Qui peut recourir au rescrit égalité professionnelle ?

Une réponse de l’Administration. Le rescrit est une manière d’interroger l’Administration sur une situation. Il lui impose de prendre position par rapport à la situation exposée. Cette procédure se retrouve tant en matière fiscale que sociale avec notamment le rescrit égalité professionnelle.

Pour qui ? Les entreprises d'au moins 50 salariés sont tenues de négocier un accord ou de prévoir un plan d’action pour parvenir à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Si elles ne le font pas, elles s’exposent, en effet, à une pénalité financière. Cette pénalité est affectée au fonds de solidarité vieillesse.

Pour quoi ? La menace de la pénalité planant, si vous avez des doutes sur la validité de votre accord ou de votre plan d’action, vous avez tout intérêt à solliciter une prise de position de l’Administration. Sa réponse s’imposera ainsi à elle – et à vous !

Comment recourir au rescrit égalité professionnelle ?

Qui se prononce sur la validité de l’accord ? L’inspecteur du travail est chargé de vérifier qu’une entreprise d’au moins 50 salariés est couverte par un accord ou un plan d’action pour l’égalité entre les femmes et les hommes. S’il constate que ce n’est pas le cas, il la met en demeure de se conformer à la réglementation.

Mais… En l’absence de mise en conformité, il en avertit le directeur de la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS). C’est lui qui décidera d’appliquer la pénalité. C’est donc à lui qu’il convient d’adresser votre demande.

Un formalisme ? Vous pouvez lui adresser votre demande par tout moyen conférant date certaine de la réception (la LRAR reste donc privilégiée). Elle doit comporter :

• la raison sociale de l'établissement, ses adresses postale et électronique le cas échéant ;
• son numéro de SIRET ;
• les références aux articles L 2242-9 et R 2242-9 et suivants du Code du travail, qui justifient que vous recourriez à cette procédure ;
• l'accord négocié ou le plan d'action accompagné, le cas échéant, du procès-verbal de désaccord.

Un délai de 15 jours. Le directeur de la DREETS dispose d’un délai de 15 jours pour vous demander des pièces ou informations manquantes et vous aurez 1 mois pour les adresser. S’il ne vous fait pas connaître la liste des pièces manquantes dans ce délai de 15 jours, votre demande est réputée complète.

Puis un délai de 2 mois... Une fois votre demande complète, le Direccte dispose d’un délai de 2 mois pour vous notifier sa réponse.

Attention ! Le silence de l’Administration à l'issue du délai de 2 mois vaut rejet de la demande. Cela signifie qu’elle ne reconnaît pas la validité de votre accord ou de votre plan d'action.

L’inspection du travail, ses moyens

Des moyens nécessaires. Pour assurer sa mission de contrôle de l’application du droit du travail, l’inspection du travail dispose de moyens variés.

Des droits pour l’inspecteur… L’agent de contrôle (inspecteur ou contrôleur du travail) dispose :

• d’un droit de visite lui permettant de se rendre, à toute heure du jour et de la nuit, sans avertissement préalable, dans un établissement où travaillent des salariés et/ou apprentis. Un refus de l’employeur serait constitutif du délit ;
• d’un droit de communication des pièces, livres, registres et documents rendus obligatoires par la Loi, tels que l’accusé de réception de la déclaration préalable à l’embauche, le registre du personnel, les procès-verbaux des réunions du CSE, etc. ; notez que ce droit de communication est étendu en matière de recherche et de constat des infractions constitutives de travail illégal (l’agent peut, en effet, se faire communiquer tout document comptable ou professionnel ou tout autre élément d’information, même auprès de tiers) ;
• d’un droit de prélèvement pour analyse de toute matière distribuée ou utilisée, notamment en matière de risque chimique.

A noter. L’obstacle à l’exercice des fonctions de l’agent de contrôle est passible d’un emprisonnement d’un an maximum et d’une amende de 37 500 € maximum.

Constat d’infractions. L’inspecteur du travail peut constater des infractions relatives au droit du travail, en matière de travail dissimulé par exemple. Mais il intervient aussi en matière d’hygiène et de sécurité. Lorsqu’un accident du travail a, ou aurait pu avoir, des conséquences graves, il mène une enquête pour établir si la responsabilité de l’employeur peut être recherchée. Il peut adresser un avertissement à l’employeur, en cas de manquement de sa part, ou dresser un procès-verbal qui sera ensuite transmis au procureur de la République.

Référé judiciaire. En cas de risque sérieux d'atteinte à l'intégrité physique d'un travailleur du fait d'une infraction aux règles de santé et de sécurité, l'inspecteur du travail peut saisir le juge en référé afin d’ordonner des mesures telles que la fermeture temporaire d'un atelier ou chantier sous astreinte.

Arrêt temporaire de l’activité. Lorsque l’inspecteur du travail constate un danger imminent pour la santé ou la sécurité des salariés, il peut parfois ordonner l’arrêt temporaire de l’activité de l’entreprise jusqu’à ce que l’employeur se conforme aux règles de sécurité. Une mise en demeure en ce sens est préalablement envoyée à l’employeur. Il peut également ordonner l’arrêt d’activité s’il constate :

• une infraction constitutive de travail dissimulé,
• de marchandage,
• de prêt illicite de main-d’œuvre,
• d’emploi d'étranger non autorisé à travailler.

Concrètement. Lorsque l'activité de l'entreprise est exercée sur des chantiers de bâtiment ou de travaux publics, ou lorsque l'activité est exercée dans tout autre lieu que son siège ou l'un de ses établissements, la fermeture temporaire prend la forme d'un arrêt de l'activité de l'entreprise sur le site dans lequel a été commis l'infraction ou le manquement.

Une protection des jeunes travailleurs… L’inspecteur du travail peut retirer tout jeune travailleur de moins de 18 ans de son affectation s’il constate qu’il exécute des travaux interdits ou même réglementés, s'ils présentent un danger grave et imminent pour le jeune. L’employeur devra alors prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser la situation de danger et en informer l’inspecteur. Ce dernier pourra alors autoriser la reprise des travaux réglementés. Les échanges se font par écrit, conférant date certaine à la réception (le plus souvent, par lettre recommandée avec AR).

… étendue. L’inspecteur du travail peut proposer à la Dreets de suspendre, puis éventuellement dans les 15 jours, de rompre le contrat de travail ou la convention de stage du salarié ou du stagiaire de moins de 18 ans. Cependant, ni la suspension, ni la rupture ne doit pénaliser le jeune : sa rémunération, ou sa gratification, continue de lui être versée. En cas de contrat à durée indéterminée, la rémunération continue d’être versée jusqu’à la fin de la période de formation professionnelle.

A noter. Pour obtenir la levée de l’interdiction de recruter ou d’accueillir de nouveaux jeunes de moins de 18 ans, l’employeur doit justifier, auprès du directeur de la Dreets, qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour supprimer tout risque d’atteinte à la santé ou à l’intégrité des jeunes.

Des amendes administratives. La Dreets a la possibilité de prononcer des amendes administratives de 10 000 € maximum :

• en cas de refus de l’employeur de suspendre temporairement l’activité suite à l’injonction de l’autorité administrative ;
• en cas de refus de se conformer à une demande de vérification, de mesure ou d’analyse ;
• en cas de manquement concernant la sécurité qui doit être assurée au bénéfice d’un jeune de moins de 18 ans.

Ou d’autres… Dans d’autres situations (non-respect des durées maximales de travail, des temps de repos, ou du Smic, notamment), l’autorité administrative peut prononcer des amendes pénales de 2 000 € maximum par travailleur concerné et en informe le procureur de la République.

Une procédure. Lorsque le directeur de la Dreets décide de prononcer une amende administrative, il indique à l'employeur (directement ou par l'intermédiaire de son représentant), le montant de l'amende envisagée et l'invite à présenter ses observations dans un délai de 15 jours ou 1 mois selon le type d'infractions.

L’inspection du travail, des décisions susceptibles de contestation

Vous pouvez contester ! Les décisions qui sont prises par l’inspection du travail, ou par la Dreets (ou plus généralement encore par l’Administration) sont susceptibles de recours dans un délai de 2 mois suivant la notification de la décision.

Quels types de recours ? En matière administrative, il existe 2 sortes de recours :

• le recours administratif, qui comprend lui-même 2 types de recours :
  • le recours gracieux, qui est adressé à l’autorité administrative qui a pris elle-même la décision que vous contestez ;
  • le recours hiérarchique, qui est adressé à l’autorité administrative supérieure. Par exemple : une décision de la Dreets peut être contestée devant le Ministre du Travail ;
• le recours contentieux : c’est celui qui est exercé devant le tribunal administratif.

Mais… Toutes les voies de recours ne peuvent pas toujours être exercées. Les amendes administratives prononcées par la Dreets ne peuvent être contestées que devant le tribunal administratif. Par ailleurs, le recours contre toutes les amendes administratives (notamment prononcées contre l'employeur, ou contre le donneur d'ordre, pour non-respect des obligations de l'employeur du salarié détaché, ou prononcée en cas de non-respect de la décision de suspension) ne suspend pas l'action en recouvrement de l'amende.

Une aide au conseil en ressources humaines : pour qui, pour quoi ?

Une création récente. L’aide au conseil en ressources humaines (RH) est une aide récente qui a vocation à aider les TPE/PME à adapter leurs pratiques à leurs besoins, à sécuriser les parcours professionnels des salariés et leur promotion. Elle peut leur permettre de structurer un service RH ou d’organiser une mutualisation des compétences RH avec d’autres entreprises.

Ce qu’elle n’est pas. L’aide au conseil en RH ne peut consister en une « simple » remise aux normes réglementaires de l’entreprise. Elle n’a pas vocation non plus à financer les coûts de formation des salariés.

Quels sont les projets visés ? Les projets éligibles à l’accompagnement doivent contribuer à l’amélioration de la gestion des ressources humaines et à la professionnalisation de la fonction RH (sensibilisation aux relations sociales, formation du dirigeant en management, …).

Quelles sont les entreprises bénéficiaires ? Toutes les entreprises de moins de 250 salariés, n’appartenant pas à un groupe de 250 salariés ou plus, peuvent bénéficier de cette aide. Néanmoins, le public ciblé correspond aux TPE de moins de 10 salariés et aux PME de moins de 50 salariés. Au-delà de 50 salariés, il n’est pas rare de trouver un service RH déjà organisé.

Quelles personnes sont visées ? Peuvent bénéficier de cet accompagnement les salariés qui exercent des fonctions de direction ou de responsabilité et de décision dans l’organisation et le management, la gestion des RH, l’analyse et l’anticipation des besoins en emplois et en compétences. Le dirigeant non salarié d’une entreprise de moins de 50 salariés peut en bénéficier également.

Mais aussi… Les salariés et représentants du personnel, le cas échéant, pourront être associés à la prestation.

Une aide au conseil en ressources humaines : comment, combien ?

A qui revient l’initiative ? La prestation d’aide au conseil en ressources humaines peut être soit recommandée par les Dreets aux entreprises qu’elle aura identifiées, soit sollicitée directement par les entreprises qui en ressentent le besoin.

Un formalisme ? Toute entreprise candidate à la prestation doit adresser une demande à la Dreets en exposant les motivations de son projet et en indiquant :

• le nom et la taille de l’entreprise ;
• une description prévisionnelle du projet, ses dates de début et de fin ;
• la localisation du projet ;
• le montant prévisionnel des coûts du projet et de la subvention de l’Etat ;
• le type d’aide sollicitée (c’est-à-dire la subvention) et le montant du financement public estimé nécessaire pour le projet ;
• le nom du prestataire qui interviendra, ainsi que le nom de son entreprise (à défaut de choix, la Dreets pourra lui proposer un prestataire).

Décision des Dreets. L’administration vérifiera si la demande est éligible et analysera les impacts territoriaux (notamment la perspective de création d’emplois). Si la demande est acceptée, une convention est conclue entre la Dreets, l’entreprise et le prestataire accompagnant.

Approche collective favorisée. L’accompagnement peut être individuel ou collectif. Le Gouvernement a, néanmoins, affirmé sa préférence pour une approche collective inter-entreprises, afin de mutualiser les moyens financiers et de favoriser les créations de réseaux.

Durée de la prestation. Il existe 2 niveaux d’accompagnement qui peuvent être complémentaires ou dissociables :

• une prestation courte (jusqu’à 10 jours d’intervention),
• une prestation approfondie (de 10 à 20 jours d’intervention) portant sur des thématiques précises, identifiées par l’entreprise.

Un financement de l’Etat… Le coût de la prestation est pris en charge dans un maximum de 50 % par l’Etat, dans la limite de 15 000 € hors taxes, peu importe que l’accompagnement soit individuel ou collectif.

Un reste à charge pour l’entreprise ? Le Gouvernement a affiché sa volonté de maintenir un reste à charge pour l’entreprise, pour s’assurer de sa participation et de son intérêt pour la prestation. Néanmoins, ce reste à charge peut être tempéré par un cofinancement provenant notamment de son OPCA, de sa fédération professionnelle, de sa chambre consulaire, etc.

Modalités de paiement de l’aide. Le paiement de la subvention donne lieu à 2 ou 3 versements :

• une avance de 30 % maximum du montant prévisionnel de l’aide à l’issue de la phase de diagnostic ou sur production d’une note de synthèse présentant les axes et la durée de l’intervention ;
• un éventuel paiement intermédiaire de 30 % après présentation, par le prestataire, d’un rapport d’étape ;
• le solde après réalisation du projet et après validation, par l’Etat, du compte rendu final sur la prestation et son coût et d’un document indiquant les préconisations et le plan d’actions élaboré avec l’entreprise.

Une aide au conseil en ressources humaines : prise en compte de la situation sanitaire ?

Adaptation à la crise sanitaire. Les domaines d’intervention de cette aide ont été élargis en juin 2020 afin de permettre l’accompagnement à la reprise de l’activité économique des TPE-PME dans le contexte de la crise sanitaire. Ainsi, cette aide permet d’identifier et d’établir un plan d’action sur les thématiques suivantes :

• évaluation de l’impact de la crise sur les emplois et les compétences, en lien avec la stratégie économique de l’entreprise : dans ce cadre un diagnostic économique pourra être proposé au démarrage de la prestation s’il n’a pas été préalablement réalisé ;
• adaptation de l’organisation de travail ;
• enjeux RH liés à la réorganisation de l’activité, notamment en cas de diversification et de relocalisation ;
• gestion RH en situation de crise ;
• renforcement du dialogue social en situation de crise ;
• organisation et management du télétravail ;
• définition d’un plan d'accueil et d’intégration de personnels de renfort ;
• élaboration d’un plan de développement des compétences liées à la situation de crise ;
• mise en œuvre de solidarités interentreprises (mutualisation de services par exemple).

Dépassement du plafond ? Si, en principe, le coût de la prestation est pris en charge par l’Etat dans la limite de 50 % et est plafonnée à 15 000 € hors taxes (HT), ce taux peut exceptionnellement être dépassé. La prise en charge ne pourra toutefois pas excéder 15 000 € HT.

Co-financement ? Les OPCO sont encouragés à cofinancer cette prestation de conseil RH afin de minimiser le reste à charge des entreprises touchées par la crise.

Délai. Elle concerne les conventions individuelles ou collectives conclues jusqu’au 30 juin 2022 ainsi que les avenants aux conventions en cours signés avant le 30 juin 2022, à condition que les prestations soient réalisées avant le 30 juin 2023.

Cahier des charges. Notez que jusqu’alors, les prestataires qui assuraient le service d’accompagnement devaient être préalablement habilités pour réaliser ces missions. Désormais, ils doivent respecter un cahier des charges, point qui sera contrôlé par les Dreets.

Contentieux avec un salarié : combien de temps pour agir ?

Un impératif ! Saisir le conseil des prud’hommes suppose d’agir avant l’écoulement d’un certain délai, appelé « délai de prescription ». D’une manière générale, les délais de prescription se décomptent à partir du jour où celui qui exerce l’action en justice a connu (ou aurait dû connaître) les faits qui lui permettent de justifier cette action.

Paiement des salaires. L’action du salarié en paiement des salaires se prescrit par 3 ans à compter de la date à laquelle la rémunération est due. Il peut s’agir d’une action en paiement d’heures supplémentaires, d’une prime, de salaires non versés en raison d’une mise à pied disciplinaire, etc. L’action en répétition du salaire (lorsque vous avez indument versé une somme au salarié) se prescrit par ce même délai de 3 ans.

A noter. Les actions en paiement des frais professionnels se prescrivent toutefois au bout de 2 ans.

Exécution du contrat de travail. Le délai pour contester un (ou plusieurs) point(s) lié(s) à l’exécution du contrat de travail est de 2 ans à partir du jour où celui qui exerce l’action en justice a connu (ou aurait dû connaître) les faits qui lui permettent de justifier cette action. Par exemple, un salarié qui conteste un avertissement aura 2 ans à compter du jour où la sanction lui a été notifiée.

Rupture du contrat de travail. Depuis le 24 septembre 2017, toutes les actions portant sur la rupture du contrat de travail se prescrivent par 1 an (12 mois) à compter de la notification de la rupture.

Contestation d’un licenciement économique. Notez que pour le licenciement économique, le délai de 12 mois se décompte à partir de la dernière réunion du comité social et économique (CSE) ou encore à compter de la notification du salarié de son droit individuel à contester le licenciement.

Contestation du contrat de sécurisation professionnelle. Le salarié qui adhère au CSP dispose d’un délai de 12 mois pour contester la rupture de son contrat de travail. Ce délai court à compter de son adhésion au CSP et non à compter de l’expiration du délai de 21 jours.

A noter : en cas d’aide juridictionnelle. Si le salarié est éligible à l’aide juridictionnelle, il doit déposer son dossier dans le respect du délai de prescription. Cela interrompt le délai de prescription qui repartira de 0 à la date d’acceptation de sa demande, le cas échéant.

Contestation du reçu pour solde de tout compte. Lorsqu’un salarié souhaite contester son solde de tout compte, il dispose d’un délai de 6 mois à compter de la signature du reçu pour solde de tout compte pour saisir le Conseil des Prud’hommes.

Discrimination, harcèlement. Si le salarié envisage de saisir le juge en raison d’une discrimination ou de faits de harcèlement dont il serait victime, il dispose d’un délai de 5 ans. Ce délai commence à courir à compter de la révélation de la discrimination. Notez que les dommages-intérêts doivent réparer l’entier préjudice qui résulte de la discrimination, pendant toute sa durée.

Dommages corporels. S’il souhaite agir en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du travail, le salarié dispose d’un délai de 10 ans.

Faute inexcusable. Lorsqu’un salarié souhaite faire reconnaître la faute inexcusable de son employeur, il doit saisir le tribunal judiciaire dans un délai de 2 ans.

Requalification du temps partiel en temps complet. L’action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet est une action en paiement du salaire… qui se prescrit par 3 ans.

Contentieux avec l’administration sociale : combien de temps pour agir ?

Cotisations de sécurité sociale. Si vous avez trop versé de cotisations sociales, vous devez formuler une demande de remboursement dans le délai de 3 ans à compter de la date à laquelle vous avez acquitté ces cotisations. Le délai pendant lequel l’administration sociale peut contrôler l’entreprise, appelé « délai de reprise », comprend les 3 dernières années (les 5 dernières années en cas de constatation d’une infraction de travail illégal) et l’année en cours.

Contestation d’un redressement. Si vous contestez une décision prise par les organismes chargés du recouvrement des cotisations, des majorations et des pénalités de retard, vous disposez d’un délai de 2 mois à compter de la réception de la mise en demeure pour saisir la Commission de Recours Amiable (cette précision doit figurer sur la mise en demeure que vous aura envoyée l’administration ; à défaut, elle ne pourrait valablement vous opposer une saisine tardive de cette commission – ce que l’on appelle le « délai de forclusion » – pour rejeter votre demande).

Contentieux en matière de relations collectives : combien de temps pour agir ?

Contentieux électoral. Toute contestation portant sur l'électorat doit être effectuée par déclaration au greffe du tribunal judiciaire dans les 3 jours suivant la publication de la liste électorale. Si la contestation porte sur la régularité de l'élection ou sur la désignation de représentants syndicaux, l’action doit être engagée devant le même tribunal (par voie de déclaration au greffe également) dans les 15 jours suivant cette élection ou cette désignation.

Désignation d’un délégué syndical. Vous pouvez contester les conditions de désignation des délégués syndicaux (DS) devant le tribunal dans un délai de 15 jours après que le syndicat vous ait informé de l’identité de son DS.

Expertise décidée par le CSE. Il est possible de contester, devant le tribunal judiciaire, la délibération du comité social et économique par laquelle il désigne un expert dans un délai de 10 jours. Cette contestation peut porter sur la nécessité de l'expertise, le choix de l'expert, le coût prévisionnel, l'étendue ou la durée de l'expertise ou le coût final de l’expertise.

Résiliation judiciaire du contrat de travail : une procédure particulière ?

Une demande du salarié. Le salarié doit introduire sa demande devant le Conseil de prud’hommes. Ce dernier appréciera, au regard des informations et des griefs formulés par le salarié, si la demande de résiliation judiciaire est effectivement fondée sur des manquements graves de l’employeur, qui ne permettent pas de maintenir la relation contractuelle.

Une spécificité. La particularité de cette procédure tient au fait que, pendant toute la procédure judiciaire, la relation contractuelle liant l’employeur et le salarié est maintenue. Ceci ne signifie pas pour autant que l’une ou l’autre des parties ne peut pas mettre fin au contrat pendant la procédure (licenciement, démission, rupture conventionnelle…), étant entendu qu’aucun licenciement ne doit être motivé par cette action du salarié. Si, toutefois, aucune rupture n’intervient, la relation contractuelle se poursuit.

Attention à ne pas confondre la résiliation judiciaire avec la prise d’acte qui est aussi un mode de rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié qui s’estime victime de manquements de la part de l’employeur. Toutefois, la prise d’acte entraine la cessation immédiate du contrat. Ainsi, le salarié n’a pas l’obligation d’exécuter un préavis.

Quels manquements peuvent justifier une résiliation judiciaire ? Les demandes de résiliations judiciaires sont bien évidemment étudiées au cas par cas. Mais les juges ont déjà été amenés à considérer qu’elles étaient fondées dans les cas suivants :

• lorsqu’un salarié, de retour d’une longue maladie, subit une modification de son contrat de travail caractérisée par une rétrogradation, ayant pour conséquence une diminution de sa rémunération ;
• lorsque l’employeur n’a pas payé ses heures supplémentaires au salarié ;
• lorsque l’employeur modifie le contrat de travail d’un salarié, entraînant une réduction importante de ses responsabilités hiérarchiques ;
• lorsque l’employer modifie unilatéralement la part variable de la rémunération du salarié ;
• lorsque l’employeur discrédite gravement le salarié, ou qu’il porte atteinte à sa dignité;
• le fait de tarder à engager une procédure de licenciement économique alors que le salarié est déjà dispensé d’activité depuis 4 semaines (malgré un maintien de salaire), laissant ce dernier dans une situation incertaine ;
• lorsque l’employeur ne procède pas au remboursement de frais professionnels, peu importe que le salarié n’ait pas fait de réclamation préalable ;
• lorsque l’employeur entrave l’exercice du mandat d’un salarié protégé ;
• lorsque les manquements de l’employeur caractérisent un harcèlement moral ou bafouent le droit au respect du salarié ;
• lorsque les manquements de l’employeur portent atteinte aux droits du salarié en ce qui concerne l'organisation du temps travail du salarié et de son temps de repos, entraînant des conséquences inévitables sur la vie personnelle du salarié.

Cas particulier du manquement à l’obligation de sécurité. Si le salarié saisit le juge d’une demande de résiliation judiciaire en raison d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, la charge de la preuve reposera sur l’employeur et non sur le salarié. 

En revanche… Il a déjà été jugé que le simple fait d’engager une procédure disciplinaire, sans que celle-ci n’aboutisse, n’est pas un manquement, et qu’il ne justifie pas une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Ne constitue pas un manquement suffisamment grave… Le défaut de visite médicale d’embauche et périodique ne justifie pas la résiliation judiciaire du contrat. Telle a été la position des juges dans une affaire opposant une salariée à son employeur, alors que le contrat s’est poursuivi pendant 28 ans.

Ni… Dans une autre affaire, un salarié reprochait à son employeur un manquement à son obligation de sécurité : il avait fait l’objet d’un harcèlement par un collègue qui lui avait adressé plusieurs mails à caractère raciste. Cependant, l’employeur a réagi rapidement et efficacement pour faire cesser cette situation en sanctionnant l’auteur des messages et en lui demandant de présenter ses excuses à sa victime. Après l’intervention de l’employeur, l’auteur n’a d’ailleurs pas réitéré ces actes. De ce fait, le juge a considéré que les faits ne présentent pas une gravité telle que la poursuite du contrat est devenue impossible.

La faute du salarié ? Il n’y a pas de manquement de l’employeur lorsque celui-ci a organisé une visite médicale de reprise alors que le salarié était lui-même en absence injustifiée.

Régularisation des manquements. Lors d’une résiliation judiciaire, l’employeur a la possibilité de régulariser les manquements qui lui sont reprochés jusqu’à la date du jugement. Si les manquements ont cessé à cette date, la demande de résiliation peut être rejetée.

Attention. Quand le salarié est licencié après sa demande de résiliation judiciaire, mais avant que le juge ne rende sa décision, la durée pendant laquelle l’employeur peut régulariser la situation est réduite. Dans un tel cas, en effet, la régularisation doit intervenir seulement jusqu’à la date du licenciement.

Résiliation judiciaire du contrat de travail : quels effets ?

Une demande fondée. Si le Conseil de prud’hommes estime que la demande de résiliation judiciaire est fondée, il prononce la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur. Cette rupture est analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L’employeur doit donc verser une indemnité de licenciement, de congés payés et de préavis, mais aussi des dommages et intérêts en fonction du préjudice du salarié.

Les effets d’un licenciement nul ? Dans certains cas, lorsque la demande du salarié sera fondée, la résiliation judiciaire du contrat de travail produira les effets d’un licenciement nul, si le salarié est protégé (représentant du personnel par exemple). Tel a déjà été le cas dans une affaire où l’employeur avait proposé à une salariée une diminution de son temps de travail à un moment où la salariée faisait l’objet de plusieurs arrêts maladie liés à des tentatives de fécondation in vitro.

À noter toutefois. Pour bénéficier du statut protecteur de la femme enceinte, la salariée doit informer son employeur de sa grossesse avant de saisir le tribunal aux fins de résiliation judiciaire.

Résiliation prononcée après un licenciement économique. Lorsqu’un salarié a perçu des sommes prévues dans un PSE, la résiliation judiciaire de son contrat prononcée ultérieurement n’implique pas le remboursement des sommes résultant du PSE. Celles-ci restent, en effet, acquises au salarié.

Date de la rupture. Lorsque la résiliation judiciaire est prononcée, c’est la date de jugement qui fixe la date de la rupture, sauf si le salarié a trouvé un nouvel emploi avant le prononcé du jugement. Cela signifie, en cas d'inaptitude, que la date de résiliation n’est pas fixée au jour où le salarié a effectivement cessé de travailler, du fait de la déclaration de son inaptitude par le médecin du travail.

Date de la rupture lorsqu’un licenciement est finalement prononcé. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et est licencié ultérieurement, le juge, s'il estime la demande de résiliation judiciaire justifiée, fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement.

Une demande infondée. Si le Conseil de prud’hommes estime, en revanche, que la demande du salarié n’est pas fondée, la relation contractuelle se poursuit.

Résiliation judiciaire du contrat de travail : comment réagir ?

Un contexte parfois particulier… Il arrive que le salarié n’ait jamais abordé les manquements qu’il reproche à son employeur avant d’introduire sa demande de résiliation judiciaire. Dans ce cas, malheureusement, vous ne saurez véritablement ce que le salarié vous reproche que le jour de l’audience de conciliation, à laquelle vous serez convoqué par le Conseil de prud’hommes.

Mais… Dans d’autres hypothèses, il arrive que le salarié ait exprimé son mécontentement avant d’introduire sa requête devant la juridiction prud’homale, dans le cadre d’entretiens avec son supérieur hiérarchique (entretiens d’évaluations ou managériaux…), ou encore par écrit (mises en demeure par exemple). Vous pourrez alors vous fonder sur ces éléments pour préparer votre défense.

Comment peut-on réagir ? Quel que soit le cas de figure, il est important :

• de reprendre l’historique de la relation contractuelle avec le salarié, afin de savoir quel a été son parcours dans l’entreprise, et s’il avait déjà émis des griefs à votre égard, quels étaient-ils, etc. ;
• de construire votre argumentation en tentant de démontrer que les manquements reprochés par le salarié ne sont pas suffisants pour justifier la résiliation judiciaire de son contrat. Vous pourrez alors vous appuyer sur les conclusions écrites du salarié, qu’il devra nécessairement vous adresser en l’absence de conciliation, avant l’audience de jugement, ainsi que sur vos échanges préalables à l’introduction de la demande de résiliation judiciaire ;
• de s’assurer que la relation de travail se poursuit absolument normalement, et sans le moindre accroc, jusqu’à ce que la décision du Conseil de prud’hommes soit rendue.

Mettre fin à un conflit par la conciliation

Qui ? En cas de désaccord opposant un salarié et un employeur concernant leur relation de travail, l’une ou l’autre partie peut proposer une conciliation qui se déroulera devant le conciliateur de justice, qui interviendra à titre bénévole.

Comment ? Vous obtiendrez les coordonnées du conciliateur de justice auprès de votre tribunal. Vous pouvez le solliciter oralement ou par écrit, il n’existe aucun formalisme imposé.

Déroulement de la conciliation. Le plus souvent, les parties seront conviées devant le conciliateur de justice. Si elles parviennent à un accord, le conciliateur pourra le formaliser par écrit. Cet accord sera alors signé par le conciliateur, le salarié et l’employeur.

Mettre fin à un conflit par la procédure participative

Une étape préalable ! La procédure participative est préalable à toute action en justice. Elle ne peut pas intervenir si une action judiciaire est déjà en cours. Elle fait intervenir l’avocat de chacune des parties.

Une convention… La procédure participative commence par la rédaction d’une convention qui prévoit la durée pendant laquelle les parties s’engagent à rechercher, en toute bonne foi, un terrain d’entente. Cette convention prévoit :

• les noms, prénoms et adresses des parties ;
• les noms, prénoms et adresses de leurs avocats ;
• le terme de la convention ;
• l'objet du différend ;
• les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange.

Puis un accord… Si la procédure aboutit dans le délai déterminé dans la convention, elle donne lieu à la rédaction d’un accord qui peut être homologué par le Conseil de prud’hommes.

En cas d’échec, l’affaire pourra être poursuivie, à l’initiative de l’une ou l’autre partie, devant le Conseil de prud’hommes mais il faudra alors passer par le bureau de conciliation.

Mettre fin à un conflit par la médiation

Une formule favorisée… La médiation est encouragée à toutes les étapes d’une affaire. Elle peut être préalable à une action en justice ou intervenir pendant une action en cours.

La médiation conventionnelle. La médiation est dite « conventionnelle » lorsque les parties s’accordent à recourir à un médiateur pour les aider dans la résolution de leur affaire. Dans ce cas, les parties choisissent le médiateur qui interviendra pour les aider dans la résolution de leur différend. Lorsque la médiation aboutit à un accord, celui-ci pourra être homologué par le Conseil de prud’hommes à la requête de l’une des parties.

En cas d’échec, l’affaire pourra être poursuivie, à l’initiative de l’une ou l’autre partie, devant le Conseil de prud’hommes mais il faudra alors passer par le bureau de conciliation.

La médiation judiciaire. La médiation est dite « judiciaire » lorsque l’affaire est déjà en cours devant le juge. Lorsque la médiation aboutit à un accord, celui-ci sera homologué par le Conseil de prud’hommes.

CDD requalifié en CDI : les hypothèses

Des règles strictes. Le CDD est un contrat dit « dérogatoire au droit commun », par rapport au CDI. Voilà pourquoi les hypothèses qui vous permettent de recourir à un CDD sont strictement réglementées et que leur mise en place est soumise à un formalisme contraignant. Et si vous ne respectez pas la règlementation spéciale applicable aux CDD, vous risquez une requalification du contrat en CDI. Dans quels cas ?

Requalification en CDI ? Les hypothèses pour lesquelles l’entreprise peut risquer une requalification du CDD en CDI peuvent intervenir à différents moments, que ce soit au moment où vous décidez de recourir au CDD, lors de la rédaction du contrat, ou lors de son renouvellement ou de son terme. D’où l’extrême vigilance que vous devez observer lorsque vous embauchez des salariés en CDD.

Non-respect des cas de recours au CDD. Vous risquez une requalification du CDD en CDI si, par exemple :

• vous concluez un CDD en dehors des cas de recours strictement admis par la loi ;
• vous concluez un CDD avec un salarié qui sera affecté au remplacement de plusieurs salariés absents ;
• vous concluez un CDD pour remplacer un salarié gréviste ;
• vous concluez un CDD pour pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, et ce, quel que soit le motif du contrat.

Non-respect du formalisme des CDD. Vous risquez une requalification du CDD en CDI si, par exemple :

• vous ne concluez pas le contrat par écrit ;
• vous ne faites pas signer le contrat par le salarié ;
• vous n’avez pas remis un exemplaire du contrat au salarié dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche antérieure au 24 septembre 2017 ; à compter de cette date, le défaut de transmission est uniquement sanctionnée par le versement d’une indemnité égale à 1 mois de salaire, au maximum ;
• vous ne prévoyez pas de terme précis au contrat (ou une durée minimale pour les contrats à terme imprécis) ;
• le contrat ne comporte pas les mentions obligatoires : motif du recours au CDD, identification et qualification de la personne remplacée si le contrat est conclu pour ce motif, etc. ;
• vous dépassez la durée maximale admise.

A noter. Le fait de recourir régulièrement, voire de manière permanente, au CDD de remplacement ne suffit pas à caractériser que ce recours systématique au CDD répond à un besoin structurel de main d’œuvre et permet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise. Rappelons à cet effet que ce recours permet à l’employeur de garantir à ses salariés le bénéfice des droits à congé maladie ou maternité, à congé payés ou repos que leur accorde la loi.

Exemple. Pourvoit durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise la clinique qui :

• utilise le CDD comme mode habituel de gestion du personnel ;
• emploie un même salarié en tant qu’infirmier et, occasionnellement, en tant qu’aide-soignant, moyennant une rémunération identique, même si les contrats sont interrompus par de courtes périodes ;
• lui propose d’effectuer des remplacements au dernier moment, l’obligeant à se tenir à la disposition de l’employeur.

A la fin du contrat. Vous risquez une requalification du CDD en CDI si, par exemple :

• dans l’hypothèse d’un renouvellement du CDD, et à défaut de clause de renouvellement dans le contrat, vous ne concluez pas un avenant avec le salarié avant le terme du contrat initial ;
• vous dépassez le terme du contrat, de sorte que la relation de travail se poursuit avec le salarié après l’échéance du terme du CDD ;
• vous renouvelez le CDD plus d’une fois dans la période des 18 mois ;
• vous renouvelez le CDD ce qui a pour effet de porter la durée du contrat au-delà de la durée maximale admise ;
• vous ne respectez pas les délais de carence en cas de CDD successifs conclus avec le même salarié ou pour un même poste.

En cours de contrat. Si un salarié agit en requalification du CDD en CDI avant le terme de son CDD, il peut obtenir, en référé, la poursuite provisoire du contrat, jusqu’à ce que le juge se prononce définitivement sur la requalification. Cela signifie que le salarié reste dans les effectifs de l’entreprise, y compris après la décision de justice si elle lui accorde la requalification. Dans ce cas, l'entreprise n'aurait pas à verser d'indemnités de licenciement. Notez que la rupture du contrat prononcée pendant cette période serait nulle, donnant droit au salarié de réintégrer l’entreprise.

Une requalification limitée ? Lorsqu’un salarié obtient la requalification de son CDD en CDI, la requalification ne porte que sur le terme du contrat, les autres clauses restent inchangées. Aussi, un CDD à temps partiel peut être requalifié en CDI à temps partiel, et non pas en CDI à temps complet.

CDD requalifié en CDI : le délai de prescription

Attention aux délais ! Le salarié qui souhaite obtenir la requalification de son CDD en CDI doit saisir le juge dans un délai limité, appelé « délai de prescription ». Son point de départ dépendra vraisemblablement de la cause de cette requalification. Par exemple, les juges ont admis que le délai d’action en requalification du CDD en CDI, justifiée par l’absence d’une mention obligatoire dans le contrat, commence à courir à compter de la conclusion du contrat. Mais le même point de départ ne serait peut-être pas systématiquement retenu (dans le cas d’une poursuite du CDD après son terme, par exemple).

Rappel général. En matière sociale, il existe 3 principaux délais de prescription :

• 1 an pour les actions portant sur la rupture d’un contrat de travail;
• 2 ans pour les actions portant sur l’exécution d’un contrat de travail ;
• 3 ans pour les actions portant sur le paiement du salaire. 

Et pour la requalification ? Le délai de prescription à l'action en requalification d'un CDD en CDI applicable est celui de 2 ans prévu pour les actions portant sur l'exécution du contrat de travail. 

Des précisions. Il convient de distinguer en fonction de la situation dans laquelle se trouve le salarié : 

• lorsque l'action est fondée sur l'absence d'établissement d'un écrit : le délai de prescription court à compter de l'expiration du délai de 2 jours ouvrables imparti à l'employeur pour transmettre au salarié le contrat de travail ; 
• lorsqu'elle est fondée sur l'absence d'une mention au contrat susceptible d'entraîner sa requalification : le délai de prescription court à compter de la conclusion de ce contrat ; 
• lorsqu'elle est fondée sur le motif du recours au CDD énoncé au contrat : le délai de prescription court à compter du terme du contrat ou, en cas de succession de CDD, à compter du terme du dernier contrat.

Quelques hypothèses. Les questions tenant au délai de prescription de l’action en requalification du CDD en CDI n’ont pas toutes été fermement tranchées à ce jour. N’hésitez donc pas à vous enquérir de l’avis de votre conseil, le cas échéant. Voici quelques hypothèses d'application de la prescription :

• si le salarié souhaite obtenir, à la suite de la requalification du CDD en CDI, des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le délai de prescription à respecter « pourrait » éventuellement être d’1 an ;
• si le salarié souhaite obtenir, à la suite à la requalification du CDD en CDI, un rappel de salaire pour les périodes situées entre 2 contrats, par exemple, le délai de prescription de 3 ans applicable aux salaires empêche le salarié de réclamer des salaires antérieurs aux 3 dernières années.

Prescription et ancienneté. Dans une affaire récente, un salarié contestait le motif de recours au CDD. Et parce qu’il avait signé plusieurs CDD successifs avec le même employeur pendant 9 ans, il revendiquait une ancienneté de 9 ans. Le juge a alors confirmé qu’en cas de succession de CDD, la prescription (ici, de 2 ans car l’action reposait sur l’exécution du contrat) ne court qu’à compter du terme du dernier contrat. Dès lors que le salarié obtient effectivement la requalification de ses CDD en CDI, celle-ci produit ses effets à compter du 1er contrat irrégulier. Il peut donc prétendre à l’ancienneté à partir du 1er CDD irrégulier.

Information tardive du non-renouvellement du CDD ! Ne faites pas comme cet employeur qui a informé le salarié du non-renouvellement de son CDD 2 jours après son échéance, alors que le salarié avait continué à travailler. L’employeur n’a pas pu se retrancher derrière sa méconnaissance de la poursuite d’activité par le salarié, son contrat a été requalifié en CDI.

CDD requalifié en CDI : les conséquences

Qui dit requalification en CDI… La requalification d’un CDD en CDI entraînera l’application d’une sanction qui prendra la forme d’une condamnation de l’entreprise au versement d’une indemnité.

… dit « indemnisation ». Cette indemnité de requalification d’un CDD en CDI, due au salarié et à la charge de l’employeur, ne peut pas être inférieure à 1 mois de salaire. Il faut toutefois apporter les précisions suivantes :

• si la relation de travail se poursuit après le terme du CDD, de sorte qu’il est automatiquement requalifié en CDI, le salarié ne pourra pas prétendre à l’indemnité de requalification (sauf en cas d’irrégularité du CDD initial) ;
• dans l’hypothèse où plusieurs CDD sont requalifiés en CDI, le salarié n’aura droit qu’à une seule indemnité de requalification.

En plus… Même en cas de requalification du CDD en CDI, l’indemnité de précarité versée au salarié lui reste acquise, de sorte que vous ne pouvez pas la récupérer (l’indemnité n’est toutefois pas due si la relation contractuelle se poursuit en CDI après le terme du CDD). Et l’indemnité de requalification est versée, en plus des éventuelles indemnisations qui peuvent s’ajouter, du fait de la rupture du contrat devenu à durée indéterminée. Notez, à cet égard, en présence de plusieurs CDD successifs irréguliers, que les effets de la requalification des CDD en CDI, et notamment le calcul de l’ancienneté, remontent à la date de conclusion du 1er CDD irrégulier.

Sur quelle base ? L’indemnité de requalification est calculée sur la base du dernier salaire mensuel, perçu par le salarié (si le salaire varie chaque mois, prenez en compte la dernière moyenne du salaire mensuel pour calculer le montant de cette indemnité).

Un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Lorsque la relation contractuelle a pris fin à l’échéance du CDD, ultérieurement requalifié en CDI, la rupture s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle s’apprécie à la date d’échéance du dernier CDD, si bien qu’un salarié ne peut pas demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail postérieurement.

Indemnité de précarité. Les juges ont précisé que, si l’indemnité de précarité est due au terme du CDD et reste acquise au salarié, elle n’est toutefois pas intégrée au salaire pour le calcul de :

• l’indemnité de requalification ;
• l’indemnité compensatrice de préavis ;
• l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Et des dommages-intérêts ! La perte d’emploi résultant d’une rupture abusive cause nécessairement un préjudice au salarié qui doit être indemnisé. Il n’a donc pas à prouver l’existence d’un préjudice.

Cumul de rémunérations ? La requalification du CDD en CDI place le salarié dans la même situation que les travailleurs permanents de l'entreprise, ce qui a pour effet de le placer dans la situation qui aurait été la sienne s’il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un CDI. Concrètement, il doit donc recevoir la même rémunération que les salariés permanents. Et au cas où la rémunération versée au titre du CDD serait supérieure, afin de compenser la situation dans laquelle il était placé du fait de son CDD, elle lui reste acquise, peu importe que le contrat ait été requalifié en CDI.

Conclure une transaction suppose au préalable quelques conditions

C’est un contrat. La transaction entre un employeur et un salarié est un contrat aux termes duquel il est mis fin entre les parties aux conflits relatifs à la rupture du contrat. Comme tout contrat, il est soumis à des conditions de validité. Bien qu’aucun formalisme ne soit prévu, il est fortement conseillé de rédiger le contrat par écrit, pour des raisons évidentes de preuve (le recours aux services d’un conseil professionnel peut ici s’avérer utile).

Attention au consentement. Le salarié, comme l’employeur, doivent être en capacité de transiger et de conclure un tel contrat (condition qui ne pose pas, en pratique, de difficultés, encore qu’il faille faire attention, par exemple, en présence d’un majeur protégé) : l’employeur pouvant être représenté, veillez à valider les délégations de pouvoirs en ce sens. Par ailleurs, la transaction ne sera valable que si vous comme le salarié y consentez de manière claire : laissez à votre salarié un délai de réflexion suffisant pour vous assurer qu’il donne son consentement en toute connaissance de cause.

Conclure une transaction suppose des concessions réciproques

Un objet... La transaction doit avoir un objet certain (et qui n’est pas illicite) : il s’agit de mettre fin aux conflits qui résultent de la rupture du contrat de travail (qu’il s’agisse de la nature de cette rupture ou des conséquences financières) ou liés à l’exécution du contrat de travail. Tout en rappelant les circonstances qui ont concouru à l’établissement de cette transaction, il s’agira de détailler le conflit entre vous et le salarié : précisez les motifs de contestations du salarié, précisez vos contre-arguments, etc.

...précis. En principe, une transaction conclue pour régler les conséquences de la rupture du contrat n’empêche pas une action liée à l’exécution du contrat de travail elle-même, sauf si elle le prévoit expressément. D’où l’importance d’être précis.

Attention à la formulation ! Une transaction conclue en des termes trop généraux peut aussi entraîner quelques difficultés. Mais les juges admettent qu’une transaction, qui prévoit qu’elle met fin à tout litige relatif à l’exécution et à la rupture du contrat de travail, empêche l’employeur et le salarié d’entamer des poursuites à propos de toutes les conséquences de la rupture du contrat de travail. Dans plusieurs exemples récents, le juge a reconnu qu’une transaction rédigée en termes généraux puisse faire obstacle à toute action du salarié. Ces transactions mentionnaient :

• ou que le salarié déclarait « être rempli de tous ses droits et ne plus avoir aucun chef de grief quelconque à l’encontre de la société du fait de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail », ce qui a empêché au salarié de réclamer à son employeur une indemnisation de son préjudice d'anxiété dû à son exposition à l'amiante ;
• ou que le salarié reconnaissait « être rempli de tous ses droits en matière de salaires et accessoires de salaires, primes, bonus et remboursement de frais », ce qui a empêché au salarié d’agir contre son employeur pour obtenir une indemnisation lié à la retraite complémentaire à laquelle il ne pouvait d’ailleurs pas prétendre.

Sort de la clause de non-concurrence. La transaction par laquelle ces parties déclarent être remplies de tous leurs droits, mettre fin à tout différend né ou à naître et renoncer à toute action relatifs à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail comprend, dans son objet, les obligations résultant d’une clause de non-concurrence.

Notre conseil. Evitez tout de même les formulations trop générales, sujettes à contentieux, et soyez précis quant à l’objet de la transaction et les litiges qu’elle entend régler. Une clause trop vague ne vous protègera pas toujours nécessairement d’une action en justice de votre ex-salarié sur un différend qui n’est pas expressément visé par la transaction vous liant à lui. Dans ce domaine, il est impératif de s’entourer d’un conseil pour vous assister dans la rédaction de la transaction.

La transaction peut prévoir des exclusions ! Il est possible de prévoir, dans la transaction, que celle-ci ne concernera pas certains domaines expressément listés. Dans pareil cas, la rédaction générale de la transaction interdira au salarié toute action ultérieure, à l’exception des cas qu’elle aura expressément exclus de son champ d’application.

Concessions réciproques. Si la transaction suppose un désaccord, elle suppose aussi des concessions réciproques, réelles et équilibrées. Des concessions dérisoires rendraient la transaction nulle, comme cela a par exemple été jugé à propos d’une transaction conclue avec un salarié ayant 10 ans d’ancienneté et à qui l’entreprise a proposé un montant inférieur à deux mois de salaire : ce montant a été qualifié de dérisoire car il ne constituait pas une véritable concession de la part de l'employeur.

Concrètement. En pratique, du côté salarié, il s’agira de renoncer à poursuivre l’employeur en justice en se prévalant d’une irrégularité ou d’une absence de cause réelle et sérieuse à un licenciement par exemple. En contrepartie, l’employeur lui versera une indemnité transactionnelle, pourra le dispenser d’exécuter son préavis tout en le rémunérant, renoncera à se prévaloir d’une faute grave, etc.

Attention. Il peut arriver qu’une transaction soit conclue avec un salarié dans le cadre d’une rupture conventionnelle. Mais, pour qu’elle soit valable, cette transaction doit impérativement respecter les conditions suivantes :

• elle ne doit pas porter sur un litige lié à la rupture du contrat : conclure une transaction sur point reviendrait à admettre que la rupture conventionnelle ne résulte pas d’un commun accord entre vous et le salarié (la transaction ne peut donc porter que sur un différend lié à l’exécution du contrat, et sur des points qui ne seront pas repris dans la convention de rupture) ;
• elle ne peut intervenir qu’après l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative (ou la notification de son autorisation par l’inspecteur du travail, pour les salariés protégés).

A toute fin utile… La transaction permet de neutraliser une contestation du salarié, à condition d’en respecter les termes. Par conséquent, si l’inexécution partielle d’une transaction constitue un manquement suffisamment grave aux obligations qui en résulte, elle pourra être annulée par le juge. Le salarié pourra alors contester la rupture de son contrat de travail, que l’employeur pensait avoir sécurisée.

Appréciation des concessions réciproques. Pour vérifier la validité de la transaction, le juge doit effectivement s’assurer de l’existence de concessions réciproques, qui s’apprécient en fonction des prétentions des parties au moment de la signature de la transaction. Toutefois, il n’a pas à d’examiner les preuves de l’existence du litige que la transaction est supposée clore.

Conclure une transaction : pas à n’importe quel moment !

Après la rupture ! Parce que la transaction suppose le règlement d’un litige né ou à naître, la transaction ne peut, en pratique, intervenir qu’après la rupture du contrat, qu’il s’agisse d’une démission, d’une mise à la retraite, d’un licenciement, etc. Toute transaction envisagée avant la rupture serait nulle. Il en serait de même d’une transaction qui aurait pour objet de déterminer les conditions et modalités de la rupture du contrat (il semblerait alors évident que cette transaction a été conclue avant la rupture définitive du contrat de travail).

Exemple. Les juges ont ainsi précisé qu’une transaction conclue en l'absence de notification préalable du licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception doit être déclarée nulle.  La notification du licenciement par lettre remise en main propre contre signature ne vaut pas notification par lettre recommandée avec AR : la transaction conclue après la notification d’un licenciement par lettre remise en main propre contre signature est nulle. 

En pratique. Dans le cadre d’un licenciement, attendez d’avoir reçu l’accusé réception de la lettre de notification du licenciement au salarié. Dans le cadre d’une rupture conventionnelle, attendez l’homologation par la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (Dreets). Si la transaction fait suite à une démission, assurez-vous de ne la conclure qu’après la remise de la lettre de démission.

Le cas échéant… Les juges ont admis que l’existence d’une proposition de transaction antérieure à la rupture effective et définitive du contrat (avant la notification du licenciement par exemple) n’entraînait pas nécessairement la nullité de la transaction. Mais attention, les juges ont aussi considéré que la transaction était nulle si :

• vous détaillez avant cette rupture les aspects financiers du projet de transaction ;
• cette transaction est discutée avant cette rupture et n’est pas modifiée par la suite : la prudence reste donc de mise.

Pensez à respecter le formalisme de la notification du licenciement ! La transaction conclue alors que le licenciement n’a pas été régulièrement notifié par lettre recommandée avec avis de réception est nulle, peu importe que le salarié signe et paraphe un protocole transactionnel mentionnant les dates d’envoi et de réception de la lettre de notification du licenciement.

Mention sur l’attestation Pôle Emploi. La mention de l’existence d’une transaction en cours et de l’indemnité transactionnelle y afférant sur l’attestation Pôle Emploi, remplie par l’employeur le jour de la réception, par la salariée, de sa lettre de licenciement, ne prouve pas que la transaction a été conclue avant la rupture du contrat. C’est du moins ce qu’a décidé le juge reconnaissant la validité de la transaction signée 2 jours après réception par la salariée de sa lettre de licenciement alors que l’attestation Pôle emploi, datée du jour de la réception, mentionnait une transaction en cours.

Conseil. Voilà des exemples qui doivent vous conduire à la prudence : ne dévoilez pas avant la rupture du contrat un quelconque projet de transaction, au risque d’encourir la nullité de cette transaction.

Transiger avec un salarié protégé. Aucune transaction ne peut être conclue avant la notification du licenciement, lequel doit, s’agissant d’un salarié protégé, être préalablement autorisé par l’inspecteur du travail. Faute de respecter cette procédure, la transaction pourrait être annulée et le salarié prétendre aux indemnités liées au licenciement nul, prononcé en violation de son statut protecteur.

Transaction en cours d’instance. Une transaction conclue en cours d’instance prud’homale produit les mêmes effets qu’un jugement. Mais rien n’empêche le salarié d’engager une nouvelle procédure portant sur des prétentions dont le fondement est né ou s’est révélé postérieurement à la transaction.

Conclure une transaction : et après ?

Pour quoi ? La renonciation, incluse dans une transaction, à tous droits, recours ou actions ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui est l’objet même de la transaction. Concrètement, la transaction règlera le litige qu’elle prévoit, ce qui suppose de veiller à sa bonne rédaction, comme nous l’avons signalé précédemment. En tout état de cause, cette transaction a, entre les parties, « autorité de chose jugée » (il est d’ailleurs utile de le rappeler dans le texte même de la transaction) : cela signifie qu’elle éteint toutes les contestations qui en font l’objet. Si le salarié renonce à toute action en justice, il ne pourra pas saisir le conseil des prud’hommes pour contester par la suite la rupture du contrat de travail.

Sachez tout de même… Le salarié pourra saisir le Conseil des Prud’hommes pour faire annuler la transaction si les conditions de sa conclusion ne sont pas respectées.

Pour qui ? La transaction a ce que l’on appelle un effet relatif entre les parties : un tiers à la transaction ne peut pas s’en prévaloir. Elle n’a donc d’effet qu’entre vous (employeur) et le salarié signataire de cette transaction.

Un « Prud’hommes », ça s’anticipe…

Quelques statistiques. D’une manière générale, les conseils de prud’hommes sont principalement saisis par les salariés. Une étude datant de 2009 précise que 98 % des recours sont engagés par les salariés (environ 65 % des décisions rendues leur étant favorables). Pour information, en 2009, les 210 conseils des prud’hommes ont rendu quelques 228 901 jugements…

Un paradoxe… Le conseil de prud’hommes constitue une véritable Epée de Damoclès pour les employeurs, spécialement lorsqu’un litige aboutissant à une rupture de la relation de travail intervient entre le salarié et l’entreprise. D’où l’importance de sécuriser vos dossiers, spécialement en cas de licenciement, de démission, de rupture conventionnelle…

La mission du conseil de prud’hommes. Le conseil de prud’hommes a vocation à connaître des litiges qui opposent un salarié à son employeur, quelle que soit la nature du contrat de travail qui les lie entre eux, et que la source du litige porte sur l’existence ou la validité de ce contrat, la rémunération, la durée du travail, la rupture du contrat, etc. De manière générale, le conseil de prud’hommes sera compétent lorsque les critères suivants sont réunis : le litige est d’ordre individuel, ne relève pas expressément d’une autre juridiction et a pour cause le contrat de travail (ce qui nous donne ici l’occasion de préciser que le conseil de prud’hommes a vocation à ne connaître que des litiges concernant les salariés des entreprises privées, ou les personnels de services publics employés dans les conditions du privé).

Préparez-vous ! Toute séparation, source potentielle de litige, doit être scrupuleusement documentée, étayée et justifiée. Ayez toujours comme réflexe qu’un salarié pourra toujours saisir le conseil de prud’hommes ; il faut donc agir en conséquence et se ménager tous les éléments de preuve, tout en respectant scrupuleusement la procédure propre au régime ou dispositif qui a gouverné votre décision de vous séparer de votre salarié.

Mais la fin ne justifie pas « tous » les moyens ! Vous ne pouvez pas utiliser des preuves déloyales, telles que, par exemple, le profil Facebook du salarié s’il est en accès restreint, même si ledit profil est consultable sur le téléphone professionnel d’un autre salarié. Le juge retiendrait une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée du salarié et vous pourriez être condamné à des dommages-intérêts pour atteinte à sa vie privée.

Vous recevez une convocation : que faire ?

Vous recevez une convocation. Si un ancien salarié saisit le Conseil des Prud’hommes (obligatoirement par voie de requête depuis le 1er janvier 2020), vous serez convoqué par le tribunal par lettre recommandée avec accusé réception. Vous êtes alors convoqué à comparaître devant l’une des 5 sections du conseil (industrie, commerce, agriculture, encadrement, activités diverses).

Appelez votre conseil. Bien que l’assistance d’un avocat ne soit pas obligatoire devant le conseil de prud’hommes, il est conseillé d’assurer sa défense en recourant aux services d’un professionnel rompu à la complexité croissante des textes et des litiges prud’homaux. Outre l’apport de son expérience, la présence d’un avocat aura également le mérite de dépassionner le débat avec votre salarié, qui sera, bien souvent, lui aussi accompagné.

A noter. L’employeur (comme le salarié) peut se faire assister ou représenter gratuitement par un défenseur syndical.

Ne vous dérobez pas ! En tous les cas, ne vous dérobez pas suite à cette convocation, comme cela peut arriver parfois. Il n’y a pas mieux pour indisposer un conseiller prud’homal que d’ignorer une convocation.

A vérifier impérativement. Saisir le conseil des prud’hommes suppose d’agir avant l’écoulement d’un certain délai, appelé « délai de prescription ». D’une manière générale, les délais de prescriptions, décomptés à partir du jour où celui qui exerce l’action en justice a connu (ou aurait dû connaître) les faits qui lui permette de justifier cette action, sont les suivants :

• 2 ans pour les demandes portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail travail (si la rupture du contrat est intervenue avant le 24 septembre 2017) ;
• 3 ans pour les actions en paiement du salaire ;
• 2 ans pour les actions en paiement de frais professionnels ;
• 5 ans pour les actions fondées sur une discrimination ou sur des faits de harcèlement sexuel ou moral ;
• 10 ans pour les actions liées à la réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du travail ;
• 12 mois en cas de contestation portant sur la rupture du contrat de travail ou son motif dans le cadre du dispositif propre au contrat de sécurisation professionnelle (à compter de l'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle) ou sur toute rupture de contrat intervenue depuis le 24 septembre 2017 (en cas de prise d’acte de la rupture du contrat, à compter de la date de la prise d’acte par le salarié) ;
• 6 mois en cas de dénonciation par le salarié du reçu pour son solde de tout compte (à compter de sa signature) ;
• 12 mois en cas de contestation de la régularité ou la validité de la procédure de licenciement pour motif économique (à compter de la dernière réunion du comité d'entreprise ou, dans le cadre de l'exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité du licenciement, à compter de la notification de celui-ci) ;
• 12 mois en cas de contestation d’une rupture conventionnelle (à compter de la date d'homologation de la convention) ou en cas de contestation liée au paiement de l’indemnité de rupture conventionnelle.

Des délais aménagés. Ce délai de prescription peut être aménagé par un contrat de travail. Mais il ne doit toutefois pas être inférieur à 1 an, ni être supérieur à 10 ans.

Une conciliation… avant le jugement

Au préalable, sauf cas particulier, l’affaire est portée devant le bureau de conciliation et d'orientation : il s’agit d’un préalable obligatoire qui aura pour objectif de vous entendre, vous et le salarié, éventuellement assistés de vos conseils respectifs (ce qui est somme toute souhaitable), en audience privée (les débats ne sont, ici, pas publics) pour tenter de trouver une solution amiable au litige vous opposant. Cette étape n’est pas à négliger : un bon accord vaut parfois mieux qu’un mauvais procès…

Exception. L’affaire est directement renvoyée devant le bureau de jugement dans certains cas limitativement définis : demande de régularisation d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et lorsqu’une procédure collective touche l’employeur.

Attention. Sous réserve de justifier d’un motif légitime (maladie par exemple), vous pouvez vous faire représenter par un avocat, d’une manière générale, mais aussi par un défenseur syndical, par un employeur de la même branche d’activité, par un délégué d’une organisation d’employeurs, par un membre de l'entreprise ou de l'établissement fondé de pouvoir ou habilité à cet effet, ou encore par votre conjoint, concubin ou partenaire de Pacs. Si vous vous faites représenter, préparez un pouvoir en ce sens.

Indemnité forfaitaire de conciliation : quel montant ? Le montant de cette indemnité est fixé, selon un barème établi en fonction de l’ancienneté du salarié chez l'employeur. Cette indemnité forfaitaire viendra s’ajouter aux indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles dues au salarié, ainsi qu’aux indemnités de congés payés, de préavis, de clause de non-concurrence, etc. Ce barème est le suivant :

• 2 mois de salaire pour une ancienneté inférieure à 1 an ;
• 3 mois de salaire pour une ancienneté d’un an ;
• 4 mois de salaire pour une ancienneté de 2 ans ;
• 5 mois de salaire pour une ancienneté de 3 ans ;
• 6 mois de salaire pour une ancienneté de 4 ans ;
• 7 mois de salaire pour une ancienneté de 5 ans ;
• 8 mois de salaire pour une ancienneté de 6 ans ;
• 9 mois de salaire pour une ancienneté de 7 ans ;
• 10 mois de salaire pour une ancienneté comprise entre 8 ans et 12 ans ;
• 12 mois de salaire pour une ancienneté comprise entre 12 ans et 15 ans ;
• 14 mois de salaire pour une ancienneté comprise entre 15 ans et 19 ans ;
• 16 mois de salaire pour une ancienneté comprise entre 19 ans et 23 ans ;
• 18 mois de salaire pour une ancienneté comprise entre 23 ans et 26 ans ;
• 20 mois de salaire pour une ancienneté comprise entre 26 ans et 30 ans ;
• 24 mois de salaire pour une ancienneté supérieure à 30 ans.

Par la suite… Si la tentative de conciliation n’aboutit pas, l’affaire est renvoyée devant le bureau de jugement et une convocation à une audience de jugement vous est remise. Cette audience est publique cette fois (vous pouvez vous faire assister ou représenter à l’audience – pensez au pouvoir) et, après avoir entendu les parties, rend son jugement, immédiatement ou après un délai de délibéré. Bien entendu, si la décision rendue ne vous satisfait pas, vous pouvez faire appel en saisissant la Cour d’Appel (si le litige porte sur une somme supérieure à 4 000 €) dans le mois de la réception du jugement, ou directement la Cour de Cassation (dans le cas inverse), le délai de recours étant alors porté à 2 mois. Pour votre information, environ 60 % des jugements font l’objet d’un appel.

Une médiation ? A n’importe quelle étape de la procédure, devant le bureau de conciliation ou le bureau de jugement, les conseillers prud’homaux peuvent vous proposer, ou vous enjoindre, à vous et à votre salarié, de rencontrer un médiateur pour tenter de vous mettre d’accord sur l’issue de votre différend.

A noter. Pour les litiges portant sur un licenciement ou une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, l’affaire est renvoyée devant un bureau de jugement en formation restreinte (composé d’un conseiller employeur et d’un conseiller salarié) qui sera chargé de statuer dans un délai de 3 mois (cela suppose toutefois que l’employeur et le salarié soient d’accord).

Une urgence ? Lorsque les circonstances l’exigent, et dans certaines conditions, le référé prud’homal permet d’obtenir une décision d’urgence. Cette procédure, qui ne comporte pas de phase de conciliation, permet d’obtenir une décision immédiatement exécutoire à titre provisoire.

Accorder des formations et des congés

Des mesures simples. En cas de difficultés passagères, sachez qu’il existe des solutions simples qui peuvent ponctuellement aider à y faire face.

Rappel de vos obligations. En matière de formation continue, vous devez respecter plusieurs obligations, sous peine de sanctions. Vous devez notamment participer au financement de la formation professionnelle (en acquittant une taxe annuelle), assurer l’adaptation de vos salariés à l’évolution de leur poste, organiser des entretiens professionnels individuels tous les 2 ans (et au retour de certains congés spécifiques), etc.

Une occasion d’assurer vos obligations… Une baisse temporaire d’activité de l’entreprise peut parfois être le « bon moment » pour mobiliser du temps de formation pour le personnel. Il pourra s’agir de formations prises sur le Compte Personnel de Formation (CPF) ou sur le plan de formation (selon l’organisme paritaire collecteur agréé de l’entreprise).

… ou d’accorder du repos aux salariés. Une période de ralentissement de l’activité peut également permettre aux salariés de prendre des congés / RTT. Il ne sera pas toujours possible d’imposer la prise de ces jours de congés mais avant de prendre d’autres mesures plus lourdes, cela peut pallier une période d’inactivité.

Mettre vos salariés à disposition d’autres entreprises

Une possibilité. Lorsque votre activité connaît une baisse significative, vous pourrez envisager de mettre tout ou partie de votre personnel à la disposition d’une autre entreprise (partenaire, du même bassin d’emplois…). L’idée de ce dispositif reste donc de prêter temporairement du personnel à une autre entreprise qui doit faire face à une hausse d’activité ou à un besoin spécifique en recrutement, afin de préserver les emplois dans l’entreprise en difficultés.

Sous conditions… Cette mise à disposition appelée « prêt de main d’œuvre » est possible à condition qu’elle soit à but non lucratif. La société « prêteuse » ne doit tirer aucun profit de cette mise à disposition. A défaut, elle pourra faire l’objet de sanctions pénales sévères liées au travail illégal et notamment du délit de marchandage. Notez que seules les entreprises de travail temporaire peuvent recourir au prêt de main d’œuvre à but lucratif.

Concrètement. Si vous souhaitez mettre du personnel à disposition d’une autre entreprise, vous devrez tout d’abord obtenir l’accord des salariés concernés. Il est en effet interdit d’imposer ce mode de travail. Au niveau du formalisme, une convention sera conclue entre les deux sociétés et un avenant au contrat de travail du salarié fixera les modalités d’organisation de la mise à disposition (durée de la mise à disposition, désignation de la société utilisatrice, poste occupé et limites de la mission…).

Conséquence. L’employeur d’origine reste l’employeur du salarié (le lien de subordination reste inchangé) qui lui versera sa rémunération comme d’ordinaire. Cependant, il refacturera à l’entreprise utilisatrice le coût des salaires afférents à la période de mise à disposition (salaires, charges et taxes).

Modifier les contrats de travail pour motif économique

Pourquoi ? Pour préserver les emplois, il est également possible de proposer des modifications des contrats de travail en raison de la situation économique de l’entreprise : ces modifications pourront, par exemple, conduire à proposer une réduction du temps de travail (passage de 39h à 35h par semaine) voire même un passage à temps partiel, afin d’adapter le temps de travail à une activité qui ralentit et de réduire les dépenses.

Comment ? Ces propositions devront toutefois respecter des règles de procédure : elles devront être faites individuellement et par lettre recommandée avec avis de réception. A réception, le salarié disposera d’un délai d’un mois pour faire part de son refus. En l’absence de réponse, le salarié est réputé avoir accepté la modification. Les modifications acceptées seront alors formalisées par un avenant au contrat de travail.

Attention ! Lorsque le salarié refuse la modification proposée, l’employeur sera généralement contraint d’entamer une procédure de licenciement pour motif économique.

Une modification prévue par un accord de performance collective. Les entreprises peuvent conclure des accords destinés à répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l'emploi. Cet accord, négocié avec les organisations syndicales représentatives, peut prévoir :

• un aménagement de la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition ;
• un aménagement de la rémunération, sans pouvoir la porter en deçà du Smic ou des minima conventionnels ;
• les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise.

Conséquence. Lorsque vous concluez un tel accord, vous devez le porter à la connaissance de vos salariés. Ils disposent ensuite d’un délai d’un mois pour refuser (par écrit) qu’il se substitue à leur contrat de travail. Dans ce cas, leur refus constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement (il s’agit d’un licenciement pour motif personnel). Vous devrez alors abonder le compte personnel de formation du salarié concerné d’un montant minimal de 3 000 €.