Quand y a-t-il transfert des contrats de travail ?

Une obligation… Dans certaines situations, le transfert des contrats de travail est opéré automatiquement sans que le salarié n’ait à donner son accord : son employeur initial perd alors le statut d’employeur avec le transfert et les contrats se poursuivent avec le nouvel employeur.

…ou une possibilité ? Dans toutes les situations où le transfert des contrats de travail n’est pas rendu automatique par la loi, il ne s’agira que d’une possibilité qui, pour être mise en œuvre, imposera l’accord du salarié (sinon, il s'agirait d'une modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur d'origine). Le transfert d’employeur est automatique en cas de changement dans la situation juridique de l'employeur, notamment en cas de :

• succession (cela concerne les entreprises individuelles, lorsque le dirigeant décède, ce sont les héritiers qui reçoivent les contrats de travail) ;
• vente ;
• fusion ;
• transformation du fonds ;
• mise en société de l'entreprise individuelle (les salariés ne rendent pas forcément compte du changement d’employeur : c’est le cas, par exemple, d’un fonds artisanal mis en société).

A noter. Dans le cadre d’un transfert des contrats de travail organisé par la convention collective en cas de succession de marché, le refus du salarié de signer le nouveau contrat de travail ne peut pas être invoqué par l’entreprise entrante pour justifier que le salarié n’entre pas dans ses effectifs : le contrat est, à son égard, transféré. Lorsque l’accord collectif impose au salarié d’informer l’ancien prestataire de son refus (comme c’est le cas dans le transport interurbain de voyageurs), sa carence n’entraîne pas pour autant la rupture de son contrat de travail : il reste alors lié au prestataire sortant.

Des conditions pour un transfert automatique. Dans le cas d’un transfert « automatique » ou « transfert légal », il faut que le personnel affecté à l’exercice de l’activité, gérée par l’entreprise d’origine, soit transféré à la nouvelle entreprise.

Mais ce n’est pas tout ! Tout le matériel (les machines, par exemple) et les moyens (notamment les brevets, la clientèle) significatifs et nécessaires à l’exercice de l’activité doivent également être transférés à la nouvelle entreprise, peu importe que le repreneur de l’activité soit déjà antérieurement le propriétaire des locaux, par exemple. L’activité doit être maintenue : si elle cesse, il ne peut pas y avoir de transfert des contrats de travail.

Exemple 1.Dans le cas où le mode d'exploitation de l’activité mis en place par l’entreprise entrante diffère fortement de celui mis en place par l’entreprise sortante, où l’entreprise entrante doit fournir un système informatique d'encaissement de son choix, conformément à l’appel d’offre, il n’y a pas transfert d’une entité économique autonome nécessaire au transfert des contrats de travail, même si l’activité se poursuit dans les mêmes locaux, avec le même « petit matériel ».

Exemple 2. Lorsqu’un hypermarché brade le stock de marchandises du magasin de bricolage qu’il a repris et qu’il impose aux salariés de ce dernier une permutabilité avec les autres salariés de l’hypermarché (même affectés à l’épicerie ou à la charcuterie), l’entité économique autonome qu’était le magasin de bricolage perd son identité. De fait, les contrats de travail liés à l’entreprise cédée ne sont pas automatiquement transférés au repreneur.

Cas de la location-gérance. Lorsqu’un contrat de location-gérance n’est pas renouvelé, et dès lors que le propriétaire du fonds de commerce donné en gérance reprend effectivement ce fonds et que celui-ci n’est pas en ruine au jour de sa restitution, les contrats de travail qui y sont attachés lui sont automatiquement transférés.

Salarié affecté sur plusieurs activités : division du contrat de travail. En cas de cession partielle d'une entreprise emportant transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité avait été poursuivie, le contrat de travail du salarié employé en partie au sein de cette entité doit être transféré au cessionnaire (donc au repreneur) pour la partie de l'activité qu'il y consacrait. Cette situation génère donc une division du contrat (2 contrats à temps partiel pour le salarié concerné).

Tempérament à la division du contrat de travail. Toutefois, pour limiter ces hypothèses, le juge considère généralement que si le salarié exerce l'essentiel de ses fonctions dans le secteur d'activité repris par la nouvelle société, l'ensemble de son contrat de travail doit être transféré à cette société. Dans le cas contraire, son contrat se poursuivrait avec la société sortante.

A noter. La division du contrat de travail ne doit pas entraîner de détérioration des conditions de travail, ni porter atteinte au maintien des droits du salarié.

Comment s’opère le transfert des contrats de travail ?

Une obligation pour le repreneur. Lorsqu’un transfert se fait de manière automatique, le repreneur est tenu de poursuivre les contrats de travail en cours dans les mêmes conditions. Sachez même qu’il sera tenu des dettes de l’ancien employeur. Néanmoins, lorsque 2 entreprises s’accordent sur le transfert de contrats de travail (transfert conventionnel), elles peuvent décider d’appliquer le même principe de poursuite des contrats.

Une reprise empêchée ? Le licenciement d'un salarié prononcé à l'occasion du transfert d'une entité économique autonome dont l'activité est poursuivie doit être privé d'effet. Dans une telle hypothèse, le salarié licencié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail rompu ou demander à l'auteur du licenciement réparation du préjudice qui en est résulté, sauf pour ce dernier à former un recours contre le repreneur qui s'est opposé à la poursuite du contrat de travail.

Attention au transfert des contrats ! Lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est établi en violation des règles de transferts des contrats de travail au repreneur, les salariés licenciés peuvent réclamer des dommages-intérêts à l’employeur devant le Conseil de Prud’hommes.

En matière de rémunération ? Il n’est pas possible de modifier la structure de la rémunération des salariés repris sans leur accord. Un salarié qui bénéficiait d’une prime chez son ancien employeur doit pouvoir en bénéficier encore chez le nouveau. Ce dernier ne peut pas prétendre que la perte de cet avantage soit compensée par d’autres pour justifier le non-paiement de ladite prime.

Mais comment procéder ? Tout d’abord, si votre entreprise dispose d’un comité social et économique (CSE), vous devez l’informer et le consulter sur les modifications de l'organisation de l'entreprise. Le CSE pourra alors décider de désigner un expert, notamment pour inventorier les biens nécessaires à l’activité qui devront être transférés. Car il ne faut pas oublier que si l’ensemble de ces biens n’est pas transféré, il n’y aura pas transfert automatique des contrats de travail.

Conseil. Vous pouvez anticiper la négociation avec les représentants du personnel même si le transfert est automatique. Cette anticipation vous permettra de prendre davantage de temps dans l’organisation du transfert.

Changement d’employeur et de lieu de travail ? Lorsque le transfert légal des contrats de travail (suite à fusion, vente, succession, etc.) entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d'employeur, le salarié est en droit de s'y opposer. Ce refus n’est pas fautif et ne peut pas aboutir sur un licenciement pour motif personnel. La rupture du contrat de travail résultant de son refus, constitue un licenciement pour motif économique, car il repose sur un motif non-inhérent à sa personne.

Transfert conventionnel des contrats de travail. Certaines conventions collectives prévoient les règles de transfert en cas de succession des marchés (notamment la convention collective de prévention et de sécurité, celle de la propreté, celle de manutention et nettoyage des aéroports parisiens ou celle des transports). Lorsqu’une société perd un marché, le nouveau bénéficiaire du marché reprend les salariés de l’entreprise déchue alors que la Loi ne permettrait pas ce transfert dans la mesure où chaque société conserve son propre patrimoine. Dans ce cas, les salariés ont la possibilité de refuser le transfert. Il appartiendra alors à l’employeur d’origine de les licencier pour motif économique.

Rémunération et transfert conventionnel. En cas de transfert conventionnel, la convention applicable détermine les rémunérations garanties. Par exemple, les entreprises de sécurité n’ont pas à maintenir un avantage résultant d’un accord de fin de conflit conclu avec un précédent employeur, la convention des transports routiers de voyageurs prévoit le maintien de la rémunération sur la base de la rémunération perçue au cours des 12 derniers mois précédant le transfert etc.

Cas de l’avenant contenant une clause nouvelle. Aucune disposition de la convention collective de prévention et de sécurité ne permet à l'entreprise entrante de soumettre la reprise des salariés de l’entreprise sortante à leur acceptation d'une clause de mobilité, qui ne figure ni dans leur contrat de travail, ni dans la convention collective. Par conséquent, le refus des salariés de l’avenant contenant une nouvelle clause ne fait pas obstacle à la reprise de leur contrat de travail.

A noter. Dans le cadre d’un transfert conventionnel des contrats de travail, l’entreprise entrante n’est pas tenue de poursuivre le contrat de travail d’un salarié étranger, dès lors qu’à la date du changement de prestataire, le salarié ne détient pas un titre de séjour l’autorisant à travailler en France.

Pas de nouvelle période d’essai à prévoir ! Dans le cas d’une succession de marchés, et lorsque votre convention collective prévoit le transfert de salariés, peu importe que le marché n’ait pas tout à fait la même consistance (que les modalités de la prestation ne soient pas identiques), vous devez reprendre les contrats de travail sans imposer une nouvelle période d’essai. C’est ce qu’a rappelé le juge dans une affaire opposant une entreprise de nettoyage qui venait de gagner un marché à une salariée de l’entreprise sortante : la nouvelle entreprise souhaitait lui imposer une période d’essai et un nouveau contrat de travail car les prestations de l’entreprise sortante avaient été réduites avant le transfert. Pour le juge, cet argument était sans valeur : le contrat de travail était transféré dans ses conditions initiales.

A noter. Dans le cas d’un transfert conventionnel des contrats entre 2 entreprises prestataires, en cas de succession de marchés sur un site, les salariés de l’entreprise repreneur (peu importe le lieu de leur affectation : sur le même site ou sur un autre) ne peuvent pas invoquer des différences de rémunération résultant d’avantages dont les salariés repris ont bénéficié avant le transfert.

Transfert par application volontaire. Vous pouvez convenir avec une société de lui céder des salariés. Dans ce cas, vous devez obtenir l’accord individuel de chaque salarié concerné par la cession. Son refus ne pourra pas constituer un motif de licenciement.

Exemple. L’acceptation du salarié peut résulter de sa signature, précédée de la mention « lu et approuvé » sur un courrier formalisant le transfert émis par la société repreneuse uniquement. C’est ce qui a déjà été jugé dans une affaire impliquant 2 sociétés dirigées par la même personne : dans ce cas, l’accord sur le transfert entre les 2 sociétés était confirmé.

Transfert volontaire et avantages. Notez qu’en cas de transfert volontaire, l’employeur est tenu de maintenir les avantages dont bénéficiait le salarié chez son ancien employeur. Dans cette situation, le cas échéant, lorsqu’un salarié nouvellement transféré bénéficie d’une prime, l’employeur n’est pas dans l’obligation de verser ladite prime à l’ensemble de ses autres salariés.

Sort des mandats. En cas de transfert total de l’entreprise, les mandats des représentants du personnel subsistent et le transfert du contrat de travail des élus ne nécessite aucune autorisation de l’inspecteur du travail. En cas de transfert partiel, il n’y a transfert des mandats que si l’entité transférée constitue un établissement distinct de l’entreprise du repreneur. Le transfert du contrat de travail des élus en cas de transfert partiel d’entreprise n’interviendra qu’après autorisation de l’inspecteur du travail lorsque le salarié est :

• délégué syndical et ancien délégué syndical ;
• membre élu et ancien membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique ou candidat à ces fonctions ;
• représentant syndical au comité social et économique et ancien représentant syndical au comité social et économique ;
• représentant de proximité et ancien représentant de proximité ou candidat à ces fonctions ;
• membre et ancien membre de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises ou candidat à ces fonctions ;
• membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen ;
• membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ;
• membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ;
• membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;
• représentant du personnel d'une entreprise extérieure, désigné à la commission santé, sécurité et conditions de travail d'un établissement comprenant au moins une installation classée ;
• membre d'une commission paritaire d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture ;
• représentant des salariés dans une chambre d'agriculture ;
• salarié mandaté par une organisation syndicale en vue d’une négociation d’entreprise, dès que l'employeur a connaissance de l'imminence de sa désignation, ou ancien salarié mandaté, durant les six mois suivant la date à laquelle son mandat a pris fin (lorsque aucun accord n'a été conclu à l'issue de la négociation au titre de laquelle le salarié a été mandaté, le délai de protection court à compter de la date de fin de cette négociation matérialisée par un procès-verbal de désaccord) ;
• assesseur maritime ;
• défenseur syndical.

Sort des mandats en cas de transfert conventionnel… Dans le cadre d’un transfert de contrat de travail résultant d’un transfert de marché, le mandat du représentant du personnel prend fin le jour du changement d’employeur. Le salarié bénéficie dès lors de la protection contre les licenciements pendant les 6 mois qui suivent la disparition du mandat. Peu importe que l’entreprise entrante n’ait pas été informée du statut protecteur de ce salarié.

Sort des accords collectifs. L’entreprise qui reprend des salariés dans le cadre d’un transfert « légal », c’est-à-dire lorsque les salariés n’ont pas à donner leur accord, a l’obligation de négocier un nouvel accord collectif qui se substituera à l’accord applicable chez l’employeur initial. Il a 3 mois pour négocier. A défaut d’accord de substitution, le précédent s’applique pendant 1 an. (c’est ce qu’on appelle « délai de survie »). Le non-respect du précédent accord pendant ce délai permettrait même au salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail).

Et après ? A l’issue de ce délai d’un an (et 3 mois), les salariés transférés conserveront leurs avantages individuels acquis auprès de leur précédent employeur (comme des primes, par exemple, ou encore la structure de la rémunération).

A noter. Dans le cadre d’un « transfert légal », c’est-à-dire lorsque les salariés sont automatiquement transférés sans qu’ils aient à donner leur accord, la convention collective applicable dans l’entreprise du repreneur s’applique immédiatement aux salariés, mais les dispositions plus favorables de l’accord mis en cause continuent de lui bénéficier pendant un délai de 15 mois.

Transfert du règlement intérieur ? Le transfert d’une entité économique autonome impliquant un transfert automatique des contrats de travail n’emporte pas pour autant transfert du règlement intérieur applicable dans l’entreprise cédante. Dès lors que la société qui reprend l’activité économique autonome atteint (ou dépasse) le seuil de 20 salariés, elle doit mettre en place son propre règlement intérieur. A défaut, elle ne peut pas se baser sur le règlement intérieur de l’entreprise cédante. S’il s’agit d’une nouvelle entreprise, elle doit élaborer un règlement intérieur dans les 3 mois de son ouverture.

Licenciement économique et difficultés économiques. Notez qu’en cas de licenciement économique des salariés transférés, l’entreprise cessionnaire doit, pour que le motif économique soit retenu, mettre en avant ses propres difficultés économiques (ou celles des sociétés de son groupe relevant du même secteur d’activité), et non pas les seules difficultés économiques de l’entreprise cédante.

Un usage, qu’est-ce que c’est ?

Définition. Un usage est une pratique que vous avez instaurée, ou que les salariés ont instaurée sans opposition de votre part, et qui engage l’entreprise. Pour être reconnue en tant qu’usage, cette pratique doit répondre à plusieurs critères.

Quels critères ? Pour être reconnue en tant qu’usage, la pratique doit être générale, constante et fixe. La généralité signifie qu’elle s’applique à tous les salariés ou à une partie objectivement déterminée d’entre eux. La constance est appréciée selon le nombre de répétitions de la pratique. La fixité implique une formule déterminable par avance.

Des critères impératifs ! Ce n’est pas parce qu’une entreprise verse des primes de fin d’année tous les ans qu’il s’agit pour autant d’un usage si elles ne répondent pas aux critères de constance, de généralité et de fixité, que ce soit dans le montant ou dans le mode de calcul.

Attention au critère de généralité ! Une prime versée à plusieurs salariés sans tenir compte de leur catégorie professionnelle (attachée à la catégorie de cadre, d’agent de maîtrise ou d’ouvrier) doit reposer sur des raisons objectives justifiant la différence de traitement. En revanche, une prime versée à plusieurs salariés d’une même catégorie ne répond pas nécessairement au critère de généralité. Le critère de généralité est, toutefois, rempli lorsque qu’une prime est versée à un seul salarié qui est l’unique représentant d’une catégorie de personnel. 

Sur quoi portent les usages ? Les usages peuvent porter sur toutes sortes de choses : l’application volontaire d’une convention collective, la mise à disposition d’un outil de travail (téléphone, ordinateur, véhicule, etc…), la rémunération (l’attribution d’une prime, l’indemnisation de l’arrêt maladie sans délai de carence, par exemple). Mais les usages ne peuvent pas restreindre les droits donnés aux salariés par la loi ou les conventions collectives.

Caractère impératif. L’usage a force obligatoire pour l’employeur, c’est-à-dire que ce dernier est tenu de l’appliquer.

Un usage, pour toujours ?

Une possibilité de dénonciation. L’usage licite s’impose à l’employeur tant qu’il est applicable. Et il le sera tant qu’il n’aura pas été dénoncé ou qu’il n’aura pas été remplacé par un accord collectif ayant le même objet.

Une procédure de dénonciation ? L’usage peut être dénoncé après que vous ayez informé chaque salarié bénéficiaire et les représentants du personnel, en respectant un délai de prévenance suffisant. Ces conditions sont cumulatives.

Une dénonciation pas toujours nécessaire ? Un employeur a versé, pendant 10 mois, une prime panier à ses salariés alors que les conditions de versement de cette prime n’étaient pas réunies, d’après la convention collective applicable à l’entreprise. Apprenant qu’il avait fait une mauvaise interprétation de ce texte, l’employeur a cessé de verser cette prime. Ce qu’ont contesté les salariés qui voyaient là un usage que l’employeur aurait dû dénoncer selon la procédure spécifique. Mais le juge n’a pas validé l’usage, le versement de cette prime étant occasionné par une erreur d’interprétation, l’employeur n’avait pas la volonté de créer un usage.

L’information des représentants du personnel. Le rôle des représentants du personnel n’est pas à négliger puisqu’ils vont pouvoir intervenir dans un processus de négociation. Si votre entreprise dispose d’un comité social et économique (CSE), vous devez inscrire la dénonciation de l’usage à l’ordre du jour de la prochaine réunion du comité.

L’information des salariés. L’information doit être faite de manière individuelle et par voie écrite. Idéalement, vous pouvez adresser une lettre recommandée avec avis de réception aux salariés bénéficiaires de l’usage pour les informer de cette dénonciation et de sa date d’effet.

Attention. Une information par voie d’affichage ne constitue pas une information « individuelle ».

Un délai suffisant. Ce délai n’est pas fixé par les textes mais il doit permettre aux représentants du personnel, lorsque l’entreprise en est munie, d’engager des négociations. Mais la négociation n’est pas impérative : c’est-à-dire que vous devez laisser un délai suffisant mais que les organisations syndicales ou les représentants du personnel ne sont pas obligés d’ouvrir des négociations.

A noter. Vous n’avez pas à motiver votre volonté de dénoncer un usage. Mais cette décision doit être anticipée pour que la procédure soit respectée, que les représentants du personnel, s’ils le souhaitent, ouvrent de nouvelles négociations.

Effet de la dénonciation. Une fois l’usage régulièrement dénoncé et le délai de prévenance (qu’on peut appeler « préavis ») expiré, il ne trouve plus à s’appliquer. A partir de ce moment, plus aucun salarié ne sera fondé à en demander son exécution.

Attention ! Si vous continuez d’appliquer un usage que vous avez dénoncé, il vous faudra renouveler la procédure de dénonciation lorsque vous souhaiterez définitivement vous en défaire.

Modification du contrat de travail : accord du salarié impératif

Principe. Pour modifier un contrat de travail, l’accord du salarié est normalement requis. Cet accord est impératif si la modification envisagée porte sur des éléments essentiels du contrat de travail, comme la qualification, la rémunération, le lieu de travail ou la durée du travail.

Modification pour raison non économique... À défaut de convention collective applicable, vous pouvez proposer à votre salarié une modification de son contrat de travail. Vous devez lui laisser un délai de réflexion suffisant. L’absence de réponse du salarié à la fin de ce délai ne vaut pas acceptation.

Sanction. La modification unilatérale du contrat de travail, résultant notamment du retrait des responsabilités d’un salarié, constitue un manquement de l’employeur rendant impossible la poursuite du contrat de travail qui justifierait une prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié.

Refus du salarié. Si l’accord du salarié est requis, son refus ne peut pas constituer une faute. Dans ce cas, il ne pourra pas être sanctionné pour ce motif (impossible d’envisager un licenciement pour faute par exemple). De même, le licenciement d’un salarié qui refuse une modification de son contrat proposée pour un motif non inhérent à sa personne revêtira nécessairement un caractère économique(exemple : difficultés économiques, mutations technologiques, nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise).

Une contestation possible ? Notez que le fait pour un salarié, d’accepter une modification de contrat de travail, par la signature d’un avenant écrit au contrat de travail, ne vaut pas pour autant renoncement à contester la régularité de cette modification devant les tribunaux.

Raison économique. Lorsque vous souhaitez proposer une modification du contrat de travail pour raison économique à un salarié, vous devez lui adresser votre proposition par lettre recommandée avec accusé de réception. Le salarié est informé, dans ce courrier, qu’il dispose d’un délai d’un mois (ou de 15 jours si l’entreprise est en redressement ou liquidation judiciaire) à compter de sa réception pour refuser la modification proposée. Son silence vaut acceptation. Son refus justifiera un licenciement économique uniquement. Si la procédure n’est pas respectée, l’avenant signé ne sera pas applicable.

Une raison économique présumée ?Ce n’est pas parce que vous proposez une modification (à la baisse) de la rémunération d’un salarié que vous devez respecter la procédure applicable pour motif économique. À moins, bien sûr, que cette modification ne repose réellement sur une cause économique, impliquant par exemple un risque de licenciement économique.

Vérifier sa convention collective ? La convention collective peut prévoir des délais de réponse différents. Mais attention : il faut bien s’assurer que ses stipulations s’appliquent à la modification pour motif économique. Ainsi, par exemple, le juge a estimé que le délai de 2 mois laissé au salarié pour accepter une modification de son contrat de travail, prévu par la convention collective des imprimeries de labeur et des industries graphiques, ne s’applique pas lorsque cette modification est motivée par des difficultés économiques.

Attention ! Si vous souhaitez modifier les fonctions ou des responsabilités d’un salarié, il faut se référer au niveau de responsabilité et aux fonctions réellement exercées par lui. Peu importe que ces fonctions ou que ces responsabilités ne soient pas clairement mentionnées dans son contrat de travail.

Exemple. Il n’est pas possible de prévoir, dans le contrat de travail, la possibilité d’imposer une mutation fonctionnelle au salarié. Dès lors que la nouvelle affectation ne permettrait pas l’exercice des mêmes fonctions, elle constituerait une modification du contrat de travail que le salarié serait en droit de refuser. C’est ce qui a été jugé pour le cas d’un médecin qui a refusé de perdre la prise en charge de ses patients et de leur suivi thérapeutique pour occuper un poste administratif qui correspondait cependant à sa qualification professionnelle.

En présence d’accords de performance collective. Les entreprises peuvent négocier des accords de performance collective, prévoyant, par exemple, un aménagement des rémunérations ou une mobilité professionnelle ou géographique. Dans cette hypothèse, l’employeur peut licencier le salarié ayant refusé la modification de son contrat, le licenciement reposant alors sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse. La procédure applicable reste alors celle du licenciement pour motif personnel (et non économique).

Modifier les horaires de travail de salariés mariés. Le juge a déjà validé la prise d’acte de 2 époux qui avaient manifesté leur souhait (entendu par l’employeur, à l’époque) de travailler en équipe, et s’étaient opposés au changement d’horaires imposé par l’entreprise 8 ans plus tard qui les conduisait à ne plus travailler ensemble certaines nuits. Il a considéré que cette modification d’horaires contre leur volonté constituait un manquement grave de l’employeur.

Modification des conditions de travail : accord du salarié facultatif

Pas d’accord obligatoire ? Si, par principe, l’accord du salarié est requis dans l’hypothèse d’un changement des éléments essentiels du contrat de travail, ce ne sera pas nécessairement le cas si le changement ne concerne que les conditions de travail.

Concrètement. La modification des conditions de travail porte sur les éléments accessoires au contrat de travail comme les horaires journaliers (sauf à ce qu'ils soient précisés contractuellement), certaines tâches, un changement de bureau, par exemple. Dans ce cas, l’accord du salarié n’est pas requis puisque cette décision relève du pouvoir de direction de l’employeur. Cela signifie que le salarié qui refuse le changement de ses conditions de travail pourrait être sanctionné du fait de son insubordination.

Accord requis pour les salariés protégés. Les représentants du personnel sont des salariés protégés. A ce titre, ils ne peuvent se voir imposer un changement de leurs conditions de travail. Leur accord est donc toujours requis pendant la période de protection. Un licenciement prononcé au mépris de cette obligation serait nul.

Transfert conventionnel de salariés. Lorsqu’une entreprise transfère tout ou partie de ses salariés à une autre, en dehors des cas de transferts légaux des contrats de travail (succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise), les salariés doivent accepter la modification pour qu’elle s’applique à eux.

Une distinction importante ! Affecter un salarié à des tâches relevant de sa qualification professionnelle ne constitue ni une modification du contrat de travail, ni même une modification des conditions de travail. C’est ainsi que le juge a validé la sanction d’un grutier qui refusait son affectation temporaire à des tâches au sol, mais qu’il a annulé celle d’une opératrice vendeuse en magasin, qui refusait de faire des prises de vue pour son employeur photographe.

Modification du lieu de travail : accord parfois nécessaire

La clause de mobilité. En principe, le lieu de travail constitue un élément essentiel du contrat. Toutefois, l’employeur peut se laisser une certaine souplesse en insérant une clause de mobilité dans le contrat de travail. Ainsi, un salarié qui refuse une mutation dans une zone géographique conforme à sa clause de mobilité pourrait être sanctionné.

Le secteur géographique de référence. À défaut de clause de mobilité, le lieu de travail peut tout de même être modifié unilatéralement par l’employeur si le nouveau lieu de travail reste dans le même secteur géographique. Celui-ci s’apprécie notamment en fonction de l’accessibilité du nouveau lieu de travail et de sa desserte en transports publics. Pour autant, l’employeur devra toujours tenir compte des conséquences qu’aura cette mutation sur la vie personnelle du salarié. La mutation ne doit pas porter atteinte aux droits à la santé et au repos du salarié ainsi qu’à son droit à avoir une vie personnelle et familiale.

Exemple du changement de secteur géographique. Dans une affaire qui a opposé une salariée à son employeur qui lui a imposé un changement de lieu de travail, un juge, constatant que le nouveau lieu de travail est distant de 80 km du précédent et qu’il n’appartient pas au même bassin d’emploi, a conclu qu’il ne se situe pas dans le même secteur géographique. Un refus de mutation n’est alors pas fautif, dans ce cas. Dans une autre affaire récente, un juge a pris la décision inverse, le nouveau lieu de travail du salarié, desservi par l’autoroute, n’étant distant que de 34 km et situé dans le même secteur géographique.…

Exemple 2. En l’absence de clause de mobilité, l’employeur affectant à la région sud-Est un salarié qui exerçait les fonctions de directeur régional sur le secteur sud-Ouest ne peut pas se prévaloir de son pouvoir de direction. Cela constitue une mutation sans caractère temporaire et donc une modification illégale du contrat de travail… que le salarié est en droit de refuser.

Pour la petite histoire… Une salariée, employée à temps partiel, a considéré que son changement de lieu de travail, 12 km plus loin, constitue une modification de son contrat de travail, cette mutation assortie de ses horaires de travail habituels étant incompatibles avec ses autres emplois. Mais le juge a retenu qu’un changement de lieu de travail dans le même secteur géographique, desservi en transports, ne constitue qu’une simple modification des conditions de travail, non soumise à l’accord de la salariée.

Exemple dans le secteur du Bâtiment. Un salarié, chef de chantier, a refusé de se rendre sur un chantier situé à 300 km de son domicile, estimant que son employeur modifiait ainsi son contrat de travail, qui ne comportait pas de clause de mobilité. Il a même pris acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur. Torts qui n’étaient pas caractérisés, selon le juge : le salarié ayant été prévenu dans un délai raisonnable (1 mois) de son affectation et de la durée prévisible de sa mission, justifiée par l’intérêt de l’entreprise et s’inscrivant dans le cadre habituel de son activité de chef de chantier. Sa prise d’acte a produit les effets d’une démission et il n’a eu aucune indemnité.

Changement d’employeur et de lieu de travail ? Lorsque le transfert légal des contrats de travail (suite à fusion, vente, succession, etc.) entraîne une modification du contrat de travail (lieu d’exécution de l’emploi) autre que le changement d'employeur, le salarié est en droit de s'y opposer. Ce refus n’est pas fautif et ne peut pas aboutir sur un licenciement pour motif personnel. Si le changement du lieu de travail résulte d’une réorganisation de la société cessionnaire, la rupture du contrat de travail résultant de son refus, constitue un licenciement pour motif économique.

Une influence sur la rémunération ? Si le changement de lieu de travail influe sur la rémunération du salarié, il s’agira d’une modification de son contrat de travail, soumise à son accord. C’est du moins ce qui a déjà été jugé pour un commercial dont le secteur géographique avait été redessiné. Cette modification entraînait une redéfinition de ses objectifs de vente, permettant de calculer sa rémunération variable. Son accord était donc indispensable.

Accord « exprès ». Il a déjà été jugé que l’accord du salarié à la modification de sa rémunération résultant de plans de commissionnement procédait de la signature du directeur général de la société et le salarié.

Rémunération et accord collectif. Il a également été jugé qu’un simple accord collectif ne peut pas permettre à un employeur de procéder à la modification de la structure de la rémunération du salarié sans recueillir son accord exprès (sauf en cas d’accord de performance collective, ce qui n’était pas le cas ici).

Télétravail : de quoi s’agit-il ?

Une organisation de travail. Le télétravail est une organisation du travail qui permet à votre salarié de travailler hors des locaux de votre entreprise de façon volontaire, alors qu'il aurait pu exécuter ses tâches dans vos locaux.

Pour qui ? Par principe, n’importe quel salarié de l'entreprise peut être un « télétravailleur », soit dès l'embauche, soit ultérieurement. Néanmoins, vous conviendrez que certains postes ne sont pas compatibles avec cette organisation particulière du travail. Par exemple, un poste en production sera difficile à organiser en télétravail. De plus, certains accords de branche ou d'entreprise peuvent réduire la capacité d'user du télétravail à certaines catégories de collaborateurs.

Des avantages certains… Mettre en place le télétravail dans votre entreprise peut être très favorable, tant pour vous que pour vos salariés. Cette organisation permet, entre autres et par exemple, de faciliter les déplacements de certains salariés, notamment en termes de temps passé dans les transports en commun, de concilier vie professionnelle et vie privée, de concilier vie professionnelle et mandat d'élu local, le cas échéant, etc. et d’accroître les performances et la productivité de votre entreprise tout en améliorant la qualité des conditions de travail des salariés (bruit, interruptions des collègues, etc.).

Mais aussi des points de vigilance… Néanmoins, pour bénéficier de ces multiples bienfaits, la mise en place de cette nouvelle organisation du travail suppose de respecter scrupuleusement diverses obligations matérielles.

Télétravail : ce qu’il implique…

Pour le télétravail régulier. Il existe un certain nombre de points de vigilance à connaître et à étudier avant d'envisager la mise en place du télétravail dans votre entreprise.

Un accord collectif ou une charte. L’employeur peut mettre en place le télétravail par accord collectif, ou à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée après avis du comité social et économique (CSE), s'il existe. Cet accord ou cette charte précise :

• les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas de pic de pollution, et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ;
• les modalités d'acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;
• les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;
• la détermination des plages horaires durant lesquelles l'employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.
• les modalités d'accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail ;
• les modalités d'accès des salariées enceintes à une organisation en télétravail.

Clause du contrat de travail. Le télétravail peut être permis au salarié en vertu du contrat de travail. Le cas échéant, l’employeur ne peut donc revenir sur son accord, mais, le télétravail n’est possible que selon les modalités préalablement fixées.

Attention ! Lorsque les clauses de l’accord collectif ou de la charte sont contraires aux clauses d’un contrat de travail conclu avant le 24 septembre 2017, le salarié peut refuser l’application de l’accord ou de la charte. Pour cela, il dispose d’un délai d’1 mois à partir de la communication faite dans l’entreprise sur l’existence d’un tel accord ou d’une telle charte.

Des obligations à connaître. Tout salarié qui occupe un poste éligible au télétravail, conformément à cet accord collectif ou à cette charte, peut, à sa convenance, demander à bénéficier de cette organisation de travail. Si l’employeur refuse, il doit motiver sa réponse. Voici quelques motifs de refus envisageables :

• l’impossibilité matérielle,
• la confidentialité des informations sur lesquelles travaille le salarié,
• la désorganisation de l’équipe des collaborateurs de l’entreprise.

Limite au volontariat ? En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés.

Mais aussi… Depuis le 1^er avril 2018, il est possible de mettre en place le télétravail régulier en l’absence d’accord collectif ou de charte, par accord entre l’employeur et le salarié, formalisé par tout moyen (idéalement, un avenant au contrat de travail comportant les mêmes précisions que comporterait l’accord collectif ou la charte).

Handicap et proche aidant. En l’absence d’accord collectif, de charte ou de toute autre formalisation de l’accord entre le salarié et l’employeur, ce dernier n’est jamais obligé d’accéder à la demande du salarié et dans pareil cas, il n’a pas à motiver son refus, sauf si le salarié concerné est reconnu travailleur handicapé ou s’il s’agit d’un salarié « proche-aidant » auxquels cas le refus devra être motivé.

Télétravail : mode d’emploi d’un emploi à la mode

Le point sur le contrôle du salarié... La première question qui vient à l’esprit lorsqu’on évoque le télétravail concerne le contrôle du travail et de son exécution par le salarié. Vous êtes en droit de contrôler et d’évaluer le travail du télétravailleur. Néanmoins, rappelons que si un dispositif particulier de surveillance du salarié est utilisé, sa mise en place répond à des modalités d’information et consultation préalables obligatoires (consultation des représentants du personnel, le cas échéant). Dans tous les cas, le salarié doit être informé de cette mise en place.

… et de son temps de travail. C’est aussi une question qui revient fréquemment lorsqu’il s’agit de mettre en place le télétravail : à temps plein ou en alternance, le nombre de jours de télétravail au domicile de votre salarié (apprécié sur la semaine ou sur le mois) doit être précisément défini.

À noter. Précisons qu’il est possible de décompter le temps de travail sur la base d’un forfait jours, mais les conditions de recours et de gestion du forfait jours devront alors être respectées (autonomie du salarié, accord individuel, référence à un accord collectif valable, respect des obligations liées au forfait jours).

Attention. Retenez que pendant les plages horaires fixées par l’accord collectif ou la charte, le salarié doit être à son poste de travail et donc répondre à vos appels téléphoniques. En dehors de celles-ci, l’absence de réponse du salarié ne peut pas justifier une sanction disciplinaire.

Le point sur les dépenses. Si la loi n’impose pas expressément à l’employeur de prendre en charge les dépenses liées au télétravail (notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils, ainsi que leur maintenance), rappelons que les charges supportées par le salarié lors de l’accomplissement de leurs missions et inhérentes à leur fonction constituent des frais professionnels, que l’employeur doit donc lui rembourser.

Précisions. Les frais engagés par le salarié en situation de télétravail sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi, sous réserve que les remboursements effectués par l’employeur soient justifiés par la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié.

Quels frais ? 3 catégories de frais peuvent être identifiées et exonérés de cotisations sociales :

• les frais fixes et variables liés à la mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel ;
• les frais liés à l’adaptation d’un local spécifique ;
• les frais de matériel informatique, de connexion et fournitures diverses.

Mais aussi… D’autres frais professionnels peuvent être admis, à charge pour l’employeur de démontrer qu’il s’agit de frais professionnels liés au télétravail.

Le cas échéant. Si vous remboursez votre salarié de ses frais liés au télétravail, sachez que ce remboursement est exonéré de cotisations sociales, sous conditions. Notez que vous pouvez aussi verser une indemnité d’occupation du domicile privé à des fins professionnelles, qui est, pour sa part, soumise à cotisations sociales.

     =>  Consulter le barème des frais professionnels liés au télétravail

Télétravail et titres-restaurant. Les salariés en situations de télétravail doivent impérativement bénéficier de titres-restaurant dans le cas où leurs conditions de travail sont équivalentes à celles des autres salariés de l’entreprise travaillant sur site et ne disposant pas d’un restaurant d’entreprise. Ainsi, lorsque les salariés de l’entreprise bénéficient de titres-restaurant, il doit en être de même pour l’ensemble des télétravailleurs, qu’ils travaillent à domicile, de façon nomade ou en bureau satellite.

Verser une allocation forfaitaire ? A titre de remboursement des frais professionnels, l’employeur peut verser une allocation forfaitaire au salarié. Cette allocation sera réputée utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de :

• 10,40 € par mois, pour un salarié effectuant 1 jour de télétravail par semaine ;
• 20,80 € par mois, pour un salarié effectuant 2 jours de télétravail par semaine ;
• 31,20 € par mois, pour un salarié effectuant 3 jours de télétravail par semaine ;
• etc.

Allocation forfaitaire journalière ? En cas d’allocation forfaitaire fixée par jour, cette dernière est réputée utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations sociales dès lors que son montant journalier n’excède pas 2,60 €, dans la limite de 57,20 € par mois.

Verser une allocation forfaitaire prévue par un accord collectif ? De la même manière, le montant de l’allocation forfaitaire peut être prévu par une convention collective de branche, un accord professionnel ou interprofessionnel ou un accord de groupe. Dans ce cas, ce montant est exonéré de cotisations sociales, dès lors que l’allocation est attribuée en fonction du nombre de jours effectivement télétravaillés.

Précisions. Cette allocation forfaitaire, lorsqu’elle est fixée par accord collectif, est ainsi exonérée de cotisations sociales dans la limite des montants prévus par cet accord dès lors que son montant n’excède pas :

• 13 € par mois, pour un salarié effectuant 1 jour de télétravail par semaine ;
• 26 € par mois, pour un salarié effectuant 2 jours de télétravail par semaine ;
• 39 € par mois, pour un salarié effectuant 3 jours de télétravail par semaine ;
• etc.

Allocation forfaitaire journalière « collective » ? Les employeurs ont également la possibilité de fixer par accord collectif une allocation forfaitaire journalière qui sera exonérée de cotisations sociales dès lors que son montant n’excède pas 3,25 € par jour, dans la limite de 71,50 € par mois.

En cas de remboursement de montants supérieurs ? En cas de remboursement dépassant ces limites, l’exonération de cotisations et contributions sociales ne pourra être admise que sur la base des justificatifs produits à l'occasion des contrôles.

Nécessité d’un accord. Notez que le juge a déjà eu l’occasion de rappeler qu’à défaut d’accord entre le salarié et l'employeur sur le recours au télétravail, le salarié ne peut pas se prévaloir de la législation relative au télétravail et donc que l’employeur n’a pas à prendre en charge les frais liés au télétravail qui n’a pas été autorisé.

Un accident de télétravail ? Notez que tout accident survenu sur le lieu de télétravail sur le temps de travail du télétravailleur est présumé être un accident de travail.

Et l’accident survenu peu après la fin de la journée de télétravail ? Selon le juge, l’accident, qui survient peu après qu’une salariée se soit déconnectée de son poste de travail, ne peut pas être qualifié d’accident du travail. 

Télétravail : encadrement juridique

Hier. La question du télétravail était régie par un ANI datant de 2005 ainsi que par certaines dispositions législatives, dont les plus récentes ont été insérées dans le Code du travail par les ordonnances Macron de 2017.

Aujourd'hui. Les partenaires sociaux (organisations patronales et syndicales) viennent de négocier, le 26 novembre 2020, un nouvel ANI sur la question du télétravail. Cet accord a vocation de clarifier les modalités de mise en œuvre du télétravail aussi bien en temps normal qu’en temps de crise.

Précisions. Cet ANI vient notamment apporter des précisions concernant certaines règles relatives :

• à la définition du champ des postes télétravaillables ;
• au double volontariat ;
• à la motivation du refus du télétravail par l’employeur ;
• à la prise en charge des frais professionnels, à l’équipement et l’usage des outils numériques ;
• ou encore à la période d’adaptation du salarié en télétravail.

Nouvelles problématiques. Cet ANI prend également en compte de nouvelles problématiques :

• l’adaptation des pratiques managériales au télétravail ;
• la formation des managers ;
• la nécessité du maintien du lien social et la prévention de l’isolement ;
• la possibilité de mobiliser le télétravail pour accompagner le travailleur dans son rôle d’aidant familial.

Temps de crise. Ce document prévoit enfin un ensemble de dispositions visant à accompagner la mise en place du télétravail en temps de crise :

• modalités d’anticipation des mesures pour la continuité de l’activité ;
• voies de dialogue social et d’information des salariés ;
• organisation matérielle et des équipements de travail.

Un accord restreint ? Depuis le 13 avril 2021, le contenu de cet accord est obligatoire pour l’ensemble des employeurs et salariés des entreprises appartenant un secteur professionnel représenté par les organisations patronales signataires, à savoir le Medef, la CPME et l’Union des entreprises de proximité (U2P).

Rembourser les frais engagés par vos salariés

Une distinction… Deux sortes de frais étaient susceptibles d’être engagées par vos salariés : les frais professionnels ou les frais dits d’entreprise.

Frais professionnels ou frais d’entreprise ? Les frais professionnels sont des frais que le salarié engage dans le cadre de son activité professionnelle, pour l’accomplissement de sa mission. Des frais d’entreprise, qui ont par nature un caractère exceptionnel, sont des frais qui ne sont pas liés à l’exercice de la profession du salarié : ils constituent des frais relevant de l’activité même de l’entreprise.

Des exemples. On rangera, par exemple, dans la catégorie des frais professionnels, les indemnités kilométriques lorsque le salarié utilise son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels. Dans la catégorie des frais d’entreprise, on trouvera, par exemple, les repas d’affaires, les séminaires professionnels, ou encore l’achat de fournitures pour le compte de l’entreprise par exemple.

Un remboursement ? Dès lors que votre salarié avance sur ces deniers personnels de tels frais, il est normal que l’entreprise procède à leur remboursement. Les frais qu’un salarié justifie avoir exposés dans le cadre de son travail doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due.

Focus sur la notion de frais d’entreprise. On parle de frais d’entreprise lorsque l'employeur est amené à rembourser des dépenses engagées par le salarié ou à mettre à sa disposition des biens ou services, sans qu'il s'agisse d'un élément de rémunération, d'un avantage en nature ou d'une indemnisation de frais professionnels.

Critères cumulatifs. Pour être considérés comme des frais d’entreprise, les dépenses engagées par le salarié doivent remplir 3 critères cumulatifs :

• être exceptionnelles ;
• avoir été engagées dans l’intérêt exclusif de l’entreprise ;
• avoir été exposées en dehors de toute activité normale du salarié.

Des justificatifs ? En plus de ces 3 critères, les dépenses engagées par le salarié doivent également être justifiées par :

• l’accomplissement d’obligations légales ou conventionnelles de l’entreprise ;
• ou la mise en œuvre de techniques de direction, d’organisation ou de gestion de l’entreprise ;
• ou le développement de la politique commerciale de l’entreprise.

Une exonération de cotisations sociales ? Les remboursements au salarié de ces frais d'entreprise étaient totalement exonérées de cotisations sociales, même en cas d’application de l'abattement forfaitaire supplémentaire pour frais professionnels.

Fin des frais d’entreprise. L’administration sociale, depuis le 1er avril 2021, ne prend plus en compte la notion de frais d’entreprises, qui sont désormais qualifiés de frais professionnels.

Quelles conséquences ? L’exonération des dépenses exceptionnelles engagées par le salarié n’est, désormais, plus automatique, notamment en présence d’une déduction forfaitaire spécifique appliquée par l’employeur. Dans cette hypothèse, les sommes remboursées à titre de frais professionnels qui bénéficient à un salarié pour lequel l’employeur applique une déduction forfaitaire spécifique sont alors soumises aux cotisations sociales.

Recourir à la note de frais

Des frais déductibles ? Comme nous l’avons vu précédemment, les frais professionnels correspondent à des frais relevant de l’activité normale du salarié. A ce titre, ils doivent pouvoir être admis en déduction du résultat imposable de l’entreprise. A condition qu’ils soient effectivement justifiés…

Des justificatifs ! Non seulement pour que ces dépenses soient déductibles des résultats imposables de l’entreprise, mais aussi pour qu’elles soient exonérées de cotisations sociales et exonérées d’impôt pour les bénéficiaires, elles doivent être justifiées : vous devez donc établir qu’elles sont effectivement engagées dans l’intérêt de l’entreprise et du salarié.

Des frais exonérés de cotisations sociales ? Pour bénéficier de l’exonération des cotisations sociales, il faut que t que ces frais aient été engagées par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle. Notez que ces derniers peuvent aussi avoir un caractère exceptionnel, soit engagés dans l’intérêt de l’entreprise et en dehors de l’exercice normal par le salarié de son activité.

Un exemple à ne pas suivre… Une entreprise pensait bénéficier de l’exonération de cotisations sociales sur des frais engagés pour l’organisation d’un séminaire se déroulant à l’étranger. Mais l’Urssaf lui a adressé un redressement parce que, sur un séjour de 4 jours, une seule demi-journée était consacrée au travail et parce que les conjoints des salariés étaient conviés au voyage. Le juge a effectivement convenu que les frais engagés constituaient un avantage en nature pour les salariés, soumis aux cotisations sociales.

Pensez à la note de frais ! Mettez en place dans votre entreprise le principe de la note de frais (des logiciels de gestion des notes de frais sont disponibles sur le marché), soumise à votre signature pour accord (ou celle du supérieur hiérarchique de votre salarié). Ainsi, avant de procéder à un quelconque remboursement, votre salarié devra justifier sa dépense. Il s’agira pour vous d’exercer un contrôle sur les frais engagés, tant sur leur nature que sur leur montant.

En cas d’abus. La transmission des notes de frais, et leur remboursement, ne suffisent pas à établir que l’employeur peut avoir connaissance d’éventuels abus. Rappelons que ceux-ci ne peuvent être sanctionnés que dans un délai de 2 mois suivant la date à laquelle l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés.

Demandez des justificatifs ! Demandez à votre salarié qu’il joigne à sa demande de remboursement tous les justificatifs nécessaires : non seulement vous exercez un contrôle sur cette dépense, mais, en outre, vous disposez d’éléments de preuve attestant du caractère professionnel de la dépense remboursée à votre salarié, tant auprès de l’administration fiscale que de l’URSSAF.

Conseil. Veillez à ce que vos collaborateurs soient suffisamment exhaustifs et vous apportent tous les justificatifs nécessaires pour éviter toute contestation possible. Vérifiez que les notes de frais mentionnent, outre le montant, la date, le lieu de la dépense, l’objet du déplacement, le nom du prospect, du client ou fournisseur, etc.

Pour la petite histoire… Une société s’est vu notifier un redressement Urssaf parce qu’elle n’a pas été en mesure de préciser l’identité des bénéficiaires de cadeaux et autres dépenses faites au bénéfice de clients, pris en charge par les salariés contre remboursement. Et pourtant, elle avait fourni à l’Urssaf les factures d’achat de ces cadeaux et insisté auprès d’elle sur le fait que ces cadeaux avaient été offerts en remerciement de la collaboration fructueuse qu’elle entretenait avec ses clients et dans l’objectif d’assurer la promotion de son activité…

Activité partielle : dans quels cas pouvez la mettre en place ?

Avant-propos. Cette fiche ne traite que de l’activité partielle hors crise sanitaire, pour toutes les mesures spécifiques liées à la crise sanitaire, vous pouvez vous référer à cette fiche.

La nouvelle procédure de mise en activité partielle. En vue d’éviter des solutions radicales comme la mise en place d’un licenciement économique, une entreprise en situation difficile, qui se voit contrainte de fermer temporairement un établissement ou de réduire ses horaires de travail, peut recourir au chômage partiel. Toutefois, depuis le 1er juillet 2013, on ne parle plus de chômage partiel, mais de mise en activité partielle de l’entreprise. Au-delà de ce changement de terminologie, comment faire, désormais, si vous vous trouvez face à une telle situation vous obligeant à recourir à cette procédure ?

Une sous-activité caractérisée. La mise en œuvre de la procédure d’activité partielle suppose que l’entreprise connaisse une réduction de l’horaire de travail en deçà de la durée légale de travail ou une fermeture temporaire d’un établissement, voire d’une partie d’un établissement. Concrètement, cela suppose que l’entreprise subisse :

• une conjoncture économique difficile ;
• des difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
• un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;
• une transformation, restructuration ou modernisation de l'entreprise ;
• toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

Tous les salariés sont-ils concernés ? En pratique, oui : tous les salariés peuvent être amenés à bénéficier de ce dispositif d’activité partielle, même ceux qui sont employés à temps partiel. 2 exceptions sont toutefois à souligner, au titre desquelles le dispositif d’activité partielle ne trouve pas à s’appliquer :

• lorsque la réduction ou la suspension de l'activité est provoquée par un différend collectif de travail intéressant l'établissement dans lequel les salariés sont employés (toutefois, dans le cas d'une fermeture de l'entreprise ou d'un service décidée par l'employeur suite à une grève, le versement des allocations et des indemnités peut être autorisé par décision du ministre chargé de l'emploi, si la fermeture se prolonge plus de 3 jours) ;
• en cas de réduction de l'horaire de travail habituellement pratiqué dans l'établissement, pour les salariés dont la durée du travail est fixée par forfait en heures ou en jours sur l'année (si l’activité partielle se traduit, toutefois, par une fermeture, totale ou partielle, de l’établissement dont ils relèvent, le dispositif pourra leur être appliqué).

Crise en Ukraine. S'agissant de la hausse des prix du gaz et de l'électricité à la suite de la guerre en Ukraine, le Gouvernement a précisé que cette hausse pourra être retenue comme motif suffisant permettant le recours à l'activité partielle de droit commun en sélectionnant le motif « autres circonstances exceptionnelles - conséquences du conflit en Ukraine ». Attention, des conditions sont requises pour le prouver. Ainsi, l'entreprise devra être fortement affectée par la hausse des prix du gaz et/ou de l'électricité, qui est reflétée par le fait :

• que les achats de gaz et/ou d'électricité atteignent au moins 3 % de son chiffre d'affaires ;
• de subir, à la date de dépôt de la demande, une baisse d'excédent brut d'exploitation (EBE) par rapport à 2021, ou par rapport à 2022 si la demande porte sur 2023.

Salariés au forfait sur l’année. Pour les salariés en forfait heures ou jours sur l’année, c’est la durée légale correspondant aux jours de fermeture de l'établissement ou aux jours de réduction de l'horaire de travail pratiquée dans l'établissement, à due proportion de cette réduction, qui est prise en compte pour le calcul de l’allocation d’activité partielle.

Important. Il faut noter que, dans le cadre du précédent régime du chômage partiel, la jurisprudence avait admis que cette procédure n’entraînait pas une modification du contrat de travail, de sorte qu’elle n’a pas à être dûment acceptée par les salariés, ni refusée par eux ; elle avait toutefois précisé que le chômage partiel ne pouvait pas être imposé à un salarié protégé sans son accord (délégué syndical, représentant du personnel), de sorte que vous étiez tenu, en cas de refus de sa part, de lui verser un rappel de salaire correspondant aux périodes de chômage partiel retenu. De la même manière, fixer de nouveaux horaires réduit dans le cadre d’une mise en place du chômage partiel, validé par l’administration, ne constitue pas une modification du contrat de travail. On peut penser que ces jurisprudences conservent leur valeur sous la nouvelle procédure de mise en activité partielle.

Une individualisation possible ? Par dérogation, l'employeur peut placer seulement une partie des salariés de l’entreprise, d’un établissement ou d’un atelier (même s’ils font partie de la même catégorie professionnelle) en activité partielle :

• soit en cas d'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, de convention ou d'accord de branche ;
• soit après avis favorable du comité social et économique (CSE) ou du conseil d'entreprise.

Ou encore… Il peut, selon les mêmes modalités appliquer à ces mêmes salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d'activité.

Modalités de l’individualisation. L'accord ou le document soumis à l'avis du CSE ou du conseil d'entreprise détermine notamment :

• les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l'activité de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier ;
• les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l'objet d'une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
• les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à 3 mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique de ces critères objectifs afin de tenir compte de l'évolution du volume et des conditions d'activité de l'entreprise en vue, le cas échéant, d'une modification de l'accord ou du document ;
• les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
• les modalités d'information des salariés de l'entreprise sur l'application de l'accord pendant toute sa durée.

Cas des stagiaires et des apprentis. Les stagiaires, n’ayant pas le statut « salarié » et ne percevant pas une rémunération mais éventuellement une gratification, ne peuvent pas bénéficier de l’activité partielle. En revanche, les apprentis peuvent en bénéficier.

Cas des intérimaires. Les intérimaires mis à disposition d’une entreprise utilisatrice peuvent bénéficier de l’activité partielle si les salariés de cette même entreprise sont également placés en activité partielle.

À noter. Le refus d’un salarié d’être placé en activité partielle a déjà été considéré comme étant une faute grave justifiant son licenciement. En effet, ce dispositif ne constitue pas une modification du contrat de travail soumise à l’accord du salarié.

Activité partielle : comment la mettre en place ?

Un préalable obligatoire : consultez vos représentants du personnel ! Cette obligation pèse sur les seules entreprises de plus de 50 salariés, qui ont l’obligation de consulter, au préalable et avant toute mise en place de l’activité partielle, le comité social et économique (CSE). Si vous employez moins de 50 salariés, la consultation n’est pas obligatoire, mais il conviendra de prévoir a minima une information des salariés et de leurs représentants.

Une demande préalable. Vous devez faire une demande préalable d’autorisation d’activité partielle. Dans le cadre de cette demande, à laquelle vous penserez à joindre l’avis préalable du CSE, vous devez préciser :

• les motifs qui justifient le recours à l’activité partielle ;
• la période estimée et prévisible de sous-activité ;
• le nombre de salariés concernés ;
• le nombre d’heures chômées prévisionnelles.

Comment ? La demande doit être adressée par voie dématérialisée via le site https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/. L’Agence de Services et de Paiement (ASP) se charge d'en assurer la conservation selon des modalités garantissant l'intégrité des informations reçues. Ce traitement automatisé a pour finalité :

• la gestion, le contrôle et le suivi des demandes préalables d'autorisation de placement en position d'activité partielle de salariés et des demandes d'indemnisation ;
• le calcul et le paiement de l'allocation d'activité partielle versée à l'établissement ou au salarié en cas de paiement direct ;
• l'élaboration de données statistiques et financières anonymes.

Mais… Les demandes pour les suspensions d’activité résultant d’un sinistre ou d’intempéries ou résultant de circonstances de caractère exceptionnel doivent être déposées dans un délai de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle. Dans une telle hypothèse, l’avis du CSE devra être transmis à l’administration dans un délai de 2 mois maximum à compter de cette demande d’autorisation d’activité partielle.

Une décision (tacite ou expresse). L’administration dispose d’un délai de 15 jours (à compter de la réception de votre demande) pour prendre et notifier une décision : si elle rejette votre demande, elle doit motiver son refus. Une absence de réponse dans les 15 jours vaut acceptation tacite. Bien entendu, il vous appartiendra d’informer vos représentants du personnel de la décision prise par l’administration, quelle qu’elle soit.

Durée de l’autorisation. Depuis le 1er juillet 2021, l’autorisation d’activité partielle n’est accordée que pour une durée maximale de 3 mois. Elle peut toutefois être renouvelée dans la limite de 6 mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de 12 mois consécutifs.

Une dérogation. Par dérogation, lorsque la demande d’autorisation d’activité partielle est justifiée par un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel, l’autorisation peut être accordée pour une durée maximum de 6 mois (le renouvellement étant possible sous réserve que l’employeur prenne des engagements). La demande de renouvellement devra alors être accompagnée des engagements souscrits par l’employeur (notamment en termes de maintien dans l’emploi ou de formation des salariés).

À noter. Lorsque l'employeur a bénéficié d'une autorisation d'activité partielle avant le 1er juillet 2021, ces périodes ne seront pas prises en compte pour le calcul de la durée maximale de 3 mois.

Contingent d’heures indemnisées. A titre exceptionnel, alors que le nombre d’heures indemnisées au titre du chômage partiel ne peut en principe pas excéder 1 000 heures par an et par salarié, le contingent a été porté à 1 607 heures jusqu’au 31 décembre 2021.

Pour les heures supplémentaires et complémentaires. Au-delà de la durée légale du travail (ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat) sur la période considérée, les heures non travaillées au titre de l'activité partielle sont considérées comme chômées mais n'ouvrent pas droit au versement de l'indemnité (ni au remboursement par l’Etat à l’employeur de l'allocation d'activité partielle). Concrètement, les heures supplémentaires habituellement travaillées ne sont pas indemnisables.

Un délai. L’employeur ne dispose que d’un délai d’un an, à partir du terme de la période couverte par l’autorisation, pour solliciter le paiement de l’allocation correspondante.

Indus. Si l’employeur ne respecte pas ses engagements, l’allocation d’activité partielle qu’il aura reçue devra alors être remboursée à l’ASP. Lorsque l’administration constate un trop-perçu ou un indu, elle ordonne à l’employeur de rembourser l’ASP dans un délai qui ne peut pas être inférieur à 30 jours.

Information du CSE. A compter du 1er novembre 2020, le CSE doit être informé à l'échéance de chaque autorisation des conditions dans lesquelles l'activité partielle a été mise en œuvre.

Paiement de l’allocation dans les entreprises en difficultés. En cas de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaire, ou de difficultés financières de l'employeur, le Préfet, ou sur délégation le directeur de la Direccte, peut décider que l'Agence de services et de paiement (ASP) paiera directement l'allocation d'activité partielle :

• soit aux salariés,
• soit au mandataire judiciaire ou liquidateur ou à l’assurance garantie des salaire (AGS) lorsque c’est elle qui assure le versement des indemnités au mandataire judiciaire.

À noter. Dans une telle hypothèse, le paiement peut intervenir avant même l’échéance du mois lorsque l’employeur est dans l’impossibilité d’assurer le paiement mensuel des indemnités d’activité partielle aux salariés.

En cas de fraude. Le fait de bénéficier (ou de tenter de bénéficier) frauduleusement, ou le fait de faire obtenir frauduleusement (ou de tenter de faire obtenir frauduleusement) l’allocation d’activité partielle peut être sanctionné par un emprisonnement de 2 ans et par une amende allant jusqu’à 30 000 €.

Activité partielle : quelle indemnisation pour le salarié ?

Le principe : une indemnisation du salarié, remboursée à l’employeur. Les salariés placés en activité partielle se voient attribuer une indemnité : il vous revient de la leur verser, à la date normale de paie, contre remboursement.

Indemnisation du salarié. L’employeur verse au salarié placé en activité partielle une indemnité horaire correspondant à une fraction de sa rémunération brute servant d'assiette au calcul de l'indemnité de congés payés (selon la règle du maintien de salaire, et non pas selon la règle du 1/10ème des rémunérations), ramenée à la durée mentionnée au contrat de travail si le contrat est à temps partiel. L’employeur peut néanmoins verser une indemnité complémentaire (visant à assurer un maintien de salaire ou un meilleur niveau d’indemnisation), en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale.

Salarié au Smic. L’indemnisation d’un salarié rémunéré au Smic est nécessairement maintenue, ce dernier ne pouvant pas percevoir une indemnisation inférieure au Smic.

Cas général : Taux de 60 %. Le taux de l’indemnité d’activité partielle versée au salarié est, pour le mois de juillet et d’août 2021, fixé à 60 % de la rémunération brute du salarié.

Ecrêtement. L'indemnité nette versée par l'employeur ne pourra pas excéder la rémunération nette horaire habituelle du salarié. L'indemnité et la rémunération nettes s'entendent après déduction des cotisations et contributions obligatoires retenues par l'employeur. Cela implique de procéder à l’écrêtement du montant de l’indemnité.

Le point sur les heures « indemnisables »… Sera « indemnisable » le nombre qui correspond à la différence entre la durée légale du travail sur la période considérée ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat, et le nombre d'heures travaillées sur cette même période. Si un salarié dispose d’un forfait en heures ou en jour sur l’année, il faut prendre en compte la durée légale correspondant aux jours de fermeture de l’entreprise.

Activité partielle : quelle indemnisation pour l’employeur ?

Indemnisation de l’employeur. Lorsque le placement en activité partielle du salarié est autorisé, l’Etat verse une allocation à l’employeur correspondant à 36 % de la rémunération horaire brute limitée à 4,5 fois le taux horaire du Smic. Cette allocation est versée à l’entreprise par l’Agence de services et de paiement (ASP), dans un délai moyen de 12 jours. Le nombre d'heures indemnisé au titre de l’activité partielle ne peut pas excéder la durée légale du temps de travail (soit 35 heures hebdomadaires).

Taux horaire minimum. Depuis le 1er janvier 2023, le taux horaire minimum de l'allocation ne peut pas être inférieur à 8,21 € (contre 8,03 € au 1er janvier 2023).

Indemnisation de l’employeur à Mayotte au 1er août 2022. Pour les heures chômées à compter du 1er août 2022, le taux horaire de l'allocation d'activité partielle ne peut être inférieur à 6,85 €. Si le salarié perçoit une rémunération déterminée en pourcentage du Smic applicable à Mayotte et qu'une convention collective ou qu'un accord de branche ou d'entreprise ne s'applique pas, le taux horaire de l'allocation d'activité partielle est plafonné à la rémunération horaire brute du salarié.

Activité partielle : focus sur la paie

Bulletin de paie. En cas d'activité partielle, le bulletin de paie doit mentionner :

• le nombre d'heures indemnisées ;
• le taux appliqué pour le calcul de l'indemnité d’activité partielle ;
• les sommes versées au salarié au titre de la période considérée.

Régime social de l’indemnité d’activité partielle. Dans le cadre de l’aménagement temporaire du dispositif, l’indemnité d’activité partielle est exonérée de l’ensemble des cotisations et contributions sociales assises sur les revenus d’activité, mais restent soumises à la CSG applicable sur les revenus de remplacement (6,2 %) et la CRDS (0,5 %) après abattement pour frais professionnels (1,75 %).

Cas particuliers. Pour les salariés relevant du régime local d'assurance maladie complémentaire obligatoire des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, la cotisation maladie au taux de 1,50 % reste due. Pour les personnes qui ne sont pas redevables de la CSG et de la CRDS car elles ne résident pas fiscalement en France, l’indemnité est assujettie à une cotisation maladie majorée au taux de 2,80 %.

Ecrêtement des contributions sociales. Le prélèvement de la CSG et de la CRDS ne peut pas avoir pour effet de réduire le montant net de l’allocation d’activité partielle ou, en cas de cessation partielle d'activité, le montant cumulé de la rémunération nette d'activité et de l'allocation d’activité partielle, en deçà du Smic brut. Ainsi, le cas échéant, le montant de prélèvements sociaux sera diminué de manière à garantir le Smic brut. C’est ce que l’on appelle « l’écrêtement de la CSG et de la CRDS ».

Concrètement. Le précompte doit se faire dans l'ordre suivant : CSG déductible, CSG non déductible, CRDS et, le cas échéant, la cotisation maladie au titre du régime local d’Alsace-Moselle.

Toutefois. La rémunération des heures au-delà de la durée légale ou équivalente ne fait pas l’objet du remboursement via l’allocation d’activité partielle versée par l’Etat et reste assujettie, au même titre que les rémunérations, aux cotisations et contributions sociales.

Un plan de contrôle. L’autorisation du recours à l’activité partielle ne fait pas obstacle au contrôle a posteriori de l’administration. Aussi, le Ministère du Travail a présenté aux Direccte un plan de contrôle à mettre en œuvre. Les Direccte devront alors distinguer entre les entreprises qui de bonne foi, ont fait des erreurs en renseignant leur demande d’indemnisation, et celles qui ont fraudé.

En cas d’erreur de bonne foi. La Direccte engagera un dialogue avec l’entreprise en vue d’une régularisation amiable, en amenant l’entreprise à reconnaître son erreur et à la corriger, conformément au principe du droit à l’erreur. La situation financière de l’entreprise sera prise en compte dans les modalités de remboursement des sommes dues. Des solutions d’accompagnement pourront être proposées.

Principales fraudes. La fraude suppose que l’élément intentionnel ait été constaté. Les principales fraudes constatées résident dans la mise en œuvre parallèle du télétravail et des demandes de remboursement majorées par rapport au montant des salaires effectivement payés. Le Ministère du travail rappelle que le chômage partiel est incompatible avec le télétravail. Par conséquent, lorsqu’un employeur demande à un salarié de télétravailler alors que ce dernier est placé en activité partielle, cela s’apparente à une fraude et est assimilé à du travail illégal.

Sanctions en cas de fraude. L’entreprise et ou le responsable de la fraude encour(en)t les sanctions (cumulatives) suivantes :

• un remboursement intégral des sommes indument perçues au titre de l’activité partielle ;
• une interdiction de bénéficier, pendant une durée maximale de 5 ans, d’aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle ;
• un emprisonnement de 2 ans et 30 000 euros d’amende.

Rôle des salariés et représentants du personnel. Le Ministère du travail invite les salariés et les représentants du personnel (organisations syndicales, CSE) à signaler aux Direccte toute fraude qu’ils pourraient constater. Ces signalements doivent, systématiquement et rapidement, être traités par les Direccte.

Activité partielle : un dispositif de formation spécifique ?

Un dispositif spécial. Il existe un dispositif dédié à la formation des salariés placés en activité partielle : le FNE-Formation.

Concrètement. Il consiste en une prise en charge par l’Etat d’une partie des coûts pédagogiques du projet de formation, afin de faciliter la continuité de l’activité des salariés et de favoriser leur adaptation à de nouveaux emplois, le cas échéant. Les formations éligibles sont notamment celles permettant d’obtenir une qualification professionnelle et les actions de validation des acquis de l’expérience (VAE).

Quelles entreprises ? Toute entreprise, sans condition de forme, de taille, d’effectif ou de secteur d’activité, peut adresser sa demande de FNE-Formation à son OPCO ou à la Direccte. Elle doit être en mesure de produire un dossier complet présentant la formation, le bilan de compétences, ou la VAE destiné à être soutenue.

Un élargissement de ce dispositif ? Depuis le 1er juillet 2021, ce dispositif est également ouvert aux entreprises en mutation (économique ou technologique) et aux entreprises en reprise d’activité.

Des questions/réponses ? Si vous souhaitez en savoir plus sur ce dispositif, notez que le gouvernement met en place des questions/réponses, disponible ici.

Activité partielle : l’impact sur les retraites

Principe. Par principe, le chômage partiel, ne donnant pas lieu à cotisations sociales, n’est pas pris en compte pour l’ouverture des droits à retraite (calcul des trimestres travaillés/cotisés).

Pérennisation ? En mai 2021, le gouvernement a pérennisé l’acquisition des droits à la retraite pour l’ensemble des salariés placés en activité partielle (activité partielle d’urgence, de droit commun ou de longue durée), y compris à Mayotte.

À partir de quand ? Ce dispositif porte sur les périodes d’activité partielle à compter du 1er mars 2020, pour une prise en compte dans les droits à retraite à compter du 12 mars 2020.

=> Pour en savoir plus sur la prise en compte de l’activité partielle pour la retraite, consultez notre annexe.

Financement. Le financement de la prise en charge de ces périodes est assuré par le fonds de solidarité vieillesse qui procèdera à un versement forfaitaire. Ce versement sera égal au produit d'une fraction du nombre total d'indemnités horaires versées au titre de l’activité partielle au cours de l'année 2020 (fixée à 5,5 %, pour les périodes d’activité partielle courant à compter du 1er mars 2020) et du montant résultant de l'application du taux de la cotisation d’assurance vieillesse cumulé au smic, dans leurs valeurs applicables au cours de l'année 2020.