Changement de poste : faut-il prévoir une période probatoire ?
Distinguer « période d’essai » et « période probatoire »
Période d’essai : non ! Si ce qui est prévu est un changement de poste, alors vous ne pouvez pas soumettre votre salarié à une période d’essai, seule une période probatoire est possible.
Période probatoire : oui ! Que vous concluiez un nouveau contrat avec votre salarié, ou que vous procédiez par avenant au contrat initial, la période d’essai que vous pourriez exiger ne peut être qu’une période probatoire.
Quelle différence ? Une période probatoire non concluante aura pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures, alors qu’une période d’essai à laquelle vous mettez fin rompt le contrat qui vous lie au salarié, sans indemnité.
Mettre en place une période probatoire
Faut-il la prévoir ? A partir du moment où vous envisagez un changement de poste d’un salarié et que vous souhaitez néanmoins, avant toute confirmation, tester son aptitude, vous pouvez prévoir une période probatoire. De la même manière, le salarié pourra souhaiter cette période probatoire pour apprécier si le poste proposé lui convient. Consultez votre convention collective : si elle ne permet pas l’usage d’une période probatoire, vous ne pourrez pas l’imposer au salarié.
Comment ? Dans le cadre du changement de poste, soit vous concluez un nouveau contrat, soit vous rédigez un avenant au contrat initial de votre salarié, en prévoyant une clause spécifique à ce sujet. Dans tous les cas, il vaut mieux procéder par écrit, d’autant que votre salarié doit donner son accord exprès à la clause prévoyant la période probatoire.
Attention. L’absence d’acceptation expresse de la période probatoire par le salarié a pour effet d’invalider la période probatoire.
Fin de la période probatoire. Attention au sort réservé au salarié à la fin de la période probatoire. Dans une affaire récente, il a en effet été jugé qu’un salarié qui n’avait pas été réintégré dans son ancien emploi ou à un poste similaire à l’expiration de cette période était définitivement promu dans son nouveau poste.
Si la période probatoire n’est pas concluante…
Le contrat n’est pas rompu pour autant ! Si pendant ou à l’issue de la période probatoire, vous faites le constat que le salarié ne répond pas aux attentes du poste, la fin de cette période probatoire aura pour effet de replacer le salarié dans la situation antérieure qui était la sienne (ancienne fonction, ancienne rémunération, etc.). Le contrat n’est donc pas rompu. L’inverse est vrai également : le salarié a tout à fait la possibilité de mettre un terme à la période probatoire lui permettant de reprendre ses anciennes fonctions.
Evitez de connaître la même mésaventure. Un employeur propose à un de ses salariés occupant un poste d’attaché commercial un nouveau poste de directeur commercial. Dans le cadre de cette promotion, il stipule une période d’essai à laquelle il finit par mettre fin et rompt, par voie de conséquence, le contrat de son salarié. S’ensuit un litige avec le salarié qui voit comme aboutissement la condamnation de l’employeur, les juges ayant décidé que la rupture s’analysait comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
A éviter aussi… Un employeur avait, dans le cadre d’un changement de poste d’une salariée, fait signer une clause aux termes de laquelle il était précisé que « le présent contrat ne deviendra définitif qu'à l'issue d'une période probatoire de deux mois, avec possibilité de renouveler celle-ci pour une période unique de même durée (...) ; si cette période probatoire ne s'avérait pas satisfaisante, il sera mis fin aux relations contractuelles ayant lié les parties, sans que la salariée ne puisse prétendre au rétablissement de ses fonctions initiales, ce qui est expressément accepté et constitue une clause essentielle du présent contrat ». Cette clause a été invalidée par le juge : retenez qu’un salarié ne peut valablement renoncer, pendant la durée du contrat, par avance, au droit de se prévaloir des règles légales du licenciement.
A noter. Si le salarié commet une faute pendant l’exécution de la période probatoire, sans relation avec ses capacités ou son aptitude à occuper le nouveau poste, un licenciement pour faute pourra être envisagé, toutes conditions étant par ailleurs remplies.
A retenir
Prévoir une période probatoire est tout à fait possible, et souvent souhaitable afin d’étudier et d’analyser les aptitudes du salarié par rapport au nouveau poste proposé.
Si cette période probatoire n’est pas concluante, le contrat n’est pas rompu pour autant (à la différence de la période d’essai) : votre collaborateur sera replacé dans son ancien poste.
J'ai entendu dire
J’ai proposé à un de mes collaborateurs un nouveau poste afin de lui permettre d’évoluer. Il s’occupait des approvisionnements en réserve et je lui ai proposé un poste de vendeur en magasin. Comme prévu, on a conclu un avenant à son contrat avec une période probatoire. Seulement voilà, au cours de cette période probatoire, il a commis une faute particulièrement grave (il a insulté un client en plein magasin). Je ne peux pas le garder : un licenciement dans ce cas est-il possible ?Mettre fin à une période probatoire suppose une inaptitude par rapport au nouveau poste proposé, ce qui conduit à replacer le salarié dans ses anciennes fonctions, sans pouvoir rompre, sur ce seul motif, la relation de travail avec lui. Mais cela ne doit pas pouvoir vous empêcher de licencier un salarié qui commettrait une faute grave, quand bien même elle aurait été commise pendant la période probatoire
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 mars 2005, n° 02-46338 (rupture période probatoire et licenciement sans cause réelle et sérieuse)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 octobre 2006, n° 06-40021 (conséquence rupture d’une période probatoire)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 5 décembre 2007, n° 06-43988 (convention collective et période probatoire)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 avril 2011, n° 09-71302 (licenciement pendant la période probatoire
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 mai 2012, n° 10-24308 (accord exprès du salarié)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 20 janvier 2021, n°19-10962 (expiration période probatoire et promotion dans un nouveau poste)
Un salarié demande à passer à temps partiel
Un passage à temps partiel à la demande du salarié
Une possibilité. Il est tout à fait possible, pour un salarié, de demander à son employeur le bénéfice d’une modification de son temps de travail, pour passer d’un temps complet à un temps partiel. En règle générale, les modalités de mise en place du temps partiel sont prévues par un accord collectif : la première chose à faire sera donc, pour vous, de consulter votre convention collective ainsi que les accords collectifs.
Une demande. La convention collective (mais aussi l'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, la convention ou l'accord de branche étendu) peut prévoir, d’une manière générale, les modalités selon lesquelles votre salarié pourra occuper un emploi à temps partiel, la procédure qu’il devra suivre pour vous faire part de sa demande et le délai qui vous est laissé pour apporter une réponse motivée. En tout état de cause, et même en l’absence de précision, le salarié doit, pour bénéficier d’un temps partiel, vous en faire la demande.
Un délai. Sauf dispositions contraires de la convention collective ou de l’accord collectif, la demande doit être faite au moins 6 mois à l’avance par lettre recommandée avec accusé réception, et vous devez y répondre dans un délai de 3 mois également par courrier recommandé avec accusé réception.
Le saviez-vous ?
Le salarié à temps complet qui souhaite occuper un emploi à temps partiel dans la même entreprise a priorité pour l'attribution d'un emploi correspondant à sa catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. Vous devez, à cet égard, porter à la connaissance de vos salariés la liste des emplois disponibles correspondants.
Votre réponse. La question qui se pose est de savoir si vous pouvez refuser le bénéfice du temps partiel à un de vos salariés. Comme toujours, consultez au préalable votre convention collective ou l’accord collectif, qui pourrait prévoir des dispositions à ce sujet. Sachez qu’en tout état de cause, si vous deviez refuser une demande de temps partiel à un salarié, vous devez lui exposer les raisons objectives qui vous conduisent à refuser d’accéder à sa demande et qui ne peuvent être valables que si elles se basent sur :
- l’absence d’emploi disponible dans la catégorie professionnelle du salarié ou d’emploi équivalent
- les conséquences préjudiciables concernant la bonne marche de l’entreprise, démonstration qu’il vous appartient d’apporter.
Le saviez-vous ?
Sachez que vous ne pouvez pas imposer une durée de travail à temps partiel autre que celle demandée par le salarié.
Passage à temps partiel : si vous acceptez…
La suite à donner. Si vous accédez à la demande du salarié, il faudra procéder à une modification de son contrat de travail. Cette modification (écrite) du contrat de travail devra comporter, outre les mentions obligatoires (coordonnées du salarié, qualification, éléments de rémunération, etc.), un certain nombre d’indications et de mentions.
A préciser ! Voici ce qu’il faudra impérativement préciser dans le contrat :
- la qualification du salarié ;
- la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle : rappelons à cet égard que la durée minimale d'un contrat de travail à temps partiel doit être prévue dans un accord collectif depuis 10 août 2016 ; à défaut d'accord, elle est en principe de 24 heures par semaine ; avant cette date, la loi imposait une durée minimale de 24 heures (des dérogations restent admises, et notamment une durée inférieure pourra être fixée à la demande du salarié, pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles ou cumuler plusieurs activités) ;
- les limites dans lesquelles le salarié pourra effectuer des heures complémentaires ;
- la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ;
- les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués chaque mois au salarié.
Entreprises et associations d’aide à domicile. Ce secteur bénéficie, en raison de ses spécificités, d’un formalisme allégé. Ainsi, l’employeur d’une entreprise ou association d’aide à domicile n’est pas obligé de mentionner la répartition des horaires de travail dans le contrat dès lors qu’il est fait mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail du salarié, et ce, même si son entreprise ne relève pas d’un accord collectif.
Le saviez-vous ?
Si vous acceptez la demande de votre salarié, la mise en place du temps partiel se fera à la date fixée par le salarié dans sa demande.
Informer l’inspecteur du travail. A défaut de convention ou d’accord collectif, l’employeur doit informer l’inspection du travail de la mise en place d’horaires à temps partiel, dès lors que l’entreprise est dépourvue d’institutions représentatives du personnel. En outre, dans ces mêmes entreprises, l’employeur doit recueillir l’avis du CSE avant la mise en place de tels horaires lorsque cette dernière provient de sa propre initiative.
Un passage à temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation
Une possibilité. A la suite d’un congé maternité ou d’un congé adoption, un salarié peut demander à bénéficier d’un temps partiel. La durée de cette activité à temps partiel est d’1 an au plus, renouvelable 2 fois. La période d’activité à temps partiel prendra fin au plus tard au 3ème anniversaire de l’enfant (ou, en cas d’adoption d’un enfant de moins de 3 ans, à l'expiration d'un délai de 3 ans à compter de l'arrivée au foyer de l'enfant).
A noter. En cas de naissances multiples de 2 enfants, un salarié peut prolonger 2 fois la durée de son congé parental jusqu’à l'entrée à l'école maternelle des enfants. De même, en présence de naissances multiples d’au moins 3 enfants ou d’arrivées simultanées au foyer fiscal d’au moins 3 enfants dans le cadre d’une adoption, le congé parental peut être prolongé 5 fois, pour prendre fin au maximum au 6ème anniversaire des enfants.
Des conditions. Pour le bénéfice de ce temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation, vous devez savoir que le salarié ne pourra effectuer une demande que s’il a au minimum 1 an d’ancienneté dans l’entreprise, à la date de naissance de l’enfant ou de l’arrivée de l’enfant adopté a foyer.
Le saviez-vous ?
Par principe, l’activité à temps partiel, dans le cadre d’un congé parental éducation, ne peut pas être inférieure à 16 heures hebdomadaires.
Une demande. Le salarié doit vous informer du point de départ et de la durée de la période pendant laquelle il entend bénéficier d'une réduction de sa durée du travail. Lorsque cette période suit immédiatement le congé de maternité ou le congé d'adoption, il doit vous informer de son souhait 1 mois avant le terme de ce congé ; dans le cas contraire, l'information doit vous être donnée 2 mois au moins avant le début de l'activité à temps partiel.
Votre réponse. Vous ne pouvez pas refuser d’accorder ce temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation, si l’ensemble des conditions et des modalités de demande sont respectées. Cela étant, la répartition des horaires de travail dans la semaine doit être fixée d’un commun accord et précisée dans l’avenant au contrat de travail, qu’il sera impératif de mettre en place.
Un salarié à temps partiel demande à (re)passer à temps complet
Une possibilité. Un de vos salariés, employé à temps partiel, peut demander à bénéficier d’un horaire à temps complet, ou éventuellement d’un emploi à temps partiel plus long. Cette demande n’est soumise à aucune formalité particulière.
Une priorité. Comme dans l’hypothèse d’un passage du temps complet au temps partiel, vous devez savoir qu’un salarié à temps partiel qui souhaite occuper ou reprendre un emploi à temps complet dans l’entreprise bénéficie, là aussi, d’une priorité pour l'attribution d'un emploi correspondant à sa catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. En outre, consultez votre convention ou accord collectif qui pourra vous autoriser à proposer au salarié à temps partiel un emploi à temps complet qui ne correspond pas à sa catégorie professionnelle ou un emploi à temps complet non équivalent.
A retenir
Sachez que, suite à une demande d’un salarié souhaitant bénéficier d’un temps partiel, vous ne pourrez opposer un refus que si vous justifiez de l'absence d'emploi disponible relevant de la catégorie professionnelle du salarié ou de l'absence d'emploi équivalent ou si vous démontrez que le changement d'emploi demandé aurait des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise (sauf dispositions particulières prévues par votre convention collective).
J'ai entendu dire
- Articles L 3123-1 et suivants du Code du Travail
- Articles L 1225-47 à L 1225-60 du Code du Travail (congé parental d’éducation et passage à temps partiel)
- Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi (article 12)
- Communiqué de presse du Ministère du Travail, de l’Emploi, de la Formation Professionnelle et du Dialogue Social du 10 janvier 2014 (report du délai d’entrée en vigueur au 1er juillet 2014 de la durée minimale de 24 heures)
- Loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, article 20 (suspension de la durée minimale de 24 heures pour les contrats conclus entre le 22 janvier 2014 et le 30 juin 2014)
- Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, article 8 (congé parental d’éducation)
- Ordonnance n° 2015-82 du 29 janvier 2015 relative à la simplification et à la sécurisation des modalités d'application des règles en matière de temps partiel issues de la Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi
- Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (article 8)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 12 novembre 2020, n° 19-12446 (NP) (répartition travail temps partiel aide à domicile)
Salarié élu local : ce qu’il faut savoir
Elu local : une suspension du contrat de travail ?
Entretien de début de mandat. Depuis le 29 décembre 2019, au début de son mandat de conseiller municipal, départemental ou régional, le salarié doit bénéficier, à sa demande, d'un entretien individuel avec son employeur portant sur les modalités pratiques d'exercice de son mandat au regard de son emploi.
A quoi sert-il ? Cet entretien doit permettre à l'employeur et au salarié de s'accorder sur les mesures à mettre en œuvre pour faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et les fonctions électives du salarié et, le cas échéant, sur les conditions de rémunération des temps d'absence consacrés à l'exercice de ces fonctions.
Attention ! Cet entretien ne se substitue pas à l'entretien professionnel.
Un choix. Lorsque le salarié interrompt son activité professionnelle pour se consacrer à son mandat local, son contrat de travail est suspendu, pendant la durée d’exercice de son mandat local.
Et après ? A l’issue de son mandat, il bénéficie d’un droit à réintégration dans ses précédentes fonctions.
Une possibilité limitée. Toutefois, si son mandat d’élu local est renouvelé plus d’une fois, il ne bénéficiera plus de cette priorité de réintégration. S’il souhaite conserver son activité salariée, il est donc dans son intérêt de reprendre son travail au sein de son entreprise. Il pourra alors continuer à exercer son mandat d’élu local.
Certains élus peuvent interrompre leur activité… Les conditions permettant au salarié d’interrompre son activité salariée dépendent du type de mandat d’élu local. Seuls peuvent interrompre leur activité les salariés élus en qualité :
- de maire,
- d’adjoint au maire,
- de président d’un conseil départemental ou régional,
- de vice-président d’un conseil départemental ou régional ayant reçu délégation.
… sous condition d’ancienneté. Pour pouvoir interrompre son activité professionnelle, le salarié élu doit justifier d’une ancienneté minimale d’un an à la date d’entrée dans les fonctions d’élu local. A défaut, il ne pourra pas bénéficier du dispositif d’interruption de son activité. Il pourra néanmoins demander le bénéfice d’un congé sans solde, que vous pourrez librement refuser, ou d’un congé sabbatique, dans les conditions applicables à ce type de congé.
Une information préalable. Le salarié doit informer son employeur de son élection, par lettre recommandée avec AR, et lui notifier l’interruption de son contrat de travail pendant la durée de son mandat. La suspension du contrat de travail prend effet 15 jours après la notification.
A l’issue du mandat. Le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire, sauf s’il a déjà eu 2 mandats consécutifs. Il doit également bénéficier de l’ensemble des avantages acquis par les autres salariés pendant son absence liée à l’exercice de son mandat local. Enfin, il bénéficie, à sa demande d’un stage de remise à niveau organisé dans l’entreprise, compte tenu notamment de l’évolution de son poste de travail ou de celle des techniques utilisées, ainsi que d’une formation et éventuellement d’un bilan de compétences.
Priorité de réembauche. Dans l’hypothèse où le salarié élu serait contraint de démissionner pour exercer son mandat d’élu local, il bénéficie d’une priorité de réembauche, pour une durée d’un an à compter du 2ème renouvellement de son mandat.
Elu local : une poursuite du contrat de travail ?
Du temps pour participer aux réunions. Vous devez laisser à vos salariés élus locaux le temps nécessaire pour se rendre et participer :
- aux séances plénières du conseil dont ils font partie (municipal, départemental, régional) ;
- aux réunions de commissions dont il sont membres et instituées par une délibération du conseil dont ils font partie (municipal, départemental, régional) ;
- aux réunions des assemblées délibérantes et des bureaux des organismes où ils ont été désignés pour représenter leur collectivité locale (commune, département, région) ;
- aux réunions des assemblées, des bureaux et des commissions spécialisées des organismes nationaux où il a été désigné ou élu pour représenter des collectivités territoriales ou des établissements publics en relevant.
Du temps pour préparer les réunions. Les maires, les adjoints au maire, les conseillers municipaux, les présidents et les membres des conseils régionaux et généraux, bénéficient d’un crédit d’heures forfaitaire trimestriel, pour leur permettre de préparer les réunions auxquelles le salarié élu doit participer. Ce crédit d’heure est destiné à lui permettre d’administrer sa collectivité locale.
A noter. Lorsque le salarié travaille à temps partiel, son crédit d’heures trimestriel est réduit proportionnellement à la durée de son temps de travail salarié.
Combien ? La durée du crédit d’heures varie selon le mandat local exercé par le salarié et le nombre d’habitants compris dans la collectivité dans laquelle il a été élu :
Type de mandat | Nombre d’habitants de la commune | Durée trimestrielle du crédit d'heures |
Conseiller municipal | Moins de 3 500 habitants | 10h30 |
De 3 500 à 9 999 habitants | 10h30 | |
De 10 000 à 29 999 habitants | 21 heures | |
De 30 000 à 99 999 habitants | 35 heures | |
100 000 habitants ou plus | 70 heures | |
Adjoint au maire | Moins de 10 000 habitants | 70 heures |
De 10 000 à 29 999 habitants | 122h30 | |
30 000 habitants ou plus | 140 heures | |
Maire | Moins de 10 000 habitants | 122h30 |
10 000 habitants ou plus | 140 heures | |
Conseiller régional ou départemental | Le crédit d’heures est indépendant du nombre d’habitants | 105 heures |
Président ou vice-président du conseil régional ou départemental | Le crédit d’heures est indépendant du nombre d’habitants | 140 heures |
Les absences pour exercer le mandat d’élu local. Le salarié élu local bénéficie d’autorisations d’absences afin de lui permettre d’exercer son mandat. Pendant ces absences autorisées, le salarié n’est pas rémunéré par l’employeur. Les autorisations d’absence sont accordées aux membres du conseil municipal, du conseil de communauté de communes, du conseil général et régional. Les salariés sont autorisés à s’absenter pour se rendre et pour participer aux séances plénières du conseil, ainsi qu’aux réunions des commissions dont le salarié est membre, et aux assemblées délibérantes et aux bureaux des organismes dans lesquels le salarié a été désigné pour représenter la collectivité locale.
Un devoir d’information. Le salarié doit informer son employeur de la date de la séance ou de la réunion, dès qu’il en a connaissance.
Le saviez-vous ?
Le temps d’absence utilisé par le salarié ne peut pas dépasser la moitié de la durée légale du travail pour une année civile.
Bon à savoir. Depuis le 29 décembre 2019, il est précisé qu’il est expressément interdit de discriminer un salarié élu local en raison de l’exercice de son mandat local.
Quand le statut protecteur prend-il fin ? Contrairement aux salariés titulaires d’un mandat de représentation du personnel, la réglementation ne mentionne pas que les élus locaux bénéficient d’une protection après la fin de leurs mandats. Ceci paraît cependant surprenant, et il nous paraît recommandé de prendre des précautions dans l’hypothèse où l’employeur envisagerait de licencier le salarié concerné, afin d’éviter toute contestation qui mettrait en cause le licenciement.
A retenir
Le salarié élu local a le choix : il peut interrompre son activité professionnelle pour se consacrer à son mandat local ou poursuivre son activité tout en bénéficiant d’autorisations d’absence. Quel que soit son choix, le salarié élu local d’une commune de moins de 10 000 habitants a le statut de salarié protégé, ce qui implique que toute modification des conditions de travail doit être soumise à son acceptation et que toute rupture du contrat (hors démission) doit être soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail.
J'ai entendu dire
Le salarié élu local bénéficie-t-il d’une protection sociale spécifique ?Le salarié élu local bénéficie également d’une protection sociale, qui se caractérise par :
- une affiliation automatique au régime général de la sécurité sociale, dès lors que les indemnités qu’il perçoit au titre de l’exercice de son mandat sont au moins égales à 50 % du plafond annuel de la sécurité sociale (PASS).
-le versement d’une retraite complémentaire, calculée sur la base des indemnités perçues par l’élu local pendant l’exercice de son mandat (la retraite complémentaire est versée au moment de la cessation de son mandat d’élu local, lorsque le salarié en fait la demande).
- Articles L. 2123-1 à L. 2123-6 du Code général des collectivités territoriales (salarié élu d'un conseil municipal)
- Articles L. 3123-1 à L. 3123-4 du Code général des collectivités territoriales (salarié élu d'un conseil départemental)
- Articles L. 4135-1 à L. 4135-4 du Code général des collectivités territoriales (salarié élu d'un conseil régional)
- Articles L. 3142-83 à L. 3142-88 du Code du travail
- Loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique
- Loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale
Gérer le cumul mandat social-contrat de travail
Conditions du cumul mandat social-contrat de travail
2 conditions. Avant d'envisager le cumul mandat social-contrat de travail, il faut examiner la situation juridique de la société et du dirigeant puis apprécier si un contrat de travail existe ou non.
Qu’est-ce qu’un mandataire social ? Le mandat social correspond à la fonction du dirigeant dans l'entreprise. En vertu de son mandat, le dirigeant pourra représenter l'entreprise et aura les pouvoirs de gestion de la société. L’appellation du mandataire varie en fonction de la nature juridique de la société. Le mandat se distingue donc de la simple qualité d'associé. Une personne peut être associée sans avoir de mandat.
Cumul possible avec une activité salariée ? Dans certaines situations, le dirigeant pourra faire valoir des fonctions « doubles » : il aura, à la fois, des pouvoirs de gestion au titre de son mandat mais exécutera aussi des fonctions de salariés. Il pourra, sous conditions, bénéficier d'un cumul de fonctions. Cependant, certaines situations juridiques vont immédiatement exclure la possibilité d'un tel cumul.
Le gérant de SARL. Dans une société à responsabilité limitée (SARL), le mandataire est appelé « gérant ». Ce dernier peut détenir à lui seul l'ensemble des parts sociales de la société mais il peut aussi avoir un associé. Cet associé sera parfois cogérant, c'est-à-dire que les deux associés cogérants sont désignés mandataires.
Exclusion du gérant de SARL. Dans la SARL, il faudra surtout examiner si le gérant est majoritaire, égalitaire ou minoritaire, en fonction du nombre de parts détenues, pour vérifier si le cumul sera possible avec un contrat de travail. Le gérant majoritaire ne pourra jamais avoir le statut de salarié. Seul le gérant minoritaire ou égalitaire pourra cumuler son statut de mandataire avec celui de salarié.
Le mandataire de SAS. La société par actions simplifiées (SAS) permet déjà au mandataire de rémunérer son mandat social via un bulletin de salaire. Cela ne lui donne pas la qualité de salarié pour autant (il n'est pas soumis aux dispositions du droit du travail) mais il cotise au régime général de la sécurité sociale. Ce statut est spécifique et source de confusions par les administrations.
Cumul mandat de SAS et contrat de travail. Rien n'interdit au mandataire de SAS de cumuler son mandat avec un contrat de travail s'il remplit les conditions du cumul. Il recevra alors deux bulletins de salaire : l'un au titre de son mandat social, l'autre pour ses fonctions de salarié dans la société.
Le saviez-vous ?
Le mandataire/associé d’une SASU (unipersonnelle) ne pourra revendiquer la qualité de salarié.
L’administrateur de SA. Dans une société anonyme (SA), un salarié peut tout à fait être nommé administrateur. L'inverse sera également possible mais sous conditions (notamment d'effectifs, de chiffre d'affaires à la clôture de l'exercice).
L’associé de SNC. Dans une société en nom collectif (SNC), les associés ont tout simplement l'interdiction d'être liés à la société par un contrat de travail. Le cumul est donc interdit dans cette forme de société.
Lorsque le cumul est impossible. Ce n’est pas parce que le cumul mandat social-contrat de travail est impossible qu’un salarié doit impérativement démissionner pour exercer un mandat social dans son entreprise. Dans pareil cas, son contrat de travail sera suspendu. Attention, pendant la période de suspension du contrat de travail pour exercer son mandat social, il reste tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de son employeur. Un manquement à cette obligation justifierait son licenciement.
L’existence d’un contrat de travail. Dès lors que le mandataire se trouve dans une situation permettant le cumul, encore faut-il remplir la condition principale : prouver l'existence d'un contrat de travail. En effet, le mandataire dispose des pouvoirs de gestion de l'entreprise. Il est en général rémunéré pour cela. Le cumul de son statut avec celui de salarié devra donc permettre d'identifier les points suivants :
- il occupe des fonctions distinctes techniques de celles qu’il exerce en tant que mandataire ;
- il est placé dans un lien de subordination juridique ;
- il perçoit une rémunération spécifique en contrepartie de ces fonctions.
- l’absence de fraude à la loi.
Attention au lien de subordination ! Un vétérinaire, associé dans sa clinique, se prétendait titulaire d’un contrat de travail pour les fonctions techniques distinctes de son mandat social qu’il occupait en tant que vétérinaire. Mais, pour le juge, il ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un lien de subordination, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. C’est pourtant en justifiant des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur que la relation de salariat pourra être établie, peu importe la volonté exprimée par les parties dans leur contrat ou la dénomination qu'elles lui ont donnée.
Concrètement. On comprend mieux certains cas d'exclusion ci-dessus évoqués : l'associé unique de la SASU pourra difficilement prouver un lien de subordination (il ne peut se donner des ordres à lui-même !). De même, le gérant majoritaire de la SARL, disposant des pleins pouvoirs, aura les mêmes difficultés.
Le saviez-vous ?
Plus les tâches occupées s'apparenteront à des tâches de direction ou de gestion, plus il sera difficile de les distinguer de celles du mandat social. En pratique, l'élément le plus déterminant sera le lien de subordination : le mandataire qui, pour l'exécution de fonctions distinctes, reçoit clairement des ordres (horaires de travail, objectifs professionnels...) pourra faire valoir l'existence d'un contrat de travail.
1er exemple. Le cogérant d'une SARL cumule effectivement son mandat social avec un contrat de travail pour lequel il est en charge de commercialiser des pièces détachées, parce qu’il se trouve sous la subordination de l'autre cogérant qui organise ses horaires de travail, lui donne ses consignes et ordres pour l'approvisionnement, l'organisation et la gestion du point de vente.
2ème exemple. Un gérant et salarié d'une entreprise, employé en qualité de directeur technique, bénéficie de 2 rémunérations distinctes. Les autres associés largement majoritaires peuvent imposer une politique économique, financière et technique et le salarié exerce effectivement ses fonctions sous le contrôle du directeur administratif. Cette situation caractérise bien l'existence d'un contrat de travail.
Attention ! Un contrat de travail écrit peut être remis en cause s’il manque l’un des critères caractérisant l’existence d’un contrat de travail.
Attention (bis) ! Si un salarié également mandataire social de l’entreprise ne se présente plus au travail, n’en tirez pas pour conclusion qu’il a, en plus de son abandon de poste, abandonné ses fonctions de mandataire social. L’abandon d’un mandat social doit être clairement caractérisé.
Conséquences du cumul mandat social-contrat de travail
Plusieurs conséquences. Le cumul mandat social – contrat de travail va avoir plusieurs incidences, notamment sur la protection sociale du mandataire salarié.
En matière d’assurance maladie. L'intérêt de cumuler le mandat avec un contrat de travail repose également sur le fait que le concerné va pouvoir dépendre du régime général de la sécurité sociale pour les risques maladie vieillesse et maternité, le régime général étant souvent préféré au régime réservé aux travailleurs non-salariés (TNS).
A noter, cependant. Plusieurs mandataires sociaux relèvent déjà du régime général, même en dehors d'un cumul (présidents du conseil d'administration ou directeurs généraux d'une SA, gérants de SARL ou de SELARL ne possédant pas la majorité des parts, présidents de SAS...) à condition toutefois qu'ils perçoivent bien une rémunération !
Le mandataire salarié est un salarié ! La relation de travail va être soumise au droit du travail. Ainsi, le salarié bénéficie de l'ensemble des dispositions du Code du travail mais aussi de la convention collective éventuellement applicable (en matière de rémunération, d’avantages, notamment). De même, pour rompre le contrat de travail, il faut alors s'en remettre aux cas légaux de rupture du contrat (démission, licenciement, rupture conventionnelle …).
En matière de chômage. Le dirigeant en principe exclu de l'assurance chômage pourra, uniquement en cas de cumul, relever et bénéficier de l'assurance chômage (Pôle Emploi et AGS) dans la limite des salaires qu'il perçoit au titre de son contrat de travail. Ce point est très certainement le plus important.
Au préalable et en pratique, il sera nécessaire de constituer un dossier d'instruction auprès de Pôle Emploi pour vérifier que les conditions d'affiliation au régime sont bien remplies : Pôle Emploi appréciera la situation réelle, demandera des justificatifs et se positionnera alors sur la cohérence du dossier. Il est recommandé de faire cette demande en amont afin d'éviter que cette instruction ne s'effectue au moment d'une demande d'indemnisation chômage (cela peut être long). Par ailleurs, cela peut éviter de cotiser à tort si les conditions ne sont finalement pas remplies. Si des cotisations ont été versées inutilement, il est possible d'en demander le remboursement.
Le saviez-vous ?
Le dirigeant peut perdre ou renoncer à son mandat mais conserver son statut de salarié et inversement. Cela peut conduire à des situations conflictuelles et litigieuses. C'est d'ailleurs souvent après la perte d'un mandat social (en cas de révocation notamment) que le dirigeant fait valoir l'existence d'un contrat de travail devant le Conseil de Prud'hommes : il peut arriver qu'un mandataire soit révoqué et qu'il perde ainsi sa place dans la société. S'il parvient à démontrer qu'un contrat de travail existait, la révocation n'entraînant pas la rupture du contrat de travail, le dirigeant déchu pourrait faire reconnaître un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
A retenir
Si le cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail présente beaucoup d'intérêt, il n'est pas si évident de remplir toutes les conditions pour en bénéficier. Avant toute chose, il sera nécessaire de vérifier que la situation est éligible au cumul.
J'ai entendu dire
Le dirigeant « salarié » doit-il disposer d'un contrat de travail écrit ?Non, cela n'est pas obligatoire, tant qu'il peut prouver l'existence d'un contrat de travail dans les faits (fonctions distinctes correspondant à un emploi effectif, lien de subordination et rémunération). Le dirigeant salarié licencié peut-il percevoir des indemnités ?
Oui. Le dirigeant qui cumule mandat social et contrat de travail est bel et bien salarié pour ses fonctions distinctes. Ainsi, si l'employeur souhaite licencier le salarié, il devra lui verser toutes les indemnités afférentes (indemnité de licenciement, indemnités compensatrices de congés payés ou de préavis...)
- Article L 311-3 du Code de la Sécurité Sociale
- Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives
- Directive Unédic n° 36-02 du 31 juillet 2002 relative aux droits de dirigeants mandataires et aux autres régimes d’assurance chômage
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 14 octobre 2015, n° 14-10960
- Arrêt de la Cour d’Appel de Nancy, du 10 février1999
- Arrêt de la Cour d’Appel de Paris, 18e chambre C, du 3 juin 1993
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 16-19577 (contrat de travail fictif)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 5 avril 2018, n° 16-18589 (confusion abandon des fonctions de gérant et abandon de poste)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 mai 2018, n° 16-22655 (obligation de loyauté du salarié et contrat de travail suspendu pour l’exercice de son mandat social)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 janvier 2020, n° 17-13498 (exemple du gérant de SARL exerçant une activité salariée dans sa SARL)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 octobre 2020, n° 19-16352 (exemple d’un vétérinaire associé se prétendant salarié)
Lanceurs d’alerte : ce qu’il faut savoir
Lanceur d’alerte : qui est-il ?
Notion. Dans un 1er temps, les lanceurs d’alerte ont été reconnus dans le domaine de la santé publique : il s’agissait de salariés (ou de fonctionnaires) qui signalaient ou témoignaient des faits relatifs à un risque grave pour la santé publique ou l'environnement dont ils auraient eu connaissance dans l'exercice de leurs fonctions. Puis, cette notion s’est élargie aux signalements des crimes et des délits.
Définition actuelle. Aujourd’hui, la loi définit le lanceur d’alerte comme une personne qui signale ou divulgue des informations portant sur :
- un crime ;
- un délit
- une menace ou un préjudice pour l'intérêt général ;
- une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, du droit de l'Union européenne, de la loi ou du règlement.
Ces signalements doivent être désintéressés (sans contrepartie financière directe) et effectués de bonne foi.
Le juge a eu l’occasion de rappeler que l’intérêt personnel du salarié à agir, en tentant de renégocier sa rémunération préalablement à son alerte, ne l’empêche pas de bénéficier du statut protecteur en ce qu’il ne s’agit pas d’une contrepartie financière directe.
Le saviez-vous ?
Les faits, informations ou documents couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client ne sont pas concernés.
Lanceur d’alerte : la procédure à respecter
La procédure de signalement. 3 types de signalement sont possibles :
- Le signalement par voie interne, dès lors que le lanceur d’alerte estime qu’il est possible de remédier efficacement à la violation par cette voie et qu’il ne s’expose pas à un risque de représailles. A ce titre, les entreprises d’au moins 50 salariés ont l’obligation de créer, en plus de la procédure interne de recueil, une procédure de traitements des signalements après consultation des instances de dialogue social. En l’absence de procédure interne, les signalements peuvent être faits auprès des supérieurs hiérarchiques directs ou indirects, à l’employeur ou à un référent ;
- Le signalement par voie externe, qui peut être utilisé directement, ou après un signalement interne. Ce signalement s’adresse à une autorité compétente (dont vous pouvez retrouver la liste ici), au défenseur des droits, à l’autorité judiciaire, à une institution, à un organe ou à un organisme de l’union européenne compétent ;
- Le signalement public, qui peut être fait lorsque un signalement interne ou externe a été effectué sans qu’aucune mesure appropriée n’ait été prise à l’issue d’un délai de 3 mois
Signalement interne. Dans le cadre du signalement interne, l’employeur d’une entreprise d’au moins 50 salariés doit mettre en place un canal de réception afin de permettre aux lanceurs d’alerte d’adresser un signalement oral ou écrit (en fonction de ce que prévoit la procédure), ainsi que les éléments en lien avec cette dénonciation. Pour ce faire, il a l’obligation de préalablement consulter le CSE en place dans l’entreprise. De plus, cette procédure de signalement interne doit être diffusée par tout moyen assurant une publicité suffisante :
- Par voie de notification, d’affichage, de publication ;
- Le cas échéant, sur le site internet de l’entreprise, ou par voie électronique dans des conditions qui permettent de la rendre accessible de manière permanente aux salariés.
Accusé réception du signalement interne. L’employeur doit accuser réception du signalement émis par son salarié dans un délai de 7 jours ouvrés à compter de la réception. Il doit également informer le lanceur d’alerte, des suites données au signalement dans un délai raisonnable n’excédant pas 3 mois.
Un signalement public conditionné. Sauf exceptions, notez que ce signalement public pourra s’appliquer en cas de danger grave et imminent ou lorsque la saisine d’une des autorités compétentes générerait un risque de représailles pour le lanceur d’alerte, ou qu’elle ne permettrait pas d’y remédier efficacement en raison des circonstances particulières de l’affaire (par exemple, dans le cas où des preuves pourraient être détruites ou dissimulées).
Une protection étendue. La protection des lanceurs d’alertes est étendue aux facilitateurs (personnes qui aident le lanceur dans sa révélation ou sa divulgation), aux personnes physiques en lien avec le lanceur d’alerte, aux entités juridiques contrôlées par un lanceur d’alerte, pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est lien dans un contexte professionnel.
En cas de recrutement. Les candidats lanceurs d’alerte ne peuvent pas être écartés d’une procédure de recrutement, d’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise pour avoir signalé ou divulgué des informations.
Des mesures discriminatoires interdites. Il est rappelé qu’aucun salarié lanceur d’alerte ne peut être sanctionné, licencié, ni faire l’objet d’une mesure discriminatoire, y compris en matière d’horaires de travail et d’évaluation de la performance. Cette protection propre aux salariés est également étendue aux facilitateurs et aux personnes en lien avec un lanceur d’alerte.
De nouveaux publics. Les mesures de protection des lanceurs d’alerte sont aussi applicables :
- Aux personnes qui dénoncent, de bonne foi, des faits de harcèlement moral ou sexuel ;
- En outre-mer, à toute personne victime de harcèlement sexuel, ou qui a refusé de le subir et pour les personnes qui ont, de bonne foi, relaté ou témoigné de tels agissements ;
- Aux salariés ou agents des établissements et services sociaux et médico-sociaux qui ont témoigné, de bonne foi, de mauvais traitements ou de privations infligés à une personne accueillie, ou qui ont relaté de tels agissements.
La notion de « bonne foi ». Le salarié lanceur d’alerte qui dénonce de bonne foi des faits répréhensibles bénéficie de la protection, même s’il s’avère que les faits ne sont finalement pas établis.
Les irresponsabilités. Les lanceurs d’alerte pourront bénéficier d’une irresponsabilité civile dès lors que les signalements ou la divulgation publique des faits ont eu lieu car ils avaient des motifs raisonnables de croire en leur nécessité pour la sauvegarde des intérêts en cause. Le lanceur d’alerte ne pourra pas non plus être poursuivi pour soustraction, détournement ou recel de documents ou de tout autre support, dès lors qu’ils contiennent des informations dont il aura eu connaissance de manière licite et qu’il remplit les conditions liées au signalement ou à la divulgation.
Une renonciation impossible. Les lanceurs d’alerte ne peuvent plus renoncer aux droits relatifs à leur protection, droits qui ne peuvent pas non plus être limités, quelle que soit la forme de la limitation.
De nouveaux soutiens. Le lanceur d’alerte peut bénéficier d’un soutien psychologique, ainsi que d’un secours financier temporaire.
Référentiel de la CNIL. En juillet 2023, la CNIL a adopté un nouveau référentiel « alertes professionnelles » concernant le traitement des données personnelles pour la mise en œuvre d’un dispositif d’alerte professionnelle, qui remplace celui datant de 2019. Ce nouveau référentiel n’a pas de valeur contraignante. Néanmoins, les organismes qui choisissent de le respecter bénéficient d’une présomption de conformité de leurs traitements de données relatifs aux alertes professionnelles. Par conséquent, les organismes qui choisissent de s’en écarter devront justifier et documenter ce choix et les mesures mises en œuvre afin de garantir la conformité des traitements à la réglementation en matière de protection des données à caractère personnel.
Lanceur d'alerte : salarié protégé ?
Protection de l’identité du lanceur d’alerte. L’entreprise doit, sous peine de lourdes sanctions, garantir la confidentialité de l’identité du lanceur d’alerte. Elle ne peut pas être dévoilée, sauf à l’autorité judiciaire, sans le consentement de l’intéressé et après que les vérifications aient confirmées que l’alerte était justifiée.
Protection de l’emploi du lanceur d’alerte. Le lanceur d’alerte bénéficie d’une protection particulière. Il est donc interdit :
- de faire obstacle au recrutement ou à l’accès à un stage ou à une période de formation professionnelle d’un lanceur d’alerte qui aura respecté la procédure d’alerte ;
- de sanctionner, de licencier ou de prononcer une quelconque mesure discriminatoire (notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, etc.) à un lanceur d’alerte qui aura respecté la procédure d’alerte.
Attention ! Le simple fait pour un salarié de relater des dysfonctionnements qu’il a constatés dans l'entreprise, et d'attirer l'attention de son employeur sur ces faits ne justifie pas de le considérer comme un lanceur d'alerte : encore faut-il qu’il procède à une « dénonciation » de ces faits.
Un licenciement possible… Si l’alerte ne peut pas être un motif de refus d’embauche, ni un motif de sanction à peine de nullité, cette protection est relative. Il vous est, en effet, possible de licencier un lanceur d’alerte si vous justifiez que votre décision est motivée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé.
Le saviez-vous ?
Une dénonciation de faits, même s’ils ne constituent finalement pas une infraction, n’est pas fautive si le salarié a alerté le Procureur de la République en toute bonne foi. Cette dénonciation résulterait même de la liberté d’expression. Un licenciement prononcé en raison de cette dénonciation doit être déclaré nul.
Les sanctions possibles
Toute personne qui fait obstacle à la transmission d'un signalement à l’employeur ou à son référent, au Procureur de la République, à l’administration ou aux ordres professionnels encourt une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 1 an et une peine d’amende de 15 000 € maximum.
Divulgation de l’identité du lanceur d’alerte. Le fait de divulguer l’identité du lanceur d’alerte, les informations ou les personnes visées par l’alerte est puni de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende, au maximum (ou 150 000 € si l’entreprise est condamnée).
Sanction du lanceur d’alerte de mauvaise foi. Si le lanceur d’alerte se rend coupable de diffamation (si son signalement est effectué de mauvaise foi), il encourt une amende de 30 000 €.
Un nouvel abondement. Le Conseil des Prud’hommes peut, à l’occasion d’un litige relatif à la rupture du contrat de travail consécutive au signalement d'une alerte, obliger l’employeur à abonder le compte personnel de formation du salarié lanceur d’alerte. Pour calculer le montant de cette condamnation, le Conseil des prud’hommes tient compte du montant des droits inscrits sur le compte du lanceur d’alerte et du plafond de 8 000 €. Quoi qu’il en soit, la somme fixée ne peut excéder la différence entre ces 2 montants.
A retenir
Une alerte est une dénonciation de faits ou de manquements graves à la Loi ou à la règlementation. Pour permettre à son auteur de bénéficier d’une protection, elle doit respecter une procédure définie par l’employeur.
- Loi n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte, article 11 (alerte sanitaire)
- Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, article 35 (dénonciation de crimes ou délits)
- Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (protection des lanceurs d’alerte et procédure d’alerte)
- Loi organique n° 2022-400 du 21 mars 2022 visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d'alerte
- Loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte
- Décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 relatif aux procédures de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d'alerte et fixant la liste des autorités externes instituées par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte
- Décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d'alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l'Etat
- Décret n° 2022-1686 du 28 décembre 2022 relatif à l'abondement du compte personnel de formation d'un salarié lanceur d'alerte
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 juin 2016, n° 15-10557 (nullité du licenciement du lanceur d’alerte)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 juin 2018, n° 16-21926 (« relater » des faits n’est pas les « dénoncer »)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle, du 26 novembre 2019, n° 19-80360 (exemple d’une salariée condamnée pour diffamation)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 4 novembre 2020, n° 18-15669 (crime ou délit non caractérisé)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 29 septembre 2021, n° 19-25989 (protection du lanceur d’alerte et bonne foi)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 1er février 2023, n° 21-24271 (licenciement du lanceur d’alerte)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 septembre 2023, no 21-22301 (lanceur d’alerte qui n’agit pas de façon désintéressée)
Qu’est-ce qu’un cadre dirigeant ?
Le cadre dirigeant, qui est-il ?
Un cadre de l’entreprise. Le cadre dirigeant est un salarié cadre qui exerce de telles responsabilités qu’il lui est indispensable de bénéficier d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps.
Mais pas seulement… Il est habilité à prendre des décisions, de manière autonome, et perçoit une rémunération parmi les plus élevées de celles pratiquées dans son entreprise. Le cadre dirigeant doit, en outre, participer activement et effectivement à la direction de l’entreprise.
Des critères cumulatifs ? Les critères du cadre dirigeant sont cumulatifs. C’est-à-dire qu’aucun d’entre eux ne peut être écarté. Ceci implique que tous les cadres ne peuvent pas entrer dans la catégorie des cadres dirigeants, même s’ils dirigent un service.
Exemples de cadres dirigeants. Sont reconnus cadres dirigeants :
- les directeurs qui siègent au comité de direction ou qui participent à la prise de décisions stratégiques quant à l’entreprise ;
- les membres du comité de direction disposant d’une totale latitude dans leur domaine d'activité ;
- les cadres exerçant dans leurs domaines respectifs toutes les prérogatives de l'employeur sans avoir à solliciter des autorisations préalables et assumant en contrepartie, par délégation implicite, la responsabilité pénale du chef d'entreprise.
Concrètement... Un directeur d’établissement a été reconnu cadre dirigeant : il percevait une rémunération parmi les plus élevées de l’entreprise, disposait d’une grande liberté dans l’organisation de son emploi du temps, bénéficiait d’une délégation de pouvoir en matière de respect de la réglementation économique générale et de celle du travail. Par ailleurs, il pouvait embaucher et licencier le personnel qui était sous sa direction.
Idem. Il en a été de même pour un directeur commercial qui :
- a la responsabilité de la politique commerciale globale de l’entreprise, sous la seule autorité du président du directoire ;
- bénéficie d'une rémunération parmi les plus élevées de l'entreprise, d'une indépendance et d'une autonomie organisationnelle certaines, en raison notamment des déplacements qu'il était amené à faire ;
- a sous sa responsabilité une centaine de salariés ;
- dispose d'une large délégation de signature, sans mention d'une quelconque limitation financière ;
- a des responsabilités réelles et effectives en matière d'élaboration et de mise en œuvre de la politique commerciale de l'entreprise.
En revanche (exemple 1)… Un salarié cadre n’a pas été reconnu cadre dirigeant alors qu’il était identifié, sur l’organigramme de sa société, comme le directeur de son établissement, qu’il percevait une rémunération parmi les plus élevées de l’entreprise et qu’il disposait d’une large autonomie dans l’organisation de son temps. Cependant, il ne participait pas à la direction de l’entreprise, ce qui l’exclut de la catégorie des cadres dirigeants.
En revanche (exemple 2)... Le salarié qui ne dispose que d’une certaine autonomie dans l’exercice de ses missions opérationnelles de directeur, les décisions stratégiques étant prises par le conseil d’administration de la société mère, associé unique de l’entreprise dont il est le directeur, ne participe pas à la direction de l’entreprise. Il ne peut donc pas prétendre à la qualité de cadre dirigeant.
En revanche (exemple 3)… Un salarié tenu d’être présent sur site aux heures de présence des autres salariés ne dispose pas de l’autonomie nécessaire dans la gestion de son emploi du temps et n’a donc pas la qualité de cadre dirigeant.
Le cadre dirigeant, quelles particularités ?
Un contrat de travail spécifique ? Pour retenir la qualification de cadre dirigeant d’un salarié, il n’est pas nécessaire que son contrat de travail y fasse référence. En cas de contentieux, les juges s’attacheront à vérifier que les critères qui caractérisent le cadre dirigeant sont bien réunis.
Le saviez-vous ?
Le cadre dirigeant ayant besoin de jouir d’une grande autonomie dans l’organisation de son emploi du temps aura certainement signé une convention de forfait sans référence horaire. Attention ! Si vous avez convenu d’un forfait-jours avec le salarié, celui-ci n’est donc pas un cadre dirigeant.
Conseil. Pensez, par ailleurs, à vérifier que votre convention collective n’impose pas que vous précisiez, dans le contrat de travail, les responsabilités de ce cadre qui justifieraient que vous recourriez au forfait sans référence horaire. Le juge a déjà été amené à considérer, en effet, que cette obligation imposée à l’employeur était plus protectrice des droits du salarié, son non-respect entraînant donc la nullité du forfait sans référence horaire.
Conséquences du statut de cadre dirigeant. Les cadres dirigeants ne peuvent pas prétendre au paiement d’heures supplémentaires et au repos compensateur. De même, les dispositions imposant un repos quotidien et hebdomadaire, ou encore celles relatives aux jours fériés ne leur sont pas applicables.
Mais tout de même… Pour autant, les cadres dirigeants bénéficient de congés payés, au même titre que tous les salariés.
Le saviez-vous ?
Les conventions ou accords collectifs non renégociés depuis 2000, qui n’excluent pas les cadres dirigeants de l’indemnisation des astreintes, leur sont toujours applicables.
A retenir
Le cadre dirigeant est un salarié au statut particulier, caractérisé par sa liberté dans l’organisation de son temps de travail, son autonomie dans sa prise de décisions et de son niveau de rémunération. Il n’est pas soumis aux mêmes règles que les autres salariés en matière de durée du travail, de repos (quotidien et hebdomadaire) et de jours fériés.
- Article L 3111-2 du Code du Travail
- Rapport n° 1826 de l’Assemblée Nationale, du 1er octobre 1999, sur le projet de loi (n° 1786 rectifié) relatif à la réduction négociée du temps de travail
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 12 novembre 2008, 07-41694 (paiement des astreintes)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 avril 2011, n° 07-42935 (une convention collective peut imposer que le contrat de travail précise les responsabilités qui justifient le recours à un forfait sans référence horaire)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 4 février 2016, n° 14-23663 (des critères cumulatifs pour être reconnu cadre dirigeant)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 juin 2016, n° 14-14079 (exemple de cadre dirigeant)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 juin 2016, n° 14-29246 (la participation à la direction de l’entreprise ne constitue pas un critère autonome)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 1er décembre 2016, n° 15-24695 (critères de qualification du cadre dirigeant)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 septembre 2017, n° 15-24725 (un cadre dirigeant ne peut pas être au forfait-jours)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 septembre 2018, n° 17-12575 (pas d’heure supplémentaire ou de repos compensateur pour le cadre dirigeant)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 juin 2019, n° 18-11083 (salarié qui ne participe pas à la direction de l’entreprise)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 février 2021, n° 18-20812 (salariée contrainte par ses horaires)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 1er décembre 2021, n°19-26264 (cadre dirigeant et habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 25 mai 2022, n°20-16405 (définition du cadre dirigeant)
- Arrêt de la Cour de cassation, du 28 septembre 2022, no 21-12059 (3 critères cumulatifs et participation à la direction = le juge reconnait la qualité de « cadre dirigeant »)
Statut du VRP : ce qu’il faut savoir
VRP : quel statut ?
Le VRP, un salarié… Le VRP (voyageur, représentant et placier) est un salarié, employé par une ou plusieurs entreprises pour prospecter, visiter des clients, enregistrer et transmettre leurs commandes. Le VRP est donc lié à l’entreprise qu’il représente par un contrat de travail.
… comme les autres ? L’activité de VRP doit être exercée à titre exclusif et constant, sans quoi, le salarié perdrait son statut de VRP. Ce statut particulier le soumet à des règles dites « de droit commun », c’est-à-dire communes à tous les salariés, et à des règles spécifiques.
Le saviez-vous ?
Si un contrat de travail précise que le salarié a le statut de VRP, il conserve ce statut jusqu’à ce qu’un avenant prévoie le contraire.
Des accords collectifs spécifiques ? Le VRP est, en principe, soumis aux dispositions d’accords collectifs spécifiques (accord interprofessionnel des VRP). Ceux-ci ne s’appliquent, toutefois, pas aux VRP des agents immobiliers et mandataires en vente de fonds de commerce ni à ceux du commerce en gros de la confiserie, biscuiterie, chocolaterie et alimentation fine. Les VRP de ces secteurs sont soumis aux conventions collectives applicables à ces professions et ne peuvent donc pas prétendre au bénéfice de l’accord interprofessionnel des VRP.
En cas de convention collective applicable à l’entreprise ? En principe, le VRP ne bénéficie pas des dispositions de la convention collective de l’entreprise, sauf lorsqu’elle le prévoit expressément. Cette inapplicabilité de la convention collective s’impose même si ses dispositions sont plus favorables.
Contenu du contrat. Lorsque vous décidez d’embaucher un VRP, vous devez déterminer :
- la nature de la prestation de services ou de la marchandise qu’il doit vendre (ou acheter),
- la rémunération du salarié,
- son périmètre géographique de prospection et de visites.
Modification du contrat de travail ? La modification du contrat de travail d’un VRP est soumise aux conditions habituelles : dès lors que la modification porte sur un élément essentiel du contrat de travail, l’accord du salarié est requis.
Le saviez-vous ?
Un employeur décide de mettre en œuvre la clause de mobilité d’un de ses VRP. Cependant, le type de clientèle étant différent, le salarié va perdre une partie de sa rémunération. Dans cette affaire, le juge a retenu que la clause de mobilité ne peut pas être imposée au salarié lorsqu’elle entraîne une diminution substantielle de sa rémunération.
Un secteur géographique fixe. Un VRP doit avoir un secteur géographique de prospection fixe. Le juge a confirmé le statut de VRP d’un salarié dont le cœur du secteur géographique qui lui était attribué, constitué par une même région administrative, était resté déterminé et stable, malgré l’ajout ou le retrait de certaines zones.
VRP : quelles spécificités en cours de contrat ?
Soumis aux règles « de droit commun ». Le VRP est un salarié, au même titre que d’autres salariés. Il est soumis aux dispositions législatives et réglementaires de « droit commun », c’est-à-dire habituelles. Mais son statut particulier entraîne des spécificités.
Multicarte ou exclusif ? Le VRP multicarte travaille pour plusieurs employeurs (il n’est pas, pour autant, présumé exercer à temps partiel). Le VRP exclusif ne travaille que pour un seul employeur. Sachez tout de même qu’il n’est pas possible d’imposer une clause d’exclusivité à un VRP travaillant à temps partiel.
Temps de travail. Le VRP dispose d’une autonomie dans l’organisation de son temps de travail, sans que l’employeur ne puisse le contrôler. De ce fait, il ne peut pas bénéficier d’une majoration de ses heures supplémentaires, sauf si la convention collective contient des dispositions plus favorables visant explicitement les VRP.
Temps partiel. Seule la mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail permet de qualifier le contrat de contrat à temps partiel. A défaut d’une telle mention, l’employeur doit rapporter la preuve de la durée de travail convenue, cette preuve ne se déduisant pas de la qualité de VRP multicarte.
Période d’essai. Le contrat de travail du VRP peut prévoir une période d’essai. Dans le cas d’un contrat à durée indéterminée, elle ne pourra pas excéder 3 mois.
Une rémunération minimale ? Le VRP peut être rémunéré sur la base d’un salaire fixe, ou de commissions ou encore d’un salaire fixe assorti de commissions. En principe, il ne peut pas bénéficier du Smic. Toutefois, les VRP exclusifs bénéficient d’une rémunération minimale trimestrielle ne pouvant être inférieure à 520 SMIC horaire, soit 6058 € pour l’année 2024 (le taux applicable est celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement). Les frais professionnels ne sont pas pris en compte. De plus, le contrat de travail du VRP peut prévoir une rémunération minimale acquise ou versée à titre d’avance sur commission.
Le saviez-vous ?
Le statut des VRP impose aux salariés de conserver les échantillons et collections confiés par l’employeur. Il n’en demeure pas moins que l’employeur doit permettre au salarié de disposer d’un espace à cette fin, ou de l’indemniser pour l’utilisation de son domicile. Le VRP dispose alors d’un délai de 5 ans pour réclamer cette indemnités (ne s’agissant pas d’un salaire).
Incidence sur les congés payés. Le VRP peut prétendre à des congés payés dans les mêmes conditions d’acquisition et de pose que les autres salariés. L’administration retient que l’indemnité de congé payés est égale à 10 % de la rémunération perçue par le salarié entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours. Elle peut être versée au moment du congé ou être intégrée dans les commissions. A savoir que l’indemnité de congés payés doit tenir compte de ces commissions, qui sont fonction des résultats produits par le travail du VRP.
Inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire ? Il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient. Cette inclusion doit résulter d'une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l'imputation de ces sommes sur un congé déterminé, devant être effectivement pris. Pour un voyageur représentant placier payé à la commission, il faut en outre que soit prévue une majoration du taux desdites commissions.
Droit à commission. En principe, le salarié peut prétendre à sa commission dès la passation de commande, au risque qu’elle ne soit pas exécutée (sauf faute du salarié ou force majeure pour l’employeur). Cependant, le contrat de travail ou des usages dans l’entreprise peuvent imposer une « clause de bonne fin », qui permettra de ne rémunérer le salarié que si le marché est effectivement exécuté.
Attention ! Si les commandes ne sont pas honorées en raison d’un litige opposant l’employeur à son fournisseur, les commissions doivent malgré tout être payées au salarié : cette situation ne constitue, en effet, pas un cas de force majeure exonérant l’employeur.
Date de paiement ? Le salaire est versé mensuellement mais les commissions peuvent n’être versées qu’une fois tous les 3 mois.
A noter. Il est possible de prévoir, dans le contrat de travail, que le relevé et l’accord correspondant aux comptes de commissions trimestriels valent « arrêté de compte ». Cependant, une telle clause n’implique pas que le défaut de réserve ou de protestation du salarié l’empêcherait de contester le montant des commissions dues, à moins que le contrat ne le précise expressément.
Frais professionnels. Comme tout salarié, le VRP peut prétendre au remboursement de ses frais professionnels, sur la base des sommes réellement dépensées ou sur la base d’un forfait. Dans ce dernier cas, encore faut-il que le forfait ne soit pas manifestement disproportionné au regard des sommes réellement engagées par le salarié. Il a déjà été jugé que le commissionnement du salarié « tous frais inclus » (déplacement, séjour) sur la base de 10 % du chiffre d’affaires ne permettait pas un remboursement suffisant des frais professionnels que le VRP avait réellement engagés.
Attention ! Une clause qui prévoirait que les frais que le salarié a exposés demeurent entièrement à sa charge constitue une clause abusive et est « non-écrite » (elle n’existe pas). Le VRP serait alors fondé à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail, même en l’absence de réclamation préalable.
Indemnité d’occupation. Un salarié VRP contraint d’utiliser une partie de son domicile à des fins professionnelles, faute pour l’employeur de lui mettre à disposition un local, doit pouvoir bénéficier d’une indemnité spéciale d’occupation.
Remise en cause du statut. La qualification de VRP peut être remise en cause si le salarié ne dispose pas d’une indépendance et d’une autonomie effective dans l’organisation de son temps de travail et qu’il n’exerce pas son activité sur un secteur géographique fixe. Attention : la remise en cause du statut aurait des conséquences sur le temps de travail du salarié (prise en compte d’heures supplémentaires, indemnisation pour non-respect des durées maximales de travail, etc.).
VRP : quelles sommes verser à la rupture d’un contrat ?
Une indemnité de non-concurrence. Si le contrat prévoit une clause de non-concurrence, pensez à verser l’indemnité compensatrice !
Le saviez-vous ?
Dès lors qu’il est établi qu’un salarié est soumis au statut de VRP, les accords collectifs applicables à ce type de salarié s’imposent. Aussi, même si son contrat de travail ne mentionne pas le paiement d’une indemnité de non-concurrence, le salarié pourra prétendre à l’indemnité prévue par l’accord collectif applicable.
A moins que… L’accord national interprofessionnel des VRP prévoit la possibilité, pour l’employeur, de renoncer à la clause de non-concurrence, ce qui lui évite d’avoir à payer la contrepartie financière. Mais la renonciation doit intervenir dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail (licenciement, démission, départ en retraite, etc.).
Commission de retour sur échantillonnage. Les VRP payés à la commission peuvent prétendre, à la date de rupture de leur contrat, à une commission portant sur les ordres non encore transmis à la date de leur départ mais qui résultent de leur travail. Cette indemnité n’est pas due au représentant payé uniquement par un salaire fixe.
Une indemnité de clientèle... Lorsque le contrat est rompu à l’initiative de l’employeur, le VRP peut prétendre à une indemnité destinée à compenser la perte de la clientèle qu’il a créée, apportée ou développée. Elle tient compte de l’augmentation de la clientèle créée ou développée en valeur et en nombre (quel que soit ce nombre). Néanmoins, cette indemnité n’est pas due au représentant uniquement rémunéré par un salaire fixe, ni en cas de faute grave du salarié.
Le saviez-vous ?
L’indemnité de clientèle n'est pas cumulable avec l'indemnité légale de licenciement ou une autre indemnité de rupture (si le montant de l’indemnité de clientèle est inférieur à celui de l’indemnité de licenciement, c’est cette dernière indemnité qui doit être versée). Néanmoins, l’indemnité de clientèle peut se cumuler avec la commission de retour sur échantillonnage, l’indemnité de non-concurrence ou encore l’indemnité compensatrice de préavis.
… sous conditions. L’indemnité de clientèle, étant destinée à compenser la perte de la clientèle que le VRP a créée, apportée ou développée, n’est pas due si le salarié ne démontre pas que son travail personnel a permis l'accroissement en nombre de la clientèle, peu importe dans ce cas l’accroissement du chiffre d’affaires de l’entreprise.
Plusieurs types d’indemnité de rupture. Le salarié peut recevoir une indemnité légale de licenciement (si elle est plus favorable que l’indemnité de clientèle), ou une indemnité conventionnelle de rupture prévue par un accord collectif s'il a deux ans d'ancienneté ou une indemnité spéciale de rupture en l'absence d'opposition de l'employeur ou une indemnité conventionnelle de branche si elle est plus élevée.
Montant de l’indemnité légale. En cas de versement de l’indemnité légale, vous devrez verser au salarié 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les 10 premières années et 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté au-delà de 10 ans.
Montant de l’indemnité conventionnelle. L'indemnité conventionnelle prévue par l’accord collectif applicable aux VRP se calcule en fonction de l’ancienneté du salarié, dans la limite d'un maximum de 6,5 mois de salaire :
- ancienneté jusqu’à 3 ans : 15 % du salaire mensuel par année entière d’ancienneté ;
- ancienneté entre 3 et 10 ans : 20 % du salaire mensuel par année entière d’ancienneté ;
- ancienneté entre 10 et 15 ans : 25 % du salaire mensuel par année entière d’ancienneté ;
- ancienneté supérieure à 15 ans : 30 % du salaire mensuel par année entière d’ancienneté.
Montant de l’indemnité spéciale. Cette indemnité peut être versée au salarié qui a moins de 65 ans, qui ne peut pas bénéficier de l'indemnité spéciale de mise à la retraite (conventionnelle) et qui a renoncé dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail à l'indemnité de clientèle à laquelle il aurait pu prétendre. Son montant se calcule en fonction de l’ancienneté du salarié et ne peut excéder 10 mois de salaire :
- ancienneté jusqu’à 3 ans : 70 % du salaire mensuel par année entière d’ancienneté ;
- ancienneté entre 3 et 6 ans : 1 mois de salaire par année entière d’ancienneté ;
- ancienneté entre 6 et 9 ans : 70 % du salaire mensuel par année entière d’ancienneté ;
- ancienneté entre 9 et 12 ans : 30 % du salaire mensuel par année entière d’ancienneté ;
- ancienneté entre 12 et 15 ans : 20 % du salaire mensuel par année entière d’ancienneté ;
- ancienneté supérieure à 15 ans : 10 % du salaire mensuel par année entière d’ancienneté.
Le saviez-vous ?
Pour bénéficier de l’indemnité spéciale de rupture, il est impératif que le salarié ait renoncé à l’indemnité de clientèle.
A retenir
Le VRP est un salarié au statut particulier, lié à sa mission de prospection et de visite de la clientèle. Il n’est pas soumis au Smic et la rupture de son contrat de travail peut donner lieu au versement d’indemnités spécifiques.
- Articles L 7311-1 et suivants du Code du Travail
- Article D 7313-1 du Code du Travail
- Article R 1234-1 du Code du Travail
- Accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975
- Circulaire MES - Ministère Emploi et Solidarité/CAB/2000-03 du 3 mars 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 17 mars 2016, n° 14-20114 (l’employeur ne peut imposer un changement de secteur si le niveau de rémunération n’est pas le même)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 18 mars 2016, n° 14-20114 (application de l’accord collectif concernant les VRP même en l’absence de mention de cet accord dans le contrat)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 14 avril 2016, 14-13305 (compensation financière en cas d’utilisation professionnelle du domicile du salarié)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 6 octobre 2016, n° 15-17227 (versement de la contrepartie à la clause de non-concurrence non prévue au contrat, en application de l’accord collectif)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 26 octobre 2016, n° 15-15033 (versement de l’indemnité de clientèle peu importe le nombre de clients apportés)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 juin 2017, n° 16-11595 (renonciation à la clause de non-concurrence suite à départ en retraite)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 11 octobre 2017, n° 16-13478 (statut du VRP conservé jusqu’à ce qu’un avenant le modifie expressément)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 26 octobre 2017, n° 13-24118 (indemnité de licenciement supérieure à l’indemnité de clientèle)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 8 novembre 2017, n° 16-14664 (remboursement disproportionné de frais professionnels du VRP)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 14 février 2018, n° 16-17996 (acceptation du bulletin de salaire sans protestation ni réserve)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 28 mars 2018, n° 16-26724 (indemnité de clientèle et absence d'accroissement en nombre de la clientèle)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 19 décembre 2018, n° 13-26940 (paiement des commissions malgré des commandes non menées à bonne fin)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 mars 2019, n° 17-24804 (clause de non-concurrence et application de l’accord national interprofessionnel des VRP)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 27 mars 2019, n° 17-31116 (résiliation judiciaire et frais professionnels)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 27 mars 2019, n° 17-21014 (indemnité de congés payés et commissions et indemnité d’occupation)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2019, n° 17-22480 (contestation du statut de VRP)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 29 janvier 2020, n° 18-17651 (contestation du statut de VRP)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 12 février 2020, n° 18-16337 (temps partiel et multicarte)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 9 septembre 2020, n° 18-20487 (secteur géographique)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 18-18266 (NP) (négociateur immobilier VRP)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 20 janvier 2021, n° 19-20072 (inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale du 2 juin 2021, n° 18-22016 (nécessité impérative de renoncer à l’indemnité de clientèle pour bénéficier de l’indemnité spéciale de rupture)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 juin 2021, n° 19-23537 (indemnité d’occupation du domicile à titre professionnel)
Qu’est-ce qu’un cadre autonome ?
Le cadre autonome, un cadre parmi des cadres
La notion de cadre. Il n’existe pas de définition claire et précise de la notion de « cadre », ce qui est regrettable dans la mesure où le Conseil des Prud’hommes comprend une section « encadrement », permettant aux cadres d’être jugés par leurs pairs. On ne trouvera donc une ébauche de la définition de « cadre » que dans les textes relatifs à l’organisation du Conseil des Prud’hommes.
Qui est cadre ? Intègrent la section « encadrement » du Conseil des Prud’hommes :
- les ingénieurs et salariés qui exercent un commandement ou qui, même s’ils n’en exercent pas, ont une formation équivalente constatée ou non par un diplôme ;
- les salariés qui ont acquis une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière et exercent un commandement par délégation de pouvoirs.
3 catégories de cadres. Il existe 3 catégories de cadres, chacune étant soumise à une règlementation distincte en matière de durée du travail :
- les « cadres dirigeants », qui ne sont pas soumis aux règles générales en matière de durée du travail et d’heures supplémentaires, de repos et de jours fériés ;
- les « cadres intégrés » suivent les horaires de l’équipe, de l’atelier, ou du service auquel ils appartiennent ; ils travaillent donc selon un rythme prédéterminé ;
- les « cadres autonomes ».
Un salarié « autonome ». La notion de salarié autonome désigne le salarié dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée et qui bénéficie d’une grande autonomie dans l’organisation de son emploi du temps pour l’exercice de ses responsabilités.
Qui dit « cadre autonome », dit « autonomie »…
Autonomie dans la gestion du temps de travail. Cette autonomie déclenche la possibilité de recourir à un système particulier d’organisation du temps de travail : le forfait jours. Le forfait jours doit cependant répondre à plusieurs conditions pour être valide et ne pas être remis en cause.
Une durée du travail forfaitisée. Le forfait en jours permet de comptabiliser la durée du travail du salarié concerné sur l’année, sans calculer le nombre d’heures travaillées. Ceci implique que le salarié bénéficie d’une grande autonomie dans l’organisation de son emploi du temps.
Une étape préalable : une convention ou un accord collectif. La convention de forfait en jours sur l’année ne peut être conclue que si un accord collectif le prévoit, qu’il s’agisse d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’un accord de branche au contenu précis.
=> Pour en savoir plus, consultez notre fiche Mettre en place une convention de forfait.
Le saviez-vous ?
Il n’est pas possible d’imposer des plages horaires aux cadres autonomes puisque sinon, ils ne peuvent plus être considérés comme « autonomes ».
Droit à la santé et au repos du salarié. Les accords négociés depuis le 10 août 2016 doivent également prévoir des dispositifs destinés à garantir la santé du salarié et son droit au repos notamment :
- les modalités d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
- les modalités de communication périodique entre l’employeur et le salarié sur la charge de travail de ce dernier, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;
- les garanties propres à assurer la santé et la sécurité du salarié dans son environnement de travail ;
- les modalités d’exercice du droit à la déconnexion.
Une convention individuelle de forfait. L’ensemble de ces garanties doit être repris dans une convention individuelle de forfait en jours conclue avec chaque salarié concerné. Faute de conclure une convention individuelle scellant l’accord du salarié, le forfait jours ne peut pas être considéré comme valide. Elle est également utile pour pallier les éventuelles omissions de la convention ou l’accord collectif.
En cas d’accord collectif incomplet… Si l’accord fait l’impasse sur les modalités de suivi ou de communication périodique entre l’employeur et le salarié, l’employeur peut tout de même recourir au forfait jours dès lors qu’il prend lui-même des mesures de « sécurisation », celles-ci pouvant figurer dans la convention individuelle :
- en établissant un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ;
- en s’assurant que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;
- en organisant un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.
Et si l’accord est muet sur le droit à déconnexion ? Les modalités d'exercice du droit à déconnexion par le salarié sont, en pareil cas, définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés (et éventuellement dans la convention individuelle de forfait). Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, ces modalités doivent être conformes à la charte sur la régulation de l'utilisation des outils numériques (en principe établie par accord d’entreprise). Ceci n’est valable que pour les accords négociés depuis le 10 août 2016.
Le saviez-vous ?
Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis à la durée légale de travail, ni aux durées quotidienne et hebdomadaire maximales de travail.
A retenir
Le cadre dirigeant est un salarié au statut particulier, caractérisé par sa liberté dans l’organisation de son emploi du temps, pour l’exercice de ses responsabilités. De ce fait, il est possible de conclure avec lui une convention de forfait en jours sur l’année. Mais la conclusion de cette convention est rigoureusement encadrée.
J'ai entendu dire
Que se passe-t-il si le salarié ne bénéficie pas de garanties suffisantes dans sa convention de forfait individuelle ?Le salarié peut obtenir des dommages et intérêts liés à l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération du temps de travail. Concrètement, il peut donc obtenir le paiement correspondant aux heures de travail qu’il prouve avoir accomplies (notamment des heures supplémentaires, dûment majorées). Il peut aussi obtenir une indemnité pour travail dissimulé.
- Article L1441-14 du Code du Travail (salariés relevant de la section encadrement du conseil des prud’hommes)
- Articles L 3121-53 et suivants du Code du travail (conventions de forfait)
- Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, article 8
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 15 décembre 2016, n° 15-17568 (impossibilité d’imposer des plages horaires de travail)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 2 février 2022, n° 20-15.744 (autonomie n’est pas synonyme de liberté totale)
Travail des mineurs : que faut-il savoir ?
Mineurs : des conditions d’embauche spécifiques
Un principe. Par principe, il est impossible d’embaucher un travailleur de moins de 16 ans. Mais il existe des exceptions…
Des exceptions… Il est possible d’accueillir :
- un élève de l’enseignement général de moins de 16 ans qui effectue un stage de découverte, d’application, ou de formation en entreprise ;
- un jeune apprenti de moins de 16 ans dans le cas d’un contrat d’apprentissage ;
- un mineur qui pourra travailler pendant les vacances scolaires ou être employé dans le secteur du spectacle ou embauché dans le cadre de contrats de mannequinat (à condition de demander une autorisation préalable à l’inspection du travail).
Le saviez-vous ?
Vous pouvez embaucher un jeune travailleur à partir de 14 ans, à condition que le jeune travailleur effectue uniquement des travaux légers et après autorisation de l’inspecteur du travail. Notez que pour pouvoir embaucher un mineur pendant les vacances scolaires, la durée de ces dernières doit être d’au moins de 14 jours (ouvrables ou non) et le mineur employé doit bénéficier d’un repos effectif et continu au moins égal à la moitié de la durée totale de la période de vacances.
Des formalités particulières ? Vous devez obtenir une autorisation de l’inspection du travail, délivrée individuellement, pour chaque jeune travailleur. Pour ce faire, il vous faut envoyer une demande écrite à la Direccte, accompagnée de l’accord des représentants légaux du salarié (parents, tuteur).
Une visite médicale. Chaque jeune travailleur doit également effectuer une visite médicale avant le début de son contrat de travail. Les jeunes travailleurs font en effet l’objet d’une surveillance médicale renforcée, et d’une attention particulière de la part de la médecine du travail.
Mineurs : des conditions de travail spécifiques
Des particularités. Les jeunes travailleurs ne sont pas des salariés comme les autres. Des conditions de travail spécifiques leur sont réservées qui concernent notamment la nature des tâches pouvant leur être confiées.
Interdiction de certains travaux. Une fois le mineur embauché dans l’entreprise, vous ne pouvez pas lui confier toutes les tâches dévolues à n’importe quel salarié. Le Code du travail interdit, en effet, l’exécution de certains travaux par les jeunes travailleurs. Lesquels ?
Quels travaux ? Sont visés les travaux portant atteinte à l’intégrité physique ou morale, exposant à des agents chimiques dangereux, à des agents biologiques, aux vibrations mécaniques, à des rayonnements, les travaux en milieu hyperbare, exposant à un risque d’origine électrique, comportant des risques d’effondrement et d’ensevelissement, etc. Sont notamment interdits, sans possibilités d’obtenir une dérogation : les travaux de démolition, de tranchées, les travaux au contact d’animaux féroces ou venimeux, les travaux d’abattage, d’euthanasie, d’équarrissage des animaux, etc.
Des dérogations ? Il est, en revanche, possible d’obtenir des dérogations pour les travaux exposant à des agents chimiques dangereux, à l’utilisation de machines ou d’équipements dangereux. Ces dérogations sont désormais obtenues après simple déclaration auprès de la Direccte, effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception.
Le saviez-vous ?
Des mesures spécifiques sont prévues pour permettre la réalisation de travaux en hauteur par des mineurs : il faut, en effet, savoir que l’utilisation d’échelles ou d’escabeaux est autorisée pour les mineurs à condition qu’il s’agisse de travaux non répétitifs de courte durée ne présentant pas de risque élevé.
Le travail en hauteur en l’absence de mesures de protection spécifique du type garde-corps ou échafaudage est possible, sur dérogation (déclaration à l’inspection du travail) et pour autant que des mesures de protection individuelle soient prévues (système d’arrêt des chutes, retenue, etc.).
Contenu de la déclaration. La lettre adressée à la Direccte doit mentionner :
- le secteur d'activité de l'entreprise ou de l'établissement ;
- les formations professionnelles assurées ;
- les différents lieux de formation connus, étant précisé que s’il s’agit de plusieurs chantiers, il est inutile de tous les mentionner mais il convient d’indiquer que les chantiers constituent le type de leu de formation ;
- les travaux visés et le type de machines dont l'utilisation par les jeunes est requise pour effectuer ces travaux, étant entendu qu’il n’est pas nécessaire de préciser ni la marque, ni le numéro de la machine, ni sa date de fabrication ou de mise en service ;
- la qualité ou la fonction de la ou des personnes compétentes chargées d'encadrer les jeunes pendant l'exécution des travaux précités.
Des informations à laisser à disposition de l’inspecteur du travail. Il n’est pas nécessaire de mentionner les informations relatives à chaque jeune affecté à des travaux réglementés car la déclaration est valable pendant 3 ans. Cela doit vous permettre de conserver le bénéfice des dérogations pour chaque nouveau jeune affecté à ces travaux. En revanche, vous devez garder à disposition de l’inspecteur du travail :
- les prénoms, nom et date de naissance du jeune ;
- la formation professionnelle suivie, sa durée et les lieux de formation connus ;
- l’avis médical d’aptitude du jeune à procéder à ces travaux (un seul avis médical suffit pour tous les lieux de formation puisqu’il porte sur l’aptitude à suivre une formation professionnelle qui nécessite d’affecter le jeune à des travaux réglementés) ;
- les éléments relatifs à l’information et à la formation à la sécurité que vous devez assurer ;
- les prénoms, nom, qualité ou fonction de la personne ou des personnes compétentes chargées d’encadrer le jeune pendant l’exécution des travaux en cause.
Un contrôle de l’inspection du travail. L’inspecteur du travail peut retirer tout jeune travailleur de moins de 18 ans de son affectation s’il constate qu’il exécute des travaux interdits ou même réglementés, s’ils présentent un danger grave et imminent pour le jeune. L’employeur devra alors prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser la situation de danger et en informer l’inspecteur. Ce dernier pourra alors autoriser la reprise des travaux réglementés. Les échanges se font par écrit, conférant date certaine à la réception (le plus souvent, par lettre recommandée avec AR).
Suspension ou rupture du contrat. L’inspecteur du travail peut proposer à la Direccte de suspendre, puis éventuellement dans les 15 jours, de rompre le contrat de travail ou la convention de stage du salarié ou du stagiaire de moins de 18 ans. Cependant, ni la suspension, ni la rupture ne doit pénaliser le jeune : sa rémunération, ou sa gratification, continue de lui être versée. En cas de contrat à durée indéterminée, la rémunération continue d’être versée jusqu’à la fin de la période de formation professionnelle.
A noter. Pour obtenir la levée de l’interdiction de recruter ou d’accueillir de nouveaux jeunes de moins de 18 ans, l’employeur doit justifier, auprès du directeur de la Direccte, qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour supprimer tout risque d’atteinte à la santé ou à l’intégrité des jeunes.
Mineurs : une durée du travail strictement encadrée
Une durée du travail encadrée. Les jeunes travailleurs sont soumis à des dispositions spécifiques en matière de durée du travail :
- ils ne peuvent pas travailler plus de 35 heures par semaine, ni plus de 8 heures par jour ;
- ils doivent bénéficier d’une pause d’au moins 30 minutes consécutives toutes les 4h30 de travail effectif ininterrompues ;
- ils ne doivent pas travailler entre 22h00 (20h00 pour les moins de 16 ans) et 6h00, qu’ils soient salariés, apprentis, ou en stage, sauf dans certains secteurs d’activité (hôtellerie – restauration, spectacles, boulangeries-pâtisseries) ou en cas d’extrême urgence lorsque des travailleurs adultes ne sont pas disponibles et que des travaux destinés à prévenir des accidents imminents doivent être réalisés ;
- ils doivent bénéficier d’au moins 12 heures de repos quotidien (14 heures pour un mineur de moins de 16 ans) entre 2 journées de travail et d’un repos hebdomadaire d’au moins 2 jours consécutifs, incluant le dimanche, sauf dérogation au repos dominical ou sauf dans certains secteurs d’activité (voir ci-dessous) ;
- ils ne doivent pas travailler les jours fériés, sauf dans les établissements industriels fonctionnant en continu, ou dans des secteurs d’activité spécifiques (voir ci-dessous).
Le saviez-vous ?
Le non-respect des règles liées aux temps de pause, au repos quotidien, à la durée du travail quotidien ou hebdomadaire, ou au travail de nuit, est puni d’une amende prévue pour les contraventions de 5ème classe (soit de 1 500 € au maximum). Toutes les autres infractions constatées sont passibles d’une amende prévue pour les contraventions de 4ème classe (soit de 750 € au maximum).
Des dérogations aux durées maximales de travail. Des dérogations (dans la limite de 2 heures par jour ou de 5 heures par semaine) sont permises pour certaines activités (celles qui sont réalisées sur les chantiers de bâtiment ou sur les chantiers de travaux publics ou celles qui relèvent de la création, de l’aménagement et de l’entretien sur les chantiers d’espaces paysagers), lorsque l'organisation collective du travail le justifie. Dans pareil cas, le jeune travailleur bénéficie de garanties, à savoir un repos équivalent aux heures accomplies au-delà de la durée quotidienne de 8 heures et un repos compensateur équivalent aux heures supplémentaires et aux éventuelles majorations. Pour les autres activités, des dérogations peuvent être accordées, dans la limite de 5 heures par semaine, par l'inspecteur du travail après avis conforme du médecin du travail de l'établissement (ou du médecin traitant de l'élève).
Des dérogations au repos dominical pour certains secteurs d’activité. Des dérogations au repos dominical et à l’interdiction de travailler les jours fériés existent pour les apprentis de moins de 18 ans travaillant dans les secteurs de l’hôtellerie – restauration, traiteurs et organisateurs de réceptions, boulangeries – pâtisseries, boucherie – charcuterie, fromagerie-crèmerie, cafés – tabacs – débits de boissons, magasins de vente de fleurs naturelles, jardineries et graineteries, et dans les établissements des autres secteurs d’activités dont l’activité principale consiste à fabriquer des produits alimentaires de consommation immédiate ou dont l’activité exclusive est la vente de denrées alimentaires au détail.
Mineurs : le point sur la rémunération et la protection sociale
Une rémunération minimale. Les jeunes travailleurs doivent être rémunérés sur la base du Smic, minoré de 20% avant 17 ans (soit 1413.536 € pour l’année 2024), et de 10% entre 17 et 18 ans (soit 1590.228 € pour l’année 2024), sauf disposition conventionnelle plus favorable. Cette minoration n’est cependant plus applicable :
- lorsque le salarié a 6 mois de pratique professionnelle dans la branche d’activité de l’entreprise qui l’emploie ;
- lorsque la convention ou un accord collectif le supprime expressément.
Une protection sociale équivalente. L’embauche d’un jeune travailleur suppose le paiement des mêmes cotisations et cotisations sociales que les autres travailleurs. Ils bénéficient, bien sûr, des mêmes droits sociaux que les autres travailleurs.
A retenir
Lorsque vous embauchez un jeune travailleur, vous devez être extrêmement attentif à l’application stricte de la réglementation qui est extrêmement protectrice afin de veiller à ce que ces salariés ne soient pas exposés à des travaux dangereux pour leur santé (physique, morale) ou leur sécurité. A défaut, vous pouvez être condamné au paiement d’une amende.
J'ai entendu dire
Qu’en est-il exactement du statut du stagiaire dans l’entreprise ? Est-il assimilé à un salarié ?Un stagiaire n’est pas un salarié : il ne peut pas avoir les mêmes missions et responsabilités qu’un salarié de l’entreprise. Lorsque vous décidez d’accueillir des jeunes dans le cadre de périodes de formation en milieu professionnel ou de stages dans le cadre de leurs études, vous vous devez d’appliquer les dispositions du Code de l’éducation. En aucun cas, vous ne pouvez avoir recours à un stagiaire pour exécuter une tâche régulière, correspondant par exemple à un poste permanent, ou pour faire face à un accroissement temporaire de l’activité. A défaut, le stage peut faire l’objet d’une requalification en contrat de travail, après application d’une procédure particulière devant le Conseil de prud’hommes impliquant que l’affaire soit portée directement devant le bureau de jugement, sans passer par la case « conciliation »... Soyez donc particulièrement vigilant en ce qui concerne les missions dévolues à vos stagiaires !
- Article L 4153-1 et suivants du code du Travail (âge d’admission au travail)
- Article L 4153-3 du Code du Travail (travaux pendant les vacances scolaires)
- Articles L 6222-24 et suivants du Code du Travail (conditions de travail : durée du travail, travail de nuit, repos quotidien et hebdomadaire, etc.)
- Articles L 3164-5, R 3164-1 et R 3165-3 du Code du Travail(liste des secteurs d’activités soumis à dérogation en matière de repos dominical)
- Article L 3164-6 à L 3164-8 et R 3165-2 à R 3165-6 du Code du Travail (interdiction de travailler les jours fériés et dérogations)
- Articles D 4153-15 et suivants du Code du Travail (liste des travaux dangereux, interdits aux jeunes travailleurs)
- Article D 3231-3 du Code du Travail (rémunération minimale)
- Article L 1454-5 du Code du Travail (procédure de requalification d’un stage en contrat de travail)
- Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, article 13, III
- Décret n° 2015-443 du 17 avril 2015 relatif à la procédure de dérogation prévue à l'article L. 4153-9 du code du travail pour les jeunes âgés de moins de dix-huit ans (simplification de la procédure de dérogation aux travaux interdits, mise en place d’une simple déclaration)
- Décret n° 2014-444 du 17 avril 2015 modifiant les articles D. 4153-30 et D. 4153-31 du code du travail (travaux en hauteur)
- Instruction interministérielle n° DGT/CT1/DGEFP/DPJJ/DGESCO/DGCS/DGER/DAFSL/2016/273 du 7 septembre 2016 relative à la mise en œuvre des dérogations aux travaux interdits pour les jeunes âgés de quinze ans au moins et de moins de dix-huit ans
- Décret n° 2018-1139 du 13 décembre 2018 définissant les secteurs d'activité pour lesquels les durées maximales du travail des jeunes travailleurs peuvent être aménagées lorsque l'organisation collective du travail le justifie
- Décret n° 2019-253 du 27 mars 2019 relatif aux procédures d’urgence et aux mesures concernant les jeunes âgés de moins de 18 ans qui peuvent être mises en œuvre par l’inspection du travail
Le statut du salarié en situation de télétravail
Le télétravail : pour qui ?
Qui peut bénéficier du télétravail ? Parce qu’elle permet, entre autres et par exemple, de faciliter les déplacements de certains salariés, de concilier vie professionnelle et vie privée, de concilier vie professionnelle et mandat d'élu local le cas échéant, d’améliorer la qualité des conditions de travail des salariés, et par voie de conséquence les performances et la productivité de l’entreprise, cette organisation peut s’avérer favorable, tant pour vous que pour vos salariés. Tous les salariés peuvent-ils toutefois en bénéficier ?
Concrètement… Sur le plan strictement légal, n’importe quel salarié de l'entreprise peut être un « télétravailleur », soit dès l'embauche, soit ultérieurement. Néanmoins, force est de reconnaître que certains postes ne sont pas compatibles avec cette organisation particulière du travail. Par exemple, un poste en production sera difficile à organiser en télétravail. De plus, certains accords de branche ou d'entreprise peuvent réduire la capacité d'user du télétravail à certaines catégories de collaborateurs.
Le saviez-vous ?
Si le télétravail hors de l'entreprise doit être régulier, il peut tout de même être fait en alternance hors et dans des locaux de votre entreprise. Par contre, si vos salariés se connectent occasionnellement sur le réseau de l'entreprise, ce ne sont pas des télétravailleurs.
Un accord ? Les organisations syndicales et patronales ont conclu, le 26 novembre 2020, un accord national interprofessionnel sur le sujet du télétravail, comportant de nombreuses recommandations et bonnes pratiques dont peuvent se servir les entreprises afin de mettre en place le télétravail de manière équilibrée.
Restreint… Depuis le 13 avril 2021, le contenu de cet accord est obligatoire pour l’ensemble des employeurs et salariés des entreprises appartenant un secteur professionnel représenté par les organisations patronales signataires, à savoir le Medef, la CPME et l’Union des entreprises de proximité (U2P).
Le salarié « télétravailleur » : un statut à connaître
Un salarié comme les autres ? Si le télétravailleur est un salarié comme les autres dans votre entreprise et, à ce titre, bénéficie des mêmes avantages que vos autres collaborateurs (droits collectifs et individuels), il bénéficie néanmoins, d'un statut spécifique, compte tenu de la particularité de son organisation du travail.
Oui, mais… Tout d’abord, votre télétravailleur doit bénéficier d’une formation particulière sur les équipements et les conditions caractéristiques à cette forme d’organisation du travail. Ce qui implique que son supérieur hiérarchique et ses collègues directs doivent également être formés à ce type de travail. Ensuite, il bénéficie de dispositions particulières s’agissant des dispositions de protection à la santé et sécurité, à la charge de l’entreprise.
Sécurité. Vous devez, en effet, vous assurer du respect des règles propres à la sécurité et à la santé du télétravailleur. Dans cette optique, il vous est permis, ainsi qu’aux représentants du personnel et à l'inspecteur du travail, de visiter le domicile du salarié. L’accès au logement de votre salarié devra toutefois être obligatoirement précédé d’une notification à ce dernier, qui devra alors donner son accord.
Le saviez-vous ?
Si votre entreprise compte au moins 50 salariés, vous devrez aborder, au titre des négociations périodiques obligatoires, le droit à la déconnexion, qui empêche les salariés de travailler sur leur temps de repos (dans le but d’éviter tant que possible les risques psychosociaux). Mais les entreprises comptant moins de 50 salariés ne sont pas pour autant dispensées de mettre en place un système garantissant à leurs salariés ce droit à la déconnexion
Accident du travail. En principe, l’accident du salarié survenu à son domicile n’est pas un accident du travail. Néanmoins, pour un salarié en télétravail, l’accident survenu pendant les plages horaires du télétravail et dans le local du logement destiné au télétravail, sera présumé être un accident du travail. Dans les autres cas, la CPAM décidera du caractère professionnel ou non de l’accident.
Télétravailleur handicapé. Vous devez vous assurer que les logiciels nécessaires à l’exercice de leur profession, installés sur le poste de travail des travailleurs handicapés en situation de télétravail, sont accessibles.
Le saviez-vous ?
En plus des entretiens prévus pour l'ensemble des salariés travaillant dans les locaux de l'entreprise, le télétravailleur doit bénéficier d’un entretien annuel portant notamment sur ses conditions d'activité et sa charge de travail.
Conseil. A l’occasion des élections des représentants du personnel dans l’entreprise, n’oubliez pas les télétravailleurs ! Ils peuvent voter et être élus, dans les mêmes conditions que les autres salariés.
Des titres-restaurant ? L’Urssaf considère que les télétravailleurs doivent bénéficier de titres-restaurant dès lors que leurs conditions de travail sont équivalentes à celles des salariés qui travaillent dans les locaux de l’entreprise c’est-à-dire que leur journée est organisée en 2 vacations entrecoupées d’une pause repas. L’Urssaf précise, par ailleurs, que c’est la commission nationale des titres-restaurants (CNTR) qui fixe les conditions d’attribution des titres restaurants, qui prévoit qu’ils profitent aux salariés en télétravail.
Quelle prise en charge des frais professionnels ? L’employeur doit valider les dépenses avant qu’elles ne soient engagées par le salarié en télétravail pour qu’elles soient effectivement prises en charge par l’entreprise. Dans le cas contraire, la prise en charge des frais professionnels par l’employeur ne pourra pas s’appliquer.
Cas particulier du télétravail prescrit à des fins médicales. Si en principe l’indemnité d’occupation du domicile ne doit pas être versée par l’employeur qui met à disposition un local à des fins professionnels, il devra nécessairement la verser lorsque le télétravail résulte d’une prescription médicale du médecin du travail.
Frais de transport domicile-lieu de travail. L’employeur prenddoit prendre en charge 50 % du prix des titres d’abonnements du salarié en télétravail pour ses déplacements entre sa résidence habituelle et son lieu de travail (par exemple, le métro, le bus, le train, etc.).
Fin du télétravail. Le télétravailleur bénéficie d’une priorité pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles et de porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature.
Le salarié « télétravailleur » : un contrôle à exercer ?
Une possibilité. Vous êtes en droit de contrôler et d’évaluer le travail du télétravailleur, ce qui suppose toutefois que vous deviez respecter vos obligations, notamment en ce qui concerne l’information préalable auprès des représentants du personnel. Dans tous les cas, le salarié doit être informé de cette mise en place.
En outre… Dans le cadre du télétravail, vous devez respecter la législation relative à la durée du travail (durées maximales quotidienne et hebdomadaire, temps de repos, …). Vous aurez donc soin de fixer dans le contrat de travail ou l’avenant qui met en place le télétravail le nombre de jours de télétravail au domicile du salarié, ainsi que les plages horaires pendant lesquelles il pourra être contacté, notamment par téléphone.
Contrôle du temps de travail. Vous déterminerez les modalités du contrôle du temps de travail de votre salarié télétravailleur, en définissant un décompte du temps de travail obligatoire adapté : auto déclaration du salarié, système de décompte informatique du temps de travail, etc. Notez que vous êtes tenu de contrôler le temps de travail : en cas de litige quant aux heures effectivement travaillées, vous devez pouvoir produire les éléments de ce contrôle. Sans quoi, les éléments apportés par le salarié, s’ils sont suffisamment précis, seront utilisés à votre charge.
Respect des horaires. Retenez que pendant les plages horaires fixées dans l’avenant ou le contrat de travail, le salarié doit être à son poste de travail et donc répondre à vos appels téléphoniques. En dehors de celles-ci, l’absence de réponse du salarié ne peut pas justifier une sanction disciplinaire.
Le télétravail à l’étranger ?
Réglementation applicable. Pour l’heure, aucun texte ne réglemente le télétravail d’un salarié à l’étranger. Pour autant, l’obligation de loyauté applicable en raison de la conclusion du contrat de travail demeure : le salarié est donc tenu de vous informer de sa situation géographique, notamment lorsqu’il télétravaille depuis l’étranger. Notez qu’en fonction de la durée de son séjour, sa situation géographique pourra emporter des conséquences sur la législation sociale et fiscale applicable.
A retenir
Si le télétravailleur est un salarié comme les autres, il n’en demeure pas moins que certaines de vos obligations doivent être adaptées, notamment en ce qui concerne le contrôle du temps de travail, le respect des règles de sécurité, le contenu des entretiens professionnels, etc.
- Articles L 1222-9 à L 1222-11 du Code du travail
- Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (articles 55 et 56)
- Loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique
- Accord National Interprofessionnel du 19 juillet 2005 relatif au télétravail
- Arrêté du 2 avril 2021 portant extension de l'accord national interprofessionnel pour une mise en œuvre réussie du télétravail
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 janvier 1999, n° 97-40186 (pas de tickets restaurants pour les travailleurs à domicile)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 17 février 2004, n° 01-45889 (absence du télétravailleur à son poste en dehors de la plage horaire fixée conjointement)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 janvier 2021, n° 17-31046 (contrôle du temps de travail)
- Arrêt de la cour d'appel d'Amiens du 15 juin 2023, n° 22/00474 (NP) (accident d’une salariée après s’être déconnectée de son poste de travail)
- Arrêt de la Cour d’Appel de Paris, du 21 décembre 2023, no 20/05912 (NP) (indemnité d’occupation du domicile lorsque le télétravail est prescrit)
- urssaf.fr
