Un produit de « défiscalisation »

Avant toute chose… Avant de faire un placement, quel qu’il soit, il est toujours recommandé de faire une étude patrimoniale. L’objectif sera de vérifier la constitution de votre patrimoine et les possibilités d’investissement en ayant à l’esprit deux objectifs : diversifier vos placements (court terme, long terme, immobilier, placement financier…) et conserver une partie de votre épargne disponible (pour éviter d’être pénalisé en cas de retrait intempestif de fonds placés sur un placement de long terme).

Et après… Une fois cette étude faite, idéalement sur les conseils d’un professionnel, il peut effectivement être intéressant de se poser la question d’un investissement dans des parts de SCPI (société civile de placement immobilier). Là comme ailleurs, il s’agira aussi pour vous de valider avec votre conseiller financier la qualité du placement envisagé.

Une réduction d’impôt conséquente. Si vous achetez des parts de SCPI, vous pouvez bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu avantageuse, dès lors qu’un certain nombre de conditions sont effectivement remplies. En pratique, il s’agit du dispositif de défiscalisation immobilière « Duflot », adapté aux SCPI.

54 000 € répartis sur 9 ans. Votre investissement vous fera bénéficier d’une réduction d’impôt de 18 %, calculée sur le montant de la souscription, retenu dans la limite maximum de 300 000 € : autrement dit, un investissement de ce montant vous fera bénéficier d’un avantage fiscal de 54 000 €, réparti sur 9 ans, soit 6 000 € par an d’économie d’impôt au maximum. Attention : le plafond de 300 000 € est global et comprend également les éventuels investissements locatifs pour lesquels vous optez également pour cette réduction d’impôt.

Des conditions strictes à respecter

Concernant votre souscription. Votre investissement doit constituer une souscription au capital d’une SCPI, et cette souscription doit être utilisée, à hauteur d’au moins 95 % de son montant, au financement d’un bien immobilier éligible au dispositif « Duflot ». Ce quota de 95 % doit être intégralement investi au plus tard dans les 18 mois qui suivent la clôture de la souscription.

Attention. Les titres de SCPI que vous achetez ne doivent pas faire l’objet d’un démembrement de propriété.

Concernant l’investissement immobilier. La SCPI au capital de laquelle vous souscrivez doit investir dans des biens immobiliers éligibles au dispositif « Duflot », à savoir :

• un logement neuf (achevé ou en l’état futur d’achèvement),
• un logement qui fait l’objet d’une réhabilitation totale ou qui fait l’objet de travaux d’une importance telle que l’opération est assimilée à une construction d’un logement neuf,
• un local qui fait l’objet de travaux de transformations en logement.

Concernant le logement lui-même. Non seulement il doit s’agir d’un logement neuf ou proche du neuf, mais en plus :

• il doit respecter un niveau de performance énergétique précis :
  • pour les logements neufs : il s‘agit de la réglementation thermique 2012 (RT 2012) ou le label « bâtiment basse consommation énergétique 2005 (BBC 2005) » ;
  •  pour les autres logements : il s’agit du label « haute performance énergétique rénovation (HPE rénovation 2009) » ou le label « bâtiment basse consommation énergétique rénovation (BBC rénovation 2009) ».
• il doit être situé dans une zone du territoire marquée par un déséquilibre entre l’offre et la demande de logement (il est ici fait référence aux zones A, A bis, B1, et B2 sous conditions, retenues pour le dispositif « Scellier »).

Concernant la SCPI. Elle doit s’engager à louer le logement pendant 9 ans, sans y associer le mobilier (location nue), à une personne qui en fait sa résidence principale, en respectant des plafonds de loyer et de ressources du locataire (consultable ici). Attention, le locataire ne peut pas être un associé, un ascendant, un descendant ou un membre du foyer fiscal d’un associé de la société.

Vous concernant. Vous devez vous engager à conserver les titres de la SCPI tout le temps que dure l’engagement de location pris par la SCPI, c’est-à-dire pendant au moins 9 ans.

Attention. Le non-respect de ces conditions sera susceptible d’entraîner une remise en cause de l’avantage fiscal dont vous bénéficiez.

La réforme des sûretés et son contexte

Jusqu’à présent, les dispositions applicables aux sûretés en général et au cautionnement en particulier étaient éparpillées dans différentes sources juridiques, et généraient un fort contentieux judiciaire.

La réforme, dont la majorité des dispositions est entrée en vigueur le 1^er janvier 2022, est venue modifier les règles en profondeur, en vue de leur simplification et de leur unification.    

Les (différents) effets du cautionnement

Pour mémoire, le cautionnement est un contrat par lequel une personne (appelée « caution ») s’engage envers le créancier (en général une banque) à payer la dette d’une autre personne (appelée « débiteur principal ») si celle-ci ne peut pas la régler.

Une distinction ! Le mécanisme de cautionnement a différents effets :

• entre le créancier et la caution (vous pouvez les retrouver ici) ;

• entre le débiteur principal et la caution ;

• entre les cautions elles-mêmes (vous pouvez les retrouver ici).

Cautionnement : les effets entre le débiteur principal et la caution

Recours personnel de la caution à l’égard du débiteur principal

Pour mémoire, la caution qui a payé tout ou partie de la dette du débiteur principal dispose d’un recours personnel à son encontre, destiné à lui permettre de récupérer les sommes qu’elle a versées mais aussi les intérêts (qui courent de plein droit dès le jour du paiement) et frais qu’elle a supportés.

Une indemnisation complémentaire ? Notez par ailleurs que la caution garde la possibilité d’obtenir une réparation supplémentaire dans le cas où elle a subi un préjudice indépendant du retard dans le paiement des sommes qui lui sont dues.

Recours subrogatoire de la caution

Dans le sillage des dispositions précédemment applicables, il est prévu que la caution qui a payé tout ou partie de la dette du débiteur principal soit subrogée dans les droits du créancier à l’égard de celui-ci.

Prenons un exemple : un créancier détient une créance à l’encontre d’un débiteur principal. La caution règle la somme due au créancier et récupère, à cette occasion, la créance détenue par celui-ci à l’encontre du débiteur principal : on dit que la caution est « subrogée » dans tous les droits que le créancier détenait à l’encontre du débiteur, ce qui signifie, schématiquement, que la caution se substitue au créancier et dispose des mêmes droits que lui à l’encontre du débiteur.

Attention, en cas de paiement partiel de la dette, la subrogation de la caution dans les droits du créancier à l’égard du débiteur principal ne sera également que partielle.

Perte du droit au recours de la caution

Jusqu’à présent, il était prévu que la caution perdait le bénéfice de son droit personnel de recours contre le débiteur si elle avait payé le montant garanti, sans être poursuivie au préalable par le créancier et sans en avoir averti le débiteur principal, dès lors qu’au moment du paiement, celui-ci n’avait pas eu la possibilité de faire déclarer la dette éteinte.

Et maintenant ? Cette disposition est légèrement réaménagée puisqu’il est désormais prévu que la caution n’ait pas de recours si elle a payé la dette sans en avoir averti le débiteur et si celui-ci l’a acquittée ultérieurement ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte.

Notez que dans un tel cas, la caution garde toutefois la possibilité d’agir en restitution du paiement de sa dette à l’égard du créancier.

Cautionnement : les effets entre les cautions

Le principe. Il est prévu qu’en cas de pluralité de cautions, celle qui a payé la dette du créancier dispose d’un recours personnel mais également subrogatoire contre les autres cautions, chacune pour sa part.

Cautionnement : quand s’appliquent les nouveautés ?

Quand ? L’ensemble des dispositions ci-dessus est entré en vigueur le 1^er janvier 2022.

Attention ! Notez que les cautionnements conclus avant cette date resteront intégralement soumis à la Loi en vigueur au jour de leur conclusion.

Par exception, les dispositions relatives aux obligations d’information annuelle, sur la défaillance du débiteur et de la sous-caution s’appliqueront immédiatement le 1^er janvier 2022, même pour les cautionnements constitués avant cette date.

La réforme des sûretés et son contexte

Jusqu’à présent, les dispositions applicables aux sûretés en général et au cautionnement en particulier (dont la pratique est très répandue) étaient éparpillées dans différentes sources juridiques, et généraient un fort contentieux judiciaire.

La réforme, dont la majorité des dispositions est entrée en vigueur le 1^er janvier 2022, est venue modifier les règles en profondeur, en vue de leur simplification et de leur unification.

Les (différents) effets du cautionnement

Pour mémoire, le cautionnement est un contrat par lequel une personne (appelée « caution ») s’engage envers le créancier (en général une banque) à payer la dette d’une autre personne (appelée « débiteur principal ») si celle-ci ne peut pas la régler.

1 mécanisme, différents effets ! Le mécanisme de cautionnement a différents effets :

• entre le créancier et la caution, que nous allons étudier dans cette fiche ;
• entre le débiteur principal et la caution (vous pouvez les retrouver ici) ;
• entre les cautions elles-mêmes (vous pouvez les retrouver ici).

Cautionnement : les obligations du créancier

Le principe. À la suite de la mise en place d’un cautionnement, le créancier est soumis à certaines obligations.

Le devoir de mise en garde du créancier

Pour mémoire, jusqu’à présent, le créancier professionnel était dans l’obligation de mettre en garde la caution « non avertie » si son engagement était, au jour de sa conclusion, inadapté à ses capacités financières ou à son risque d’endettement.

Donc… Cette obligation de mise en garde était par conséquent intrinsèquement liée au caractère « averti » ou non de la caution : une caution était considérée comme « avertie » dès lors qu’elle pouvait mesurer la portée de son engagement du fait de son expérience ou de sa profession.

La nouveauté ! Cette disposition est désormais aménagée : il est désormais prévu que le créancier professionnel doive mettre en garde la caution personne physique (qu’elle soit ou non avertie) lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de celui-ci.

Faute de remplir cette obligation, le créancier est déchu de son droit contre la caution, à hauteur du préjudice qu’elle a subi (et non plus, comme c’était le cas auparavant, à la mise en jeu de sa responsabilité ouvrant droit à indemnisation).

Focus sur la disproportion de la caution

Les nouvelles dispositions. Il est désormais prévu que si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il doit être réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date.

À noter. Auparavant, la sanction d’une disproportion de l’engagement de caution était la décharge totale de la caution : elle est donc révisée, afin d’être moins sévère pour le créancier.

Bon à savoir. Jusqu’à présent, il était prévu que le créancier ayant accepté un cautionnement disproportionné n’encourait pas de sanction si le patrimoine de la caution lui permettait, au moment où celle-ci était appelée, de faire face à son obligation : c’est ce qu’on appelait l’exception « de retour à meilleure fortune ».

Et maintenant ? Pour une plus grande sécurité juridique, cette exception est désormais supprimée.

Pour la petite histoire. Le juge a récemment rappelé que si le créancier doit bien s’enquérir de la situation patrimoniale de la future caution pour éviter toute disproportion, cette étape doit intervenir avant la signature du contrat de cautionnement. Ainsi, ne doit pas être prise en compte la fiche de renseignements remplie par la caution après avoir signé son engagement.

L’obligation d’information annuelle

À l’instar des dispositions antérieures, il est prévu que le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au titre de l’obligation garantie au 31 décembre de l'année précédente.

Faute de s’exécuter, le créancier est déchu de la garantie des intérêts et pénalités arrivés à échéance depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information.

À noter. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements que le débiteur effectue pendant cette période sont imputés (ou « déduits ») prioritairement sur le principal de la dette.

Mais aussi ! Dans le même temps et sous peine de la même sanction, le créancier professionnel est tenu, là encore à ses frais, de rappeler à la caution personne physique :

• le terme de son engagement ;
• ou, si son engagement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les modalités de celle-ci.

Bon à savoir. Ces dispositions sont également applicables au cautionnement souscrit par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement, en garantie d’un concours financier accordée à une entreprise.

Par exception, il est prévu que ces nouvelles dispositions s’appliqueront immédiatement le 1^er janvier 2022, même pour les cautionnements constitués avant cette date.

Obligation d’information de la défaillance du débiteur principal

Dans le sillage des dispositions précédentes, il est prévu que le créancier professionnel soit tenu d’informer la caution personne physique de la défaillance du débiteur principal, dès le 1^er incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.

À défaut, il est déchu de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de l’incident et celle à laquelle la caution en a été informée.

Là encore, dans les rapports entre le créancier et la caution, il est prévu que les paiements effectués par le débiteur pendant cette période doivent prioritairement être imputés sur le principal de la dette.

Par exception, il est prévu que ces nouvelles dispositions s’appliqueront immédiatement le 1^er janvier 2022, même pour les cautionnements constitués avant cette date.

Cautionnement : les exceptions opposables au créancier

Pour mémoire, la caution peut être dispensée de l’exécution de son engagement dans le cas où la dette cautionnée est éteinte. Cette extinction peut résulter de motifs (appelés « exceptions ») aussi différents que multiples, qui peuvent :

• être inhérents à la dette garantie ;
• résulter de motifs propres, strictement personnels, au débiteur principal.

Jusqu’à présent, le juge estimait que la caution ne pouvait pas opposer au créancier les exceptions purement personnelles au débiteur principal.

Et maintenant ? Cette limite est désormais supprimée, puisqu’il est prévu que la caution puisse opposer toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, qu’elles lui soient personnelles (sauf celles liées à son incapacité) ou inhérentes à la dette.

Point important. La caution ne peut, sauf dispositions spéciales, se prévaloir des exceptions qui sont liées à la défaillance du débiteur (mesures légales ou judiciaires). Ce qui semble logique, puisque l’engagement de la caution vise justement à couvrir cette défaillance…

Cautionnement : l’information (nouvelle) de la sous-caution personne physique

Parmi les grandes nouveautés de la réforme figure l’information de la sous-caution personne physique par la caution elle-même.

Comment ? Dans le mois qui en suit la réception, la caution de 1^er rang doit communiquer, à ses frais, à la sous-caution personne physique, les informations qu’elle a reçues du créancier (relatives au montant de la dette, à sa faculté de résiliation ou au terme de son engagement, ainsi qu’à la défaillance du débiteur principal).

Par exception, il est prévu que ces nouvelles dispositions s’appliqueront immédiatement le 1^er janvier 2022, même pour les cautionnements constitués avant cette date.

Cautionnement : focus sur le bénéfice de discussion

Pour mémoire, le « bénéfice de discussion » permet à la caution simple d’obliger le créancier à poursuivre en tout premier lieu le débiteur principal de l’obligation en cas d’incident de paiement.

Il est désormais précisé que ne peuvent se prévaloir de ce bénéfice :

• la caution tenue solidairement avec le débiteur ;
• la caution qui a renoncé à ce bénéfice ;
• la caution judiciaire.

Que doit faire la caution ? Pour mettre en œuvre le bénéfice de discussion, la caution doit l’invoquer dès les premières poursuites dirigées contre elle et indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d'être saisis.

Cautionnement : focus sur le « bénéfice de division »

En principe, lorsque plusieurs personnes se sont portées cautions simples de la même dette, elles sont chacune tenues pour le tout.

Néanmoins, celle qui est poursuivie peut opposer au créancier ce qu’on appelle le « bénéfice de division » : dans ce cas, le créancier est alors tenu de diviser ses poursuites entre les différentes cautions et ne peut réclamer, à chaque caution, que sa part de la dette. Notez toutefois que ce mécanisme ne peut être mis en œuvre qu’entre cautions solvables.

Des exclusions. Ne peuvent se prévaloir du bénéfice de division :

• les cautions qui sont solidaires entre elles ;
• les cautions qui ont renoncé à ce bénéfice.

Que doit faire la caution ? Pour mettre en œuvre le bénéfice de division, la caution doit l’invoquer dès les premières poursuites dirigées contre elle.

Le cas de l’insolvabilité de la caution. Si une caution devient insolvable, son insolvabilité est, au jour où la division est invoquée, supportée par les autres cautions solvables. En revanche, la caution qui a demandé la mise en œuvre du bénéfice de division ne peut pas être recherchée à raison de l'insolvabilité d'une autre, survenue postérieurement.

Concernant le reste à vivre. À l’instar des dispositions précédemment applicables, il est prévu que l'action du créancier engagée à l’égard de la caution personne physique ne puisse avoir pour effet de la priver du minimum de ressources nécessaires à ses dépenses courantes, appelé « reste à vivre ».

Pourquoi ? Le but est d’éviter que la caution ne se trouve totalement démunie à la suite de l’exécution de son engagement de caution.

Cautionnement : quand s’appliquent les nouveautés ?

Quand ? L’ensemble de ces nouveautés est entré en vigueur le 1^er janvier 2022.

Attention ! Notez que les cautionnements conclus antérieurement à cette date resteront intégralement soumis à la Loi en vigueur au jour de leur conclusion.

Par exception, les dispositions relatives aux obligations d’information annuelle, et sur la défaillance du débiteur et de la sous-caution s’appliqueront immédiatement le 1^er janvier 2022 pour les cautionnements constitués avant cette date.

La réforme des sûretés et son contexte

Jusqu’à présent, les dispositions applicables aux sûretés en général et au cautionnement en particulier étaient éparpillées dans différentes sources juridiques, et généraient un fort contentieux judiciaire.

Une nouvelle réforme, dont la majorité des dispositions est entrée en vigueur le 1^er janvier 2022, est venue modifier les règles en profondeur, en vue de leur simplification et de leur unification.

Le cautionnement : quelles modalités d’extinction ?

Pour mémoire, le cautionnement est un contrat par lequel une personne (appelée « caution ») s’engage envers le créancier (en général une banque) à payer la dette d’une autre personne (appelée « débiteur principal ») si celle-ci ne peut pas la régler.

Les cause d’extinction du cautionnement. Selon les nouvelles dispositions applicables, il est prévu que le cautionnement puisse s’éteindre :

• soit par voie principale, c’est-à-dire pour une cause qui trouve sa source dans les relations entre le créancier et la caution ;

• soit par voie accessoire, c’est-à-dire en raison de l’extinction de l’obligation principale (qui entraîne corrélativement l’extinction de l’engagement de caution).

En cas de faute du créancier… Il est en outre prévu que lorsque la subrogation de la caution aux droits du créancier ne peut plus s’opérer en raison d’une faute de celui-ci, la caution se trouve déchargée de son obligation à hauteur du préjudice qu’elle a subi.

Concrètement, cela vise le cas où le créancier a perdu un droit que la caution pouvait espérer exercer à sa place dans le cadre de son recours subrogatoire : pour la dédommager de la perte de ce droit, la caution est donc partiellement déchargée de son engagement de caution. Pour en savoir plus sur ce recours subrogatoire, cliquez ici.

Un créancier mieux protégé ! Depuis le 1^er janvier 2022, la caution ne peut pas reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté.

Concrètement, le créancier qui souhaite réaliser une sûreté (c’est-à-dire faire jouer l’un de ses droits pour récupérer la somme qui lui est due ou obtenir l’exécution de l’obligation à laquelle il peut prétendre) peut choisir entre :

• la saisie d’un bien ;

• l’attribution judiciaire d’un bien ;

• la mise en œuvre d’un pacte commissoire (c’est-à-dire d’une clause prévoyant, lors de la constitution du gage ou postérieurement à celui-ci, que le créancier deviendra propriétaire du bien gagé en cas de non-exécution de l’obligation).

Donc… Le créancier peut donc choisir librement le mode de réalisation de la sûreté qui lui semble le plus adéquat.

Le cautionnement de dettes futures : quelles modalités d’extinction ?

Le principe. Il est prévu que lorsqu’un cautionnement de dettes futures est à durée indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment, après respect du délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, d’un délai raisonnable.

Pour une plus grande sécurité juridique, les nouvelles dispositions applicables précisent désormais que dans le cas où un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste toutefois tenue des dettes qui sont nées antérieurement à cet évènement, sauf clause contraire du contrat.

Pourquoi ? Le but de cette nouvelle disposition est de consacrer la distinction entre :

• l’obligation de couverture des dettes (qui correspond à l’engagement de la caution de payer les dettes qui n’existent pas encore) qui, dans cette hypothèse, s’éteint au jour où prend fin le cautionnement ;

• l’obligation de règlement des dettes (qui correspond à l’engagement de la caution de payer les dettes en cas de défaillance du débiteur principal) qui, elle, continue de produire ses effets pour les dettes nées avant la fin du cautionnement.

Le cautionnement : et pour les héritiers de la caution ?

Dans la continuité des dispositions précédemment applicables, les nouvelles règles issues de la réforme prévoient que les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès.

Focus sur le cas de la dissolution de la personne morale débitrice, créancière ou caution

Une dissolution ? La dissolution d’une personne morale (société, entreprise, etc.) entraînant une transmission universelle du patrimoine peut résulter :

• d’une opération de fusion, qui est l’opération par laquelle 2 sociétés se réunissent afin de n’en former qu’une seule ;

• d’une opération de scission, qui est l’opération par laquelle le patrimoine d’une société est divisé en plusieurs fractions, destinées à être transmises à une ou plusieurs sociétés ;

• d’une réunion de toutes les parts de la société entre les mains d’un associé unique.

Différents cas de figure sont alors possibles :

• en cas de dissolution de la personne morale débitrice ou créancière, la caution reste tenue du paiement des dettes nées avant que l’opération de fusion, scission ou réunion des parts ne soit devenue opposable aux tiers ; en revanche, elle n’est pas tenue de garantir les dettes nées postérieurement à cet évènement, sauf si elle y a consenti :

  • à l’occasion de l’opération, si celle-ci impacte la société débitrice ou créancière ;

  • par avance, si l’opération affecte la société créancière ;

• en cas de dissolution de la personne morale caution, toutes les obligations issues de l’engagement de caution sont transmises ; en d’autres termes, l’opération n’a pas d’impact sur l’engagement de caution.

Le point sur la caution d’un solde de compte courant ou de dépôt

Le principe. Le cautionnement du solde d’un compte bancaire constitue un cautionnement de dettes futures.

Dans une telle situation, lorsque le cautionnement prend fin, le solde provisoire du compte au jour de l’extinction du cautionnement constitue le maximum de ce que la caution peut être condamnée à payer.

Un problème ? Dans cette situation, le problème est que le solde provisoire du compte n’est pas exigible (et de fait, l’obligation de paiement de la caution ne l’est pas non plus), tant que le compte n’est pas clôturé… ce qui peut durer longtemps !

Pour encadrer les effets dans le temps d’un tel cautionnement, il est désormais prévu que la caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie passé un délai de 5 ans après la fin du cautionnement.

En ce qui concerne la prorogation de terme accordée par le créancier au débiteur principal

Quelle nouveauté ? Les nouvelles dispositions règlent enfin les conséquences de la prorogation du terme de l’obligation principale par le créancier sur le cautionnement.

En substance. Cette prorogation de terme ne libère pas la caution, mais lui ouvre alors différentes options. Elle peut :

• soit ignorer la prorogation du terme de l’obligation principale, régler le créancier et se retourner immédiatement contre le débiteur, afin d’éviter que la situation ne s’aggrave ;

• soit se prévaloir de la prorogation du terme de l’obligation principale pour refuser de payer le créancier avant l’échéance reportée, avec le risque toutefois que la situation du débiteur s’aggrave. Dans ce cas, elle peut désormais demander la constitution d’une sûreté judiciaire sur les biens du débiteur ; notez que dans ce cas, la caution est présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance, sauf si le débiteur en apporte la preuve contraire.

Le cautionnement : quand s’appliquent les nouveautés ?

Quand ? Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2022.

Attention ! Notez que les cautionnements conclus antérieurement à cette date resteront intégralement soumis à la Loi en vigueur au jour de leur conclusion.

Par exception, les dispositions relatives aux obligations d’information annuelle, et sur la défaillance du débiteur et de la sous-caution s’appliquent dès le 1^er janvier 2022 pour les cautionnements constitués avant cette date.

Interdiction de gérer et faillite personnelle : c’est quoi ?

Une faute = une sanction… Le dirigeant d’une société qui a commis des fautes ayant contribué à aggraver sa situation financière peut faire l’objet de sanctions : parmi celles-ci se trouvent l’interdiction de gérer et la faillite personnelle.

À noter. Il a été jugé qu’une gérante de SARL qui a mis plus d’un an à publier le changement de gérant à compter de sa fin de fonctions peut être condamnée, en sa qualité de gérante, pour un abus de bien social commis durant ce délai. Le changement de gérant ne prend effet à l’égard des tiers qu’une fois les formalités légales accomplies.

La faillite personnelle : le principe. La faillite personnelle entraîne l’impossibilité pour le dirigeant concerné de diriger, gérer, administrer ou contrôler (notamment détenir la majorité des droits de vote), directement ou indirectement, toute entreprise commerciale, artisanale, agricole ou ayant une activité indépendante, ou toute société.

Mais aussi. La faillite personnelle entraîne également de nombreuses déchéances et interdictions (par exemple la déchéance de certains droits civiques, politiques, …), ainsi que l’interdiction du droit de vote dans les assemblées de la société soumise à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Pour quelles fautes ? Le dirigeant qui peut être condamné à la faillite personnelle est celui qui :

• a disposé des biens de la société comme des siens ;

• a effectué des actes de commerce, dans son intérêt personnel, sous le couvert de la société ;

• a usé des biens de la société dans un intérêt qui n’est pas le sien, par exemple à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre société dans laquelle il détient un intérêt ;

• a poursuivi, dans son propre intérêt et de manière abusive, l’exploitation de l’activité de la société, qui était pourtant déficitaire et ne pouvait mener qu’à l’état de cessation des paiements ;

• a détourné ou dissimulé une partie de la trésorerie de la société, ou augmenté, par fraude, ses dettes ;

• a exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole, ou pris une fonction de direction ou d’administration d’une société, contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

• a employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, ou fait des achats en vue de leur revente au-dessous du cours, dans le but d’éviter ou de retarder la mise en place d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

• a souscrit des engagements disproportionnés par rapport à la situation financière de la société, au moment de leur conclusion ;

• a payé ou fait payer, après la cessation des paiements, l’un des créanciers, le favorisant par rapport aux autres créanciers ;

• a fait obstacle au déroulement de la procédure collective en s’abstenant de collaborer avec l’administrateur ou le mandataire désigné par le tribunal ;

• a fait disparaître des documents comptables, ou manqué à son obligation de tenue d’une comptabilité correcte et complète ;

• a déclaré au nom de l’un des créanciers de la société une créance dont l’existence n’est pas établie.

L’interdiction de gérer : le principe. À l'instar de la faillite personnelle, l’interdiction de gérer est l’impossibilité pour le dirigeant concerné d’exercer des fonctions de direction au sein d’une ou plusieurs entreprises (qu’elle soit commerciale, artisanale ou agricole) ou sociétés. Elle entraîne aussi l’interdiction du droit de vote lors des assemblées générales de la société concernée.

À noter. Le juge a rappelé que l’interdiction de gérer une entreprise individuelle ne concerne que celles qui ont une activité commerciale, artisanale ou agricole. Ainsi, le dirigeant faisant l’objet d’une telle sanction peu, par exemple, créer une entreprise libérale.

Pour quelles fautes ? L’interdiction de gérer peut être prononcée dans les mêmes cas de figure que la faillite personnelle (énoncés ci-dessus). Au-delà de ces situations, les fautes qui peuvent être sanctionnées de manière autonome par une interdiction de gérer sont les suivantes :

• le fait de ne pas avoir collaboré avec le mandataire judiciaire (par exemple en omettant, de mauvaise foi, de lui remettre des documents) ;

• le fait d’avoir omis d’effectuer une déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours qui suivent cet état, ce qui est pourtant une obligation ; pour rappel, l’état de cessation des paiements est la situation dans laquelle l’entreprise ne peut pas régler l’ensemble des dettes qui peuvent lui être réclamées immédiatement (on parle de « passif exigible ») avec sa trésorerie et tout ce qu’elle peut transformer, à court terme, en argent (on parle « d’actif disponible ») ; sa déclaration donne lieu à l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; notez toutefois que le dirigeant peut s’abstenir de faire une déclaration de cessation des paiements s’il fait une demande d’ouverture de procédure de conciliation ;

• le fait de ne pas avoir informé un créancier de l’ouverture d’une procédure collective dans les 10 jours de celle-ci.

Pour la petite histoire. Le dirigeant d’une société qui a continué à percevoir sa rémunération, et n’a pas remis en cause la location par la société, du véhicule dont il avait l’usage, malgré son coût disproportionné, doit être condamné à une interdiction de gérer.

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé que le dirigeant qui s’est abstenu de coopérer avec les organes en charge de la mise en place des procédures de redressement puis de liquidation judiciaire dont sa société a fait l’objet a commis une faute qui a entravé le bon déroulement de celle-ci. Dès lors, sa condamnation à une interdiction de gérer de 4 ans est parfaitement valide et proportionnée.

Interdiction de gérer et faillite personnelle : pour qui ?

Un dirigeant fautif. Les personnes pouvant être condamnées à une faillite personnelle et une interdiction de gérer sont les dirigeants de droit ou de fait de la société.

Pour rappel. Les dirigeants de droit sont ceux qui ont été désignés par les statuts ou par les organes sociaux compétents de la société, comme les directeurs généraux, les administrateurs, le président du conseil d’administration, les gérants, etc. Les dirigeants de fait sont ceux qui, sans avoir été régulièrement désignés, exercent dans les faits la direction de la société.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’est considéré comme un dirigeant de fait susceptible de faire l’objet d’une interdiction de gérer la personne qui n’est ni salariée ni gérante de droit d’une société mais qui :

• donne son avis à la dirigeante de droit de la société sur toutes les décisions importantes par le biais d’une adresse électronique dont elle dispose au sein de celle-ci ;

• s’entretient d’instances judiciaires en cours avec les avocats de la société ;

• donne des consignes pour effectuer des virements et pour organiser un voyage en vue de signer des actes de cessions ;

• apparaît comme un décideur auprès des salariés et prestataires extérieurs.

À noter. Notez qu’un associé ne peut pas être condamné, s'il n'est pas établi qu'il se comportait comme un dirigeant de fait.

Interdiction de gérer et faillite personnelle : comment ?

Qui peut demander la mise en œuvre des 2 sanctions ? Les personnes à l'initiative d’une demande de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer peuvent être :

• le mandataire judiciaire ;

• le liquidateur judiciaire ;

• le procureur de la République ;

• le représentant de la majorité des créanciers.

Tribunal compétent. Le tribunal compétent pour statuer sur l’action est celui qui a ouvert la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Prescription de l’action. L'action en faillite personnelle ou en interdiction de gérer est prescrite à l’expiration d’un délai de 3 ans à compter du jugement ayant ouvert le redressement ou la liquidation judiciaire de la société.

À noter. Le tribunal jouit d'une grande latitude pour appliquer l'une ou l'autre de ces 2 sanctions, notamment en fonction de la faute relevée et de la situation de la société.

Publicité du jugement. Le jugement qui prononce une faillite personnelle ou une interdiction de gérer à l’encontre du dirigeant doit faire l’objet d’un avis inséré au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc) et dans un support d’annonces légales du lieu du siège de la société.

Durée des sanctions. La durée de l’une ou l’autre des sanctions est fixée par le tribunal, dans un maximum de 15 ans.

Récidive = sanction plus lourde. Il a été jugé que la mesure de faillite personnelle de 12 ans prononcée à l’encontre d’un dirigeant qui a déjà fait l’objet d’une mesure de faillite personnelle pour des faits similaires est proportionnée à la gravité des fautes commises. Celles-ci sont en effet aggravées par l’existence d’un précédent.

Non-respect des sanctions. Un dirigeant qui reprendrait une activité de gestion malgré la sanction prononcée à son encontre risque 2 ans d'emprisonnement et s’expose au paiement d’une amende de 375 000 €.

Réhabilitation du dirigeant. Le dirigeant peut être réhabilité dans ses droits si un jugement qui constate la fin de la procédure collective pour extinction du passif (soit l’apurement des dettes) est rendu.

À noter. Lorsque seule une interdiction de gérer est prononcée, le dirigeant peut en être relevé s’il présente des garanties qui prouvent qu’il peut diriger ou contrôler une entreprise ou une société.

L’action en comblement de passif : de quoi s’agit-il ?

Principe. On parle « d’action en comblement de passif », lorsque le dirigeant d’une société placée en liquidation judiciaire est personnellement poursuivi pour des fautes de gestions qui ont contribué à aggraver les dettes (le « passif ») de la société.

En d’autres termes. Cette action est utilisée lorsqu’on considère que les fautes du dirigeant ont contribué à mettre la société en difficulté financière.

Quels dirigeants ? Tous les dirigeants de droit (c’est-à-dire ceux désignés par les statuts ou par les organes sociaux compétents de la société, comme les directeurs généraux, le directeur général délégué d'une société anonyme, les administrateurs, le président du conseil d’administration, les gérants, etc.) peuvent être visés par l’action en comblement de passif.

Mais aussi. Les dirigeants de fait sont aussi concernés par cette action : dans ce cas, il faut prouver que la personne qui n’a pas la qualité de dirigeant de droit exerce, en toute liberté ou indépendance, seule ou en groupe, de façon continue et régulière des activités de gestion et de direction engageant la société.

Exemple de dirigeant de fait. Par exemple, a été reconnu dirigeant de fait le directeur d’une société qui disposait d’une autonomie de gestion importante, et qui était notamment responsable du changement de personnel d’encadrement et de la fixation des prix de vente.

Contre-exemple de dirigeant de fait. Il a été jugé que le fournisseur d’une entreprise placée en liquidation judiciaire n’a pas eu la qualité de dirigeant de fait à son égard dès lors que l’ensemble des mesures de contrôle qu’il a mises en place (notamment concernant sa trésorerie) ont été autorisées et effectuées en lien avec les dirigeants de droit de l’entreprise, et qu’il n’a jamais donné d’instruction à ces derniers.

Et si le dirigeant n’a pas été rémunéré pour ses fonctions ? Il a récemment été jugé que le dirigeant d’une société placée en liquidation judiciaire dont les fautes de gestion ont contribué à aggraver la situation financière de la société peut être condamné à prendre en charge une partie de ses dettes et ce, même s’il a exercé ses fonctions de manière bénévole. Le fait qu’il n’ait pas été rémunéré n’a pas d’incidence sur l’étendue de sa responsabilité.

Quid de l’ancien dirigeant ? Dans une affaire récente, le juge rappelle que la responsabilité d’un ancien dirigeant peut être engagée pour insuffisance d'actif si l’insuffisance existait à la date de cessation de ses fonctions.

Conditions de l’action en comblement de passif. Pour que l’action en comblement de passif puisse être utilisée, les conditions suivantes doivent être réunies :

• la société doit faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire ;
• la société doit être dans l’impossibilité de « combler son passif », c’est-à-dire de faire face à ses dettes avec son « actif disponible » (c’est-à-dire sa trésorerie, et ses réserves de crédit) ; cette impossibilité étant appréciée au jour où le tribunal statue sur la sanction ;
• le dirigeant a commis une ou plusieurs fautes de gestion qui ont contribué à aggraver l’« insuffisance d’actif » de la société.

Attention. Ce dernier critère a deux conditions cumulatives : le dirigeant doit avoir commis une ou plusieurs fautes de gestion et celle(s)-ci doi(ven)t avoir contribué à aggraver la situation financière de l’entreprise.

Antériorité de la faute. La faute de gestion reprochée au gérant doit donc être antérieure au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire.

Illustration. Il a été jugé qu’un gérant qui avait commis plusieurs fautes de gestion (dont une augmentation fictive de capital et l’embauche dissimulée d’un salarié) ne pouvait pas être condamné à supporter les dettes de sa société mise en liquidation judiciaire, dans la mesure où il n’était pas prouvé que les fautes en question aient contribué à aggraver les dettes de l’entreprise.

Illustration bis. Un dirigeant qui ne prend pas la peine de représenter sa société attraite devant un tribunal et qui ne fait pas appel de la décision la condamnant au paiement d'une somme d'argent ne sont pas forcément des motifs permettant de caractériser la faute du dirigeant, et en conséquence le lien de contribution entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif constaté.

Et la simple négligence ? La simple négligence ne peut pas être qualifiée de faute de gestion. Il peut s’agir d'une faute de vigilance, par exemple.

Pour la petite histoire. Le dirigeant qui omet de recouvrer le paiement de diverses factures relatives à des chantiers pour lesquels la société avait pourtant commandé des stocks et qui passe des commandes de marchandises trop importantes au regard des contrats conclus par la société commet des fautes de gestion, et non de simples négligences, qui justifient qu’il soit condamné à prendre en charge les dettes de la société.

Exemple de fautes de gestion ayant aggravé le passif. A été condamné à combler les dettes de la société le gérant ayant décidé de s’octroyer une rémunération excessive.

Attention aux exceptions ! Le juge a récemment rappelé que la gérante d’une SARL ne commet pas forcément de faute de gestion pour n’avoir pas veillé, dans le délai imparti à la société pour le faire, à la reconstitution par celle-ci de ses capitaux propres.

Pour mémoire, lorsqu’une SARL constate que ses capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié de son capital social, les associés peuvent décider de procéder à la dissolution de la société ou au maintien de celle-ci.

Dans cette dernière hypothèse, la société est alors tenue, au plus tard à la clôture du 2e exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue :

• soit de reconstituer ses capitaux propres à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social ;
• soit, à défaut, de réduire le montant de son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves.

Dans cette affaire, la SARL avait bel et bien constaté que ses capitaux propres devenaient inférieurs à la moitié de son capital social, puis avait été, dans l’intervalle des 2 ans, mise en redressement judiciaire.

Dans un tel cas, le juge a rappelé que les dispositions relatives à la reconstitution des capitaux propres par une SARL (et notamment le délai imparti pour le faire), n’avait pas vocation à s’appliquer. Dès lors, la gérante de la SARL ne pouvait être personnellement poursuivie par le liquidateur pour n’avoir pas tiré les conséquences d’une absence de reconstitution des capitaux propres de la société dans ce délai.

Signaux d’alerte. Il a été jugé que devait prendre en charge les dettes de la société le dirigeant qui ne s’est pas alarmé :

• des résultats déficitaires de la société, malgré la vente des biens destinés à assurer durablement les besoins de son exploitation (ce que l’on appelle des « immobilisations »),
• du rejet de chèques sans provision,
• de la vente des biens destinés à assurer l’activité de la société,
• du refus de crédits opposé à la société par les établissements bancaires,
• des préoccupations dont le commissaire aux comptes avait fait part, ainsi que de l’éventuelle procédure d’alerte qu’il envisageait de mettre en oeuvre,
• des manquements aux règles d’hygiène en vigueur qui se sont poursuivis pendant 2 années.

L’action en comblement de passif : comment ?

Tribunal compétent. Le tribunal compétent pour statuer sur l’action en comblement de passif est celui qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire de la société.

Qui peut agir ? Le représentant des créanciers, le liquidateur judiciaire ou le ministère public peuvent être à l’origine de l’action en comblement de passif à l’égard du dirigeant.

Mais aussi. Le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs, lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action après une mise en demeure restée sans suite.

Mesures conservatoires. Afin d’éviter que les dirigeants en cause aient le temps d’organiser leur insolvabilité financière, le président du tribunal peut ordonner des mesures conservatoires relatives à leurs biens.

Délai pour agir. L’action doit être intentée dans un délai de 3 ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

L’action en comblement de passif : quelle(s) conséquence(s) ?

Une sanction patrimoniale. Si l’action aboutit, le dirigeant peut être condamné à supporter personnellement tout ou partie des dettes de la société.

Comblement de passif : cas vécu 1. Il a été jugé que le gérant d’une société mise en liquidation judiciaire ne peut contester sa condamnation à prendre en charge une partie de ses dettes en faisant valoir qu’il s’est seulement « désintéressé » de sa gestion. Dans cette affaire, le juge a souligné que le gérant avait été à la tête de la société pendant plus de 6 ans et qu’il ne pouvait donc pas ignorer les pertes de chiffre d’affaires que celle-ci enregistrait, ni les dettes de cotisations sociales qu’elle accumulait. Sa condamnation à prendre en charge une partie de ses dettes est, selon le juge, justifiée.

Comblement de passif : cas vécu 2. Un gérant de SARL mise en liquidation judiciaire a été condamné à prendre en charge une partie de ses dettes dès lors qu’il a convoqué l’assemblée générale des associés ayant voté la distribution de ses dividendes, alors même que la société rencontrait des difficultés financières et qu’il a voté, en qualité de représentant légal de la société associée unique de la SARL, la distribution de ces dividendes. Le gérant, qui a privé la SARL de la majeure partie de ses réserves pour favoriser une société dans laquelle il était personnellement intéressé a été condamné par le juge à prendre en charge une partie de ses dettes.

Et en cas de pluralité de dirigeants ? S’il y a plusieurs dirigeants fautifs, ils peuvent être déclarés solidairement responsables par le juge de tout ou partie des dettes de la société.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que des fautes de gestion commises par l’un des cogérants n’engageaient pas la responsabilité du second gérant.

Illustration. Deux anciens gérants de société qui sont chacun responsables de fautes ayant contribué à aggraver le passif de la société peuvent être condamnés solidairement à régler le montant de ses dettes. Le fait que les conséquences financières de chaque faute n’aient pas été précisément évaluées n’a aucune importance.

Illustration (bis). Il a été jugé qu’un dirigeant, qui avait tardé à déposer une déclaration de cessation des paiements, n’avait pas contribué à aggraver les dettes de la société, et n’avait donc pas à les prendre en charge.

Répartition des sommes entre les créanciers. Les sommes versées par le ou les dirigeants condamné(s) sont réparties entre tous les créanciers à proportion de leurs créances, sans qu’il soit tenu compte de la nature privilégiée ou non de celles-ci.

Délais de paiement. Le dirigeant peut demander des délais de paiement pour régler le montant dû.

En cas d’inexécution de la sanction. Si le dirigeant ne règle pas les sommes auxquelles il a été condamné, il peut être notamment frappé d’interdiction de diriger, de gérer, d’administrer ou de contrôler toute entreprise commerciale, artisanale, ou tout société.

Un rappel concernant « l’insuffisance d’actifs ». Le juge a récemment rappelé que le montant de la condamnation du dirigeant d’une société mise en liquidation judiciaire ne peut excéder celui de « l’insuffisance de son actif », qui doit nécessairement être calculé en déduisant du montant des dettes de la société le montant de son « actif », c’est-à-dire des biens qu’elle possède.