Marchés publics : les procédures

3 sortes de marchés publics… Il existe 3 types de marchés publics auxquels vous pouvez candidater, à savoir :

• les marchés publics de travaux ;
• les marchés publics de fournitures ;
• les marchés publics de services.

… pour plusieurs types de procédures. Les marchés publics sont conclus selon les procédures formalisées suivantes : l’appel d’offres ouvert ou restreint, les procédures négociées, le dialogue compétitif, les concours, le système d'acquisition dynamique. Les marchés peuvent être conclus selon une procédure adaptée (on parle alors de procédure MAPA) si le montant est inférieur à un seuil qui varie selon la nature du marché.

Quels sont les seuils ? Le marché est passé selon une procédure adaptée lorsque son montant est inférieur à :

• 140 000 HT pour les marchés de fournitures et de services des autorités publiques centrales ;
• 215 000 HT pour les marchés de fournitures et de services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
• 431 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
• 5 382 000 HT pour les marchés de travaux et pour les contrats de concession.

À défaut. Lorsque le montant du marché public est supérieur à ces différents seuils, il faut donc respecter une procédure formalisée.

Coronavirus et BTP. Le seuil est fixé à 40 000 HT pour les marchés publics intéressant le secteur du BTP, jusqu’au 10 juillet 2021, afin de le relancer, suite à la crie sanitaire liée à la covid-19. Ce dispositif de soutien est applicable aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 € HT, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Coronavirus et agriculteurs. Le seuil est fixé à 100 000 € HT pour les marchés publics portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire (fixée au 10 juillet 2020, ou au 30 octobre 2020 pour la Guyane et Mayotte o). Cette mesure est aussi applicable aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 € HT, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Bon à savoir. Les acheteurs publics doivent veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des fonds publics, et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

À noter. Dans le cadre des marchés publics, la personne publique (administrations de l’Etat, collectivités territoriales) pour le compte de laquelle le contrat est conclu est appelée le « pouvoir adjudicateur ». L’entreprise qui remporte le marché est appelée « l’adjudicataire ».

À noter (bis). Depuis le 29 décembre 2019, les intercommunalités à fiscalité propre sont autorisées à passer des marchés publics au nom et pour le compte de leurs communes membres, réunies en « groupement de commandes », même si elles ne détiennent pas les compétences pour conclure les contrats faisant l’objet des marchés publics.

Candidature dématérialisée. Candidater à un marché public d’un montant au moins égal à 25 000 € HT nécessite de passer par une plateforme web, dématérialisant les relations avec les acheteurs.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Marchés publics : ce qu’il faut savoir sur le « profil d’acheteur »

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Marchés publics : focus sur les échanges dématérialisés »

Marchés publics : contenu du dossier

Monter son dossier. Lorsque vous candidatez à un marché public, vous devez monter un dossier de candidature qui contient :

• l’identification de la société ;
• la présentation de la société (savoir-faire, références, moyens techniques et humains, etc.) ;
• la copie du ou des jugements prononcés, si vous êtes en redressement judiciaire ;
• une déclaration sur l'honneur attestant que vous n’êtes pas sous le coup d’interdictions de soumissionner aux marchés publics ;
• les documents et renseignements demandés selon les procédures mises en place.

Quelles informations devez-vous transmettre ? Vous ne devez donner que des renseignements ou documents permettant d'évaluer votre expérience (liste de travaux exécutés au sein des 5 dernières années), vos capacités professionnelles (indication de vos titres d’études, par exemple), techniques et financières (déclaration de votre chiffre d’affaires, bilans ou extraits de bilan des 3 dernières années, etc.) ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager au sein de votre entreprise.

À noter. Pour pouvoir candidater à l’attribution d’un contrat de commande publique, vous êtes dans l’obligation de fournir une attestation (fournie par les organismes de recouvrement des impôts, taxes, contributions et cotisations sociales dont vous êtes redevable), qui justifie que vous vous êtes acquitté de l’ensemble de vos obligations déclaratives et de paiement. Le détail de cette obligation, dont les modalités sont précisées au 1er juillet 2021, peut être consultée ici.

Dispense de remise de documents. Vous êtes dispensé de fournir certains documents, lorsque le service de l’administration peut les récupérer auprès d’un autre service administratif. A la place, il faut fournir une attestation sur l’honneur de l’exactitude des informations déclarées.

     =>  Consultez la liste des pièces justificatives que vous n'êtes plus nécessairement tenu de produire

Attention ! Pour être valable, la dispense de remise des documents suppose que vous disposiez d’un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel ou d'un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l'accès à ceux-ci soit gratuit.

En cas d’inexactitude. Si vous ne remettez pas les documents exigibles, votre dossier peut être écarté lors de la phase de sélection. De plus, s’il manque un justificatif dans votre dossier, le marché que vous avez conclu peut être résilié à vos torts.

Signer le dossier de candidature ? Vous n’êtes pas obligé de signer, électroniquement ou manuscritement, votre dossier de candidature pour que cette dernière soit recevable.

Critères de sélection. La personne publique doit vous informer des modalités choisies pour déterminer les critères de sélection des entreprises, y compris les sous-critères qui dépendent des caractéristiques particulières du marché auquel vous candidatez. Pour déterminer quelles entreprises vont remporter le contrat de marché public, le pouvoir public doit se fonder sur :

• une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché (notamment la qualité, le prix, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, etc.) ;
• un seul critère, qui est celui du prix, compte tenu de l’objet du marché (ce critère unique est supprimé à compter du 21 août 2026).

Un contrat écrit… A partir de 25 000 HT, le contrat doit forcément être conclu sous la forme écrite.

… accompagné de pièces constitutives. Pour certains marchés, le contrat est accompagné d’un acte d'engagement et, le cas échéant, d’un cahier des charges.

Remise du contrat. Si vous le demandez, la personne publique vous remettra :

• soit une copie de l'original du marché revêtue d'une mention dûment signée, par elle, indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de vous permettre de céder ou de nantir des créances résultant du marché ;
• soit un certificat de cessibilité.

Des mentions obligatoires. Le contrat conclu selon une procédure formalisée doit contenir certaines mentions obligatoires, notamment :

• l'identification des parties contractantes ;
• la justification de la qualité de la personne signataire au nom de l'Etat et, le cas échéant, la délibération autorisant la signature du marché ;
• la définition de l'objet du marché ;
• le prix ou les modalités de sa détermination ;
• la durée d'exécution du marché ou les dates prévisionnelles de début d'exécution et d'achèvement ;
• les conditions de réception, de livraison ou d'admission des prestations ;
• les conditions de règlement, notamment, s'ils sont prévus dans le marché, les délais de paiement ;
• les conditions de résiliation.

Contenu du cahier des charges. Le cahier des charges contient :

• des documents généraux, à savoir :

•      o les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les dispositions administratives applicables à une catégorie de marchés ;
•      o les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d'une même nature ;

• des documents particuliers, à savoir :

•      o les cahiers des clauses administratives particulières, qui fixent les dispositions administratives propres à chaque marché ;
•      o les cahiers des clauses techniques particulières, qui fixent les dispositions techniques nécessaires à l'exécution des prestations de chaque marché.

À noter. La référence aux documents généraux n’est pas nécessaire. Mais si une référence à ces documents est faite, les documents particuliers comportent, le cas échéant, l'indication des articles des documents généraux auxquels ils dérogent.

Haute performance énergétique. Depuis le 15 avril 2016, l’Etat, les collectivités locales et toute personne publique sont tenus de ne concéder des marchés publics qu’à des entreprises qui s’engagent à construire des bâtiments à haute performance énergétique. La construction doit donc satisfaire à des exigences minimales de performance énergétique. Pour respecter ces exigences, il faut que l’un des critères suivants soit rempli, à savoir :

• possession du label « haute performance énergétique rénovation » ;
• classement dans l’un des 4 meilleurs niveaux de l'échelle de référence du diagnostic de performance énergétique ;
• conformité aux critères de performance énergétique dans au moins 3 des 6 domaines suivants :

•      o chauffage ;
•      o eau chaude et sanitaire ;
•      o refroidissement ;
•      o éclairage ;
•      o toiture ;
•      o baies.

« Clause Molière » ? Le Gouvernement interdit aux collectivités locales d’imposer une « clause Molière », exigeant que les salariés qui interviennent sur les marchés maîtrisent le français. Si vous constatez qu’une collectivité impose cette obligation, n’hésitez pas à vous rapprocher du Préfet.

Candidature refusée ? Si votre entreprise n’est pas retenue, pensez à demander par lettre recommandée avec AR les motifs de rejet de votre candidature.

Avances financières. Depuis le 1er janvier 2019, les PME titulaires de marchés publics conclus avec l’Etat bénéficient d’avances financières dont le taux est fixé à 20 % du montant du marché public. Depuis le 1er janvier 2020, un dispositif identique a été mis en place pour les marchés publics conclus avec les établissements publics de l’Etat (hors hôpitaux publics) et avec les collectivités territoriales dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 M€ / an. Et, désormais, le montant minimum des avances versées aux PME par ces derniers est fixé à 10 % du montant du marché public.

Marchés publics : tenir compte de l’environnement

La loi Climat prévoit nouvelles obligations en matière de marchés publics :

• l’obligation de prise en compte, dans les conditions d’exécution de l’offre, des considérations relatives à l’environnement ;
• l’obligation d’insérer un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre parmi les critères d’attribution du marché.

Point important, notez que les marchés de défense et de sécurité ne sont pas concernés par ces 2 nouvelles obligations.

Ces dispositions doivent entrer en vigueur à une date fixée par des décrets à venir et au plus tard le 22 août 2026.

Par ailleurs, la commande publique doit impérativement tenir compte de la performance environnementale des produits, notamment de leur caractère biosourcé.

En ce sens, il est prévu qu’à compter du 1er janvier 2030, l’usage des matériaux biosourcés ou bas‑carbone intervienne dans au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique.

Coronavirus (COVID-19) : les mesures pérennes pour les marchés publics

Concernant le plafonnement des avances. Pour mémoire, la conclusion d’un marché public suppose le versement d’une avance entre les mains de l’entreprise titulaire du marché.

Le contexte. En raison de la crise sanitaire, pour les contrats publics en cours ou conclus entre le 12 mars et le 10 septembre 2020, le taux de l’avance pouvait être exceptionnellement porté à 60 % du montant du marché.

La nouveauté. Depuis le 18 octobre 2020, le montant de l’avance n’est plus plafonné.

Concernant l’obligation de constituer une garantie. Pour mémoire, en principe, les acheteurs publics peuvent imposer aux entreprises titulaires d’un marché public de constituer une garantie « à première demande » pour prétendre au versement d’une avance supérieure à 30 % du montant du marché.

Garantie à première demande : définition. La « garantie à première demande » est l’engagement par lequel un garant s’oblige, en considération de l’obligation souscrite par un tiers, à verser une somme à un créancier dès lors que celui-ci en fait la demande. En d’autres termes, cela signifie que le garant doit verser les sommes réclamées au créancier dès lors que celui-ci les réclame, sans pouvoir en différer le paiement.

Le contexte. En raison de la crise sanitaire, cette obligation de garantie a été temporairement suspendue entre le 12 mars et le 10 septembre 2020, avant d’être définitivement supprimée.

La nouveauté. La constitution d’une garantie à première demande, qui peut porter sur tout ou partie de l’avance, est désormais facultative, et peut être remplacée par un engagement de caution solidaire et personnelle.

Concernant le remboursement des avances versées. Pour rappel, le remboursement de l’avance due par l’acheteur du marché s’impute sur les sommes dues à l’entreprise titulaire du marché, selon les modalités prévues au contrat.

La règle initiale. Jusqu’à présent, dans le silence du marché, le remboursement devait s’imputer sur les sommes dues à l’entreprise titulaire du marché dès lors que le montant des prestations réalisées atteignait 65 % du montant total du marché.

Et maintenant ? Désormais, dans le silence du marché, le remboursement doit s’effectuer de la manière suivante :

• pour les avances inférieures ou égales à 30 % du montant total du marché, le remboursement s’impute sur les sommes dues à l’entreprises quand le montant des prestations réalisées atteint 65 % du montant (toutes taxes comprises) du marché ;
• pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché, le remboursement s’impute sur les sommes dues au titulaire du marché dès la première demande de paiement.

La règle initiale (bis). Par ailleurs, jusqu’à présent, le remboursement de l’avance devait être terminé lorsque le montant des prestations effectuées par l’entreprise atteignait 80 % du montant du marché.

La nouveauté. Désormais, il faut distinguer les 2 situations suivantes :

• lorsque le montant de l’avance est inférieur à 80 % du montant du marché, son remboursement doit obligatoirement être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par l’entreprise titulaire du marché atteint 80 % du montant (toutes taxes comprises) du marché ;
• dans les autres cas, dans le silence du marché, le montant intégral de l’avance doit être remboursé lorsque le montant des prestations effectuées par l’entreprise atteint le montant de l’avance accordée.

Entrée en vigueur. L’ensemble de ces mesures s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou pour lesquels un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication depuis le 18 octobre 2020.

À noter. Elles s’appliquent en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, ainsi que dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Jusqu’à l’expiration d’un délai de 12 mois à l’issue de la cessation de l’état d’urgence sanitaire, les acheteurs peuvent conclure, sans publicité ni mise en concurrence préalables, un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes et portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Cette tolérance est également applicable aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 € hors taxes, à la condition toutefois que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Dans ce contexte, les obligations des acheteurs sont diverses, et consistent notamment :

• à choisir une offre pertinente ;
• à faire une bonne utilisation des deniers publics ;
• à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre à leur besoin.

Marchés publics : des guides de la commande publique

Relancer les entreprises Le gouvernement a édité un guide intitulé « Les marchés publics au service de la relance économique des artisans, TPE et PME : rebondir avec les marchés publics ».

Où le consulter ? Vous pouvez consulter le guide en cliquant ici.

Pour certaines entreprises, et notamment les TPME/PME, il peut être difficile de candidater aux marchés publics en raison de la complexité de la réglementation.

Pour inciter les TPE/PME à revoir leur stratégie commerciale et les amener à candidater aux marchés publics, le gouvernement a publié un nouveau guide qui répond aux interrogations suivantes :

• Comment accéder aux marchés publics ?
• Comment construire sa réponse à un marché public ?
• Comment valoriser la compétitivité hors-prix de son offre ?

Comment anticiper ? Une plateforme intitulée APProch a été lancée par le Gouvernement en mai 2022 et permet aux entreprises d’identifier les projets d’achats publics et donc, d’anticiper les marchés à venir.

Marchés publics : quelles nouveautés en août 2021 ?

Nouvel encadrement des accords-cadres. En juin 2021, la Cour de justice de l’Union européenne a imposé aux acheteurs publics d’indiquer, dans les avis d’appel à la concurrence relatifs aux accords-cadres, la quantité ou la valeur maximale des prestations qui pourront être commandées sur le fondement de ce type d’accord.

En conséquence, la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum est supprimée à compter du 1er janvier 2022.

Pour mémoire, on parle d’accord-cadre pour désigner le contrat par lequel l’acheteur public prend l’engagement de passer des marchés ou des bons de commande auprès du titulaire de l’accord, pendant une période donnée et pour des prestations déterminées. Il fixe notamment les prix et les quantités envisagés.

Nouvel encadrement des marchés publics de défense et de sécurité. Les modalités de passation des marchés publics de défense ou de sécurité, en particulier ceux répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure au seuil fixé par la règlementation européenne, sont simplifiées.

Dans ce cadre, il est prévu :

• le rehaussement à 100 000 € hors taxes du seuil de dispense de procédure applicable à ce type de marché ;
• la suppression de l’obligation de publier au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d’annonces légales les avis de marché à partir de 90 000 € hors taxes, ainsi que les avis d’attribution des marchés supérieurs au seuil européen ;
• la sécurisation des marchés non-écrits qui sont passés par carte d’achat.

Notez enfin que l’accès des petites et des moyennes entreprises aux marchés publics de défense ou de sécurité est encouragé via la suppression de l’obligation de constituer des garanties financières en contrepartie du versement de certaines sommes.