte aux entreprises de toute taille proposant des services informatiques à une cible professionnelle et justifiant d’une expertise en sécurité numérique. Il couvre les domaines suivants :

• systèmes d’informations professionnels (informatique, logiciels bureautiques, messageries, serveurs…) ;
• téléphonie (serveurs téléphoniques professionnels) ;
• sites Internet (administration et protection).

Comment ? Les professionnels intéressés par cette labélisation en font la demande via la plateforme : https://expertcyber.afnor.org/. Ils sont ensuite évalués pour s’assurer qu’ils respectent certains critères :

• le professionnel est en conformité administrative et il respecte la réglementation en matière de sécurité des données ;
• le service en sécurité numérique proposé est de bonne qualité ;
• les salariés de l’entreprise sont compétente pour effectuer des services en sécurité numérique.

Cyberattaques : un nouveau dispositif de prévention pour les petites entreprises !

Le contexte. Pour enrayer la diffusion de toute cyberattaque, le Gouvernement a décidé de renforcer les outils de prévention mis à la disposition des entreprises, et notamment des plus petites, qui peuvent se trouver démunies dans ce type de situation.

La mesure. À cette fin, il vient d’annoncer la mise en place d’un nouveau dispositif d’alerte cyber, qui leur est dédié.

Il fonctionnera de la manière suivante : dans le cas où une vulnérabilité ou une campagne d’attaque particulièrement nocive pour les petites entreprises sera identifiée, le dispositif national d’assistance aux victimes Cybermalveillance.gouv.fr et l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) rédigeront une notice à destination des dirigeants d’entreprises qui ne sont pas spécialisées dans la cybersécurité.

Et après ? Cette note sera transmise aux organisation interprofessionnelles (MEDEF, CPME et U2P), qui seront à leur tour chargées de la relayer le plus largement possible aux entreprises avec lesquelles elles sont en contact.

L’objectif est de garantir une circulation de l’alerte plus rapide, afin de permettre aux entreprises de mettre en place les actions immédiates requises pour protéger leur activité.

Notez qu’un exemple de notice d’alerte est disponible ici.

Cybersécurité : une nouvelle plateforme pour déposer plainte

Comment ? Si vous êtes victime d’une escroquerie ou d’une arnaque sur internet vous pouvez désormais déposer une plainte en ligne via la plateforme France Connect, ou par le biais d’un signalement sur le site service-public.fr.

Pour quels agissements ? Les situations pouvant être dénoncées en ligne via ce dispositif sont :

• les piratages de boites mails ou de messageries instantanées (réseaux sociaux par exemple) ;
• les chantages en ligne telles que les menaces portant atteintes à l’honneur contre une somme d’argent et les rançongiciels (déblocage d’un logiciel contre de l’argent) ;
• les escroqueries à la romance ou « romance scam » (le fait de prendre une fausse identité pour gagner l'affection d'une personne pour lui soutirer de l'argent) ;
• les escroqueries via les petites annonces ;
• les fraudes sur les sites de vente.

Un Cyberscore pour certaines plateformes Web !

De plus en plus de médias se font l’écho de failles de sécurité et d’affaires de vol de données personnelles sur internet.

Pour permettre aux internautes de mieux connaître la sécurité des sites Web qu’ils fréquentent, un « Cyberscore » (construit sur le modèle du Nutriscore) va être mis en place à partir du 1^er octobre 2023.

Concrètement, les opérateurs de plateformes web concernés vont devoir réaliser un audit de cybersécurité de leurs sites et, au vu des résultats, devront afficher un visuel « Cyberscore ».

Cet audit doit être effectué par des prestataires qualifiés par l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI).

Notez qu’un décret à venir viendra prochainement lister les plateformes, réseaux sociaux et sites de visioconférence concernés par le « Cyberscore ». De même, des précisions concernant les critères pris en compte par l'audit de sécurité seront bientôt publiées. À suivre…

Choisir un nom de domaine

Pourquoi ? Pour faire simple, le nom de domaine correspond à l’adresse de votre site web sur Internet : sans nom de domaine, aucune possibilité pour un internaute d’accéder à votre site web, et donc de vous apporter du trafic. D’où l’importance évidente d’être titulaire d’un nom de domaine valide…

Une grande importance… Véritable carte d’identité de l’entreprise sur Internet, tout autant que son enseigne, le choix d’un nom de domaine ne doit pas être le fruit d’un simple hasard. Au moment de faire un choix de nom de domaine, au-delà de sa disponibilité, il faut veiller à ce qu’il soit source de visibilité pour l’entreprise.

Des caractéristiques précises. Un nom de domaine se compose d’un nom et d’une extension. Le nom choisi correspond en général, soit à votre marque, soit au nom de votre entreprise. Ainsi, par exemple, le nom de domaine www.weblex.fr est composé d’un nom « weblex » et d’une extension « .fr ». Vous avez donc deux choix à faire.

Choisir un nom. Idéalement, parce que le nom de domaine ne dispose pas de statut juridique précis, choisissez un nom qui fait déjà l’objet d’une protection juridique existante (comme un nom de marque ou de société qui aura été déposé auprès des services de l'Institut national de la propriété intellectuelle, l’INPI par exemple), et dont vous aurez, au préalable, vérifié la disponibilité, par le biais d’une recherche d’antériorité. Ensuite, vérifiez que le nom choisi ne porte pas atteinte au droit de la propriété intellectuelle et ne correspond effectivement pas au nom ou à une marque d’une autre société. Une recherche d’antériorité peut s’imposer.

Conseils. Privilégiez un nom relativement court, facile à mémoriser. Vous pouvez choisir plusieurs noms qui peuvent être séparés par un tiret ou un point. Sachez que les accents sont désormais autorisés et que vous pouvez associer un chiffre (de 0 à 9).

Choisir une extension. Il vous faut, ensuite, choisir une extension qui correspond à une zone d’enregistrement. Il s’agit là d’une étape importante qui va dépendre de votre stratégie de communication sur le web, tout autant que de votre stratégie commerciale.

Laquelle ? Il est possible de regrouper les extensions en 3 grandes catégories :

• Les zones géographiques : on retrouve ici les extensions en « .fr » (qui peut être attribué à toute société basée dans l’Union Européenne), en « .be », en « .uk », « .eu » (extension officielle des pays situés dans l’Union Européenne), etc.
• Les génériques : on classe dans cette catégorie les « .com » qui correspondent à une extension internationale pour les sites à vocation commerciale, les « .org » originellement destinés aux associations ou autres organismes, les « .biz », les « .net », etc.
• Les secteurs : pour information, l'agence indépendante chargée de réglementer les noms de domaine internet, l'ICANN, a ouvert la possibilité de créer de nouvelles extensions de nom de domaine par secteur ; on pourra ainsi, par exemple, retrouver des extensions du type « .paris », « .buzz », « .bzh », « .corsica », « .music », etc. Renseignez-vous auprès du prestataire chez qui vous envisagez de réserver votre nom de domaine pour vérifier les extensions possibles.

Conseils. Ayez toujours à l’esprit une logique de protection contre le cybersquatting : pensez à réserver votre nom de domaine sous plusieurs extensions (par exemple en « .fr », en « .com », en « .net », etc.). Si vous envisagez de vous développer à l’international, pensez aussi à réserver l’extension géographique des pays visés. Toutefois, face à l’impossibilité de réserver l’ensemble des combinaisons de nom de domaines pour toutes les extensions, l’enregistrement de votre nom à titre de marque peut se révéler très utile. Ainsi, par exemple, l’enregistrement de la marque « WEBLEX » permettra de s’opposer à la réservation des noms de domaine « web-lex.fr » ou « web-lex.com » pour une activité identique.

Enregistrer un nom de domaine

Qui s’en occupe ? Voilà une question qui doit mériter toute votre attention. Dans la plupart des cas, les entreprises confient la réalisation de leur site internet à des prestataires extérieurs qui se chargeront de tout, y compris de la réservation du nom de domaine. Vérifiez que cette réservation est bien effectuée à votre nom ou celui de votre entreprise ; si ce n’est pas le cas, contractualisez un transfert du nom de domaine à votre profit. Il est essentiel que ce soit vous ou votre entreprise qui soyez le titulaire effectif du ou des noms de domaine choisi(s).

Vérifiez la disponibilité. C’est une étape essentielle : vous devez vérifier que le nom de domaine choisi est effectivement disponible. Pour cela, vous devez faire une recherche sur Internet en consultant une base WHOIS (par exemple sur www.afnic.fr, www.gandi.net, www.ovh.com, www.nom-domaine.fr, etc.). Toutefois, la disponibilité du terme en tant que nom de domaine ne signifiera pas qu’il est juridiquement disponible. Ainsi, par exemple, l’existence d’une marque antérieure identique ou similaire pour des produits et / ou services identiques ou similaires constituera un obstacle à l’utilisation du nom de domaine envisagé.

Contactez un prestataire. Pour déposer un nom de domaine, adressez-vous à un registraire de nom de domaine (« registrar » en anglais) qui bénéficie d’une accréditation par l’ICANN (Internet Assigned Numbers Authority) : vous pouvez par exemple vous rapprocher de www.ovh.com, www.gandi.net, etc. En général, ces prestataires fournissent des prestations globales, incluant l’hébergement de votre site internet. Sachez que la tarification peut varier d’un prestataire à l’autre.

Conseil. Vous pouvez consulter le site de l’AFNIC (association française pour le nommage internet en coopération) qui gère les extensions « .fr » et qui propose une liste de prestataires agréés.

Réservez ! Attention, l’achat du nom de domaine correspond, en pratique, à une réservation : il s’agit, en quelque sorte, d’une location que vous devez renouveler régulièrement. En règle générale, le registraire vous informe de l’échéance de votre réservation, mais il est fortement conseillé d’assurer un suivi en interne pour être sûr de ne pas rater une échéance.

Enregistrez votre nom de domaine. Vous avez la possibilité de déclarer au registre du commerce et des sociétés (RCS) le nom de domaine de votre site internet. Cette mention figurera alors sur l’extrait K-bis. Cette mention présentera plusieurs avantages : non seulement, cette mention sera un élément de preuve vous permettant de justifier d’une antériorité d’usage du nom de domaine en question (en lui conférant une date certaine), mais vous certifiez aussi auprès de vos partenaires commerciaux que ce nom de domaine n’est pas usurpé et vous appartient effectivement. Voilà pourquoi il apparait nécessaire de déclarer, dès l’immatriculation de l’entreprise au RCS, les noms de domaine attachés à l’exploitation commerciale de l’entreprise.

Comment ? Il s’agit d’une démarche purement déclarative (et facultative) qui peut se faire à 2 étapes de la vie d'une entreprise :

• si vous créez votre entreprise, vous pouvez déclarer votre nom de domaine (voire plusieurs noms de domaines correspondant à plusieurs sites web) en même temps que vous procédez à l’immatriculation au RCS ;
• pour une entreprise existante, vous pouvez ajouter, modifier ou supprimer un nom de domaine sur l’extrait K-bis via le formulaire NDI.

          = > Formulaire de déclaration relative au(x) nom(s) de domaine du ou des site(s) Internet

Pour information. Ces formalités ont un coût, variable selon que vous exercez en société ou à titre individuel, pensez donc à vous renseigner.

Attention à la concurrence déloyale. Une société a été condamnée pour concurrence déloyale : concrètement, son concurrent a déposé un nom de domaine correspondant à son nom commercial et à sa préenseigne. Mais elle n’a pas été assez vigilante et le nom de domaine est tombé dans le domaine public. La société a alors acheté le nom de domaine mais elle a entretenu sciemment la confusion chez la clientèle entre elle et son concurrent, ce qui est caractéristique d’une concurrence déloyale.

Le principe. L’obligation de « délivrance conforme » pesant sur le bailleur d’un local commercial se décline en 2 temps :

• d’abord, elle l’oblige à mettre à disposition de son locataire le local loué et ses accessoires (de type grenier, cave, etc.) ;
• ensuite, elle lui impose d’entretenir le local, afin de le maintenir en bon état.

Mettre à disposition le local loué. Tout bailleur d’un local commercial est donc tenu de mettre à disposition de son locataire le local commercial que celui-ci a loué, et de s’assurer qu’il est « conforme » au contrat.

Cela signifie, en pratique, qu’il est impératif que le local soit conforme à la destination des lieux indiquée dans le bail.

Concrètement, il est impératif que le local soit considéré comme « utilisable », c’est-à-dire :

• qu’il doit être matériellement accessible (ce qui signifie, par exemple, que son entrée ne doit pas être obstruée) ;
• et que l’activité prévue au bail soit possible.

Entretenir le local loué. Le bailleur a également l’obligation de maintenir le local commercial en bon état et d’y faire, à ce titre, toutes les réparations nécessaires (autres que locatives).

Délivrance conforme d’un local commercial : que dit le contrat ?

Obligation de délivrance conforme : est-il possible d’y déroger ? Il arrive que certains baux commerciaux contiennent une ou plusieurs clauses visant à limiter ou à exonérer le bailleur de son obligation de délivrance conforme du local, par exemple :

• en mettant l’exécution de certains travaux à la charge du locataire ;
• ou en indiquant que celui-ci prend le local « dans l’état dans lequel il se trouve ».

Quelle validité ? Si ces clauses sont en principe, et sous réserve de certaines conditions, licites, elles ne doivent toutefois pas conduire à vider de sa substance l’obligation de délivrance conforme pesant sur le bailleur.

À titre d’exemple, on peut considérer que le bailleur qui délivre un local impropre à l’activité du locataire peut voir sa responsabilité engagée et ce, quelle que soit le type de clause qu’il a pu insérer dans le bail.

Manquement à l’obligation de délivrance conforme : quelles sanctions ?

Le principe. Tout locataire qui considère que son bailleur manque à son obligation de délivrer un local conforme au contrat a la possibilité d’engager sa responsabilité.

Concrètement, il peut réclamer :

• l’exécution forcée des travaux nécessaires pour que le local soit conforme à sa destination ;
• le paiement de dommages et intérêts ;
• la résiliation du bail aux torts du bailleur ;
• etc.

Bail professionnel : pour qui ?

Bail professionnel = professions libérales ! Le bail professionnel est destiné aux professions libérales sans qu’il soit fait de distinction entre les professions « réglementées » (médecins ou autres professions médicales, notaires, avocats, experts comptables) et les professions libérales « non réglementées ». Cette 2nde catégorie est vaste et hétéroclite : elle se définit comme n’ayant un statut « ni commerçant, ni artisanal, ni industriel, ni agricole ». Il s’agira donc des professions moins traditionnelles autour de la formation, du conseil, du bien-être, etc.

Professions libérales = bail professionnel ? Si le bail professionnel est destiné aux professions libérales, rien n’empêche ces dernières de conclure un bail commercial pour profiter de la stabilité qu’offre ce type de contrat.

Bail professionnel : quel type de locaux ?

Bail professionnel = local à destination de bureaux. Le bail professionnel suppose que les locaux puissent être occupés à cet usage. Cela signifie que les locaux doivent être affectés à un usage de bureaux au regard des règles d’urbanisme.

Si ce n’est pas le cas. Si les locaux ne sont pas à destination de bureaux, il est possible d’y remédier par des travaux (une déclaration de travaux ou un permis de construire devra alors être obtenu(e)).

Et si c’est un logement ? Pour transformer un logement en local professionnel, il est nécessaire d’obtenir une autorisation préalable de la Mairie dans les communes de plus de 200 000 habitants et en Ile-de-France, à l'exception des zones franches urbaines.

Bail professionnel : un contenu souple

Quelle durée ? Le bailleur et le locataire doivent conclure un bail d’une durée de 6 ans, mais peuvent conclure une durée plus longue.

Fin du bail. À l’issue du bail, celui-ci est tacitement reconductible pour la même durée. Il convient d’être attentif côté locataire car il ne bénéficie pas d’un droit au renouvellement (qui existe dans un bail commercial). Il peut donc être contraint de quitter les lieux à l’issue du bail si le bailleur souhaite reprendre les locaux.

Si le locataire veut partir. Le locataire peut donner congé à tout moment avec un préavis de 6 mois par lettre recommandée ou par acte d’huissier de justice.

Établir un état des lieux. L’entrée dans les lieux doit être précédée d’un état des lieux, précaution d’usage valable de façon générale quel que soit le type du bail. À la fin du bail, un état des lieux de sortie doit également être établi.

Un dépôt de garantie. Il est possible de prévoir un dépôt de garantie. Aucune disposition ne limite son montant, mais l’usage est de le fixer à un ou deux mois de loyer. Contrairement au bail commercial, ce dépôt de garantie ne produira pas d’intérêt, sauf accord des parties éventuellement (dans un bail commercial, le bailleur doit verser l’intérêt légal si le dépôt de garantie est supérieur à 2 termes de loyers).

Répartir les charges de façon équilibrée. Comme dans tout type de bail, les parties au contrat doivent répartir les charges liées au local. Ici encore, la simplicité et la liberté contractuelle prévalent. Il faut être attentif et indiquer explicitement les types de charges qui seront refacturées au locataire. Le juge peut être saisi sur une difficulté dans ce domaine, mais il interprète en général de façon restrictive la répartition des charges récupérables sur le locataire.

Répartir les charges de copropriété. Concernant les charges de copropriété, il est possible que le syndicat de copropriété prévoie une augmentation d’une partie des charges (comme le ménage des parties communes) en échange du changement d’usage du local. Ainsi, il est judicieux de prévoir que les charges supplémentaires dues à l’activité du locataire sont à sa charge.

Qui entretient les locaux ? Concernant les travaux dans les locaux ou dans la copropriété, le bail professionnel est naturellement soumis au Code civil. Celui-ci prévoit que le locataire n’est tenu que du menu entretien, le bailleur restant tenu des grosses réparations. Ici encore, le bail doit être explicite si les parties veulent modifier cette répartition. Le locataire ne peut se voir condamner au paiement de travaux que si la clause le prévoyant est claire, précise et détaillée.

Local à usage exclusif de bureaux : quel bail ?

Location à usage de bureaux = bail professionnel (par principe). Lorsqu’une entreprise exerce une activité qui n’est ni commerciale, ni artisanale, ni industrielle, ni agricole, elle peut recourir à un « bail professionnel ».

Location à usage de bureaux = bail commercial : pour quel intérêt ? Le bail professionnel est moins protecteur pour le locataire que le « bail commercial » car il ne bénéficie pas d’un droit au renouvellement du bail. Certaines entreprises préfèrent alors parfois louer un local sous le régime du « bail commercial ».

Bail commercial et local à usage exclusif de bureaux : un loyer (dé)plafonné ?

Bail commercial = loyer plafonné... En matière de bail commercial, si la fixation du loyer commercial initial est libre, son évolution est encadrée. Que ce soit au cours ou au moment du renouvellement du bail, le montant du loyer ne peut pas, en effet, dépasser un plafond, sauf s’il y a une modification des facteurs locaux de commercialité.

… pour protéger le locataire. Le loyer commercial est en principe plafonné pour éviter que le locataire ne se retrouve avec un loyer trop augmenté au moment du renouvellement du bail.

Il existe des exceptions ! Mais la Loi prévoit un certain nombre de cas dans lesquels le loyer peut être déplafonné. Le loyer sera donc fixé « à la valeur locative » et devra être cohérent avec les loyers des locaux similaires environnants.

Local à usage exclusif de bureaux = pas de loyer plafonné ! L’un des cas de déplafonnement vise les loyers des « locaux à usage exclusif de bureaux ». Ainsi, pour ces locaux, le plafonnement du loyer ne s’applique pas (notez que c’est la seule règle du régime des baux commerciaux qui ne s’applique pas pour ces locaux).

« À usage exclusif de bureaux » ? La Loi ne définit pas la notion de local à usage exclusif de bureaux. Voici quelques exemples qui permettent d’illustrer cette notion, retenus par les juges.

Exemple 1. La notion d’usage exclusif de bureau découle de la destination du local prévue au bail et non de l’usage qui est fait du local par le locataire.

Exemple 2. La notion d’usage exclusif de bureaux ne signifie pas qu’il n’est pas possible de recevoir de la clientèle dans le local, dès lors que le local ne sert notamment ni au dépôt, ni à la livraison de marchandises.

Incendie dans le local commercial : le locataire est responsable

Incendie = conséquence sur le bail commercial. Lorsqu’un incendie se déclare dans un local commercial qui est loué, il y a des conséquences juridiques pour le bail commercial. Ces conséquences vont varier selon l’ampleur des dégâts causés par l’incendie.

Qui est responsable ? La Loi prévoit que le locataire est responsable en cas d’incendie. Toutefois, il existe 3 situations dans lesquelles il peut s’exonérer de sa responsabilité, à savoir lorsque :

• l’incendie survient suite à un « cas fortuit » ou un « cas de force majeure » ;
• l’incendie a pour origine un vice de construction ;
• l’incendie a pour origine un feu provenant d’un bâtiment voisin.

Cas fortuit ou cas de force majeure. Pour qu’il y ait un cas fortuit ou cas de force majeure, il faut que l’incendie présente un caractère « irrésistible, imprévisible et extérieur ».

Incendie criminel. Lorsque l’incendie est d’origine criminelle, l’incendie est un « cas fortuit » à condition que le locataire n’ait pas commis de négligence ayant facilité l’incendie. Commet une négligence, par exemple, le locataire qui ne ferme pas les volets et ne prend pas de mesure particulière pour protéger son local commercial.

Vice de construction. Lorsque l’incendie a pour origine un vice de construction, le locataire est exonéré de responsabilité. Notez qu’un vice de construction qui propage l’incendie, mais n’en est pas la source, n’exonère pas un locataire de sa responsabilité.

Incendie provenant du voisinage. Lorsque l’incendie a pour origine un feu provenant d’un bâtiment voisin, la responsabilité du locataire est écartée. Lorsque la cause de l’incendie est indéterminée, le bailleur est responsable envers les autres locataires des troubles de jouissance du fait de l’incendie, ces derniers ayant droit à des indemnités.

Attention ! En dehors de ces situations, le locataire engage sa responsabilité, même s’il prouve qu’il n’a pas commis de faute.

Quand il y a plusieurs locataires. Lorsqu’un immeuble est détruit par un incendie et qu’il y a plusieurs locataires, ceux-ci sont tous responsables, proportionnellement à la valeur locative du local qu’ils louaient. Toutefois, un locataire peut voir sa responsabilité écartée lorsqu’il prouve que l’origine de l’incendie n’est pas située dans son local.

Incendie dans le local commercial : l’indemnisation du bailleur

Locataire responsable = bailleur indemnisé. Le locataire qui ne peut s’exonérer de sa responsabilité doit indemniser le bailleur pour le préjudice subi du fait de l’incendie.

Quelle réparation ? L’indemnisation du bailleur correspond aux sommes que celui-ci peut exiger pour la remise en état des lieux loués dans leur état antérieur. Par conséquent, le bailleur ne peut pas exiger que le locataire prenne en charge des travaux de mise à des normes qui n’existaient pas avant l’incendie.

À noter. Outre les frais de remise en état, le bailleur peut être indemnisé de la perte de gain suite à l’incendie, c’est-à-dire de la perte de loyer durant les travaux de reconstruction.

Incendie dans le local commercial : les conséquences

Exonération de responsabilité = conséquences sur le bail commercial. Lorsque le locataire est exonéré de sa responsabilité, il faut faire le point sur l’état du local commercial. 2 hypothèses peuvent alors survenir :

• soit le local est totalement détruit ;
• soit le local est partiellement détruit.

Quand le local est totalement détruit. Dans cette hypothèse, le bail commercial est résilié de plein droit.

Quand le local est partiellement détruit. Dans cette hypothèse, le locataire peut :

• solliciter une résiliation du bail commercial ;
• demander une diminution du loyer.

À noter. Les juges estiment parfois qu’un local est totalement détruit alors même que matériellement ce n’est pas le cas. Cette situation peut se rencontrer, par exemple, dans les hypothèses suivantes :

• un locataire loue plusieurs bâtiments : si un incendie détruit seulement le bâtiment principal, le bail est résilié de plein droit si les locaux subsistants ne permettent pas l’exploitation des lieux ;
• le coût des travaux de remise en état est excessif pour assurer l’usage auquel le local est destiné.

Convention d’occupation précaire : une réglementation spécifique

Bail = ordre public. Par principe, notamment pour protéger les locataires, une réglementation d’ordre public s’applique pour les baux d’habitation et pour les baux commerciaux.

Echapper aux règles d’ordre public, (im)possible ? Il existe cependant certaines situations où les parties peuvent avoir besoin de mettre à disposition des locaux d’habitation ou commerciaux sans pour autant que les contrats soient soumis aux règles d’ordre public. Une des solutions qui s’offre aux parties est alors de conclure une convention d’occupation précaire (COP).

Convention d’occupation précaire. Que ce soit pour le logement ou pour du commerce, les conditions suivantes doivent être réunies pour la validité d’une convention d’occupation précaire :

• l’occupation des lieux est par nature précaire et elle peut donc s’arrêter à tout moment ;
• l’occupation dépend d’un évènement extérieur aux parties ;
• le montant de la « redevance » doit être modique ;
• la convention d’occupation précaire ne doit pas viser à échapper aux régimes d’ordre public évoqués ci-dessus.

COP au lieu d’un bail d’habitation. Il est possible de rédiger une COP dans le cas, par exemple, d’un problème administratif lors d’une vente immobilière qui retarde la signature. Le vendeur peut permettre à son acquéreur d’occuper le bien en attendant le déblocage des fonds, la réponse à un droit de préemption ou tout autre raison extérieure. Il s’agit d’un service rendu pour lui éviter de se retrouver à la rue quelques semaines ; soit la situation se débloque et la vente est signée (l’occupant devient ainsi propriétaire), soit, par exemple, la mairie préempte, dans ce cas, l’acquéreur devra quitter les lieux sans délai.

Pour la petite histoire… Il a été jugé qu’une convention d’occupation précaire conclue afin de permettre à l’acheteur d’un bien immobilier d’occuper celui-ci jusqu’à la signature de la vente définitive, elle-même subordonnée à l’obtention d’un prêt, était parfaitement valable, dès lors qu’elle était conclue dans des circonstances particulières et indépendantes de la seule volonté des parties.

Dès lors, la convention signée n’avait pas à être requalifiée en bail d’habitation classique, et était parfaitement valable.

Attention ! Cette situation peut être relativement risquée et doit donc être évitée autant que possible. Elle est toutefois pratiquée quand il n’y a pas d’autre solution simple.

COP au lieu d’un bail commercial. Il est possible de recourir à une convention d’occupation précaire dans le cas de l’attente d’une expropriation, d’une démolition, ou encore de la préemption d’une commune notamment. Il est possible d’imaginer d’autres situations, dès lors qu’il existe un caractère précaire qui soit extérieur à la volonté des parties.

Exemple. Le caractère précaire peut résulter de la volonté de la commune de détruire un bâtiment. Le temps que le projet voie effectivement le jour, il est possible de conclure une COP pour la location de ce bâtiment.

Convention d’occupation précaire : une réglementation dérogatoire

COP : quelle réglementation ? Le régime de ce contrat est ainsi largement dérogatoire. Ni les baux d’habitation, ni les baux commerciaux ne s’appliquent. Par conséquent, seules les règles générales prévues par le Code civil s’appliquent, ce qui peut s’avérer insuffisant. Les parties ont donc tout intérêt à organiser de façon plus précise leurs relations contractuelles surtout si l’occupation des lieux est amenée à durer (répartition des charges, possibilité de sous-location ou non du local, etc.).

La précarité. La précarité doit exister au moment de la signature de la convention d’occupation précaire.

Focus sur la « redevance ». La redevance (attention, il ne faut pas parler de « loyer ») devra être modique. Bien entendu, il est aussi possible de ne pas exiger de redevance. En présence d’une redevance équivalente au montant d’un loyer, une convention d’occupation précaire pourra être requalifiée en bail d’habitation ou commercial, selon les cas.

Convention d’occupation précaire : à durée indéterminée ? La clause selon laquelle la convention d’occupation précaire est à durée indéterminée est tout à fait valable.

La fin de la convention d’occupation précaire. Lors de la rédaction de la convention, il est important de prévoir la fin du contrat. Dans la plupart des cas, comme l’attente d’une expropriation ou d’une démolition, l’occupant doit quitter les lieux dès notification de la survenue de l’évènement prévu. L’occupant peut aussi quitter les lieux de lui-même, avant la survenue de l’évènement.

Un délai de préavis. La convention d’occupation précaire peut prendre fin sans qu’il soit nécessaire de respecter un délai de préavis. Bien entendu, si un tel délai a été contractuellement prévu, il faut le respecter.

Bail dérogatoire : à quoi déroge-t-il ?

Un bail commercial… Le bail commercial est un bail réglementé et protégé par des règles très protectrices pour le locataire qui forment le « statut des baux commerciaux ». Ce statut prévoit notamment un droit très important appelé « droit au renouvellement du bail ».

… dérogatoire aux statuts des baux commerciaux. Il est possible d’éviter les règles protectrices du statut des baux commerciaux dans le cadre d’un bail dérogatoire. Mais pour cela, il faut être particulièrement vigilant quant à sa rédaction pour éviter, en cas de litige, que le juge considère qu’il faut en définitive faire application du statut des baux commerciaux.

Bail rural/bail dérogatoire. Le juge a récemment rappelé que la mise à disposition de terrains agricoles à une société pour y héberger ses chevaux peut constituer un bail dérogatoire, dès lors que le bailleur n’y a consenti que pour la seule activité de gardiennage des chevaux, qui ne constitue pas, à elle seule, une activité agricole. Peu importe, à ce sujet, que la société exerce habituellement une activité de gardiennage et d’élevage de chevaux en vue de leur exploitation.

Bail dérogatoire : les conditions à respecter

Une condition de durée. Un bail dérogatoire ne peut pas dépasser une durée de 3 ans. Notez qu’un même bailleur et un même locataire peuvent signer plusieurs baux dérogatoires successifs, sous réserve que la durée totale de ces baux ne dépasse pas 3 ans.

Une condition de volonté. Il est impératif de signer un contrat mentionnant expressément qu’il s’agit d’un bail dérogatoire. Ce contrat doit être signé avant l’entrée dans les lieux du locataire. Un commerçant qui entrerait dans un local commercial sans bail dérogatoire écrit se verra, en effet, appliquer le statut des baux commerciaux.

À noter. Un bail dérogatoire peut être signé même si le locataire avait déjà occupé le local au titre d'un bail commercial. Toutefois, le bail commercial doit être résilié.

État des lieux. Il faut impérativement qu’un état des lieux d’entrée et de sortie ait été rédigé, de la même manière que pour un bail commercial classique.

Fin du bail. À la fin du bail dérogatoire, il est possible de faire plusieurs choix :

• si le bail a été conclu pour une durée inférieure à 3 ans, il est possible de signer un nouveau bail dérogatoire, sous réserve que la durée totale des baux dérogatoires successifs (conclus entre un même bailleur et un même locataire) ne dépasse pas la limite de 3 ans ;
• si le bailleur s’oppose au maintien du locataire dans les lieux, il a 1 mois, à compter de la fin du bail dérogatoire, pour en informer son locataire ;
• le bail dérogatoire peut se transformer en bail commercial, soit d’un commun accord exprès des parties (le bail est donc écrit), soit tacitement : dans cette hypothèse, le locataire et le bailleur ne font rien et dès la fin d’un délai d’un mois après l’expiration des 3 ans, le bail commercial commence ; il s’agira d’un bail verbal de 9 ans, avec la possibilité pour le locataire de donner congé au bout de 3 et 6 ans ; à l’issue de ce bail, le locataire aura droit au renouvellement du bail, s’il remplit les conditions légales.

Départ anticipé ? Le bailleur ou le locataire ne peuvent pas résilier par anticipation un bail dérogatoire. Si le locataire quitte le local avant la fin du bail dérogatoire, il doit donc payer les loyers jusqu’au terme du contrat.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que la société bailleresse qui met en demeure son locataire de quitter les lieux à l’expiration de son bail dérogatoire n’est pas tenue de faire figurer sur la mise en demeure les mentions que toute personne immatriculée au RCS est en principe tenue de mentionner sur ses correspondances (comme son numéro d’immatriculation, sa forme sociale, etc.). Même si le défaut de telles mentions est puni d’une amende, le juge a estimé que cela n’annulait pas la mise en demeure, qui demeurait parfaitement valable.

Les intérêts du bail dérogatoire

Pour le locataire. Le bail est de plus courte durée et il peut ainsi « tester » son activité. En outre, alors que pour un bail commercial, le locataire doit obligatoirement avoir enregistré son activité au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers, cette obligation n’existe pas pour un bail dérogatoire.

Pour le bailleur. Le bail dérogatoire est plus souple qu’un bail soumis au statut des baux commerciaux. Ainsi, le locataire ne bénéficie pas d’un droit au renouvellement du bail et le bailleur n’a pas à lui verser d’indemnités d’éviction.

Bail commercial et état des lieux : depuis le 20 juin 2014

Rendre l’état des lieux obligatoire : quel intérêt ? La réglementation du bail commercial est basée sur un équilibre relatif entre bailleur et preneur. Or, aujourd’hui, il est constaté que le bail commercial est presque devenu un contrat d’adhésion entre les bailleurs professionnels et les locataires. Le bailleur peut alors se permettre d’imposer ses conditions à un locataire qui n’est pas toujours au courant des subtilités de la réglementation des baux commerciaux. Protéger le locataire d’éventuels abus du bailleur était donc l’objectif de la Loi Pinel.

Depuis le 20 juin 2014 : l’état des lieux, un intérêt pour qui ? Désormais, c’est le bailleur qui a intérêt à faire établir un état des lieux car s’il n’a pas fait toutes diligences pour le réaliser, il ne peut plus invoquer, pour se protéger, la protection que lui apportait la réglementation en vigueur avant le 20 juin 2014.

Quand réaliser l’état des lieux ? Depuis la Loi Pinel, la Loi précise que l’état des lieux doit être réalisé lors de la prise de possession des locaux, de la cession du droit au bail, ou de la cession ou de la mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux.

En l’absence d’accord. Si l'état des lieux ne peut être établi amiablement, il est établi par un commissaire de justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés pour moitié entre le bailleur et le locataire.

À conserver ! L'état des lieux doit être joint au bail commercial ou, à défaut, conservé par chacune des parties.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que l’état des lieux dressé par constat de commissaire de justice 2 mois avant le départ des locataires permet au bailleur de réclamer le paiement des dégradations locatives qu’il mentionne, dès lors que les locataires ne prouvent pas que le contenu du constat commissaire de justice est erroné, ni que des travaux ont été exécutés sur le local avant leur départ.

Que faire avec les baux « anciens » ? La Loi ne s’appliquant que pour l’avenir, l’obligation d’établir un état des lieux ne s’applique que pour les baux conclus depuis le 20 juin 2014.

Des zones encore floues. Plusieurs questions restent en suspens pour la bonne compréhension et l’application de la Loi Pinel. Des réponses seront vraisemblablement apportées par les juges dans les années à venir…

1er flou : la prise en compte de la vétusté. Alors que, dans un bail d’habitation, il existe une grille de vétusté, tel n’est pas le cas pour un bail commercial. Or, comment appréhender l’état d’un local après plusieurs années d’occupation et comment tenir compte des aménagements qui peuvent avoir été effectués ?

2nd flou : le renouvellement du bail. La Loi mentionne les situations où l’état des lieux est obligatoire. Or, il ne vise pas le cas du renouvellement du bail. Il n’est pas certain à ce jour que les baux signés avant 2014, mais renouvelés depuis cette date, doivent faire l’objet d’un état des lieux puisqu’il n’y a pas eu « de prise de possession ».

À noter. Si un état des lieux d’entrée avait tout de même été réalisé, pour un bail conclu avant le 20 juin 2014, un état des lieux de sortie doit être établi.

Bail commercial et état des lieux : avant le 20 juin 2014

Avant le 20 juin 2014 : pas d’obligation spécifique… Avant l’entrée en vigueur de la Loi Pinel, il n’existait pas d’obligation spécifique de procéder à un état des lieux d’un local commercial.

Avant le 20 juin 2014 : que dit la Loi ? En l’absence de texte spécifique imposant l’établissement d’un état des lieux, c’est un texte d’application générale qui s’appliquait. Ce texte, toujours applicable, prévoit qu’en l’absence d’état des lieux, le locataire est présumé avoir reçu le local en bon état de réparations locatives, et doit le rendre en bon état, sauf s’il peut prouver que l’état n’est pas bon.

Avant le 20 juin 2014 : un intérêt pour qui ? Avant l’entrée en vigueur de la Loi Pinel, un locataire avait donc tout intérêt à faire réaliser un état des lieux, par huissier de justice si besoin, car il devait rendre les locaux en bon état, même s’il les avait reçus en mauvais état (sauf s’il parvenait à prouver qu’il avait reçu le local dans un mauvais état).

Un intérêt à nuancer. Cette situation qui pouvait s’avérer dommageable pour le locataire ne l’était pas toujours nécessairement. En effet, le bail commercial et son droit au renouvellement donnent au locataire ce qui est appelé, en pratique, la « propriété commerciale ». Le locataire peut alors demander le renouvellement de son bail et rester longtemps dans le local.

Un local brut : quel intérêt ? S’il reste longtemps dans un local commercial, le locataire peut se permettre d’investir dedans pour l’aménager selon les besoins de son commerce. Dans cette hypothèse, un local brut ou nécessitant des travaux n’est pas nécessairement un problème…