Comment dénoncer un accord d’entreprise ?

Une dénonciation de certains accords. Seuls les accords qui ont été conclus pour une durée indéterminée peuvent être dénoncés. Il est en effet impossible de dénoncer un accord conclu pour une durée déterminée. Ces accords doivent être appliqués jusqu’au terme prévu (soit, généralement, 5 ans après leur mise en application).

Qui peut dénoncer l’accord ? Ce sont les parties qui ont pris part à la négociation de l’accord qui sont, en principe, signataires. Seules ces parties signataires (l’employeur et les organisations syndicales) peuvent le dénoncer. Néanmoins, pour pallier les variations d’effectifs (et les effets de seuil), peu importe comment ont été conclus les accords des entreprises de moins de 11 salariés (et de celles de 11 à 20 salariés sans élu au CSE), peuvent être dénoncés par :

• l’employeur,
• les salariés représentant les 2/3 dans le mois qui précède la date d’anniversaire de la conclusion de l’accord.

Informer les autres parties signataires. La partie qui dénonce l’accord doit préalablement informer les autres parties signataires (et, par précaution, les parties non signataires de l’accord mais présentes à la négociation) de son intention de dénoncer l’accord. En pratique, l’employeur qui dénonce l’accord doit en informer les organisations syndicales, et vice versa. Dans le cas d’une entreprise de moins de 11 salariés ou de 11 à 20 salariés mais dépourvue d’élu au CSE, l’employeur devra informer tous les salariés de sa décision (et la déposer auprès du directeur de la Direccte).

Comment informer les autres parties ? Cette information se fait par lettre recommandée avec accusé de réception. La partie qui dénonce l’accord n’a pas à indiquer dans ce courrier les raisons qui motivent la dénonciation.

Quelle procédure faut-il respecter ? L’accord d’entreprise prévoit en principe lui-même les modalités de sa propre dénonciation, et notamment la durée du préavis qui doit être respecté pour que la dénonciation soit effective. A défaut de mention expresse, le préavis minimum est de 3 mois.

Quels sont les effets de la dénonciation ?

Identifier l’auteur de la dénonciation. Les effets de la dénonciation d’un accord collectif dépendent de l’identité de la partie signataire qui le dénonce.

Un seul syndicat a dénoncé l’accord de l’entreprise… Lorsqu’un seul des syndicats signataires procède à la dénonciation de l’accord, ce dernier reste tout de même applicable à l’ensemble des salariés. Cependant les dispositions de l’accord ne sont plus opposables au syndicat qui est à l’origine de la dénonciation. Par conséquent, le syndicat ne pourra pas être signataire d’un accord révisant celui qu’il a dénoncé.

L’ensemble des syndicats vous informe qu’il souhaite dénoncer l’accord… Si la dénonciation émane de l’ensemble des syndicats signataires, l’accord d’entreprise n’est plus applicable aux salariés. Les effets sont les mêmes lorsque c’est l’employeur qui décide de dénoncer un accord d’entreprise.

Attention néanmoins ! Si l’accord a fait l’objet d’un avenant au contrat de travail d’un ou de plusieurs salarié(s), la dénonciation de l’accord sera sans effet à leur égard. Le principe est le même pour la dénonciation d’un engagement unilatéral.

Cas du salarié protégé. La dénonciation d’un accord collectif prévoyant une progression salariale indiciaire sera opposable au salarié protégé (sans que son accord soit requis) dès lors que :

• l’accord collectif a été régulièrement conclu par les partenaires sociaux,
• la progression salariale qui en est résulté n’a pas été contractualisée,
• son application n’entraîne aucune baisse de rémunération pour le salarié.

Conclure un accord de substitution

Remplacer l’accord d’entreprise. Suite à la dénonciation d’un accord, il est important d’entamer des négociations sur la conclusion d’un nouvel accord. Si ce nouvel accord porte sur les mêmes thèmes que l’accord dénoncé antérieurement, l’accord conclu est appelé « accord de substitution ».

Qu’est-ce que le « délai de survie » ? La loi a cependant instauré un « délai de survie » d’une durée de 12 mois, pendant lequel l’accord dénoncé continue à s’appliquer. Cela signifie qu’en pratique, si l’on considère également le délai de préavis minimum de 3 mois, l’accord dénoncé continuera à s’appliquer pendant 15 mois au total après l’information des autres parties de la décision de dénoncer l’accord.

Le délai de survie peut être modifié. Bien évidemment, en cas de signature d’un nouvel accord collectif portant sur les mêmes thèmes, les parties signataires peuvent prévoir un délai de survie différent (plus long ou plus court).

Une garantie salariale ? Lorsqu’une convention ou un accord est dénoncé(e) et qu’il/elle n’a pas été remplacé(e) dans un délai d’un an après l’expiration du préavis (de 3 mois), les salariés des entreprises concernées bénéficient d’une garantie de rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalent à celle de leur contrat de travail, ne peut pas être inférieur à la rémunération versée (en application de l’accord dénoncé) les 12 derniers mois.

Concrètement. Cela signifie que même si l’accord dénoncé est remplacé par un accord qui prévoit une rémunération inférieure, l’entreprise doit leur garantir le maintien de leur rémunération. Celle-ci peut alors être assurée par le versement d’une indemnité différentielle.

Et pour les nouveaux salariés ? Les salariés embauchés postérieurement à la dénonciation de l’accord d’entreprise ne bénéficient pas des avantages qui étaient antérieurement prévus.

Proposer à un salarié de partir à la retraite

Une possibilité ? Un employeur peut proposer à un salarié de prendre sa retraite. Néanmoins, il ne peut pas le faire avant un certain âge…

À quel moment ? L’employeur peut proposer au salarié de prendre sa retraite lorsque celui-ci a atteint l’âge lui permettant de bénéficier automatiquement d’une retraite à taux plein, soit 70 ans.

Parfois, plus tôt. Vous pouvez parfois lui proposer de partir à la retraite avant qu’il n’ait atteint cet âge. Toutefois, vous ne pouvez pas proposer à un salarié de partir en retraite avant 67 ans. La proposition de mise à la retraite avant l’âge permettant automatiquement le bénéfice d’une retraite à taux plein suppose cumulativement :

• l’existence d’un accord collectif dérogatoire ou d’une convention de préretraite,
• que le salarié puisse prétendre à une retraite à taux plein, quelle que soit sa durée d'assurance.

Comment ? 3 mois avant le 67e anniversaire du salarié l’autorisant à liquider sa retraite, vous pouvez l’interroger, par écrit, sur son intention de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse. Cette procédure peut être réitérée chaque année jusqu’au 69e anniversaire du salarié.

Réponse du salarié. Le salarié dispose d’un délai d’un mois pour faire connaître son refus de partir à la retraite. Dans ce cas, vous ne pourrez pas procéder à sa mise en retraite, ni renouveler votre proposition avant l’année suivante (et pour l’année suivante).

Difficultés économiques. Lorsque votre proposition de mise à la retraite s’inscrit dans le cadre de difficultés économiques, vous devez respecter les procédures relatives aux difficultés économiques (consultation des représentants du personnel et élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi, le cas échéant). Cela ne signifie pas pour autant que la décision de mise à la retraite constitue un licenciement économique (le salarié en retraite n’aura le droit qu'à l'indemnité de mise à la retraite), à moins que la rupture du contrat ne résulte d’un plan social ciblant le poste du salarié.

Imposer à un salarié de partir à la retraite

Une possibilité ? Aucun contrat de travail, aucune convention collective ne peut imposer une mise à la retraite d’office à partir d’un certain âge, quand bien même le salarié serait en droit de bénéficier d’une pension de retraite. Néanmoins, il est possible, lorsque le salarié atteint un certain âge, de prononcer sa mise à la retraite d'office.

À quel moment ? L’employeur peut prononcer la mise en retraite d’office d’un salarié qu’il a interrogé, par écrit, sur son intention de quitter volontairement l’entreprise pour bénéficier d’une pension de retraite et qui a donné son accord, d’un salarié en préretraite qui peut bénéficier (grâce à une dérogation légale) d’une retraite à taux plein, et d’un salarié d’au moins 70 ans.

Mais…. Un employeur ne peut pas décider unilatéralement de la mise en retraite d’un salarié qui a atteint l’âge requis pour bénéficier de la retraite à taux plein après 8 ans d’absence pour maladie puis invalidité. Une telle décision est fondée sur l’état de santé du salarié et est discriminatoire.

Réunion des conditions. Le respect des conditions (d’âge, de possibilité de bénéficier d’une retraite à taux plein) s’apprécie au jour de la rupture du contrat de travail, c’est-à-dire après expiration du préavis (exécuté ou non).

Salarié embauché dans le cadre d’un cumul emploi-retraite. Il n’est pas possible de prévoir une date de rupture de contrat aux 70 ans du salarié dans un contrat à durée indéterminée. La rupture du contrat effectivement intervenue aux 70 ans du salarié dans ces conditions s’analyserait en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Effets de la mise à la retraite du salarié

Convocation à un entretien ? La Loi n’impose pas la tenue d’un entretien préalable lorsque le salarié accepte de partir à la retraite. Pour cela, n’hésitez pas à consulter votre convention collective.

Notification de la mise en retraite. La loi n’impose pas non plus une notification écrite de la mise à la retraite. Cependant, l’écrit présente le double intérêt de préciser le motif de la rupture (mise à la retraite) et de fixer le point de départ du préavis. Là encore, votre convention collective peut imposer un formalisme spécifique.

Préavis. L’employeur est tenu de respecter un délai de préavis, en principe égal au préavis de licenciement. Néanmoins, votre convention collective peut prévoir une durée plus favorable au salarié. Notez que s’agissant d’une rupture à l’initiative de l’employeur, une durée plus favorable serait vraisemblablement supérieure à celle prévue par la loi.

Versement d’indemnités. La mise à la retraite d’un salarié constitue un mode de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur. Elle donne lieu au versement d’une indemnité de mise à la retraite au moins égale à l’indemnité légale de licenciement. Votre convention collective peut prévoir, une fois de plus, des dispositions plus favorables.

En présence d’une clause de non-concurrence ? Si le salarié est soumis à une clause de non-concurrence, sa mise à la retraite ne vous dispense pas de lui verser la contrepartie financière, à moins que vous ne souhaitiez y renoncer. Dans ce cas, veillez à bien respecter les conditions prévues par votre convention collective, le cas échéant, ou à obtenir l’accord du salarié si la renonciation ne vous est pas permise autrement. Sachez, en outre, que tout retraité peut cumuler (totalement ou partiellement) sa pension de retraite et des revenus d’activité.

Départ volontaire à la retraite : quand ?

À quel moment ? Un salarié peut partir à la retraite dès qu’il a atteint l’âge légal de départ en retraite. 

Nuance. Cependant, s’il part à l’âge légal, il ne percevra pas forcément une pension de retraite à taux plein. En effet, pour bénéficier d’une retraite à taux plein, il faut avoir cotisé pour la retraite un certain nombre de trimestres à l’assurance du régime général. Il existe cependant également un âge permettant d’obtenir une pension à taux plein, quel que soit le nombre de trimestres cotisés.

Départ à 64 ans. Depuis le 1er septembre 2023, l’âge de départ à la retraite est progressivement relevé, afin d’atteindre 64 ans. En pratique, cet âge sera relevé à raison de 3 mois par génération pour les assurés nés à compter du 1er septembre 1961, pour pouvoir atteindre 64 ans en 2030. 
 

Âge permettant une retraite à taux plein. Peu importe le nombre de trimestres cotisés au régime général, tous les salariés peuvent prétendre à une retraite à taux plein (c’est-à-dire 50 % de la rémunération perçue au cours des 25 meilleures années de carrière) s’ils liquident leur pension de retraite à 67 ans.

Une retraite progressive ? Un salarié peut percevoir une fraction de sa pension de retraite en contrepartie de la réduction de son activité professionnelle, c’est la retraite progressive. Ce dispositif est ouvert à toute personne exerçant, à titre exclusif, une activité à temps partiel ou à temps réduit par rapport à la durée maximale légale, réglementaire ou conventionnelle, exprimée en jours ou en heures. De même, ce dispositif de retraite progressive est également applicable aux personnes exerçant à titre exclusif une activité non salariée mais assimilée salariée pour le bénéfice du régime général de cotisations sociales, et en particulier aux mandataires sociaux.

Départ volontaire à la retraite : quels effets ?

Comment ? Le salarié qui souhaite partir à la retraite doit faire connaître son souhait à son employeur, idéalement par LRAR. Votre convention collective peut imposer un formalisme, la Loi étant muette à ce sujet. Notez qu’à l’instar de la démission, le salarié doit manifester sa volonté de partir en retraite, de manière claire et non équivoque.

Attention ! Si le départ du salarié se fait dans un contexte conflictuel, il peut s’analyser en prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur, et donc en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce qui implique le versement d’indemnités au profit du salarié. Le juge a eu l’occasion de préciser que tel est le cas notamment lorsque la lettre de notification du départ contient des reproches formulés par le salarié à l’encontre de l’employeur. Les indemnités prévisibles à verser sont : l’indemnité légale de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité légale de congés payés.

Un préavis. Le salarié demandant son départ à la retraite respecte un préavis dont la durée est, en principe, égale à celle du préavis en cas de licenciement. Néanmoins, votre convention collective peut prévoir une durée plus favorable (inférieure à celle imposée en cas de licenciement).

Quel coût ? Le salarié qui vous fait connaître sa volonté de partir à la retraite a droit à une indemnité de départ, dont le montant dépend de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. La rémunération à prendre en considération est soit le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le départ à la retraite, soit le 1/3 des 3 derniers mois, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié. Sauf disposition conventionnelle plus favorable, pour évaluer l’indemnité que vous aurez à verser, reportez-vous au tableau suivant.

En présence d’une clause de non-concurrence ? Le départ en retraite ne vous dispense pas de verser la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence, à moins que vous ne souhaitiez y renoncer. Dans ce cas, veillez à bien respecter les conditions prévues par votre convention collective, le cas échéant, ou à obtenir l’accord du salarié si la renonciation ne vous est pas permise autrement.

Exemple. Dans une convention collective prévoyant que la renonciation est possible dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture, il faut retenir que la date de notification est, non pas la date de la rupture effective mais la date de la lettre de qui vous annonce le départ en retraite du salarié, même si la date de départ effectif est encore incertaine (parce qu'elle dépendrait d'un accord de la caisse de retraite, par exemple).

Pour information. Les régimes Agirc-Arcco fusionnent à compter du 1er janvier 2019. De cette fusion résulte un dispositif d’application d’un coefficient temporaire majorant ou minorant la pension de retraite complémentaire : un salarié qui prend sa retraite à l’âge où il peut prétendre au taux plein du régime de base subira, pendant 3 ans, une décote de sa retraite complémentaire, alors que s’il poursuit son activité 4 trimestres de plus, il ne subira pas cette décote temporaire. En revanche, en poursuivant son activité 8 trimestres après avoir atteint l’âge lui permettant de bénéficier une retraite à taux plein dans le régime de base, il percevra une pension temporairement majorée (pendant 3 ans).

Départ volontaire à la retraite : une reprise d’une activité possible ?

Interdiction de travailler ? En principe, pour percevoir une pension de vieillesse, le salarié doit cesser toute activité. Néanmoins, cela ne l’empêchera pas de reprendre une activité après avoir liquidé ses droits à pension. Vous pouvez donc embaucher un salarié retraité. Et ce, même s’il s’agit d’un salarié qui travaillait à votre service jusqu’alors… mais pas immédiatement après qu’il soit parti !

Embaucher un salarié déjà retraité. Vous souhaitez embaucher une personne qui a déjà liquidé sa retraite (elle ne travaillait pas pour votre entreprise à ce moment-là), c’est possible. Une personne peut reprendre immédiatement une activité salariée après avoir liquidé sa retraite.

Embaucher un ancien salarié retraité. Si vous le souhaitez, vous pourrez réembaucher un salarié qui vient de liquider ses droits à retraite. Néanmoins, celui-ci devra attendre un délai de 6 mois minimum pour reprendre son activité auprès de vous. Sinon, il perdra le bénéfice de sa pension de vieillesse jusqu’à l’expiration de ce délai de 6 mois.

Le cumul emploi-retraite total : le droit à une 2de pension ? Depuis le 1er septembre 2023, le salarié en cumul emploi-retraite total peut bénéficier d’une 2de pension sur l’activité poursuivie ou reprise. Pour pouvoir en bénéficier, la reprise d’activité devra intervenir au plus tôt 6 mois après la liquidation de la pension de vieillesse. 

Départ volontaire à la retraite et sensibilisation des salariés

Quel dispositif ? Dorénavant, tout employeur doit proposer à ses salariés, avant leur départ à la retraite, des actions de sensibilisation aux gestes qui sauvent et à la lutte contre l’arrêt cardiaque.

Dans quel but ? Cette action de sensibilisation, permet aux salariés d’acquérir certaines compétences, avant leur départ à la retraite. Ces compétences, nécessaires, permettent de :

• réagir face à une victime en arrêt cardiaque et utiliser un défibrillateur automatisé externe ;
• assurer sa propre sécurité, celle de la victime ou de toute autre personne ;
• transmettre au service de secours d’urgence les informations nécessaires à son interventions ;
• réagir face à une hémorragie externe et installer la victime dans une position d'attente adaptée.

Temps de travail. Le temps consacré à cette sensibilisation est considéré comme temps de travail, l’action de sensibilisation se déroulant pendant l'horaire normal de travail.

Quels formateurs ? Peuvent être autorisés à dispenser cette sensibilisation les organismes et les professionnels qui remplissent certaines conditions, qui seront prévues ultérieurement par arrêté ministériel.

Un dispositif personnalisable ? Cet arrêté pourra également prévoir une adaptation de cette sensibilisation en fonction des acquis des salariés liés notamment aux formations et sensibilisations dont ils attestent ou à leur profession.

Caractéristiques du contrat de travail

Une définition ? La Loi n’offre aucune définition du contrat de travail. Les juges ont donc été contraints de rechercher quelles sont ses caractéristiques pour esquisser une telle définition. Elles sont au nombre de 3. Ces critères sont cumulatifs.

1ère caractéristique : la prestation de travail. Une relation de travail se caractérise tout d’abord par une prestation de travail : l’existence d’un contrat de travail signé n’implique pas toujours une prestation de travail (dans le cadre d’un emploi fictif).

2ème caractéristique : le lien de subordination. La prestation de travail nécessaire à l’identification d’un contrat de travail doit être réalisée par une personne (le salarié) pour le compte d’une autre (l’employeur). Cet employeur dispose d’un pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements du salarié, le cas échéant.

Illustration. Les juges ont déduit l’existence d’un lien de subordination entre une entreprise qui organise des sauts en parachute et un moniteur parce que la société :

• fournit elle-même les moyens matériels et humains à la réalisation des prestations ;
• fixe elle-même les tarifs ;
• contrôle le bon déroulement des prestations ;
• encadre les moniteurs ;
• dispose d’un pouvoir de sanction pouvant se manifester, notamment, par l’exclusion du moniteur qui ne donnerait pas satisfaction.

Cas des plateformes web-exemple 1. Une plateforme web a été reconnue comme employeur d’un coursier qui exerçait pourtant en qualité de travailleur indépendant : elle donnait effectivement de directives, pouvait en contrôler l’exécution via le dispositif de géolocalisation des livreurs et sanctionner leurs manquements en appliquant des pénalités, voire en résiliant le contrat.

Cas des plateformes web-exemple 2. Un chauffeur qui ne constitue aucune clientèle propre, ne fixe pas librement ses tarifs ni les conditions d’exercice de sa prestation de transport, qui sont entièrement régis par la plateforme Web, n’a pas la qualité de travailleur indépendant. En revanche, s’il a intégré un service de prestation de transport créé et entièrement organisé par la plateforme Web, il en est salarié.

A noter. Si le lien de subordination n’est pas nécessaire pour obtenir le statut de conjoint salarié, il est néanmoins indispensable d’avoir exercé de manière régulière une activité professionnelle dans l’entreprise du conjoint gérant.

3ème caractéristique : la rémunération. Aux 2 précédentes caractéristiques s’ajoute la rémunération. La prestation de travail accomplie pour le compte de l’employeur oblige celui-ci à rémunérer le salarié concerné. C’est d’ailleurs parce qu’il n’y a pas de prestation de travail exécutée que les absences injustifiées ne donnent pas lieu à rémunération.

Attention ! Peu importe la dénomination que vous donnerez au contrat, si les conditions d’exercice de l’activité professionnelle correspondent à une activité « salariée » (exercée dans un service organisé, sous la subordination de l’entreprise), il s’agit d’un contrat de travail. Cela a déjà été confirmé par le juge, même dans le cas où le titre de séjour du collaborateur (intervenant alors comme travailleur indépendant) lui interdisait l’exercice de toute activité salariée.

Des présomptions de salariat. Parfois, le lien de subordination n’est pas évident à établir. Pour contourner la difficulté de la recherche des caractéristiques du contrat de travail, la Loi établit une liste de salariés présumés. Il s’agit :

• des travailleurs à domicile ;
• des VRP ;
• des journalistes ;
• des artistes du spectacle ;
• des mannequins ;
• des employés de maison ;
• des assistants maternels ;
• des concierges et employés d'immeubles ;
• des gérants de succursales.

Journaliste professionnel. Le journaliste professionnel est présumé salarié. Et pour être « journaliste professionnel », la personne doit avoir pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources. Il ne suffit pas de tirer l’essentiel de ses ressources de l’activité de journaliste pour prétendre au statut : encore faut-il que l’activité de journaliste soit exercée à titre principal, ce dont doit justifier l’auteur qui souhaite prétendre au statut de journaliste.

Exemple. Un salarié d’une entreprise d’édition a demandé et obtenu la qualification de journaliste professionnel après son licenciement. Pour le juge, le fait que le salarié exerce des fonctions principales journalistiques au sein de la société, dont l'activité est l'édition de revues et de périodiques, et qu’il en retire le principal de ses ressources financières, démontre que le statut de journaliste s’applique à ce dernier. La convention collective correspondante doit être appliquée au salarié.

Journaliste permanent ou non permanent ? Est journaliste permanent celui :

• qui collabore de manière régulière et permanente avec la même entreprise,
• qui perçoit une rémunération forfaitaire d’un montant relativement stable, ne correspondant pas nécessairement au nombre de piges réalisées dans le mois ;
• qui n’a pas le choix de ses reportages et doit les réaliser en se conformant aux consignes qui lui sont données.

Exemple du dessinateur. Un dessinateur qui reçoit, chaque semaine, des instructions afin de réaliser les illustrations des thèmes choisis par la rédaction du quotidien et qui reçoit une rémunération mensuelle d’un montant assez constant pourra être considéré comme salarié.

En revanche… Sont présumés ne pas être des salariés :

• les personnes physiques immatriculées au RCS ou au RM, au registre des agents commerciaux ou auprès des Urssaf pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;
• les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transports scolaires ;
• les dirigeants de sociétés inscrites au RCS.

A noter. Lorsque vous recourez aux services d’un auto-entrepreneur ou d’un agent commercial, par exemple, ces professionnels ne sont pas présumés être des salariés. Toutefois, ils pourraient obtenir la requalification de leur contrat en contrat de travail s’il s’avérait qu’un lien de subordination était établi. C’est ce qui a été jugé pour un agent commercial pour lequel l’entreprise mandante mettait à disposition local et matériel, donnait des directives et en contrôlait l’exécution en imposant des réunions hebdomadaires, et disposait d’un pouvoir de sanction.

En revanche. En l’absence d’ordre ou de directive précise et en l’absence de contrôle et de sanction du non-respect des objectifs, et si l’autoentrepreneur reste libre de gérer son emploi du temps, le lien de subordination ne sera pas caractérisé. Peu importe alors qu’il participe aux repas de fête organisées par la société et aux formations qu’elle proposait.

Attention au bénévolat ! Les juges ont déjà eu l’occasion de requalifier la relation entre une association et un « bénévole » en contrat de travail : ce fut le cas pour une association qui imposait à son bénévole la permanence de l’accueil de l’établissement, en lui octroyant 5 semaines de congés et en mettant gratuitement à sa disposition un logement attenant à l’établissement « pour mener à bien sa mission ».

Cas des sportifs. Est considéré comme un contrat de travail le contrat qui lie un club sportif et un joueur :

• imposant à ce dernier de participer, sous peine de sanctions disciplinaires, aux entraînements et aux compétitions, mais aussi à la politique de formation du club ;
• prévoyant le versement d’une indemnité mensuelle, même appelée « défraiement », en plus d’éventuelles « primes de match ».

Entraide familiale. D’une manière générale, l’Urssaf refuse de reconnaître l’entraide familiale dans le cadre d’activités à but lucratif, sauf circonstances très exceptionnelles. Elle est toutefois présumée lorsqu’elle est accomplie dans le cadre familial, de manière occasionnelle et spontanée, sans lien de subordination et bénévolement. L’aidant ne doit pas occuper un poste indispensable au fonctionnement normal de l’entreprise.

     =>  Pour en savoir plus sur l’entraide familiale, consultez notre fiche : Entraide familiale : vigilance !

Entraide au sein du couple ? Une ex-épouse a pu obtenir la reconnaissance de son statut salarié parce qu’elle se livrait de manière habituelle à des activités liées au bon fonctionnement de l’entreprise de son mari, qui sollicitait souvent son assistance et lui donnait des consignes pour qu’elle accomplisse ses tâches. Elle assurait même, sur injonction de son mari, la communication commerciale de l’entreprise. Lors de leur séparation, elle a ainsi pu obtenir des rappels de salaires et des indemnités de rupture de son contrat de travail.

Associé et salarié ? Un vétérinaire, associé dans sa clinique, se prétendait titulaire d’un contrat de travail pour les fonctions techniques distinctes de son mandat social qu’il occupait en tant que vétérinaire. Mais, pour le juge, il ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un lien de subordination, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Identification de l’employeur

Un employeur ? Un salarié est généralement embauché par un employeur. Cet employeur est la personne qui dispose du pouvoir de direction : celle qui donne les directives, en suit l’exécution et celle qui peut sanctionner les manquements. Néanmoins, il peut arriver qu’un salarié ait plusieurs employeurs…

Parfois des employeurs. Pour les salariés à temps partiel, exerçant leur activité pour plusieurs entreprises, chaque employeur sait qu’il dispose de ce statut : c’est d’ailleurs lui qui l’a généralement recruté, qui peut mettre un terme au contrat de travail et qui paye les cotisations sociales afférentes à la rémunération du salarié. Cependant, il existe également une situation dans laquelle un salarié, titulaire d’un seul contrat de travail, sera lié à plusieurs employeurs. C’est ce qu’on appelle le « coemploi ».

Dans les groupes… En l’absence de lien de subordination, une société appartenant au même groupe que l’employeur ne peut être qualifiée de coemployeur que si elle s’immisce de manière permanente dans la gestion économique et sociale de l’entreprise employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière. L’immixtion permanente est celle qui remplit les conditions cumulatives suivantes :

• elle va au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés du groupe ;
• elle va au-delà de l’état de domination économique résultant de l’appartenance au groupe.

Externalisation d’une prestation. Il n’y a pas de situation de coemploi, par exemple, lorsqu’un hôtel choisit de confier l'activité de nettoyage à une société de nettoyage spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces et ayant un savoir-faire spécifique dans ce domaine, dans le cadre d’un contrat de prestations de service prévoyant :

• que la prestataire s'engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l'hôtel par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires,
• qu’elle assure une permanence d'encadrement ;
• qu'elle assume l'entière responsabilité du recrutement et de l'administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent en qualité d'employeur.

Dans une association. Ce sont les statuts qui régissent la vie associative. Si les statuts ne règlent pas la question du pouvoir disciplinaire, ce pouvoir entre dans les attributions du président de l’association (il a été admis que le fait que les statuts confèrent expressément au conseil d’administration la compétence du recrutement n’a aucune incidence sur le pouvoir de licencier, qui, dans cette hypothèse, reste de la compétence du président dans le silence des statuts). Mais dans pareil cas, le président peut aussi choisir de déléguer ce pouvoir disciplinaire.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Déléguer ses pouvoirs d’employeur

Dans une copropriété. Si le syndic procède effectivement à l’embauche d’un employé d’immeuble pour le compte d’une copropriété, l’action du salarié qui n’est pas dirigée contre le syndicat des copropriétaires représenté par son syndic mais contre ce dernier directement est irrecevable.

Un congé de formation à accorder sous conditions

Qui ? Les membres du CSE doivent se former à l’exercice de leurs mandats. Ce sont donc eux qui peuvent demander une formation économique, sociale, environnementale et syndicale.

Pour les membres du CSE. Les membres du CSE bénéficient à la fois d’une formation économique d’une durée maximale de 5 jours et d’une formation en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail d’une durée minimale de 3 jours.

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés Les membres du CSE bénéficient d’un stage de formation économique d’une durée maximale de 5 jours.

Formation santé, sécurité et conditions de travail. Quelle que soit la taille de l’entreprise, les membres du CSE bénéficient d’une formation nécessaire à l’exercice de leurs missions relatives à la santé, la sécurité et les conditions de travail, dont la durée est de minimum 5 jours dans le cadre du 1er mandat. En cas de renouvellement, cette durée minimale passe à :

• 3 jours pour chaque membre, quelle que soit la taille de l’entreprise ;
• 5 jours pour les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail dans les entreprises d’au moins 300 salariés ;

Formation économique des membres du CSE. Le financement de cette formation est pris en charge par le CSE. Le temps consacré à cette formation est pris sur le temps de travail et est rémunéré comme tel. Il n'est pas déduit des heures de délégation. La formation doit être renouvelée lorsque les représentants ont exercé leur mandat pendant 4 ans, consécutifs ou non. La durée de cette formation s’impute, pour le salarié, sur le congé de formation économique, sociale, environnementale et syndicale (qui, par principe est de droit, sauf dans le cas où l'employeur estimerait, après avis conforme du CSE, que cette absence pourrait entraîner des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l'entreprise).

Formation santé, sécurité et conditions de travail des membres du CSE. Il vous revient, en tant qu’employeur, de financer cette formation ainsi que de rémunérer les élus qui y participent, cette formation étant effectuée sur le temps de travail. Elle a pour but :

• initialement :

• ○ de développer l’aptitude du représentant du personnel à déceler et à mesurer les risques professionnels et leur capacité d'analyse des conditions de travail ;
• ○ de les initier aux méthodes et procédés à mettre en œuvre pour prévenir les risques professionnels et améliorer les conditions de travail ;

• puis, dans le cadre du renouvellement :

• ○ d’actualiser les connaissances du représentant du personnel et de se perfectionner ;
• ○ de répondre à ses demandes particulières en s’adaptant, le cas échéant, aux changements technologiques et d’organisation de l’entreprise, de l’établissement ou de la branche.

Une formation adaptée. La formation doit tenir compte des spécificités de la branche, de l’entreprise, et porter sur le rôle des représentants du personnel en matière de prévention des risques et d’amélioration des conditions de travail.

Un congé de formation soumis à une procédure

L’initiative. Le salarié doit adresser une demande écrite à son employeur, au moins 30 jours avant le début de la formation. Il est notamment conseillé de le faire par lettre recommandée avec accusé de réception.

Des mentions précises. La demande du salarié doit comporter :

• la date à laquelle il souhaite prendre son congé,
• la durée de la formation,
• le nom de l'organisme de formation,
• le prix.

L’employeur ne peut pas refuser le congé. L'employeur ne peut pas, en principe, s'opposer à la demande du salarié. Par exception, il peut la refuser et décider de reporter ce congé dans la limite de 6 mois, s'il juge que celui-ci préjudiciable à la bonne marche de l'entreprise. Il doit alors notifier ce refus dans les 18 jours à compter de la réception de la demande.

Conseil. Ces congés de formation peuvent être utilisés à bon escient par l’employeur : dans la mesure du possible, il est préférable de prévoir d’emblée que les représentants du personnel la suivent dès le début de leurs mandats, plutôt que d’attendre qu’ils en fassent la demande de manière individuelle… Les formations seront ainsi suivies en une fois, auprès d’un même organisme, ce qui allègera la gestion des formations et permettra de planifier l’absence des salariés.

Un congé de formation à rémunérer !

Le coût de la formation. La prise en charge des dépenses afférentes à la rémunération des organismes de formation vous incombe, en tant qu’employeur, à concurrence d'un montant qui ne peut dépasser, par jour et par stagiaire, l'équivalent de 36 fois le montant du smic horaire (soit 419.4 € pour l'année 2024).

A noter. Dans les entreprises de moins de 300 salariés, les dépenses engagées au titre de la rémunération du temps de formation des représentants du personnel sont déductibles, dans la limite de 0,08 % du montant des salaires payés pendant l’année en cours, du montant de la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle continue.

Du temps de travail effectif. Le temps de formation est assimilé à une durée de travail effectif, et doit être rémunéré comme tel. Le salarié bénéficie donc de sa couverture sociale. De plus, le calcul des droits à congés payés et celui de l’ancienneté du salarié s’effectuent de la même manière que si le salarié avait travaillé normalement.

Frais de déplacement des membres du CSE. Ces frais sont pris en charge par l’employeur à hauteur du tarif de 2nde classe des trains (applicable au trajet le plus direct depuis le siège de l’entreprise jusqu’au lieu de la formation).

Frais de séjour. Ils sont pris en charge à hauteur du montant de l’indemnité de mission fixée en application des règles applicables aux déplacements temporaires des fonctionnaires.

Qui est visé ?

Toutes les entreprises. Toutes les entreprises de toute taille sont susceptibles de compter, dans leurs effectifs, un ou des salariés soumis à une protection particulière.

Quels salariés ? La loi dresse une liste de personnes pouvant bénéficier de la protection, mais la liste n’est pas exhaustive. Nous nous concentrerons sur les catégories les plus courantes bénéficiant d’une protection : les organisateurs et candidats aux élections professionnelles, les salariés élus ou désignés.

Organisateurs des élections professionnelles. Le salarié qui réclame la mise en place d’élections professionnelles est protégé pendant 6 mois, à compter de l’envoi de la lettre recommandée par laquelle il demande la mise en place des élections. Si sa demande est sérieuse, peu importe que le seuil d’effectif ne soit pas atteint.  Le juge reconnaît qu’un salarié puisse se méprendre sur la nécessité d’organiser des élections, s’il exerce ses fonctions non pas dans les locaux de l'entreprise mais à son domicile et s’il n’a pour seule information, que des listings d'adresses mail, par exemple.

Candidats aux élections. Les candidats aux élections prud’homales bénéficient d’une protection de 6 mois après la publication des candidatures par l'autorité administrative. A vous de veiller à ce que votre salarié figure ou non sur la liste préfectorale avant de procéder à son licenciement. De la même manière, les candidats aux élections professionnelles pour la mise en place ou le renouvellement du comité social et économique sont protégés pendant 6 mois à compter de l’envoi, par lettre recommandée, des listes de candidatures à l’employeur (le juge a d’ailleurs eu l’occasion de préciser que la période de protection débute à compter du moment où l'employeur a eu connaissance de la candidature imminente du salarié aux élections).

« Imminence de la candidature ». Notez que le caractère imminent de la candidature n’est pas subordonné à la conclusion préalable d’un protocole préélectoral.

Salariés élus. Les représentants du personnel restent protégés à compter du jour de la proclamation des résultats, pendant et jusqu’à 6 mois après l’expiration de leur mandat.

Les élus locaux ? Lorsqu’ils sont titulaires d’un mandat local (maires, adjoints au maire, conseillers départementaux, etc.), les salariés qui poursuivent l’exercice de leur activité salariée bénéficient d’une protection dans le cadre de leur contrat de travail. Ce statut a toutefois été supprimé pour les maires et adjoints des communes de 10 000 habitants au moins et les présidents et vice-président des conseils départementaux et régionaux (en contrepartie, l’exercice d’un mandat d’élu local a été ajouté à la liste des discriminations interdites par la Loi).

Conseillers du salarié. Certains salariés bénéficient d’un statut spécifique de « conseiller du salarié ». Ces salariés peuvent assister et conseiller des salariés, extérieurs à leur entreprise, lors de leur entretien préalable à licenciement, en l’absence de représentant du personnel.

Salariés désignés. Les représentants syndicaux sont protégés à compter de la réception par l’employeur de la lettre de désignation du syndicat. La lettre de désignation peut prendre la forme d’une LRAR, d’une lettre remise en main propre, au même, plus étonnant, d’un simple fax. Quant au conseiller du salarié, sa protection court dès lors que la liste est arrêtée par le Préfet mais vous devez être informé par la Direccte de la nomination d’un de vos salariés. La protection des conseillers prud’homaux court également à compter de la promulgation des résultats et perdure pendant 6 mois après la fin de ses fonctions.

Pour la petite histoire… Sachez qu’un salarié qui souhaite révoquer son mandat syndical doit faire part de cette volonté directement au syndicat. Aussi, un courrier d’un délégué syndical adressé uniquement à l’ensemble de ses collègues, et incidemment à son employeur, ne consiste pas en une révocation de son mandat.

En présence d’une instance conventionnelle. Les institutions représentatives du personnel créées par voie conventionnelle confèrent à leurs membres le bénéfice de la procédure spéciale protectrice des représentants du personnel et des syndicats à la condition qu’elles soient de même nature que celles prévues par le Code du travail ; tel n'est pas le cas des commissions internes à une entreprise compétentes en matière de procédure disciplinaire, dont l'existence n'est pas prévue par le Code du travail.

Quelle protection ?

Etendue de la protection. La protection assurée aux salariés concernés s’applique dans l’exécution du contrat de travail, mais aussi dans sa rupture, quelle que soit la nature du contrat de travail.

Spécificité en cas de mandat extérieur. Lorsque votre salarié exerce un mandat extérieur qui lui confère une protection, cette protection ne vaut que si vous avez été préalablement informé, au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou pour les ruptures sans entretien préalable (non-reconduction d’un CDD), au plus tard avant la notification de la rupture. En cas de litige, le salarié devra justifier qu’il vous en a informé ou que vous en aviez déjà connaissance.

Précision. Un mandat de membre élu du comité social et économique ne constitue pas un mandat extérieur à l’entreprise, même en cas de transfert de salariés résultant d’un transfert de marché.

Attention ! Le fait de contraindre un salarié protégé à un emploi du temps déterminé (comme par exemple le rôle établi par le conseil de prud’hommes en début d’année) afin de mieux organiser l’activité de l’entreprise peut être considéré comme une entrave aux fonctions résultant du mandat du salarié. Cela peut alors justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail.

Modification du contrat de travail. D’une manière générale, les salariés ne peuvent se voir imposer une modification de leur contrat de travail. Les salariés protégés ne font pas exception à cette règle. En outre, leur protection va plus loin : aucun changement de leurs conditions de travail ne peut leur être imposé. Leur accord est donc toujours requis pendant la période de protection.

Dénonciation d’un accord collectif. La dénonciation d’un accord collectif prévoyant une progression salariale indiciaire sera opposable au salarié protégé (sans que son accord soit requis) dès lors que :

• l’accord collectif a été régulièrement conclu par les partenaires sociaux,
• la progression salariale qui en est résulté n’a pas été contractualisée,
• son application n’entraîne aucune baisse de rémunération pour le salarié.

Cas du transfert des contrats de travail. Lorsque l’entreprise cédante doit transférer des salariés protégés, leur transfert est automatique, en cas de transfert total de l’entreprise. Cependant, dans le cas d’un transfert partiel, le transfert du contrat de travail du salarié protégé devra être autorisé par l’inspecteur du travail. Mais si l’autorisation administrative de transfert est annulée, le salarié doit être réintégré sans délai. Par ailleurs, notez que seul le salarié protégé peut se prévaloir d’une absence d’autorisation de transfert de son contrat de travail.

Suspension du contrat et mandat. Les causes de suspension du contrat de travail (pour cause de maladie ou de grève, par exemple) n’entraînent pas pour autant suspension du mandat du salarié protégé. Il est donc possible pour un salarié protégé d’être autorisé par son médecin à poursuivre l’exercice de son mandat pendant un arrêt maladie. Lorsque les représentants du personnel sont concernés dans une opération de vente ou de fusion de l'entreprise, le transfert de leurs contrats de travail au nouvel employeur s'opère de plein droit, sans formalité particulière.

Des sanctions possibles ? En tant qu’employeur, vous disposez d’un pouvoir disciplinaire. La protection spécifique de certains salariés ne doit pas faire obstacle à votre pouvoir disciplinaire. Aussi, vous pouvez prononcer une sanction à l’encontre d’un salarié protégé fautif.

Attention ! Votre sanction doit tout de même tenir compte de la protection particulière du salarié concerné. Cela signifie que si vous envisagez une sanction ayant pour effet une modification du contrat de travail (une rétrogradation, par exemple), vous devrez impérativement obtenir l’accord du salarié protégé. De la même manière, si vous souhaitez prononcer le licenciement de ce salarié, vous devrez respecter la procédure particulière, imposant l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Faute pendant l’exercice du mandat. Vous ne pouvez sanctionner un salarié protégé qui commet une faute pendant l’exercice de son mandat que si cette faute constitue un manquement du salarié à ses obligations professionnelles à votre égard. L’employeur qui a sanctionné un salarié agissant dans l'exercice de son mandat représentatif doit caractériser (et prouver) un abus de sa part. Sinon, la sanction est injustifiée.

Rupture du contrat. Si vous êtes à l’initiative de la rupture du contrat de travail du salarié protégé, vous devez respecter une procédure spéciale, qu’il s’agisse d’une rupture de période d’essai, d’un licenciement, d’une rupture conventionnelle ou d’une mise à la retraite. Vous devez obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail dès lors qu’au jour de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable, le salarié bénéficie d’un statut protecteur.

Rupture conventionnelle du contrat. Si vous envisagez de signer une rupture conventionnelle avec un salarié protégé, l’inspecteur du travail doit autoriser la rupture et non pas simplement homologuer la convention. Il doit entendre les parties, au cours d’un entretien individuel, pour s’assurer que la décision de rupture est libre et dénuée de tout vice.

Terme d’un CDD. Si le CDD d’un salarié protégé arrive à son terme, vous devez, préalablement à l'arrivée du terme du contrat, demander l’autorisation à l’inspection du travail pour mettre fin à la relation contractuelle. L’objectif de cette procédure est de s’assurer qu’il n’y a pas de lien entre la fin du contrat et l’exercice des fonctions qui ouvrent droit à la protection spéciale du salarié.

Le cas des contrats courts. Si vous ne souhaitez pas renouveler le CDD ou la mission d’intérim de votre salarié protégé, vous devez solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail. Il sera alors chargé de s’assurer que votre décision n’est pas de nature discriminatoire (qu’elle est sans rapport avec le statut dudit salarié). En outre, si vous souhaitez rompre le contrat avant son terme, vous devez respecter la procédure spéciale de licenciement.

Attention aux sanctions ! Si vous ne reconduisez pas un CDD sans solliciter, au préalable, l’autorisation de l’inspecteur du travail, la relation de travail se poursuit en CDI. De ce fait, le salarié protégé peut prétendre non seulement à une indemnité pour violation de son statut protecteur mais aussi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Requalification en CDI ? Lorsque l’inspecteur du travail refuse le non-renouvellement du CDD, il est possible de contester sa décision devant le ministre du travail. En attendant que ce dernier se prononce, la relation de travail se poursuit. S’il autorise finalement le non-renouvellement du CDD, la poursuite de la relation n’a pas à être requalifiée de CDI.