Tenir compte des éléments « permanents et obligatoires » de la rémunération

Une salariée réclame des rappels de salaires : selon elle, sa rémunération est inférieure à la rémunération minimale prévue par sa convention collective. Mais l’employeur n’est pas d’accord : il lui rappelle qu’elle perçoit des primes trimestrielles et semestrielles dont il faut tenir compte dans l’appréciation du respect du minimum conventionnel.

« Non », objecte la salariée : il s’agit de primes d’objectifs. Elles ne doivent donc pas être prises en compte parce qu’elles présentent un caractère aléatoire, d’après elle.

Mais le juge constate que ces primes d’objectifs trimestrielles et semestrielles sont prévues dans le contrat de travail, ainsi que le salaire de base. Il lui précise donc qu’elles constituent un élément de rémunération permanent et obligatoire qui doit être pris en compte dans le calcul du minimum conventionnel.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 octobre 2018, n° 17-16192

Respect du minimum conventionnel : tenir compte des primes ? © Copyright WebLex - 2018

Le rescrit « stagiaires »

Vous pouvez, depuis le 27 décembre 2018, solliciter la Direccte pour connaître les modalités de prise en compte des effectifs servant de base au calcul du plafond de stagiaires autorisés, dans le cadre d’un rescrit.

Votre demande, transmise par tout moyen permettant de connaître sa date de réception, doit comporter :

• votre nom ou votre raison sociale,
• votre adresse,
• les catégories de personnes que vous envisagez de prendre en compte en vue de la détermination de votre effectif pour apprécier le nombre maximal de stagiaires que vous pourrez accueillir.

La Direccte doit alors se prononcer de manière explicite, dans un délai de 3 mois à compter de la date de réception de la demande (ou des éléments complémentaires si la demande initiale était incomplète).

Sa réponse ne s'applique qu'à l'organisme d'accueil demandeur (donc l’employeur à l’origine du rescrit) et est opposable pour l'avenir à l’administration tant que la situation de fait exposée dans la demande, ou la législation au regard de laquelle la situation a été appréciée, n'ont pas été modifiées, ou jusqu'à ce que l’administration notifie à l’employeur une modification de son appréciation.

A titre expérimental et jusqu’au 1er janvier 2021, vous pourrez joindre à votre demande un projet de prise de position formelle. Il s’agit d’un projet de réponse de l’administration que vous proposez, par lequel vous concluez à la prise en compte ou non, dans votre effectif, des catégories de personnes visées par le rescrit. L’absence de réponse de l’administration dans un délai de 3 mois à compter de la réception de la demande complète vaut validation de la prise de position que vous avez proposée.

Le rescrit « Pôle emploi mandataire social »

Vous pouvez solliciter la position de Pôle emploi quant à l'obligation d'assurance chômage d’un mandataire social.

Cette demande est adressée à Pôle emploi par tout moyen permettant de connaître sa date de réception. Elle doit comporter une présentation précise et complète de la situation afin de permettre à Pôle emploi d’apprécier si les conditions requises sont satisfaites pour le bénéfice de l’assurance chômage.

Si la demande est incomplète, Pôle emploi vous invite à apporter les éléments complémentaires dans les mêmes formes.

Pôle emploi dispose d’un délai de 2 mois, à réception de la demande, pour se prononcer. Il vous adresse sa réponse, ainsi qu’au mandataire social concerné.

Sa décision s'applique au mandataire social et est opposable à Pôle emploi et à l'Urssaf (ou à la MSA selon les cas) tant que la situation de fait exposée dans la demande ou la Loi n'a pas été modifiée.

Si Pôle emploi change de position en raison d’un changement de la situation du mandataire social ou d’analyse de la situation, il vous notifie sa décision, ainsi qu’au mandataire social concerné.

Le rescrit « règlement intérieur »

Vous pouvez solliciter l'inspecteur du travail pour l'appréciation de la conformité à la règlementation de tout ou partie du règlement intérieur (ce qu'il peut contenir, ce qu'il ne doit pas contenir, etc.).

Votre demande doit alors mentionner la ou les dispositions sur lesquelles vous sollicitez l’appréciation de l’inspecteur du travail. Vous devez l’accompagner :

• du texte du règlement intérieur ;
• le cas échéant, des références des articles de la convention collective et des dispositions du ou des accords d’entreprise en rapport avec les dispositions faisant l’objet de la demande.

Vous devez l’adresser à l’inspecteur du travail compétent pour votre entreprise ou établissement, par tout moyen permettant d’attester de sa date de réception.

Il dispose ensuite d’un délai de 2 mois pour vous répondre. Il peut conclure à la conformité ou non-conformité de tout ou partie des dispositions visées par votre demande. S’il conclut à la non-conformité d’une ou de plusieurs dispositions, il précise pour chacune d’elles si elle(s) doit(doivent) être modifiée(s) ou retirée(s).

Sa décision est notifiée à l'employeur et communiquée, pour information, aux membres du comité social et économique. Si vous ne vous y conformez pas, vous encourez une amende de 3 750 €.

L'employeur peut contester la décision de l’inspecteur du travail dans le cadre d'un recours hiérarchique auprès du directeur de la Direccte dans les 2 mois suivant la notification de la décision de l'inspecteur du travail. La décision résultant de ce recours est, elle aussi, notifiée à l'employeur et communiquée, pour information, aux membres du comité social et économique.

La demande de l'entreprise est irrecevable si l'inspecteur du travail a déjà ordonné le retrait ou la modification des dispositions contraires à la Loi.

Source : Décret n° 2018-1227 du 24 décembre 2018 pris pour l’application des articles 21 et 22 de la Loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance, articles 3 et 6

Sécurisez vos relations avec l’administration sociale ! © Copyright WebLex - 2019

Arrêt maladie = impossibilité de travailler

Le salarié d’une entreprise de stockage informatique décide de créer une société d’hôtellerie, malgré une clause d’exclusivité figurant dans son contrat de travail.

Son employeur apprend qu’au cours d’un arrêt maladie, le salarié a continué d’exercer ses fonctions de gérant dans sa société d’hôtellerie. Il y voit là un comportement déloyal qui justifie son licenciement pour faute grave.

Ce que le salarié conteste : il n’a commis aucun acte déloyal en créant une société non-concurrente à son employeur. Ce à quoi l’employeur rétorque que ce qui est effectivement déloyal, c’est l’exercice d’une activité professionnelle (concurrente ou non) pendant un arrêt maladie.

Ce qui ne convainc pas le juge qui rappelle que l’exercice d’une activité pendant un arrêt maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté du salarié. Il précise, en outre, que, pour justifier un licenciement, l’acte commis par le salarié pendant la suspension de son contrat de travail (l’arrêt maladie, dans cette affaire) doit causer un préjudice à l’employeur ou à l’entreprise.

Or, non seulement l’employeur ne démontre aucun préjudice qui résulterait de l’exercice de cette activité par le salarié, mais il ne prouve pas non plus que le salarié aurait tiré une quelconque rémunération de cette activité (de surcroît non-concurrente). Il ne peut donc pas lui opposer la clause d’exclusivité figurant dans son contrat de travail.

Le licenciement du salarié est donc sans cause réelle et sérieuse. L’employeur doit l’indemniser.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 novembre 2018, n° 16-28513

Exercer une activité pendant un arrêt maladie = faute ? © Copyright WebLex - 2018

Un salarié cadre peut effectuer des heures supplémentaires !

Un employeur conteste la demande d’un salarié portant sur le paiement d’heures supplémentaires qu’il aurait effectuées.

Selon lui, son statut de cadre et le fait qu’il perçoive la rémunération correspondante suffisent à refuser le paiement d’heures supplémentaires, d’autant que le salarié n’utilise aucun dispositif de pointage, ce qui rend le contrôle du temps de travail d’autant plus compliqué, voire impossible. Il rappelle, en outre, que le salarié est libre d’organiser son temps de travail.

Ce qui ne suffit pas à exclure le droit au paiement d’heures supplémentaires, lui précise le juge qui donne, sur le principe, raison au salarié. Bien entendu, et au-delà de la décision rendue par le juge dans cette affaire, pour que ce paiement soit effectif, encore faut-il que ces heures supplémentaires soient justifiées…

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 octobre 2018, n° 17-20691

Statut cadre : heures supplémentaires inévitables ? © Copyright WebLex - 2018

Remplacement du CIF par le projet de transition professionnelle

Le projet de transition professionnelle s’adresse aux salariés ayant une ancienneté d’au moins :

• 24 mois (consécutifs ou non) en qualité de salarié, dont 12 mois dans l’entreprise, quelle que soit la nature de leurs contrats de travail successifs (apprentissage, CDD, CDI, etc.) ;
• 24 mois (consécutifs ou non) en qualité de salarié, quelle que soit la nature de leurs contrats de travail successifs (apprentissage, CDD, CDI, etc.) au cours des 5 dernières années, dont 4 mois en CDD (hors apprentissage, contrat d’accompagnement dans l’emploi, contrat de professionnalisation, jobs d’été des jeunes en cursus scolaire ou universitaire et CDD poursuivi en CDI).

Comme dans le cadre du congé individuel de formation, lorsque le salarié souhaite s’absenter dans le cadre d’un projet de transition professionnelle, il présente une demande écrite de congé à son employeur au plus tard :

• 120 jours avant le début de la formation si elle entraîne une interruption continue de travail d’au moins 6 mois ;
• 60 jours avant le début de la formation si elle entraîne une interruption continue de travail d’une durée inférieure à 6 mois ou lorsqu’elle est réalisée à temps partiel.

L'employeur a 30 jours pour lui apporter sa réponse (lui accorder le congé, le refuser ou le reporter sous conditions). En l'absence de réponse dans ce délai, l'autorisation est réputée accordée.

Pendant son absence, le salarié a droit à une rémunération minimale garantie. Retenez que ce congé est pris en charge par la commission paritaire interprofessionnelle régionale.

Cependant, les entreprises d’au moins 50 salariés devront assurer le versement de la rémunération minimale garantie de leurs salariés (ainsi que le paiement des cotisations sociales y afférant) et se faire ensuite rembourser par la commission, sous réserve de produire les justificatifs suivants :

• la copie du bulletin de paie du salarié concerné ;
• le ou les justificatifs prouvant l'assiduité du bénéficiaire à l'action de formation ;
• le cas échéant, les justificatifs relatifs aux cotisations sociales légales et conventionnelles à la charge de l'employeur assises sur les rémunérations dans l'entreprise concernée.

Sources :

• Décret n° 2018-1332 du 28 décembre 2018 relatif à l'utilisation du compte personnel de formation dans le cadre d'un projet de transition professionnelle
• Décret n° 2018-1339 du 28 décembre 2018 relatif aux modalités d'organisation et de fonctionnement des commissions paritaires interprofessionnelles régionales et aux conditions d'ouverture et de rémunération des projets de transition professionnelle

Projet de transition professionnelle : un nouveau congé de formation à connaître © Copyright WebLex - 2019

Travailleur indépendant = « indépendant »

Dans une affaire récente, une plateforme web a rompu le contrat qui la liait à un travailleur indépendant, à la suite de plusieurs manquements contractuels. Ce dernier a alors contesté cette rupture devant le juge, estimant être en réalité « salarié » de la plateforme.

Cette société utilise une plateforme web et une application mobile pour mettre en relation des restaurateurs partenaires, leurs clients passant commande via la plateforme et des livreurs à vélo exerçant en tant que « travailleurs indépendants ». Ces derniers inscrivent, selon leurs convenances, leurs disponibilités. Ils disposent donc d’une grande liberté dans leur organisation.

Cependant, le livreur évincé souligne que la société a mis en place un système de bonus/malus selon lequel le livreur percevrait un bonus kilométrique lié au dépassement de la moyenne kilométrique des coursiers ou serait soumis à une pénalité dans certains cas, et notamment :

• en l’absence de réponse à une sollicitation téléphonique ;
• en cas d’incapacité de réparer une crevaison ;
• en cas de refus d’effectuer une livraison ;
• en cas de circulation sans casque ;
• en cas de retards importants ;
• en cas de circulation avec un véhicule à moteur ;
• en cas de comportement insultant ;
• en cas de comportement grave.

Si l’application d’une pénalité sur un mois ne porte à aucune conséquence, l’application de 2 pénalités supprime le bénéfice du bonus ; celle de 3 pénalités donne lieu à un entretien entre la plateforme et le coursier pour parler de la motivation de ce dernier et l’application de 4 pénalités entraîne la désactivation du compte et la désinscription des plages horaires réservées par le coursier.

Et parce que ce livreur a précisément fait l’objet de ce dispositif, il y voit là la matérialisation d’un lien de subordination, renforcé par le dispositif de géolocalisation intégré dans l’application mobile qui permet, en effet, de suivre, en temps réel, la position du livreur et le nombre total de kilomètres qu’il a parcourus.

Ce que confirme le juge qui rappelle que le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du travailleur. Et il constate effectivement que la plateforme web dispose, ici, d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation.

La relation de travail liant le livreur à la plateforme constitue donc, ici, une relation de salariat. La rupture de leur relation s’analysera donc en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 novembre 2018, n° 17-20079

Plateformes web : vos travailleurs sont-ils « indépendants » ? © Copyright WebLex - 2018

Financer les activités sociales et culturelles : une déduction possible ?

Pour rappel, le comité social et économique, comme le comité d’entreprise avant lui, assure, contrôle ou participe à la gestion de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l'entreprise au profit des salariés. Parmi ces activités, on retrouve la gestion des cantines.

Pour la gestion de ces activités sociales et culturelles, l’employeur verse au CSE une contribution. Cette contribution aux activités sociales et culturelles du CSE est prévue par un accord d’entreprise. A défaut d’accord, depuis le 1er avril 2018, le rapport de cette contribution à la masse salariale brute ne peut pas être inférieur au même rapport existant pour l’année précédente (qui sert ainsi d’année de référence).

En ce qui concerne les cantines d’entreprise, et parce que le CSE peut déléguer la gestion de l’activité de cantine à l’employeur, la question s’est déjà posée de savoir si l’employeur pouvait déduire de cette contribution les sommes afférant à l’activité qu’il continue de gérer par délégation.

La réponse est non : le juge a récemment rappelé à un employeur qui avait commis cette erreur que la contribution aux activités sociales et culturelles du CSE doit tenir compte de l’ensemble des dépenses sociales et culturelles sur l’année précédente. Cela inclut les dépenses afférant à l’activité de cantine qu’il continuait de gérer.

Déplacements des membres du CSE : une dépense à la charge de l’instance ?

L’employeur doit également verser au CSE, comme au comité d’entreprise avant lui, une subvention de fonctionnement. C’est grâce à cette subvention que le CSE pourra notamment financer certaines expertises, le cas échéant.

Récemment, un employeur s’est vu réclamer, par des élus, la prise en charge de leurs frais de déplacement et d’hébergement résultant de leur présence à des commissions obligatoires de l’instance (en l’occurrence, il s’agissait du comité d’entreprise - CE).

Or, le règlement intérieur du CE prévoit que les frais de déplacement et d’hébergement liés aux commissions obligatoires du CE sont pris en charge par l’instance elle-même sur présentation des justificatifs. Mais les élus ont estimé que cette clause était abusive. Ils en ont donc demandé l’annulation au juge et le remboursement, par l’employeur, desdits frais.

Ce qu’a refusé le juge : à moins que ces réunions ne soient légalement obligatoires ou à l’initiative de l’employeur, ce dernier n’est pas tenu de prendre en charge les frais de déplacement et d’hébergement afférant aux réunions des commissions.

A noter enfin, à la différence des budgets du CE, il existe une certaine perméabilité des budgets du CSE : il est possible de transférer le reliquat du budget de fonctionnement vers le budget des activités sociales et culturelles (ASC) du CSE si une délibération des membres de la délégation du CSE le prévoit. Mais depuis le 29 octobre 2018, l’excédent annuel du budget de fonctionnement ne peut être transféré vers celui des ASC que dans la limite de 10% de cet excédent.

Réciproquement, il est possible de transférer jusqu’à 10 % du montant de l'excédent annuel du budget destiné aux activités sociales et culturelles vers le budget de fonctionnement. Mais cette fraction de l’excédent annuel peut être cédée à des associations.

Source :

• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 octobre 2018, n° 17-27037
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 octobre 2018, n° 17-13256
• Décret n° 2018-920 du 26 octobre 2018 relatif au comité social et économique et au financement mutualisé des organisations professionnelles d’employeurs et des organisations syndicales de salariés

Finances du CSE : que paye l’employeur ? © Copyright WebLex - 2018

Expertise de la situation économique et financière : qui en bénéficie ?

Une entreprise est composée de plusieurs établissements, dotés de comités d’établissements, et dispose d’un comité central d’entreprise (qui, aujourd’hui, ferait partie du Comité social et économique central de l’entreprise).

L’un de ses comités d’établissement décide de recourir aux services d’un expert-comptable pour connaître la situation financière de l’établissement dans l’ensemble de l’entreprise et par rapport aux autres établissements comparables au sien.

Ce que conteste l’employeur : le comité central de l’entreprise a déjà sollicité un expert-comptable pour l’examen de sa situation économique. Selon lui, le comité d’établissement ne peut pas, lui aussi, bénéficier du droit d’être assisté par un expert-comptable.

Et pourtant si, lui répond le juge : le droit du comité central d'entreprise d'être assisté pour l'examen annuel de la situation économique et financière de l'entreprise ne prive pas le comité d'établissement du droit d'être assisté par un expert-comptable afin de lui permettre de connaître la situation économique, sociale et financière de l'établissement dans l'ensemble de l'entreprise et par rapport aux autres établissements comparables au sien.

Cette décision est tout à fait transposable au comité social et économique d’établissement : rappelons que le comité social et économique central d’entreprise exerce les attributions qui concernent la marche générale de l'entreprise et qui excèdent les limites des pouvoirs des chefs d'établissement. Il est informé et consulté sur tous les projets importants concernant l’entreprise en matière économique et financière et peut se faire assister d’un expert.

Le comité social et économique d'établissement a les mêmes attributions que le comité social et économique d'entreprise, dans la limite des pouvoirs confiés au chef de cet établissement. Il est consulté sur les mesures d'adaptation des décisions arrêtées au niveau de l'entreprise spécifiques à l'établissement et qui relèvent de la compétence du chef de cet établissement.

Il peut, lui aussi, et à son niveau (lorsqu’il est compétent), recourir aux services d’un expert.

DPO : une indépendance garantie !

Pour rappel, depuis le 25 mai 2018, certaines entreprises doivent impérativement désigner un Délégué à la protection des données (DPO en anglais, pour « Data Protection Officer »), qui remplace l’ancien « Correspondant Informatique et Libertés » (CIL).

La CNIL recommande, d’ailleurs, fortement la désignation d’un DPO, même si cette celle-ci est facultative.

Le DPO peut être un salarié de l’entreprise ou non, commun à plusieurs entreprises ou non. Il est choisi sur la base de ses qualités professionnelles, de ses connaissances spécialisées de la législation et des pratiques en matière de protection des données, et de sa capacité à accomplir ses missions, parmi lesquelles :

• l’information et le conseil du responsable de traitement ou du sous-traitant ;
• le contrôle du respect de la réglementation ;
• la coopération avec la CNIL ;
• etc.

Le DPO ne doit recevoir aucune instruction en ce qui concerne l'exercice de ses missions. Il ne peut pas être relevé de ses fonctions ou pénalisé ni par le responsable du traitement, ni par le sous-traitant pour l'exercice de ses missions.

Cela signifie que le DPO ne doit pas souffrir d'absence ou de retard de promotion, de frein à l'avancement de carrière ou de refus de l'octroi d'avantages dont bénéficient d'autres travailleurs, ni même en être menacé.

Mais cela en fait-il pour autant un « salarié protégé » ? Un sénateur a interpelé la Ministre du Travail sur cette question. Si la réponse est « oui », cela imposerait à l’employeur du DPO d’obtenir, avant tout licenciement ou toute modification des conditions de travail, l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Mais la Ministre du Travail a répondu par la négative : le DPO est effectivement protégé dans l’exercice de ses fonctions mais ne bénéficie pas du statut protecteur des représentants du personnel. Son employeur n’aurait donc pas à obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail avant de s’en séparer, par exemple.

Source : Réponse ministérielle Raynal, Sénat, du 7 février 2019, n°02896

RGPD : DPO = salarié protégé ? © Copyright WebLex - 2019

La renonciation à la clause de non-concurrence ne se présume pas !

Une entreprise a conclu un contrat de travail avec un salarié, aux termes duquel il est notamment prévu une clause de non-concurrence, applicable en cas de rupture du contrat.

Cette clause impose au salarié une obligation de non-concurrence applicable quelle que soit la raison de la rupture, pendant une durée de 2 ans à compter du jour du départ, et vise le territoire et les gammes de produits dont le salarié avait la charge. En contrepartie, une indemnité spéciale forfaitaire est prévue, perçue après le départ effectif du salarié, dans les conditions fixées par la convention collective applicable à l’entreprise.

La clause rappelle également que l’employeur a la faculté de libérer le salarié de sa non-concurrence, toujours dans les conditions prévues par la convention collective.

L’entreprise et le salarié décident de rompre le contrat de travail à l’amiable et concluent, pour ce faire, une rupture conventionnelle.

Aux termes de la convention de rupture, il est prévu que le salarié perçoive une indemnité très nettement supérieure au montant de l’indemnité légale.

Dans ce cadre, le salarié déclare « avoir été réglé de toutes sommes, y compris et sans limitation, toute rémunération fixe, variable ou complément de rémunération éventuel, indemnité de quelque nature que ce soit, remboursements de frais et autres sommes qui lui étaient dues par la société au titre de l'exécution du contrat de travail ou du fait de la rupture conventionnelle de celle-ci, et plus généralement de toute relation de fait ou de droit ayant existé entre les parties, ou entre le salarié et toute autre société du groupe auquel la société appartient ».

Malgré cette reconnaissance expresse, le salarié estime pourtant qu’il doit percevoir, en plus de ces sommes, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.

Ce à quoi son ex-employeur s’oppose : il considère au contraire que, par la déclaration expresse du salarié contenue dans la convention de rupture, lui et le salarié ont clairement décidé d’écarter l’application de la clause de non-concurrence. Aucune contrepartie financière n’est donc due...

« Faux ! » répond le juge qui rappelle, tout simplement, que la renonciation par l'employeur à la clause de non concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. La contrepartie financière est donc due par l’entreprise à son ex-salarié !

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 février 2019, n° 17-27188

Renoncer (expressément !) à une clause de non-concurrence © Copyright WebLex - 2019