Transaction : quelles sont les sommes soumises à cotisations sociales ?

Lors d’un contrôle, l’inspecteur de l’Urssaf constate qu’un employeur a conclu des transactions avec plusieurs anciens salariés, licenciés pour faute grave. Il leur accorde une indemnité (transactionnelle) en échange de la garantie qu’ils ne lui réclameront aucune somme d’argent relative à la conclusion, l’exécution ou la rupture du contrat de travail.

Selon l’inspecteur, les sommes versées comprennent une indemnité de préavis, due à tout salarié licencié et soumise à cotisations sociales. Il redresse donc l’entreprise en ce sens. Sauf que l’indemnité de préavis n’est pas due en cas de faute grave, précise l’employeur. Et parce qu’ils ont été licenciés pour faute grave, ils n’ont perçu ni indemnité de préavis, ni indemnité de licenciement. L’indemnité transactionnelle versée doit donc, selon lui, être exonérée de cotisations sociales.

Et le juge lui donne raison. Il rappelle que les sommes versées au salarié lors de la rupture de son contrat de travail sont soumises à cotisations sociales, à moins que l’employeur ne prouve qu’elles concourent, au moins en partie, à l’indemnisation d’un préjudice.

Il constate que la transaction est claire : le salarié n’exécutera aucun préavis, ne demandera aucune indemnité et ne poursuivra aucun contentieux. Il en conclut que l’indemnité versée n’avait qu’un but indemnitaire. Aucune cotisation n’est donc due.

Un travailleur… « indépendant » ?

Une entreprise organise des sauts en parachute. Pour encadrer ces sauts, elle fait appel à des moniteurs indépendants, que les clients contactent directement. Mais l’un d’eux estime qu’il est en fait salarié de cette entreprise.

Il souligne que c’est elle qui organise son planning d’intervention, qui met à sa disposition les moyens nécessaires à l’exécution de sa prestation et, enfin, qui a la possibilité d’exclure le moniteur s’il ne donne pas satisfaction.

Mais l’entreprise conteste au motif qu’il dispose d’une grande liberté, ce qui implique l’absence de lien de subordination.

Il travaille, en effet, pour de nombreuses associations et sociétés sportives et il est libre d’assurer ou non des commandes selon ses disponibilités. L’entreprise, pour laquelle il réalise des prestations ponctuelles, ne lui a jamais imposé une présence permanente, etc.

Mais le juge constate que la société fournit au moniteur les moyens matériels et humains à la réalisation de ses prestations, qu’elle fixe elle-même les tarifs, contrôle le bon déroulement des prestations, encadre les moniteurs et dispose d’un pouvoir de sanction pouvant se manifester, notamment, par l’exclusion du moniteur qui ne donnerait pas satisfaction.

Il en conclut donc à l’existence d’un lien de subordination, et donc d’un contrat de travail.

Source : Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 28 février 2018, n° 16-15960

Faire appel à un prestataire : attention à la requalification en contrat de travail ! © Copyright WebLex - 2018

Recherche de reclassement et refus de la salariée : incompatibles ?

Une salariée, employée par une entreprise de distribution, est déclarée inapte. Le médecin du travail, après étude de poste, estime que l’employeur doit envisager le reclassement dans une autre entité du groupe. Fort de ces constatations, l’employeur propose alors à la salariée 5 postes dans l’entreprise et dans d’autres entreprises du groupe, afin de la reclasser.

Mais la salariée les refuse tous en raison de l’éloignement géographique. L’employeur lui adresse donc un questionnaire pour connaître ses souhaits de reclassement. Mais au retour du questionnaire, l’employeur constate que la salariée ne souhaite pas de modification de la durée de son travail, ni de sa rémunération, ni de mobilité géographique, ni de poste de qualification inférieure, ni aucun emploi au sein de l’entreprise. Ce dont il déduit que le reclassement de la salariée est impossible, justifiant son licenciement, tant au sein de l’entreprise qu’au sein du groupe.

Mais la salariée conteste cette décision : pour elle, l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de recherche de reclassement, privant son licenciement de cause réelle et sérieuse. Ce que le juge confirme, estimant que l'employeur ne prouve pas, ici, qu'il a effectivement satisfait à cette obligation dans le périmètre défini par les préconisations du médecin du travail et les souhaits émis par la salariée dans le questionnaire remis.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 mars 2018, n° 16-24482

A l'impossible, nul n'est tenu… sauf l'employeur ? © Copyright WebLex - 2018

Exemple 1 : poursuite de l’activité économique avec les mêmes moyens

Une association gère plusieurs centres de loisirs ainsi que le périscolaire d’une commune. La commune décide de reprendre la gestion de ces activités… et uniquement une partie des salariés. Les salariés non repris agissent donc contre l’association : si elle ne peut plus leur fournir du travail, elle doit les licencier.

« Non », répond l’association : lorsque la commune a repris la gestion de ses activités, elle a aussi repris les contrats de travail. « Non », répondent à leur tour les salariés : pour qu’il y ait transfert des contrats de travail, il faut qu’il y ait transfert d’une « entité économique autonome », impliquant transfert des moyens matériels et humains et de la clientèle. Ce qui n’est pas le cas ici, estiment-ils.

Ils soulignent qu’il n’y a eu transfert que du « petit » matériel, la commune étant propriétaire des locaux et assumant, par ailleurs, les frais de fonctionnement de l’association en prenant en charge le coût de l’eau, du gaz et de l’électricité, etc. En outre, l’association n’a pas développé de clientèle attachée à son activité économique, ses activités profitant, en effet, aux administrés de la commune.

Mais pour le juge, il y a bel et bien transfert des contrats de travail au profit de la commune : la commune a poursuivi les mêmes activités dans les mêmes locaux, avec les mêmes équipements, peu importe qui en est propriétaire, et auprès du même public. Il y a donc transfert d’éléments corporels et incorporels significatifs nécessaires à l’exploitation d’une même entité économique autonome dont l’activité est poursuivie.

Exemple 2 : poursuite de l’activité économique avec d’autres moyens matériels

Une association décide de changer de prestataire pour la restauration collective de ses adhérents. Estimant que son contrat de travail se poursuit dans les mêmes conditions qu’avec son employeur initial, un salarié travaillant pour l’ancien prestataire se présente sur son lieu de travail, en vain : le repreneur de l’activité estime qu’il n’a pas à reprendre son contrat de travail. C’est donc à l’entreprise sortante de tirer les conséquences de ce changement de prestataire.

Ce que cette dernière conteste : l’activité de restauration s’est poursuivie dans les mêmes locaux, avec le même « petit matériel », auprès de la même clientèle. Pour elle, il y a « transfert d’une entité économique autonome », et donc transfert du contrat de travail du salarié.

Ce que conteste, à son tour, l’entreprise entrante : le mode d’exploitation de l’activité a été modifié puisqu’il n’y a plus de production culinaire le midi, mais simple réchauffage des plats préparés le soir précédant. Il a, en outre, apporté son propre matériel de cuisine et informatique. Enfin, le site ne dispose plus d’aucune autonomie de gestion administrative et de ressources humaines. Il n’y a donc pas « transfert d’une entité économique autonome ».

Et pour le juge non plus : il constate en effet que le mode d'exploitation que l’entreprise entrante met en place diffère de celui mis en place par l’entreprise sortante ; en outre, l’entreprise entrante doit fournir un système informatique d'encaissement de son choix, conformément à l’appel d’offres. Le repreneur du marché n’a donc pas à reprendre les contrats de travail.

Pas de remise en cause du montant du bénéfice net ?

Le régime de participation a pour finalité de faire participer financièrement les salariés aux résultats de l’entreprise, l’objectif étant de les intéresser aux performances de leur entreprise.

Dès lors qu’une entreprise applique le régime de la participation des salariés, elle doit calculer, exercice par exercice, une réserve spéciale de participation, en fonction notamment de son bénéfice net.

Le montant du bénéfice net est établi par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes. En cas de litige relatif à la participation aux résultats, le montant du bénéfice net ainsi établi ne peut pas être remis en cause.

Mais, selon des syndicats, le montant du bénéfice net peut tout de même être remis en cause en cas de fraude, qu’ils suspectent ici : dans le cadre de sa réorganisation, une entreprise a emprunté une très importante somme d’argent auprès de sa société mère, remboursable sur 15 ans. Cet endettement empêchant le versement de la participation, les syndicats y ont vu une manœuvre frauduleuse et demandent la réintégration des charges de l’emprunt dans le bénéfice net.

Mais le juge leur rappelle que le montant du bénéfice net, établi par l’administration fiscale ou le commissaire aux comptes, ne peut jamais être remis en cause dans le cadre d’un litige relatif à la participation, même en cas de fraude, dont il n’est pas allégué qu’elle est, ici, caractérisée.

Notez, néanmoins, que l’attestation établie par le commissaire aux comptes ou par l’inspecteur des impôts peut, quant à elle, être contestée.

Source : Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 28 février 2018, n° 16-50015

Participation : une révision du bénéfice net possible ?© Copyright WebLex - 2018

CDI = une durée indéterminée lors de la conclusion du contrat

Au préalable, rappelons que l’employeur peut prononcer la mise en retraite d’office d’un salarié d’au moins 70 ans s’il lui a préalablement demandé s’il souhaitait partir à la retraite et si ce dernier a répondu favorablement. Le cas échéant, l’employeur doit respecter un délai de préavis, au moins égal au préavis de licenciement (au minimum 2 mois pour 2 ans d’ancienneté).

Dans cette affaire, un employeur signe un contrat de travail à durée indéterminée avec un salarié, âgé de 65 ans, dans le cadre d’un cumul emploi-retraite. Le contrat de travail mentionne une date de fin à la date anniversaire des 70 ans du salarié.

1 mois et demi avant cet anniversaire, l’employeur adresse un courrier au salarié pour lui indiquer que son contrat prendra fin lorsqu’il atteindra l’âge de 70 ans, conformément à ce qui est prévu dans le contrat de travail.

Mais le salarié y voit là un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il réclame donc des indemnités de licenciement et de préavis. Ce que refuse l’employeur. Pour lui, la rupture du contrat de travail dans le cadre d’un cumul emploi-retraite, à une date convenue dès la conclusion du contrat, n’est pas un licenciement.

Mais le juge rappelle qu’un contrat à durée indéterminée ne peut pas valablement prévoir sa date de rupture. Il constate que c’est effectivement l’employeur qui est à l’origine de la rupture du contrat et accorde au salarié les indemnités réclamées.

Source : Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 21 mars 2018, n° 16-26183

Cumul emploi-retraite : un CDI… à durée déterminée ? © Copyright WebLex - 2018

Absences ou retards = sanctions ?

• Ce que dit la Loi :

L’employeur a la faculté de sanctionner toute faute du salarié (retards, absences injustifiées, etc.). Les sanctions prononcées peuvent aller jusqu’au licenciement, dès lors qu’il est motivé par une cause réelle et sérieuse.

• Ce qu’il faut comprendre :

Avant toute sanction, encore faut-il exactement apprécier la « faute » ou, du moins, la « cause réelle et sérieuse ».

En cas de litige, les juges vont apprécier les faits dans leur intégralité : par exemple, l’absence du salarié tout au long d’une grève prolongée, alors que tous ses collègues ont trouvé des solutions pour se rendre sur le lieu de travail, a déjà été considérée comme fautive. En revanche, le licenciement prononcé contre une salariée qui est partie plus tôt en raison d’une grève des transports, alors qu’elle n’a jamais fait l’objet d’aucune sanction en 5 ans, a été considéré sans cause réelle et sérieuse.

Votre décision doit être mesurée, être la plus juste par rapport aux faits. En période de grève des transports, la tolérance des retards est donc de mise, dès lors qu’il n’y a pas d’abus. Mais vous pouvez aussi accepter les absences des salariés rémunérées (congés payés, RTT) ou non (congés sans solde).

Absences ou retards = comment les éviter ?

• Aménager les horaires

De manière régulière, vous pouvez autoriser, le cas échéant, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ou, s’il est en place, du CSE, un dispositif d'horaires individualisés permettant un report d'heures d'une semaine à une autre, sur une durée maximale de 12 mois.

Attention toutefois, les heures de récupération ne peuvent pas être réparties uniformément sur l’année et ne peuvent donner lieu à une augmentation de la durée du travail de plus d’une heure par jour ou de plus de 8 heures par semaine (pour les salariés obéissant à un horaire de travail spécifique).

Les heures de travail effectuées au cours d'une même semaine au-delà de la durée hebdomadaire légale ou conventionnelle ne sont pas considérées comme des heures supplémentaires, dès lors qu’elles résultent d'un libre choix du salarié.

Dans les entreprises qui ne disposent pas de représentant du personnel, l'inspecteur du travail autorise la mise en place d'horaires individualisés.

Plus ponctuellement, comme en cas de grève, certains employeurs acceptent le report d’heures de manière tout à fait officieuse.

• Mettre en place le télétravail

Désormais, le télétravail est plus facile à mettre en place. Aussi, un salarié peut vous demander, lorsque l’emploi qu’il occupe le permet, de télétravailler pour s’épargner les difficultés de déplacement occasionnées par une grève des transports.

Mais vous pouvez aussi l’imposer en cas de circonstances exceptionnelles : la mise en œuvre du télétravail peut alors être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés.

• Organiser le transport des salariés

Il s’agit, là encore d’une simple faculté mais il existe plusieurs solutions pour organiser le transport de vos salariés : les inciter à faire du covoiturage, voire mettre en place une plate-forme de covoiturage, réserver une navette qui irait d’un endroit déterminé à l’entreprise, etc.

Source :

• Article L 3121-48 du Code du Travail
• Article L1232-1 du Code du Travail
• Article L1222-11 du Code du Travail

Trucs et astuces pour faire face à la grève des transports © Copyright WebLex - 2018

Le taux des majorations de retard complémentaires diminue !

En cas de retard dans le paiement de vos cotisations sociales, vous encourez une majoration de retard de 5 %.

A cette majoration s'ajoute une majoration complémentaire par mois, ou fraction de mois écoulé, à compter de la date d'exigibilité des cotisations.

Jusqu’à présent, cette majoration correspondait à un taux de 0,4 % du montant des cotisations dues. Pour les périodes d’activité postérieures au 1er janvier 2018, ce taux est abaissé à 0,2 %.

Dans le cadre d’un contrôle de l’administration sociale, le taux de cette majoration complémentaire est abaissé à 0,1 % en cas de paiement des cotisations et contributions visées par le redressement dans les 30 jours suivant l'émission de la mise en demeure.

Enfin, dans le cadre d’un redressement suite à contrôle, ces nouveaux taux de majoration (0,2 % ou 0,1 % en cas de paiement dans les 30 jours) s’appliquent à l’ensemble des sommes rendues exigibles par une mise en demeure envoyée par l’administration sociale à partir du 1er avril 2018, quelle que soit la période d’activité (antérieure ou postérieure au 1er janvier 2018).

Notez que les majorations complémentaires (au taux de 0,2 ou 0,1 %) peuvent faire l'objet d’une remise gracieuse lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de 30 jours qui suit la date limite d'exigibilité ou, à titre exceptionnel, en cas d'événements présentant un caractère irrésistible et extérieur.

Source : Décret n° 2018-174 du 9 mars 2018 relatif à la mise en œuvre de la réforme de la protection sociale des travailleurs indépendants prévue par l’article 15 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018

Retard de paiement des cotisations sociales : plus de sanction(s) ? © Copyright WebLex - 2018

Renoncer à la clause de non-concurrence : attention au délai !

Une salariée démissionne le 13 janvier. Son contrat de travail, lui imposant un préavis de 3 mois, comporte une clause de non-concurrence à laquelle l’employeur peut renoncer dans les 30 jours suivant « la fin effective du travail (fin du préavis effectué ou début du préavis non effectué) ».

Son employeur l’informe de sa renonciation à la clause de non-concurrence, le 6 avril. Trop tard, selon la salariée : elle a effectivement cessé de travailler le 28 février. L’employeur avait donc, selon elle, jusqu’au 30 mars pour lui faire part de cette information. Il doit donc payer la contrepartie financière à cette clause.

« Non », refuse l’employeur : la salariée devait respecter un préavis de 3 mois. Or, elle s’est elle-même dispensé d’exécuter ce préavis. Parce que l’employeur n’a pas pris lui-même l’initiative de cette dispense, sa renonciation à la clause de non-concurrence pendant le délai de préavis est valable. Ce que confirme le juge.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 mars 2018, n° 16-21021

Exécution partielle du préavis : quand renoncer à la clause de non-concurrence ? © Copyright WebLex - 2018

Reclassement = catégorie professionnelle et rémunération équivalentes ?

Une salariée, licenciée pour motif économique, conteste son licenciement, qu’elle considère abusif : pour elle, l’employeur n’a pas respecté son obligation de reclassement.

Ce que conteste à son tour l’employeur : il lui a proposé un poste de reclassement. Certes, mais assorti d’une rémunération bien inférieure à la sienne, précise la salariée : alors que son contrat de travail prévoit une rémunération fixe de 1 700 € (à laquelle s’ajoute une rémunération variable lui permettant d’atteindre une moyenne mensuelle de 4 500 €), l’employeur lui propose un poste assorti d’une rémunération fixe de 1 100 € (à laquelle s’ajoute également une rémunération variable).

Mais le juge souligne que les recherches de reclassement s’effectuent, dans un premier temps sur les emplois relevant de la même catégorie professionnelle ou à rémunération équivalente, disponibles dans l’entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient. A défaut d’emploi répondant à ces critères, l’employeur doit proposer au salarié visé par un licenciement économique un emploi de catégorie ou de rémunération inférieure.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 mars 2018, n° 16-12174

Reclassement pour motif économique… à tout prix ? © Copyright WebLex - 2018