Prise en compte des CDD des 12 mois précédents ?

Vous devez mettre en place la participation d’entreprise dès lors que vous avez atteint le seuil de 50 salariés au cours des 3 derniers exercices, pendant une durée de 12 mois, consécutifs ou non. Entrent dans la détermination de cet effectif, au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents, les CDD, à l’exception de ceux conclus pour remplacer un salarié absent.

Dans une société dont l’exercice comptable s’étend du 1er novembre au 31 octobre de l’année suivante, des salariés estiment que leur employeur doit mettre en place un régime de participation. Pour eux, le seuil d’effectif a effectivement été atteint, en tenant compte des CDD, à proportion de leur temps de présence sur les 12 mois qui précédaient.

Mais l’employeur a décompté les effectifs dans le courant du mois de novembre (le mois suivant la clôture de l’exercice précédent). Or, selon lui, les CDD pris en compte par les salariés ne doivent pas compter dans les effectifs du mois de novembre puisqu’ils s’achèvent avant la fin du mois. Il rappelle que les salariés qui ont quitté les effectifs de l’entreprise courant novembre ne sont pas pris en compte dans les effectifs du mois de novembre.

Mais le juge a souligné que la période de référence concernant les CDD couvre les 12 mois précédant immédiatement la date à laquelle l’effectif est calculé (dans ce cas, du 1er novembre de l’année N-1 au 31 octobre de l’année N). Le juge a, en outre, estimé que le seuil des 50 salariés avait été atteint pendant une durée suffisante au cours de la période considérée ; l’employeur devait donc mettre en place un régime de participation aux résultats de l’entreprise.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2017, n° 16-16779

Participation d’entreprise : 50 salariés, plus ou moins… © Copyright WebLex - 2017

Une circulaire ministérielle à respecter ?

L’Urssaf adresse une lettre d’observations à une entreprise qu’elle a contrôlée : elle considère que l’entreprise a signé un accord d’intéressement non-conforme à la règlementation en prévoyant que les salaires les plus bas seront pris en compte à hauteur d’1 fois le plafond annuel de la sécurité sociale pour le calcul de leur intéressement.

Pourtant, l’entreprise se base sur une circulaire prise par le Ministre de la Sécurité sociale qui mentionne que, pour éviter les trop grands écarts d’intéressement en fonction des salaires, l’employeur peut appliquer un plafond et/ou un plancher dans la détermination des revenus pris en compte dans son calcul. Elle demande donc à l’Urssaf d’annuler sa lettre d’observations.

A tort, d’après le juge : l’employeur peut, effectivement, invoquer des circulaires ministérielles lorsqu’elles interprètent une Loi différemment de l’Urssaf, mais uniquement dans le but de faire échec à un redressement. Ici, s’agissant de simples « observations pour l’avenir », il est inutile, pour l’employeur, d’invoquer cette circulaire.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, 2ème chambre civile, du 24 mai 2017, n° 16-15724

Désaccord entre l’Urssaf et le Ministre de la Sécurité sociale : qui aura le dernier mot ? © Copyright WebLex - 2017

Respecter l’ordre des licenciements… en cas de départ volontaire ?

Une entreprise, en grande difficulté économique, met en place un plan de sauvegarde de l’emploi, prévoyant notamment la possibilité pour les salariés de se porter candidat au départ volontaire.

Une salariée, dont le poste était menacé de suppression, a ainsi pu bénéficier de ce dispositif pour quitter l’entreprise. Plus tard, elle estime qu’elle a, en fait, été licenciée pour motif économique, sans que l’employeur n’ait respecté les critères d’ordre des licenciements. Elle considère donc que la rupture du contrat doit s’analyser en licenciement sans cause réelle et sérieuse et demande, de ce fait, diverses indemnités…

… que lui refuse le juge : parce que la rupture du contrat de travail résulte d’un départ volontaire, dans le cadre d’un plan prévu après consultation des représentants du personnel, l’employeur n’a pas à respecter les critères d’ordre de licenciement, à moins qu’il s’y soit préalablement engagé. Ce qui n’est pas le cas dans cette affaire.

Recenser les salariés protégés pour appliquer la procédure adaptée ?

Une entreprise conclut un accord de réduction d’effectifs, permettant à des salariés, sous certaines conditions, de cesser de manière anticipée leur activité. Ils pourront alors recevoir, en contrepartie, une indemnité de départ à la retraite, ainsi qu’une indemnité de rupture qui prend en compte la durée restant avant que le salarié ne puisse prétendre à une retraite à taux plein.

Une salariée, titulaire de plusieurs mandats de représentant du personnel, a pu bénéficier de cet accord, ce qui a permis de rompre son contrat. Cependant, elle considère que la rupture de son contrat de travail est nulle car l’employeur n’a pas sollicité l’autorisation de l’inspecteur du travail.

L’employeur se défend en rappelant que le départ volontaire de la salariée en préretraite est un choix du salarié qui ne peut pas être assimilé à un licenciement. De ce fait, la salariée ne peut pas bénéficier de la protection offerte aux salariés protégés mis à la retraite par leur employeur. Il considère qu’il n’avait donc pas à solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Mais le juge n’est pas de cet avis. Pour lui, lorsqu’un représentant du personnel adhère à un dispositif de préretraite mis en place par l'employeur dans le cadre d'un plan de réduction d'effectifs, ce dernier doit tout de même obtenir l'autorisation de l'administration du travail avant la rupture du contrat de travail.

Enfin, notez que si le salarié exerce un mandat externe (un mandat de conseiller prud’homal, par exemple), il doit vous en informer au plus tard au moment de l’entretien préalable, au risque de ne pas pouvoir bénéficier de sa protection.

Alors qu’une entreprise est placée en liquidation judiciaire, le liquidateur prononce les derniers licenciements. Quelques temps plus tard, une ex-salariée prétend que son licenciement est nul et qu’il a été prononcé en violation de son statut protecteur. Elle était, en effet, conseiller prud’homal.

Son employeur le savait mais a omis d’en informer le liquidateur. Mais peu importe : le juge a alors précisé qu’il appartient à la salariée d’informer le liquidateur de ses mandats externes lui procurant une protection spécifique.

Source :

• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2017, n° 16-15456
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2017, n° 16-12221
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 2 juin 2017, n° 15-25171

Gestion des difficultés économiques : des exemples à (ne pas) suivre ? © Copyright WebLex - 2017

La déclaration préalable à l’embauche implique un contrat de travail

Une entreprise a diffusé une offre d’emploi pour embaucher un chauffeur dans le cadre d’un CDD de 3 mois. Un candidat a répondu et l’entreprise lui a fourni du travail… Jusqu’au jour où cet employé l’informe qu’il remplit la fonction de conseiller du salarié (ce qui lui confère le statut de salarié protégé). L’employeur cesse alors de lui fournir du travail.

Le salarié estime qu’il s’agit là d’une cessation brutale de leur relation de travail, assimilable à un licenciement nul. Pour l’employeur, il ne pas s’agir d’un licenciement puisqu’il n’y avait pas de contrat de travail. Bien qu’aucun contrat de travail n’ait été signé, le salarié rappelle qu’il dispose notamment de l’offre d’emploi émise par l’entreprise, des relevés chronotachygraphes (qui témoignent de son activité au profit de l’entreprise), d’un courrier de l’Urssaf qui l’informe avoir reçu une déclaration préalable à l’embauche provenant de l’entreprise.

Eléments suffisants pour le juge qui reconnaît au travailleur concerné la qualité de salarié. Il souligne que la déclaration préalable à l’embauche (DPAE) crée l’apparence d’un contrat de travail.

Rappelons que la DPAE doit impérativement être remplie par l’employeur préalablement à l’embauche (et communiquée au salarié lors de l’embauche) sous peine de sanctions financières.

Source : Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 16-14358

Contrat de travail verbal = dispense de formalités ? © Copyright WebLex - 2017

Rédaction du contrat de mission : n’oubliez pas les mentions obligatoires !

Une entreprise souhaite recourir à l’intérim pour pourvoir au remplacement d’un salarié parti en stage. L’entreprise de travail temporaire (ETT) met donc à sa disposition, pour une journée, un salarié avec lequel elle conclut un contrat de mission… Incomplet, d’après le salarié, puisque le nom du salarié remplacé n’y figure pas.

Mais l’ETT estime qu’il s’agit d’une simple négligence qui ne devrait pas être sanctionnée : ce contrat, conclu pour une unique journée, prévoit effectivement qu’il pourvoit au remplacement d’un salarié absent parti en stage, mais tous les contrats précédents que l’ETT a signés avec l’intérimaire mentionnaient le nom des salariés qu’il remplaçait. Elle considère qu’un oubli unique concernant un seul jour ne peut pas donner lieu à requalification du contrat.

A tort, d’après le juge : le contrat de mission contient un certain nombre de mentions obligatoires, parmi lesquelles le nom et la qualification du salarié remplacé, lorsque le contrat de mission est conclu pour ce motif. L’omission d’une de ces mentions entraîne la requalification du contrat de mission en CDI.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 15-28544

Omission d’une mention dans le contrat de mission = requalification en CDI ? © Copyright WebLex - 2017

Vérifiez la qualification du candidat à l’emploi !

Il est (malheureusement) fréquent que les CV que vous recevez comportent des imprécisions. L’entretien d’embauche aura pour vocation de lever le flou sur le parcours du candidat. Mais lorsque ce dernier a menti sur son parcours, comment réagir ?

Il vous appartient, en tant qu’employeur, de vérifier que le candidat à l’emploi dispose de la qualification nécessaire à l’exercice des fonctions que vous lui proposez. C’est ce qu’a rappelé le juge dans une affaire récente, dans laquelle une salariée a prétendu être pharmacienne depuis plus de 10 ans alors qu’elle ne disposait pas du diplôme et n’était pas inscrite au tableau de l’Ordre des pharmaciens.

Vérifiez donc que le salarié soit titulaire des diplômes requis pour l’emploi ! En outre, vous pouvez également lui demander des références professionnelles que vous pourrez vérifier, d’un coup de téléphone.

Prévoyez une condition suspensive d’obtention de cette qualification !

Si vous rencontrez un candidat qui ne dispose pas encore de la qualification requise mais que son savoir-être vous séduit, vous pouvez signer une promesse d’embauche qui mentionnera une condition suspensive d’obtention des diplômes nécessaires.

Mais attention à la rédaction d’une telle clause ! Dans une autre affaire, un employeur a signé 2 promesses d’embauche, au profit de 2 candidats à l’emploi, prévoyant une condition suspensive d’obtention de la qualification requise pour les salariés, et d’une certification particulière pour la société. Cependant, la clause insérant ces conditions suspensives précisait également que si l’une ou l’autre de ces conditions n’était(ent) pas remplie(s), l’employeur pourrait se rétracter.

Cette clause impose donc une démarche à l’employeur : celle de se rétracter. Dans ce cas précis, l’employeur n’a fait aucune démarche, estimant que les conditions n’étant pas remplies, le contrat était caduc (c’est-à-dire qu’il ne pouvait pas s’appliquer). Abstention lourdement sanctionnée par le juge puisqu’il a considéré que les 2 salariés étaient employés en CDI et a condamné l’employeur au paiement d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse pour chaque salarié.

Source :

• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 16-14019
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 16-15244

Embaucher un salarié : le point sur quelques (bonnes ?) pratiques © Copyright WebLex - 2017

Une déclaration CNIL bientôt obsolète ?

Un salarié conteste son licenciement pour insuffisance professionnelle devant le conseil des prud’hommes. Pour justifier sa décision, l’entreprise présente au juge des mails qu’elle a envoyés à ce salarié et qu’elle a reçus de sa part qui témoignent d’une certaine légèreté de la part du salarié.

Mais pour le salarié, ces mails ne peuvent pas servir de preuve car la messagerie professionnelle, d’où ils proviennent, n’a pas été déclarée à la CNIL. Selon lui, la messagerie professionnelle est illicite et les mails qu’elle contient sont donc une preuve non recevable. Mais l’employeur, quant à lui, considère que ces mails n’ont pas été collectés de manière illicite puisqu’il les avait lui-même envoyés ou reçus du salarié, celui-ci ne pouvant alors ignorer qu’ils étaient conservés. La preuve est donc valable, selon lui.

Ce que confirme le juge : l’absence de déclaration simplifiée ne porte, ici, pas atteinte à la vie privée du salarié parce que la messagerie professionnelle n’est pas munie d’un système de contrôle de l’activité des salariés et que le salarié ne peut pas ignorer que la messagerie qu’il utilise enregistre et conserve les mails échangés. La preuve est donc valable.

Notez, néanmoins, qu’au 25 mai 2018, il ne sera plus nécessaire de procéder à une déclaration préalable à la CNIL lorsque la collecte de données ne présentera aucun risque pour la vie privée des personnes (la déclaration sera toujours de rigueur en matière de données médicales, par exemple).

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2017, n° 15-23522

Messagerie professionnelle non déclarée à la CNIL = inutilisable ? © Copyright WebLex - 2017

Une indemnité prise en compte dans le calcul des cotisations sociales

Des salariés du bâtiment sont contraints de passer par le siège avant de se rendre sur un chantier ou avant de rentrer chez eux. Le temps correspondant au trajet entre le siège de l’entreprise et le lieu du chantier est rémunéré comme du temps de travail effectif.

A la suite d’un contrôle, l’Urssaf considère que même si ce temps de trajet constitue du temps de travail effectif, l’employeur doit payer une indemnité de trajet spécifique sur laquelle il doit appliquer des cotisations sociales en incluant une indemnité de trajet que l’employeur n’avait pas versée, considérant qu’il rémunérait déjà ses salariés pour ces trajets. Pour lui, cette indemnité ne se cumule pas avec le salaire versé pour le même événement. Mais l’administration estime, quant à elle, que cette indemnité, étant prévue par la convention collective des entreprises du bâtiment occupant plus de 10 salariés, applicable dans cette entreprise, doit entrer dans le calcul des cotisations sociales.

Ce que confirme le juge : toutes les indemnités, primes et majorations qui doivent être servies au salarié en application de la Loi ou d’une convention collective doivent être prises en compte dans le calcul des cotisations sociales. Et ce, même si l’employeur s’est abstenu de les verser, ajoute-t-il.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, 2ème chambre civile, du 15 juin 2017, n° 16-19162

Indemnités de trajet des salariés du bâtiment : pas de cotisations sociales ? © Copyright WebLex - 2017

Un versement effectué avec le paiement des cotisations sociales

Alors qu’une entreprise a trop payé le versement transport sur 2 années consécutives, l’Urssaf lui concède une déduction mensuelle, destinée à régulariser le trop-perçu, sur les 3 années à venir.

Echéancier que conteste l’autorité organisatrice des transports, estimant que l’Urssaf n’est pas compétente pour accorder une telle déduction : elle considère que l’employeur aurait dû la solliciter directement auprès d’elle pour obtenir la restitution des sommes.

Mais ce n’est pas l’avis du juge qui rappelle que l’Urssaf est seule compétente dans le recouvrement du versement transport. Par conséquent, elle est aussi seule compétente dans le remboursement des indus.

Source : Arrêts de la Cour de Cassation, 2ème chambre civile, du 15 juin 2016, n°16-12510 et 16-12551

Remboursement d’un trop-perçu de versement transport : qui décide ? © Copyright WebLex - 2017

Cession de moyens matériels et immatériels = cession de moyens humains

En cas de cession, de transformation de fonds ou de mise en société, les contrats de travail de l’entreprise concernée sont automatiquement transférés au repreneur ou à l’entité nouvellement créée.

Si la règle est simple lorsqu’une entreprise est entièrement rachetée, elle devient plus délicate à apprécier lorsque le transfert ne porte que sur une partie de l’activité : les contrats de travail liés à cette activité sont-ils, eux aussi, transférés ?

Dans une affaire récente, une compagnie de location d’avions a transféré une partie de son activité à une compagnie aérienne, à la suite d’une mise en liquidation judiciaire.

3 mois plus tard, cette compagnie de location d’avions prononce le licenciement pour faute grave d’un de ses pilotes. Mais le salarié considère qu’il n’était plus lié à elle, son contrat de travail ayant été transféré, d’après lui, à la compagnie aérienne : il conteste son licenciement et demande donc à cette dernière sa réintégration.

Ce que la compagnie aérienne refuse : pour elle, il n’y a pas eu « transfert d’une entité économique », l’entreprise de location conservant son identité. Elle rappelle, en outre, que son activité principale est le transport aérien, et non la location d’avions, celle-ci n’étant qu’une activité accessoire. Comme son activité principale est différente de l’activité principale de l’entreprise de location, il n’y a ni poursuite, ni reprise de l’activité, estime-t-elle.

A tort, pour le juge, qui confirme le transfert du contrat de travail du salarié. Il rappelle que le transfert des moyens corporels (le matériel, par exemple) et des moyens incorporels (la clientèle, les brevets, par exemple) qui sont nécessaires à l’exploitation de l’activité ont été repris, entraînant, de fait, un transfert d’entité économique… impliquant donc le transfert des contrats de travail liés à cette entité économique.

Harmoniser les salaires après une reprise, comment faire ?

Lorsque le transfert des contrats de travail a été opéré, le repreneur peut faire face à des salariés qui seront inégalement rémunérés. Il peut donc vouloir harmoniser les salaires de manière à ce que ses salariés d’origine et les salariés repris aient la même base de rémunération.

Lorsque la rémunération des salariés repris repose sur un accord collectif, le repreneur peut négocier un nouvel accord (appelé accord de substitution). Si aucun accord de substitution n’est convenu, l’ancien accord perdure pendant un an (période appelée « délai de survie »). Mais que ce passe-t-il après ?

Une entreprise a repris du personnel jusqu’alors soumis à une autre convention collective. Lorsqu’elle décide d’harmoniser les salaires, elle intègre les différentes primes auxquelles pouvaient prétendre jusqu’alors les salariés, sans pour autant diminuer leur rémunération.

Mais les salariés contestent au motif que l’employeur ne pouvait pas modifier la structure de leur rémunération sans obtenir leur accord préalable.

Ce que confirme le juge : à l’issue du délai de survie, la structure de la rémunération constitue un avantage individuel acquis pour chaque salarié. Il ne peut alors être modifié qu’avec leur accord.

Dans pareil cas, un salarié pourrait valablement réclamer le paiement de primes auxquelles il pouvait anciennement prétendre, alors même que le repreneur aurait compensé la perte salariale par d’autres avantages. De même, ce manquement du repreneur pourrait justifier une prise d’acte d’un salarié. Cela se justifie par le fait que le nouvel employeur doit reprendre les obligations de l’ancien.

Source :

• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 juin 2017, n° 16-12348
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 juin 2017, n° 16-12373
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 juin 2017, n° 16-12177

Transfert d’activité = transfert de personnel systématique ? © Copyright WebLex - 2017