Co-emploi = confusion d’intérêt

Un salarié fait l’objet d’un licenciement économique par son entreprise, placée en redressement judiciaire. Mais, parce que cette même entreprise fait partie d’un groupe, il va contester ce licenciement, estimant être en situation de co-emploi.

Il se trouve que l’entreprise, en redressement judiciaire, qui l’a licencié est détenue par une autre société. Or, les salariés de ces 2 sociétés accomplissent les mêmes tâches pour les mêmes clients, partagent les mêmes dirigeants.

En outre, la société-mère assure directement la gestion administrative du personnel de la société filiale qui l’employait, par l’entremise d’un responsable qui valide notamment les dates des congés payés.

Tous ces éléments caractérisent, selon le salarié licencié, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, de sorte qu’il s’estime toujours sous la subordination de la société-mère.

Un argument que n’entend toutefois pas le juge. Certes, reconnaît-il, une société faisant partie d'un groupe peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre. Mais, hors l'existence d'un lien de subordination, cela suppose qu’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés du groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction. Et cette « confusion » se manifeste par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société.

Mais, ici, le critère de l’immixtion dans la gestion de la filiale n’est, selon le juge, pas caractérisé. Ainsi, même si la société mère et sa filiale ont les mêmes dirigeants, si le salarié a pu accomplir les mêmes tâches qu'un salarié de l'autre société et pour les mêmes clients, si la gestion administrative du personnel est assurée par un responsable de la société mère, ces éléments sont toutefois insuffisants pour caractériser une confusion d'intérêts, d'activité et de direction.

Conclusion : la société-mère n’est donc pas le co-employeur du salarié licencié pour motif économique par sa filiale.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale du 13 février 2019, n° 17-15903

Groupe de sociétés = plusieurs employeurs ? © Copyright WebLex - 2019

Démission = volonté claire et non équivoque

Le directeur d’un magasin reproche à l’une de ses salariés d’avoir dérobé des marchandises. Alors qu’il la menace d’appeler les forces de l’ordre, elle lui propose de démissionner.

La salariée rédige alors 2 documents : une démission et des aveux concernant le vol dont l’employeur l’accuse.

Une semaine plus tard, elle se rétracte de sa démission : elle considère qu’elle est équivoque et qu’elle s’apparente alors à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce que conteste l’employeur.

A tort, selon le juge : il constate, d’une part, que la lettre de démission a été rédigée dans un état de grande fatigue, en même temps que l’écrit par lequel elle reconnaissait les faits fautifs, en présence du directeur du magasin qui la menaçait d’appeler les forces de l’ordre et sous sa dictée ; et il constate, d’autre part, que la salariée s’est finalement rétractée.

Au vu de ces éléments, il conclut que sa démission est équivoque. L’employeur doit donc indemniser la salariée.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 janvier 2019, n° 17-26794

Conflit avec un salarié = démission équivoque ? © Copyright WebLex - 2019

Expertise de la situation économique et financière : qui en bénéficie ?

Une entreprise est composée de plusieurs établissements, dotés de comités d’établissements, et dispose d’un comité central d’entreprise (qui, aujourd’hui, ferait partie du Comité social et économique central de l’entreprise).

L’un de ses comités d’établissement décide de recourir aux services d’un expert-comptable pour connaître la situation financière de l’établissement dans l’ensemble de l’entreprise et par rapport aux autres établissements comparables au sien.

Ce que conteste l’employeur : le comité central de l’entreprise a déjà sollicité un expert-comptable pour l’examen de sa situation économique. Selon lui, le comité d’établissement ne peut pas, lui aussi, bénéficier du droit d’être assisté par un expert-comptable.

Et pourtant si, lui répond le juge : le droit du comité central d'entreprise d'être assisté pour l'examen annuel de la situation économique et financière de l'entreprise ne prive pas le comité d'établissement du droit d'être assisté par un expert-comptable afin de lui permettre de connaître la situation économique, sociale et financière de l'établissement dans l'ensemble de l'entreprise et par rapport aux autres établissements comparables au sien.

Cette décision est tout à fait transposable au comité social et économique d’établissement : rappelons que le comité social et économique central d’entreprise exerce les attributions qui concernent la marche générale de l'entreprise et qui excèdent les limites des pouvoirs des chefs d'établissement. Il est informé et consulté sur tous les projets importants concernant l’entreprise en matière économique et financière et peut se faire assister d’un expert.

Le comité social et économique d'établissement a les mêmes attributions que le comité social et économique d'entreprise, dans la limite des pouvoirs confiés au chef de cet établissement. Il est consulté sur les mesures d'adaptation des décisions arrêtées au niveau de l'entreprise spécifiques à l'établissement et qui relèvent de la compétence du chef de cet établissement.

Il peut, lui aussi, et à son niveau (lorsqu’il est compétent), recourir aux services d’un expert.

DPO : une indépendance garantie !

Pour rappel, depuis le 25 mai 2018, certaines entreprises doivent impérativement désigner un Délégué à la protection des données (DPO en anglais, pour « Data Protection Officer »), qui remplace l’ancien « Correspondant Informatique et Libertés » (CIL).

La CNIL recommande, d’ailleurs, fortement la désignation d’un DPO, même si cette celle-ci est facultative.

Le DPO peut être un salarié de l’entreprise ou non, commun à plusieurs entreprises ou non. Il est choisi sur la base de ses qualités professionnelles, de ses connaissances spécialisées de la législation et des pratiques en matière de protection des données, et de sa capacité à accomplir ses missions, parmi lesquelles :

• l’information et le conseil du responsable de traitement ou du sous-traitant ;
• le contrôle du respect de la réglementation ;
• la coopération avec la CNIL ;
• etc.

Le DPO ne doit recevoir aucune instruction en ce qui concerne l'exercice de ses missions. Il ne peut pas être relevé de ses fonctions ou pénalisé ni par le responsable du traitement, ni par le sous-traitant pour l'exercice de ses missions.

Cela signifie que le DPO ne doit pas souffrir d'absence ou de retard de promotion, de frein à l'avancement de carrière ou de refus de l'octroi d'avantages dont bénéficient d'autres travailleurs, ni même en être menacé.

Mais cela en fait-il pour autant un « salarié protégé » ? Un sénateur a interpelé la Ministre du Travail sur cette question. Si la réponse est « oui », cela imposerait à l’employeur du DPO d’obtenir, avant tout licenciement ou toute modification des conditions de travail, l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Mais la Ministre du Travail a répondu par la négative : le DPO est effectivement protégé dans l’exercice de ses fonctions mais ne bénéficie pas du statut protecteur des représentants du personnel. Son employeur n’aurait donc pas à obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail avant de s’en séparer, par exemple.

Source : Réponse ministérielle Raynal, Sénat, du 7 février 2019, n°02896

RGPD : DPO = salarié protégé ? © Copyright WebLex - 2019

La renonciation à la clause de non-concurrence ne se présume pas !

Une entreprise a conclu un contrat de travail avec un salarié, aux termes duquel il est notamment prévu une clause de non-concurrence, applicable en cas de rupture du contrat.

Cette clause impose au salarié une obligation de non-concurrence applicable quelle que soit la raison de la rupture, pendant une durée de 2 ans à compter du jour du départ, et vise le territoire et les gammes de produits dont le salarié avait la charge. En contrepartie, une indemnité spéciale forfaitaire est prévue, perçue après le départ effectif du salarié, dans les conditions fixées par la convention collective applicable à l’entreprise.

La clause rappelle également que l’employeur a la faculté de libérer le salarié de sa non-concurrence, toujours dans les conditions prévues par la convention collective.

L’entreprise et le salarié décident de rompre le contrat de travail à l’amiable et concluent, pour ce faire, une rupture conventionnelle.

Aux termes de la convention de rupture, il est prévu que le salarié perçoive une indemnité très nettement supérieure au montant de l’indemnité légale.

Dans ce cadre, le salarié déclare « avoir été réglé de toutes sommes, y compris et sans limitation, toute rémunération fixe, variable ou complément de rémunération éventuel, indemnité de quelque nature que ce soit, remboursements de frais et autres sommes qui lui étaient dues par la société au titre de l'exécution du contrat de travail ou du fait de la rupture conventionnelle de celle-ci, et plus généralement de toute relation de fait ou de droit ayant existé entre les parties, ou entre le salarié et toute autre société du groupe auquel la société appartient ».

Malgré cette reconnaissance expresse, le salarié estime pourtant qu’il doit percevoir, en plus de ces sommes, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.

Ce à quoi son ex-employeur s’oppose : il considère au contraire que, par la déclaration expresse du salarié contenue dans la convention de rupture, lui et le salarié ont clairement décidé d’écarter l’application de la clause de non-concurrence. Aucune contrepartie financière n’est donc due...

« Faux ! » répond le juge qui rappelle, tout simplement, que la renonciation par l'employeur à la clause de non concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. La contrepartie financière est donc due par l’entreprise à son ex-salarié !

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 février 2019, n° 17-27188

Renoncer (expressément !) à une clause de non-concurrence © Copyright WebLex - 2019

Inapte, mais en arrêt de travail = licenciement impossible ?

Un salarié est victime d’un accident de travail. A l’issue de l’arrêt de travail, consécutif à cet accident, le médecin du travail le déclare inapte à son poste.

Peu après cette déclaration, le salarié est victime d’une rechute de son accident du travail et bénéficie, à ce titre, de nouveaux arrêts de travail.

Parce que son employeur ne l’a ni reclassé, ni licencié dans le délai d’un mois à compter de la déclaration d’inaptitude, le salarié réclame la reprise des versements du salaire.

Ce que conteste l’employeur : il rappelle qu’une rechute d’un accident de travail doit être traitée de la même manière qu’un accident du travail. Et il est, précisément, interdit de licencier un salarié en arrêt de travail consécutif à un accident (sauf en cas de faute grave de ce dernier ou en cas d’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident).

Certes, convient le juge. Mais les nouveaux arrêts de travail, postérieurs à la déclaration d’inaptitude ne sont pas de nature à suspendre, une nouvelle fois, le contrat de travail, et ne peuvent pas faire échec à la procédure liée à l’inaptitude.

L’employeur avait donc un mois pour reclasser ou licencier le salarié, l’échéance de ce délai lui imposant de reprendre les versements de salaire.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 mars 2019, n° 17-26127

Inaptitude : un mois pour agir ! © Copyright WebLex - 2019

310 jours d’absence… tous les 3 ans ?

Le salarié dont l’enfant est atteint d’une maladie ou d’un handicap, ou est victime d’un grave accident rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants bénéficie d’un congé de présence parentale, pour une période de 3 ans.

Le nombre de jours de congés maximum qui peut lui être accordé à ce titre est fixé à 310 jours ouvrés (excluant les dimanches et les jours fériés). Aucun de ces jours ne peut être fractionné.

La durée initiale du congé correspond à la durée prévisible du traitement, mentionnée dans un certificat médical établi par le médecin qui suit l'enfant au titre de la maladie, du handicap ou de l'accident en question.

Jusqu’alors, lorsque la durée prévisible de traitement était initialement fixée à une durée supérieure à 6 mois, un nouvel examen était réalisé à l’échéance de cette période de 6 mois. Le médecin pouvait alors fixer une nouvelle durée prévisible, réexaminée dans les mêmes conditions.

Désormais, lorsque le médecin le prévoit, cette durée fait l'objet d'un réexamen à l'échéance qu'il a fixée et qui ne peut être inférieure à 6 mois, ni supérieure à un an. Cependant, si la durée prévisible du traitement, mentionnée dans le certificat médical, excède un an, elle fait l'objet d'un nouvel examen à cette échéance.

Au-delà de cette période de 3 ans, le salarié ne pouvait bénéficier d’un nouveau congé de présence parentale qu’en cas de rechute ou de récidive de la pathologie de l’enfant donnant lieu au 1er congé. Depuis le 11 mars 2019, un nouveau congé peut également être accordé, au-delà de cette période de 3 ans, lorsque la gravité de la pathologie de l’enfant nécessite toujours une présence soutenue et des soins contraignants.

Pour toute la durée du congé (fixée au maximum à 310 jours ouvrés sur une période de 3 ans), le parent bénéficie d’une allocation journalière de présence parentale, versée par la Caf.

Depuis le 11 mars 2019, cette dernière doit, en outre, informer le demandeur ou le bénéficiaire du congé des critères, des conditions d'attribution et des modalités de demande de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et de la prestation de compensation du handicap.

En termes de gestion du personnel, notez que le salarié doit vous informer de sa volonté de bénéficier du congé de présence parentale au moins 15 jours avant le début du congé. Puis, chaque fois qu’il souhaitera prendre un ou plusieurs jours à ce titre, il devra vous prévenir au moins 48 heures à l’avance.

A l’issue du congé, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente.

Enfin, la durée du congé de présence parentale est prise en compte en totalité pour la détermination des droits liés à l’ancienneté du salarié dans l’entreprise.

Source : Loi n° 2019-180 du 8 mars 2019 visant à renforcer la prise en charge des cancers pédiatriques par la recherche, le soutien aux aidants familiaux, la formation des professionnels et le droit à l'oubli, article 5

Congé de présence parentale : une autorisation d’absence pour les parents d’enfants gravement malades © Copyright WebLex - 2019

Prime exceptionnelle : qui, quand, comment, combien ?

Pour rappel, tout employeur peut décider d’accorder une prime exceptionnelle de fin d’année, qui pourra, sous conditions, être exonérée d’impôt sur le revenu et de cotisations et contributions sociales (d’origine légale ou conventionnelle) dans la limite d’un plafond fixé à 1 000 € par bénéficiaire.

• Qui peut en bénéficier ?

Tous les salariés peuvent bénéficier de cette prime, de même que les apprentis et les intérimaires. Toutefois :

• ○ seuls les salariés liés par un contrat de travail au 31 décembre 2018 et ayant perçu une rémunération en 2018 sont éligibles à cette prime exceptionnelle ;
• ○ une partie seulement des salariés peut recevoir cette prime, le seul critère autorisé pour exclure des salariés du bénéfice de cet avantage étant la détermination d’un plafond de rémunération (il n’est cependant pas possible de réserver la prime aux salariés dont la rémunération est supérieure à un certain niveau) ;
• ○ les mandataires sociaux peuvent aussi en bénéficier, sous réserve qu’ils soient titulaires d’un contrat de travail.

• Qui peut la verser ?

Tous les employeurs peuvent verser cette prime exceptionnelle exonérée d’impôt et de charges sociales : sociétés, travailleurs indépendants, association, particuliers employeurs le cas échéant, etc., quel que soit le type d’activité.

La mise en place de cette prime doit résulter d’un accord :

• ○ accord collectif de travail de droit commun ;
• ○ accord entre l’employeur et les représentants des syndicats représentatifs dans l’entreprise ;
• ○ accord mis en place dans le cadre du CSE (par un vote à la majorité des membres présents lors de la réunion) ;
• ○ accord unilatéral de l’employeur ratifié à la majorité des 2/3 du personnel.

• Combien ?

Pour que la prime soit effectivement exonérée d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales, elle doit être limitée à 1 000 € par salarié : si elle excède ce montant, la fraction excédentaire sera soumise à l’impôt et aux charges sociales.

La prime doit être versée au plus tôt le 11 décembre 2018 et au plus tard le 31 mars 2019.

Notez que :

• ○ le montant de la prime peut être modulé entre les salariés en fonction de critères comme par exemple le niveau de rémunération, la qualification la durée de présence dans l’entreprise, la quotité de temps de travail prévue au contrat, l’assiduité du salarié ;
• ○ il n’est pas possible de réduire le montant de la prime en raison d’un congé maternité, paternité, d’accueil ou d’adoption d’un enfant, d’éducation parentale, de présence parentale en raison de la maladie d’un enfant ;
• ○ la prime peut être d’un montant différent entre les différents établissements d’une même entreprise ;
• ○ la prime peut faire l’objet d’une avance (sous réserve que le solde soit versé au plus tard le 31 mars 2019) ;
• ○ son montant doit figurer sur le bulletin de paie et doit faire l’objet d’une déclaration à l’administration, comme tout élément de rémunération ;
• ○ la prime n’est pas prise en compte pour le calcul des indemnités de rupture de contrat, ni pour celui de l’indemnité de fin de CDD.

Par ailleurs :

• ○ la prime ne peut pas se substituer au salaire, ni à un quelconque élément de rémunération, comme par exemple une prime d’usage (notez que le versement de primes exceptionnelles les 2 années précédentes aura valeur d’usage) ;
• ○ la prime ne peut pas être neutralisée dans le calcul de l’intéressement et il n’est pas non plus possible de la verser sous forme de supplément d’intéressement.

• Quels avantages ?

La prime est exonérée d’impôt sur le revenu (donc non soumise au prélèvement à la source) et de cotisations sociales dans la limite de 1 000 €, sous réserve que les salariés bénéficiaires aient perçu, en 2018, une rémunération inférieure à 3 SMIC annuels (soit 53 944,92 €).

Plus exactement, l’exonération de charges sociales porte sur les cotisations suivantes :

• ○ cotisations (parts employeur et salariale) de sécurité sociale y compris, le cas échéant la cotisation complémentaire au régime local d’Alsace-Moselle ;
• ○ cotisations (employeurs et salariés) aux régimes de retraite complémentaire, y compris l’AGFF et l’APEC ;
• ○ cotisations (employeurs et salariés) aux régimes d’assurance chômage y compris AGS ;
• ○ contribution solidarité autonomie ;
• ○ contribution de versement transport ;
• ○ contribution au dialogue social;
• ○ contributions dues au FNAL;
• ○ CSG et CRDS;
• ○ taxe sur les salaires;
• ○ taxe d’apprentissage et contribution supplémentaire à l’apprentissage, contribution unique à la formation professionnelle et à l’alternance ;
• ○ participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue ;
• ○ versement au titre du congé individuel de formation, contribution dédiée au financement du compte personnel de formation ;
• ○ contribution patronale au titre de la formation professionnelle en alternance ;
• ○ participations des employeurs (agricoles et non agricoles) à l’effort de construction ;
• ○ le cas échéant, les contributions résultant d’accords conventionnels de branche.

Source : Instruction interministérielle n° DSS/5B/5D/2019/2 du 4 janvier 2019 relative à l’exonération des primes exceptionnelle prévue par l’article 1er de la Loi n° 2018-1213 du 24 décembre 2018 portant mesures d’urgence économiques et sociales

Prime exceptionnelle : en pratique... © Copyright WebLex - 2019

Méthode d’échantillonnage et d’extrapolation : 15 jours pour vous y opposer !

Lorsqu’une grande entreprise fait l’objet d’un contrôle Urssaf, l’inspecteur peut lui proposer d’utiliser la méthode par échantillonnage et extrapolation afin d’alléger les contraintes du contrôle, notamment pour limiter la masse des documents à fournir.

Il s’agit alors de déterminer un échantillon du personnel auprès duquel l’inspecteur effectuera son contrôle. Il pourra ensuite « extrapoler », et donc étendre à l’ensemble du personnel, ce qu’il aura relevé dans l’échantillon pour, éventuellement, recalculer les cotisations sociales dues par l’entreprise.

Lorsqu’il souhaite recourir à cette méthode, l’inspecteur de l’Urssaf doit adresser à l’employeur l’adresse électronique à laquelle il pourra consulter le document lui indiquant les différentes phases de la mise en œuvre de ces méthodes, les formules statistiques utilisées pour leur application et l'arrêté du 11 avril 2007 définissant la procédure.

L’employeur dispose de ce même délai pour s’opposer, par écrit, à l’utilisation de cette méthode.

Lorsqu’elle est mise en œuvre, l'inspecteur de l’Urssaf l’informe des critères utilisés pour définir les populations examinées (l’échantillon), le mode de tirage des échantillons, leur contenu et la méthode d'extrapolation envisagée pour chacun d'eux.

Dans une affaire récente, l’inspecteur de l’Urssaf a adressé un avis de contrôle à une entreprise. Puis, 1 mois plus tard, il lui propose de recourir à la méthode d’échantillonnage et d’extrapolation. Et dès le lendemain de cette proposition, il informe l’entreprise de l’échantillon retenu et lui demande de fournir des justificatifs (bulletins de paie, relevés d’heures, etc.).

Ce que conteste l’entreprise : selon elle, l’information tenant à l’échantillon retenu et la demande de justificatifs constituent le début de l’utilisation de cette méthode. Or, elle dispose, rappelle-t-elle, de 15 jours pour s’y opposer. Elle considère donc que l’Urssaf a commencé sa vérification trop tôt, ce qui justifie l’annulation du redressement qui en a résulté.

Ce que confirme partiellement le juge : l’inspecteur de l’Urssaf a, effectivement, commencé la vérification trop tôt (il aurait dû attendre l’expiration du délai de 15 jours), mais il ne se prononce pas quant à l’annulation du redressement. L’affaire sera donc rejugée sur ce dernier point.

Contrat d’intervention d’optimisation linéaire : CDD ou CDI ?

En 2010, les partenaires sociaux du secteur des prestataires de services du tertiaire ont conclu un accord de branche permettant aux employeurs de ce secteur d’activité de recourir à un CDD particulier : « le contrat d’intervention à durée déterminée d’optimisation de linéaires », pour valoriser les produits en rayon et sur les têtes de gondole des distributeurs.

Mais un syndicat a contesté cet accord, estimant que le recours au CDD était irrégulier puisque l’optimisation de linéaires constitue l’activité normale et permanente de ces entreprises d’actions commerciales. Or, un CDD ne peut jamais être valablement conclu pour pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, au risque d’une requalification du CDD en CDI.

Sauf que ces emplois sont, par nature, temporaires, constate le juge. En outre, il existe, dans ce secteur d’activité, un usage constant de ne pas recourir au CDI. Le contrat d’intervention d’optimisation linéaire tel que défini par l’accord de branche constitue donc, en réalité, selon le juge, un CDD d’usage.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 février 2019, n° 17-16450

Prestataires de services : le point sur le « CDD d’optimisation linéaire » © Copyright WebLex - 2019