Transformer une SARL en SAS : pourquoi ?

Plusieurs raisons. Le choix de transformer la structure juridique de votre activité peut reposer sur des motivations différentes qui dépendront évidemment des circonstances particulières propres à votre situation : il peut s’agir de transformer une SARL en SAS à la faveur de l’arrivée de nouveaux investisseurs, pour modifier les modalités de la gouvernance de la société, pour adapter les règles de fonctionnement dans la mesure où la SAS offre une plus grande liberté dans ce domaine, etc.

Dont une qui est récurrente ces derniers temps… Transformer une SARL en SAS peut aussi être motivé par le coût social qui impacte désormais la distribution de dividendes dans le cadre d’une SARL : rappelons, en effet, que les dividendes versés par une société soumise à l’IS au profit d’un travailleur indépendant sont soumis aux cotisations sociales, pour leur part qui excèdent 10 % du capital social, des primes d’émission et des sommes versées en compte courant (sont également pris en compte les dividendes versés, le cas échéant, au conjoint, au partenaire de PACS et aux enfants mineurs). Sont aussi concernés par ce dispositif les intérêts de compte courant, dans les mêmes conditions et proportions. En clair, sont visés les gérants de SARL, dès lors qu’ils détiennent la majorité du capital social.

Concrètement. Dès lors que le seuil de 10 % précité est atteint, le montant des dividendes distribués sera soumis aux charges sociales , en moyenne au taux de 40 %, au même titre et dans les mêmes conditions que la rémunération perçue par le gérant inscrit dans la catégorie de travailleurs indépendants (soumis à la protection sociale des travailleurs indépendants). Comparé à la situation du président de SAS qui, lui, voit ses dividendes soumis aux prélèvements sociaux à hauteur de « seulement » 17,2 % (CSG, CRDS, prélèvement social et contribution additionnelle, prélèvement de solidarité), il est évident que le choix de la SAS, sur ce seul constat, peut s’imposer.

Mais attention ! Choisir de transformer sa SARL en SAS uniquement pour des problématiques de coût social lié à la distribution des dividendes doit être analysé avec précision : n’oubliez pas que la rémunération du gérant majoritaire de SARL est moins coûteuse, sur le plan social, que la rémunération du président de SAS, puisque ce dernier est « assimilé salarié » (le montant des cotisations sociales dues sur sa rémunération est plus important que celui appliqué à la rémunération du gérant majoritaire de SARL).

Un arbitrage à faire. Il n’est pas possible de conclure que la SARL est subitement devenue moins intéressante, mais force est de constater que l’opportunité d’une transformation en SAS s’est trouvée accentuée par ces modifications législatives. Pour optimiser votre situation personnelle, au niveau social, il faut arbitrer votre rémunération entre le montant des dividendes à percevoir et les revenus de votre activité, et cet exercice est devenu plus délicat.

Voici les critères à retenir. Il est conseillé de faire des simulations, idéalement avec votre conseil habituel, en ayant à l’esprit les critères suivants :

• tenez compte du coût social de la rémunération du président de SAS et comparez-le au coût social de la rémunération d’un gérant majoritaire de SARL ;
• analysez et comparez, à rémunération égale, intégrant revenu d’activité et dividendes, le coût social en qualité de travailleur indépendant, d’une part, et en qualité d’assimilé salarié, d’autre part ;
• analysez votre situation au regard de la retraite, en n’oubliant pas que les dividendes perçus par un président de SAS n’entrent pas dans le calcul des cotisations retraite.

Transformer une SARL en SAS : comment ?

Une procédure précise. Vous avez fait le choix de transformer votre SARL en SAS : cette transformation suppose de respecter une procédure et un formalisme précis. La première chose à faire, en tout état de cause, sera de consulter les statuts de la SARL qui peuvent contenir des modalités relatives à la transformation de la société. Notez notamment, à cet égard, que la décision de transformer une SARL en SAS requiert une décision unanime des associés.

Voici la marche à suivre. Voici les différentes étapes qu’il faudra respecter en vue de procéder à la transformation d’une SARL en SAS.

Désigner un commissaire à la transformation. Il sera chargé d’établir un rapport : ce rapport aura pour objectif de porter une appréciation sur la situation de la société, sur la valeur des biens composant son actif et les avantages particuliers dont peuvent bénéficier les associés ou des tiers. Il s’agira également d’attester que le montant des capitaux propres est au moins égal à celui du capital social.

Un délai à respecter ! Ce rapport doit être envoyé au greffe du Tribunal de Commerce au moins 8 jours avant la tenue de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la transformation de la société et être mis à la disposition des associés, dans le même délai, au siège de la société.

Préparer la rédaction des nouveaux statuts. En prévision de la transformation de la SARL en SAS, il conviendra de préparer la rédaction des nouveaux statuts : dans le cadre d’une SAS, les associés disposent d’une plus grande liberté pour définir les règles de fonctionnement, d’administration et de gouvernance. Il est donc important de définir, idéalement avec votre conseil habituel, avec précision, les statuts de la nouvelle société.

Réunir l’assemblée générale. Les associés réunis en assemblée générale extraordinaire doivent se prononcer sur la transformation de la SARL en SAS : la décision doit être prise à l’unanimité des associés. Il conviendra d’adopter, dans le même temps, les nouveaux statuts de la société.

Effectuer les formalités. Une fois la décision de transformer la SARL en SAS prise, il faut procéder à diverses formalités, et notamment insérer une information dans un journal d’annonces légales, déposer un dossier d’inscription modificative auprès du centre des formalités des entreprises et insérer une annonce dans le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Transformer une SARL en SAS : attention à l’aspect fiscal !

Nouvelle société ? Sur le plan juridique, la transformation d’une société en une société d’une autre forme n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Mais, sur le plan fiscal, il peut y avoir des incidences qu’il faut avoir présentes à l’esprit lorsqu’on envisage de transformer sa SARL en SAS.

Nouveau régime d’imposition ? Par principe, la SARL comme la SAS sont deux sociétés qui sont de plein droit soumises à l’impôt sur les sociétés. Mais, l’une comme l’autre peuvent aussi relever, au choix des associés, et sous conditions, de l’impôt sur le revenu. Par conséquent, la transformation d’une SARL en SAS peut aussi s’accompagner d’un changement de régime fiscal.

Transformation = cessation ? Si vous transformez une SARL soumise à l’IS en SAS soumise à l’IS, la transformation sera neutre sur le plan fiscal. Mais si vous transformez une SARL relevant de l’IR en SAS soumise à l’IS (ou inversement, si vous transformez une SARL soumise à l’IS en SAS pour laquelle vous optez pour l’IR), la transformation aura un impact fiscal, puisque vous changez de régime fiscal. Dans ce cas :

• les résultats d'exploitation de l'exercice en cours à la date de la transformation font l'objet d'une imposition immédiate (et, dans le cas d’une société à l’IS, les associés seront imposés sur l’éventuel boni de liquidation) ;
• les bénéfices en sursis d'imposition (les provisions notamment), les plus-values latentes et les profits latents compris dans la valeur des stocks font aussi l’objet d’une imposition ; toutefois, parce que vous ne créez pas de société nouvelle, cette imposition immédiate est écartée si aucune modification n'est apportée aux valeurs comptables des éléments d'actif et si leur imposition demeure possible dans le cadre du nouveau régime fiscal de la société ;
• s’agissant du sort des déficits, il faut faire une distinction :
  • si la SARL relevant de l’IR est transformée en SAS soumise à l’IS, les déficits constatés au titre de l’exercice de transformation sont transmis aux associés, comme c’est toujours le cas pour les sociétés relevant de l’IR ;
  • si la SARL soumise à l’IS est transformée en SAS relevant de l’IR, les déficits subis avant la transformation peuvent être imputés sur le résultat de l’exercice de transformation, mais l’éventuel reliquat est perdu.

À noter également. Sur le plan fiscal, on considère que, même s’il n’y a pas de création de personne morale nouvelle, une transformation qui s’accompagne d’un changement de régime fiscal s’apparente à une cessation d’entreprise et naissance d’une nouvelle société. Voilà pourquoi il y aura quelques incidences au niveau des droits d’enregistrements :

• si la transformation n’a pas pour effet de rendre la société passible de l’IS, seul un droit fixe de 125 € est dû ;
• si, au contraire, la transformation a pour effet de rendre la société passible de l’IS, des droits d’enregistrement sont normalement dus, la SARL transformée étant supposée faire un apport de ses biens à la nouvelle SAS :
  • si les associés prennent l’engagement de conserver les parts de la SAS pendant au moins 3 ans suite à cette transformation, l'enregistrement est gratuit ;
  • sinon, les droits de mutation seront dus sur la base des biens immobiliers et du fonds de commerce de la société (au taux de 5 % pour les immeubles, application d’un barème progressif pour le fonds de commerce).

Le siège social de l’entreprise : une obligation

Le lieu de la direction de l’entreprise. Votre société, quelle que soit sa forme, son activité, son régime d’imposition, etc. doit avoir un siège social : il s’agira du lieu où se trouve, en pratique, la direction de l’entreprise. Ce lieu pourra être différent du lieu d’exploitation de l’entreprise : c’est ainsi que vous pouvez, par exemple, domicilier le siège de votre entreprise à votre domicile et ouvrir ce que l’on appelle un établissement secondaire à une autre adresse où vous établirez le lieu de votre activité (bâtiment de stockage, bureaux, etc.).

Choisir une adresse, une étape importante. Le siège social est l’adresse de votre entreprise, qui doit obligatoirement figurer dans les statuts. Cette adresse est importante à plusieurs titres : elle confèrera, non seulement la nationalité de l’entreprise, et donc la Loi qui lui est territorialement applicable, mais elle déterminera également la compétence des tribunaux. Si votre société connait des litiges avec des concurrents, des clients, des fournisseurs ou autres relations commerciales, le tribunal territorialement compétent sera celui du domicile du défendeur : si votre société est défenderesse, le litige doit être porté devant le tribunal du lieu où est situé son siège.

Communiquer votre adresse. Non seulement l’adresse de votre siège social doit figurer dans les statuts mais n’oubliez pas de le mentionner sur l’ensemble de vos documents commerciaux (devis, factures, contrats, etc.), sur les plaquettes de présentation, les cartes de visite, votre site web…

Le siège social de l’entreprise : un transfert à envisager ?

Un déménagement en vue ? Croissance de l’entreprise, locaux devenus trop petits optimisation du coût des loyers, investissement dans l’immobilier d’entreprise, etc. Plusieurs raisons peuvent motiver un déménagement, souvent source de contraintes. Vous devrez, en effet, anticiper ce changement (résiliation du bail en cours, des contrats d’approvisionnement en électricité et en télécommunication, etc.) et prévoir l’installation dans les nouveaux locaux : faire appel à une société de déménagement pour le transport du matériel et du mobilier, prévoir le câblage réseau, souscrire aux différents contrats d’approvisionnement… Sans oublier, évidemment, de communiquer auprès de vos partenaires sur la nouvelle adresse de l’entreprise (contacter la Poste pour le suivi de courrier, modification des coordonnées de l’entreprise sur les Pages Jaunes si besoin, actualisation des documents commerciaux, du site web…).

Sur le plan strictement juridique… Même si cela ne semble pas nécessairement le plus urgent, il faut malgré tout respecter certaines procédures pour que soit pris en compte le transfert de votre siège social. Vous devez, en effet, juridiquement valider le transfert du siège social de votre société. Comment ?

Modifiez vos statuts. Parce que la mention du siège social figure obligatoirement dans les statuts, tout changement impliquera une modification des statuts. Normalement, une telle modification des statuts impliquera une décision des associés, qui doivent être réunis en assemblée générale extraordinaires. Au préalable, consultez vos statuts pour vérifier les éventuelles modalités juridiques prévues dans le cadre d’un transfert de siège. Le cas échéant, des procédures simplifiées peuvent être mises en œuvre…

Pour une SARL. Vous pouvez, en votre qualité de gérant, décider du transfert du siège social sur tout le territoire national, à la condition que ce transfert soit par la suite ratifié par les associés, notamment lors de l’assemblée générale ordinaire annuelle (décision prise à la majorité des trois quarts des parts sociales). La modification matérielle des statuts, dans ce cadre, pourra être effectuée directement par le gérant.

Pour une SAS. Vous aurez besoin d’une décision collective des associés, pour valider le transfert du siège social, si elle est prévue par les statuts. Consultez vos statuts pour vérifier les modalités qui s’imposeront à vous pour organiser juridiquement le transfert de la société.

Pour une SA. Le déplacement peut se faire sur tout le territoire français sur décision du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, sous réserve que cette décision soit, par la suite, ratifiée par la prochaine assemblée générale ordinaire. Comme dans le cadre d’une SARL, le conseil d’administration ou de surveillance pourra également se charger de la modification matérielle des statuts.

Publiez le transfert du siège social. Le transfert du siège social doit être rendu « opposable aux tiers » : cela signifie donc que vous devez publier ce transfert.

• Si vous restez dans le ressort du même Tribunal de Commerce, vous devez publier la décision de transférer le siège social dans un journal d’annonces légales du département et adresser un dossier d’inscription modificative au Centre de Formalités des Entreprises (qui se chargera de transmettre au greffier du Tribunal de Commerce les éléments nécessaires à la modification du registre du commerce et des sociétés – RCS – et de l’insertion au Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales – BODACC) ; vous devez également déposer au greffe du tribunal un déclaration modificative des bénéficiaires effectifs de la société ;
• Si vous transférez votre siège dans le ressort d’un autre Tribunal de Commerce, vous devez publier votre décision dans un journal d’annonces légales du département du nouveau siège, ainsi que dans un journal d’annonces légales du département de l’ancien siège, et transmettre un dossier d’inscription au CFE dans le ressort duquel vous installez votre nouveau siège (qui se chargera des formalités nécessaires pour la modification au RCS) ; vous devez également déposer au greffe du tribunal un déclaration modificative des bénéficiaires effectifs de la société.

Pour les entreprises individuelles. Vous devez vous adresser à votre CFE, en prenant soin de vous munir des pièces justificatives de la nouvelle adresse, qui se chargera de faire les transmissions nécessaires auprès du greffe du Tribunal de Commerce en vue de modifier le RCS.

A noter. A compter du 1er janvier 2023, le guichet unique des formalités d’entreprise permettra de déclarer un transfert de siège par le biais d’une plateforme internet.

Votre société subit une perte : quelle décision prendre ?

Déterminer le résultat de l’exercice. À l’occasion de la clôture de votre exercice comptable, vous devez, en collaboration avec votre expert-comptable, déterminer le résultat de la société et compléter la liasse (laquelle comprend le bilan, le compte de résultat et les annexes comptables et fiscales). Une fois le résultat de l’exercice déterminé et validé, vous devrez l’affecter : un bénéfice pourra (et devra dans certains cas) être affecté en réserves ou être distribué aux associés, au prorata de leurs droits dans le capital de la société. Et si vous constatez une perte, vous devrez également décider de son affectation.

Affecter la perte. La perte comptable va avoir un impact sur les capitaux propres de la société : ces capitaux propres correspondent, pour faire simple, au montant du capital social de la société (vos apports et ceux de vos associés), augmenté des réserves (légales, statutaires, facultatives) qui correspondent à l’accumulation des résultats des exercices passés. Si votre société subit, au titre d’un exercice, une perte comptable, cette perte viendra diminuer le montant de ces capitaux propres.

Comment ? Vous devez réunir une assemblée générale ordinaire qui sera chargée de statuer sur les comptes de l’exercice écoulé : il faudra approuver les comptes et affecter le résultat. S’il s’agit d’une perte, vous aurez le choix entre un « report à nouveau » ou une imputation sur les réserves s’il en existe.

Votre société subit une perte importante : une décision à prendre !

Une situation qui n’est pas si rare… Vous venez de démarrer vote activité et, nécessairement, vous avez réalisé de grosses dépenses et de lourds investissements, qui ne sont aujourd’hui pas nécessairement rentabilisés, faute de chiffre d’affaires suffisant. Une telle situation peut suffire à constater une perte de la moitié du capital social. Cette même situation peut se retrouver si, faute d’une conjoncture économique suffisante, la société a constaté des pertes récurrentes sur plusieurs exercices.

« Perte de la moitié du capital » ? Si vous exercez votre activité dans le cadre d’une SARL, d’une SAS ou d’une SA, une formalité doit impérativement être respectée si, du fait des pertes constatées, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social. Voilà qui mérite quelques explications…

Explications. Le montant des capitaux propres à prendre en considération correspond à la somme algébrique du montant du capital social, des réserves, du report à nouveau, du bénéfice ou de la perte de l’exercice, des subventions d’investissement et des provisions réglementées (rubrique « capitaux propres » au passif de votre bilan). Si ce montant s’avère inférieur à la moitié du capital social, la situation financière de la société pouvant, de ce fait, s’avérer préoccupante, la règlementation vous impose de réagir.

Une consultation des associés. Vous devez impérativement réunir les associés en assemblée générale en vue de décider ou non de la dissolution de la société (rare en pratique). Si vous décidez de ne pas dissoudre la société, vous devez vous engager à régulariser la situation, au plus tard à la clôture du 2ème exercice suivant celui au cours duquel cette perte est constatée.

Exemple. Vous approuvez en juin 2023 les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2022, et vous constatez des pertes suffisamment importantes qui excèdent la moitié du capital. Vous devrez alors réunir les associés au plus tard dans les 4 mois de l’approbation des comptes (en octobre 2023 au plus tard) et, si vous décidez de ne pas dissoudre la société, la situation devra être régularisée au plus tard le 31 décembre 2025.

Un délai impératif. Vous devez consulter les associés dans les 4 mois qui suivent l’approbation des comptes constatant cette perte importante. Attention, si vous ne prenez pas la peine de provoquer une décision des associés, tout intéressé pourra demander au Tribunal de Commerce la dissolution de votre société.

Une publicité. Vous devez publier la décision des associés, quelle qu’elle soit, dans un journal d’annonces légales, une mention relative à cette perte importante devant, en outre, être portée au registre du commerce et des sociétés. L’objectif sera ici d’informer les tiers de la situation de votre société.

Par la suite… Si vous régularisez la situation dans le délai imparti, pensez à faire supprimer du registre du commerce et des sociétés la mention relative à la perte de la moitié du capital. À défaut de reconstitution des capitaux propres, vous devez savoir que tout intéressé pourra demander la dissolution de la société (le Tribunal accordant toutefois un nouveau délai de 6 mois pour régulariser votre situation). Au-delà de cette sanction, sachez que votre responsabilité, en qualité de dirigeant, pourrait être recherchée si votre inaction est de nature à causer un préjudice.

Une faute de gestion ? Il faut rappeler que l'absence de régularisation effective, dans le délai légal de deux ans, de la situation des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social est imputable aux associés. Le juge a précisé, à cet égard, que cette absence de régularisation ne constitue pas une faute de gestion dont le dirigeant aurait à répondre.

Oui, si… Cela étant, il ne faut tout de même pas perdre de vue que ne rien faire pourra tout de même constituer une faute de gestion imputable au dirigeant : n’oubliez pas que si aucun remède n’est trouvé à la situation, vous devez déclarer la cessation des paiements de la société au Tribunal de Commerce.

Fixer votre rémunération de gérant : qui décide ?

Votre rémunération. En qualité de gérant de votre SARL, vous avez évidemment droit à une rémunération à titre de rétribution de cette fonction de gestion et de direction de la société (en règle générale, les statuts comportent une clause spécifiant que le ou les gérants peuvent recevoir un traitement fixe ou proportionnel, ou fixe et proportionnel). Mais vous ne pouvez pas décider seul du montant de cette rémunération, sauf, bien entendu, dans l’hypothèse où vous êtes associé unique d’une EURL. Cela suppose d’obtenir une décision en ce sens de la collectivité des associés.

1 choix. Votre rémunération pourra être fixée directement dans les statuts, une clause prévoyant alors le mode de calcul retenu pour en déterminer le montant. Mais, en pratique, le mode de fixation de votre rémunération, et donc son montant, est déterminé par une décision collective des associés afin d’éviter d’avoir à modifier les statuts à chaque fois que le montant de la rémunération du gérant est modifié.

Idem pour les charges sociales. Vous êtes redevable de cotisations sociales appliquées à la rémunération perçue en qualité de gérant. Le paiement de ces cotisations sociales peut être pris en charge par la société. Mais, dans cette hypothèse, le juge rappelle que le formalisme appliqué à la rémunération est aussi valable pour cette prise en charge : la prise en charge de vos cotisations sociales personnelles doit être prévue, soit par les statuts, soit par une décision collective des associés.

Frais professionnels des gérants de SARL. Les gérants minoritaires de SARL (société à responsabilité limitée) et de SELARL (société d'exercice libéral à responsabilité limitée), parce qu’ils sont assimilés salariés et affiliés au régime général de Sécurité sociale, peuvent bénéficier de remboursement de frais professionnels, à condition que ces frais soient des charges :

• inhérentes à leur fonction,
• supportées par eux dans l’accomplissement de leur mission dans l’entreprise.

Frais réels ! Notez que le remboursement des frais professionnels engagés par les gérants minoritaires ou égalitaires de SARL et de SELARL ne peut s’effectuer que sur la base des dépenses réellement engagées.

Une exception ? À des fins de simplification, les frais professionnels des gérants minoritaires de SARL et de SELARL utilisant leur véhicule à des fins professionnelles peuvent cependant être déduits, pour le calcul des cotisations sociales, sur la base d’un barème kilométrique forfaitaire, publié annuellement par l’administration fiscale.

Fixer votre rémunération de gérant : comment ?

Convoquer les associés. Qui dit décision des associés, dit convocation et règle de majorité pour valider la décision prise. Parce que la question de votre rémunération, qui constituera donc l’ordre du jour de l’assemblée des associés, n’aura pas pour finalité de modifier les statuts, il s’agira d’une décision dite « ordinaire ».

Assemblée « ordinaire ». Pour que la décision soit adoptée, il faut réunir un total de voix correspondant à plus de la moitié des parts sociales (on parle de « majorité absolue »), cette majorité s’appréciant en tenant compte de l’ensemble des parts sociales composant le capital, et non pas seulement en tenant compte des seules parts détenues par les associés présents ou représentés. Si ce « quorum » n’est pas atteint, il faut alors procéder à une seconde consultation, et la décision sera alors valablement prise à la majorité des voix émises, quel que soit le nombre d’associés présents ou représentés (on parle de « majorité relative »). Bien entendu, la majorité peut être obtenue par le vote d’un seul associé.

Et pour le gérant d’une EURL ? Vous aurez soin de consigner votre décision relative à la fixation de votre rémunération sur le registre spécial des décisions.

Exemple 1. Cette formalité peut avoir son utilité, comme l’atteste cette expérience vécue par un gérant, associé d’une EURL. Cette EURL clôture son exercice au 30 juin de chaque année. Le gérant décide de céder ses parts en décembre. Une fois la cession faite, l’acquéreur réclame le remboursement de la rémunération que l’ancien gérant s’est versé au titre des mois de juillet à décembre, au motif que cette rémunération n’a pas été approuvée par une décision de l’associé. Le vendeur n’a pourtant pas caché le montant de cette rémunération à l’acheteur, lequel avait connaissance du montant de la rémunération. Le juge a pourtant donné raison au vendeur : il a rappelé à cet égard que la décision fixant la rémunération du gérant associé unique d’une EURL doit être reportée sur le registre spécial des décisions.

Exemple 2. Un gérant d’EURL a également vécu une expérience qui mérite d’être partagée : l’acquéreur de l’EURL a réclamé le remboursement de la rémunération perçue au titre des 5 dernières années. Pour les 3 premières années litigieuses, il avait perçu sa rémunération avant que les formalités (décision ordinaire de l’associé et report sur le registre spécial des décisions) n’aient été effectuées. Sur ce point l’acquéreur de l’EURL a eu tort. Le juge a considéré, en effet, qu’un versement antérieur à la passation des formalités requises n’est pas irrégulier. S’agissant des 2 dernières années litigieuses, l’acquéreur de l’EURL a constaté que la décision ordinaire de l’associé n’avait pas été reporté sur le registre spécial des décisions. Sauf que ces irrégularités ont été commises après sa démission, a répondu l’ex-gérant. Il n’avait donc plus la maîtrise des assemblées générales. Au vu des faits, le juge a là aussi donné raison à l’ex-gérant.

Pour quel montant ? Comme nous l’indiquions précédemment, votre rémunération peut être fixe (mais, dans ce cas, il faudra procéder à des réajustements réguliers) ou proportionnelle (elle pourra, par exemple, être proportionnelle aux bénéfices ou au chiffre d’affaires) ou les deux à la fois. Bien entendu, au-delà de cette rétribution, vous aurez la possibilité de vous faire rembourser les frais engagés dans le cadre de votre activité professionnelle (pour ne pas être imposé sur ces remboursements, préférez le remboursement sur la base des frais réellement engagés et évitez l’attribution d’allocations forfaitaires).

Le résultat de l’exercice : un bénéfice ou un déficit

Déterminer le résultat de l’exercice. À la clôture de l’exercice, vous devez récapituler l’ensemble des opérations de l’exercice pour déterminer le résultat réalisé par la société pour établir le bilan, le compte de résultat et les annexes. En pratique, cette opération est réalisée en lien avec votre expert-comptable.

Etablir la liasse. Vous devrez donc établir la liasse comptable et fiscale, ainsi que les annexes. Le bilan de la société décrira séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise, et fera apparaître, de façon distincte, les capitaux propres. Le compte de résultat récapitulera les produits et les charges de l'exercice, et fera apparaître, par différence, et après déduction des amortissements et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice. Les annexes complèteront, le cas échéant, et commenteront les informations données par le bilan et le compte de résultat.

Un profit ou une perte… Une fois le résultat de l’exercice déterminé et validé, vous devrez l’affecter : un bénéfice pourra (et devra dans certains cas) être affecté en réserves ou être distribué aux associés, au prorata de leurs droits dans le capital de la société. Si la société dégage une perte comptable, elle viendra diminuer les capitaux propres de la société (elle sera inscrite dans un compte de report à nouveau ou imputée sur un compte de réserve s’il en existe).

Le résultat de l’exercice : un point sur les « réserves »

Une option. Le bénéfice réalisé au cours de l’exercice pourra être, soit « mis en réserve », soit distribué aux associés. Cette décision relève du choix effectué par la collectivité des associés, à ceci près que, dans certaines hypothèses, vous n’aurez pas toujours le choix…

Une obligation dans certaines hypothèses. Dans certaines sociétés, et plus spécialement dans les SARL et les sociétés dites par actions (SAS et SA notamment), vous aurez l’obligation de constituer une réserve légale. Si vous ne le faites pas, les délibérations prises en sens contraire seront déclarées nulles.

Doter la réserve légale. Vous avez l’obligation d’affecter 5 % au moins du bénéfice (diminué, le cas échéant, des pertes antérieures) à la réserve légale. Cette réserve légale constitue une garantie supplémentaire, en plus du capital, pour les tiers et partenaires de la société : cette réserve ne pourra pas être distribuée aux associés.

Autres réserves ? Au-delà de cette obligation, vous pouvez aussi faire le choix de ne pas distribuer le bénéfice disponible et de placer le bénéfice en réserve : la mise en réserve du bénéfice consiste à le laisser à la disposition de la société, pour assurer son autofinancement, anticiper d’éventuelles pertes futures, maintenir un niveau de capitaux propres conséquent, etc. Cette mise en réserve ne vous empêchera pas par la suite de distribuer les sommes ainsi placées, sauf si vous avez prévu dans vos statuts l’obligation de constituer une « réserve statutaire » qui ne pourra alors pas faire l’objet d’une distribution aux associés.

Report à nouveau ? Vous pouvez également reporter à plus tard la décision sur l’affectation du bénéfice et décider de le placer en « report à nouveau ».

Le résultat de l’exercice : un point sur les « dividendes »

La rémunération de votre apport. La distribution du bénéfice, autre option qui vous est offerte, s’apparente à la rémunération légitimement attendue de votre apport en capital à la société. Le « bénéfice distribuable » pourra être reversé aux associés.

Bénéfice « distribuable ». Il s’agit donc du bénéfice réalisé au cours de l’exercice dont vous approuvez les comptes, diminué des pertes antérieures et, le cas échéant, des sommes prélevées pour doter la réserve légale et/ou la réserve statuaire. Le montant qu’il est possible de distribuer sera, en outre, augmenté des bénéfices des exercices précédents qui n’ont pas été distribués (il s’agit des réserves). Sachez, toutefois, que les sommes distribuées sont prélevées, en priorité, sur le bénéfice distribuable de l’exercice.

Après avoir approuvé les comptes. La décision de verser des dividendes revient aux associés, ces derniers ne pouvant avoir droit aux dividendes que si une décision a été prise en ce sens par l’assemblée générale (AG) : c’est donc l’assemblée générale qui va décider du montant de la distribution et de la part qui va revenir à chaque associé, après avoir approuvé les comptes de l’exercice et constaté l’existence de sommes distribuables. Elle va également décider des modalités de mise en paiement des dividendes (encore que cela peut également être décidé par le gérant, le conseil d'administration ou le directoire selon le cas), la mise en paiement du dividende devant avoir lieu au plus tard dans les 9 mois de la clôture de l’exercice.

Une liberté totale ? Bien entendu, les associés sont libres de décider de distribuer ou non les dividendes. Notez cependant que les juges ont déjà eu l’occasion d’annuler des AG pour abus de majorité au motif que des décisions systématiques de ne pas distribuer de dividendes (qui n’étaient ni dictées par l'intérêt social, ni justifiées par des besoins ou des projets précis) avaient pour conséquence de priver, injustement, les associés minoritaires de leurs droits à la distribution de dividendes.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’une décision de mise en réserve des bénéfices prise par les 3 associés majoritaires d’une société malgré le désaccord du 4e ne constituait pas un abus de majorité dans la mesure où il n’était pas prouvé qu’elle avait été prise dans le seul but de favoriser les associés majoritaires par rapport à l’associé minoritaire.

Pour la petite histoire. Dans cette affaire, 3 des 4 associés de la société votent en faveur d’une distribution des bénéfices en fonction du chiffre d’affaires généré par chacun, à la place d’une répartition à parts égales comme prévu initialement à la création de la société. Le 4e associé demande l’annulation de la décision pour abus de majorité estimant d’une part qu’elle a été prise pour diminuer sa rémunération tout en favorisant les intérêts des 3 autres et d’autre part qu’elle est contraire à l’intérêt social puisque la répartition d’origine a été déterminante dans la création de la société. Ce que le juge confirme en confirmant l’abus de majorité.

Précision utile. Les dividendes distribués par une société soumise à l’impôt sur les sociétés au profit d’associés, personnes physiques, font l’objet d’un mode d’imposition particulier : ils sont soumis à l’impôt sur le revenu, calculé, depuis le 1er janvier 2018, suivant application du prélèvement forfaitaire unique (aussi appelé « flat tax ») au taux de 30 %. Si l’associé personne physique y a intérêt, il pourra renoncer à l’application du prélèvement forfaitaire unique en optant, de façon globale, pour l’imposition au titre du barème progressif. Dans cette seconde hypothèse, l’associé conservera le bénéfice de l’abattement de 40 %.

En outre… Il faut rappeler, pour information, qu’est soumise aux cotisations sociales, à compter du 1er janvier 2013, la part des dividendes perçus par le travailleur non salarié non agricole, son conjoint ou partenaire de Pacs ou leurs enfants mineurs non émancipés et des intérêts de compte courant qui est supérieure à 10 % du capital social et des primes d'émission et des sommes versées en compte courant détenus en toute propriété ou en usufruit par ces mêmes personnes.

Exposition à l’amiante : des mesures préventives importantes

Une réglementation stricte. L’exposition des salariés à l’amiante est évidemment très réglementée. L’objectif principal est de limiter, voire anéantir la réalisation d’un dommage lié à l’amiante. Pour cela, les mesures préventives ont été renforcées. La loi encadre les conditions et règles de protection des salariés affectés à des travaux de confinement et de désamiantage.

L’amiante = 1 cas spécifique. L’exposition à l’amiante est un risque professionnel inclus dans l’exposition aux agents chimiques dangereux mais il est traité spécifiquement car il nécessite des précautions particulières. Des évaluations et opérations de repérage préalables sont imposées et réglementées.

Evaluation des risques professionnels liés à l’amiante. L'employeur doit notamment estimer le niveau d'empoussièrement correspondant à chacun des processus de travail et il devra ensuite les classer selon des normes fixées par le code du travail. Il devra consigner ces éléments dans le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP).

Des valeurs limites d’exposition. Des valeurs limites d’exposition professionnelle sont précisément définies auxquelles l’employeur est tenu de se conformer. Sur une journée de 8 heures de travail, la concentration moyenne en fibres d'amiante ne doit pas dépasser 10 fibres par litre. Elle est contrôlée dans l'air inhalé par le travailleur.

Des formations spécifiques. L’employeur est garant d’une obligation générale de sécurité de résultat à l’égard de la santé physique et mentale de ses salariés. En matière d’exposition aux poussières d’amiante, les employeurs doivent satisfaire à des obligations particulières de formation à la prévention des risques liés à l’amiante dont les modalités sont fixées par arrêté.

Un suivi médical renforcé. Les salariés dont l’activité professionnelle les expose à l’amiante bénéficient d’un suivi renforcé par la médecine du travail. Rappelons ici que les salariés sont tous soumis à des visites d’embauche et périodiques selon qu’ils sont répertoriés en suivi individuel classique, adapté ou renforcé. Les salariés exposés à des risques liés à l’amiante devront donc se soumettre à des examens plus fréquents mais surtout, ils devront passer un examen d’aptitude médicale préalablement à leur embauche.

Concernant spécifiquement les armateurs. En cas d’exposition accidentelle à l’amiante, l’armateur établit, pour chacun des marins concernés une fiche d’exposition précisant les circonstances, ainsi que la durée d’exposition. Il doit transmettre cette fiche au marin concerné et au médecin des gens de mer. Ce dernier pourra décider, notamment au vu de ces fiches d’exposition, de modalités particulières de suivi médical d’un marin.

A noter. Toute personne qui souhaite faire réaliser des travaux sur un bien présentant un risque d’exposition des travailleurs à l’amiante doit faire procéder, au préalable, à une recherche de présence d’amiante. Cette obligation de recherche préalable dans les immeubles bâtis est effectivement en vigueur depuis le 19 juillet 2019 et s’impose aux donneurs d’ordre, maîtres d’ouvrage ou propriétaires d’immeubles bâtis susceptibles de contenir de l’amiante.

Exposition à l’amiante : des mesures curatives renforcées

Des dispositifs en faveur des victimes de l’amiante. En raison de la nocivité connue de la poussière d’amiante, les salariés qui y ont été exposés bénéficient de mesures particulières, qu’ils aient ou non contracté une maladie professionnelle.

Cessation d’activité. Il existe un dispositif de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante, dénommé couramment « préretraite amiante ». Il permet de prendre en compte les problèmes de santé liés à l’exposition à l’amiante en ouvrant la possibilité de percevoir une indemnité de cessation d’activité lors du départ de leur entreprise et une allocation mensuelle de cessation anticipée d’activité (Acaata) jusqu’au moment où ils pourront bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein.

=>Vous pouvez retrouver ici la liste des différents établissements de fabrication, flocage et calorifugeage à l’amiante susceptibles d'ouvrir droit à l’Acaata, mise à jour au 16 septembre 2022

=> Vous pouvez retrouver ici la liste des différents établissements et des métiers de la construction et de la réparation navales susceptibles d'ouvrir droit à l'Acaata, mise à jour au 23 juin 2021.

Agir en reconnaissance d’une maladie professionnelle ? Le salarié souffrant d’une pathologie liée à l’exposition aux poussières d’amiante peut agir en reconnaissance d’une maladie professionnelle : soit parce qu’il remplit toutes les conditions de reconnaissance figurant dans les tableaux des maladies professionnelles, soit parce qu’il dispose d’éléments lui permettant d’établir un lien entre sa pathologie et l’exposition. Dans ce dernier cas, la reconnaissance d’une éventuelle maladie professionnelle fera suite à une demande d’instruction auprès de la caisse d’assurance maladie.

A noter. Par principe, la maladie doit être considérée comme contractée au service du dernier employeur chez lequel le salarié a été exposé au risque, avant sa constatation médicale, sauf à ce que cet employeur rapporte la preuve contraire.

Maladies occasionnées par l’exposition à l’amiante. De nombreuses maladies professionnelles consécutives à l’amiante sont déjà répertoriées : asbestose, cancer broncho-pulmonaire, mésothéliome, plaques pleurales.

A noter. Les victimes d’une maladie liée à l’amiante, constatée entre le 1er janvier 1947 et le 28 décembre 1998, ne peuvent se voir opposer aucun délai de prescription dans la reconnaissance de leur maladie.

Conséquences d’une reconnaissance d’une maladie professionnelle. Une telle reconnaissance pourra entraîner de lourdes conséquences : le salarié pourra être déclaré inapte par le médecin du travail et bénéficiera, dans ce cas, du doublement de son indemnité de licenciement et du versement d’une indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis. Mais il pourra aussi saisir le pôle social du Tribunal judiciaire pour faire reconnaître la faute inexcusable de l’employeur et obtenir ainsi, une réparation intégrale de son préjudice. En cas de décès du salarié, ses ayants droits pourront également agir en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur.

Un fonds d’indemnisation : le FIVA. Créé en décembre 2000 et financé pour partie par l’Etat et par une partie des cotisations accident du travail, le Fonds d’Indemnisation des Victimes de l’Amiante (FIVA) a vocation à assurer la réparation intégrale des préjudices subis par les salariés victimes de l’amiante ainsi que leurs ayants droit, en leur évitant une procédure contentieuse. Il peut même parfois agir, par subrogation, contre l’employeur devant le pôle social du Tribunal judiciaire en reconnaissance d’une faute inexcusable.

Préjudice d’anxiété. Le juge reconnaît l’existence d’un préjudice d’anxiété comme le fait d’avoir travaillé « dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration, à tout moment, d’une maladie liée à l’amiante » et étant « amenés à subir des examens réguliers propres à réactiver cette angoisse ». Ce préjudice peut être invoqué par les salariés exposés à un fort risque mais n’ayant pas pour autant contracté de maladie liée à l’exposition à l’amiante.

Action en réparation du préjudice d’anxiété. Depuis le 5 avril 2019, les juges admettent que la réparation du préjudice d’anxiété ne soit plus ouverte qu’au profit des seuls salariés qui remplissent les conditions pour accéder à la préretraite amiante, parmi lesquelles l’inscription de leur entreprise sur une liste fixée par arrêté ministériel. Tout salarié justifiant d'une exposition à l'amiante générant un risque élevé de développer une maladie grave peut agir contre son employeur pour manquement à son obligation de sécurité. Il doit néanmoins apporter la preuve de son préjudice personnel.

Conséquence pratique. Les salariés mis à disposition d’une entreprise dont l’établissement est inscrit sur la liste de ceux ouvrant droit à la préretraite amiante peuvent engager la responsabilité de leur employeur pour manquement à leur obligation de sécurité, dans le cadre de l’élargissement de l’action en réparation du préjudice d’anxiété.

Exonération de responsabilité. L’employeur peut se dégager de cette responsabilité s’il prouve qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé de ses salariés (parmi lesquelles : des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation, la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, etc.).

Délai. Jusqu’à présent, les salariés disposaient de 5 ans, à partir de la publication de l’arrêté ministériel apportant leur établissement sur ladite liste, pour agir en réparation de leur préjudice d’anxiété. Notez toutefois que le point de départ du délai pour agir ne peut pas être antérieure à la date de fin de l’exposition à l’amiante. Par ailleurs, si l’action en réparation du préjudice d’anxiété est élargie, nous sommes actuellement dans l’incertitude quant au point de départ de ce préjudice.

Raccourcissement. Dans un arrêt récent, le juge considère que la demande en réparation du préjudice d'anxiété, qui se rattache à l'exécution du contrat de travail, se prescrit par 2 ans.

Parution d’un nouvel arrêté. L’arrêté ministériel précise la période pendant laquelle l’exposition a eu lieu. Mais il peut arriver, parfois, qu’un arrêté ultérieur modifie cette période en la raccourcissant ou en l’allongeant.

Parution d’un nouvel arrêté (cas 1). Lorsqu’un nouvel arrêté raccourcit la période d’exposition, sa parution ne fait pas courir un nouveau délai de 5 ans pour l’action en réparation du préjudice d’anxiété.

Parution d’un nouvel arrêté (cas 2). Toutefois, si un nouvel arrêté allonge la période d’exposition, il ne fera courir un nouveau délai de 5 ans que pour les salariés concernés par le laps de temps ajouté. Cela signifie que les salariés qui avaient travaillé dans l’établissement concerné pendant la période visée par le 1er arrêté avaient eu pleinement connaissance du risque à l’occasion de la publication de ce 1er arrêté, les empêchant d’agir sur le fondement du nouvel arrêté.

Une indemnisation pour manquement à l’obligation de sécurité ? Un salarié ne peut pas prétendre à une indemnisation de son préjudice moral, résultant d’une exposition à l’amiante du fait d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité si son établissement n’a pas été visé par l’arrêté ouvrant droit à la préretraite amiante.

Une indemnisation pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail. Le salarié peut obtenir une indemnisation de la part de l’employeur qui a utilisé de l’amiante illégalement et à son insu, en invoquant le fait que le contrat de travail a été exécuté de mauvaise foi.

Une indemnisation pour les sous-traitants. Un salarié, embauché par une entreprise de sous-traitance et qui effectue ses missions auprès d’une entreprise utilisatrice peut réclamer directement à cette dernière une indemnisation lorsqu’elle n’a pas veillé à la prévention des risques encourus par les travailleurs.

Une exposition fonctionnelle ou environnementale ? Le juge a déjà accordé à un salarié exerçant des fonctions administratives une indemnisation de son préjudice d’anxiété : l’entreprise figurant sur la liste des entreprises concernées par la préretraite amiante, il en a déduit qu’elle n’a pas pris les moyens suffisants pour assurer la sécurité de ses salariés et que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité. Son salarié se trouvait donc dans un état d’inquiétude permanent face au risque de développer, à tout moment, une maladie liée à l’amiante, peu importe que la nature de son exposition soit fonctionnelle ou environnementale.

Cas du transfert des contrats de travail. Parce que le préjudice d'anxiété naît à la date à laquelle les salariés ont connaissance de l'arrêté ministériel d'inscription de l'établissement sur la liste des établissements permettant la mise en œuvre de l'Acaata, il doit être indemnisé par l’employeur au jour de la naissance du préjudice.

Exemple. Une entreprise A est cédée à l’entreprise B, en décembre 1998. L’arrêté ministériel reconnaît l’existence du préjudice d’anxiété en janvier 2000. C’est donc l’entreprise B qui assurera l’indemnisation des salariés, le cas échéant.

Concernant les sociétés anonymes. Dans le cas d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, la société apporteuse reste, sauf stipulation contraire, solidairement obligée avec la société bénéficiaire au paiement des dettes transmises à cette dernières.

Responsabilité de l’Etat ? Lorsque les entreprises sont condamnées à dédommager des salariés victimes de l’exposition à l’amiante, il leur est permis, sous conditions, de se retourner contre l’Etat et d’agir en responsabilité conjointe. Le Conseil d’Etat a effectivement reconnu que l’Etat avait failli dans sa mission de prévention et de protection des risques liés à l’amiante avant l’adoption du décret de 1977, dans la mesure où la nocivité et les pathologies contractées étaient déjà connues à ce moment. En conséquence, l’Etat se montrait responsable des préjudices subis par les salariés.

En revanche. Pour la période postérieure à 1977, le Conseil d’Etat estime que les mesures prises par les pouvoirs publics ne permettent plus d’engager la responsabilité conjointe de l’Etat. Le Conseil d’Etat permet également à l’Etat de se dégager de toute responsabilité si, avant 1977, l’employeur n’a pas pris de mesures de protection de ses salariés et si elle ne prouve pas qu’elle a, à partir de 1977, respecté la réglementation applicable en matière de poussières d’amiante.

Visite médicale : ce qu’il faut savoir

Visite médicale non prévue par la loi. Un salarié peut, à sa demande, bénéficier d’une visite médicale. Dans ce cas, il doit vous en formuler la demande. Ce sera ensuite à vous de prendre rendez-vous avec les services de santé compétents pour organiser cette visite

Attestation de suivi de visite médicale. La visite médicale des salariés donne lieu soit à une attestation de suivi, soit un avis d’aptitude (ou d’inaptitude). Vous recevrez, en tant qu’employeur, une copie de ce document, que vous devez conserver et tenir à la disposition de l’inspection du travail.

Temps de visite = temps de travail ? Le temps nécessité par les examens médicaux est pris sur le temps de travail, y compris pour les visites médicales non-obligatoires sollicitées par le salarié. 

Temps de visite = temps rémunéré ? Aucune retenue de salaire ne peut être effectuée à raison du temps passé en examen médical ; si l’examen se déroule en dehors des heures de travail, le temps qui y est consacré doit être rémunéré comme temps de travail normal.

La télémédecine. Depuis le 31 mars 2022, le salarié peut effectuer ses consultations ou ses entretiens avec la médecine du travail à distance. Ce recours à la télémédecine ne pouvant lui être imposé, son consentement doit être recueilli au préalable, par tout moyen, et consigné dans son dossier médical en santé au travail. Le professionnel de santé doit utiliser des technologies adaptées, respectant la confidentialité des échanges, étant précisé que le recours à de telles visites doit être effectué par vidéotransmission. Enfin, le professionnel de santé au travail peut proposer après avoir recueilli le consentement du salarié, qu’un professionnel de santé choisi par le salarié ou que son médecin traitant participe à l’entretien ou la consultation. Cette proposition pourra être faite dès lors que l’état de santé du salarié le justifie, mais également dès lors qu’il est exposé à des risques professionnels.

Visite médicale : quelle procédure en cas d’inaptitude ?

Le point sur l’inaptitude. Un salarié ne pourra être déclaré inapte que si le médecin du travail a réalisé :

• un examen médical du salarié ;
• une étude de poste dans l’entreprise ;
• une étude des conditions de travail dans l’établissement (en indiquant la date à laquelle la fiche d’entreprise a été actualisée) ;
• un échange, par tout moyen, avec l’employeur permettant au médecin et à l’employeur de faire valoir leurs observations sur les avis et propositions que le médecin entend adresser.

Un second examen médical ? S’il l’estime nécessaire, le médecin du travail pourra réaliser un second examen médical du salarié dans un délai qui n’excède pas 15 jours après le premier examen.

Avis d’inaptitude. L’avis d’inaptitude qui est rendu, le cas échéant, doit être notifié, au plus tard, 15 jours après le premier examen médical du salarié. Des mesures de reclassement doivent alors être envisagées par l’employeur.

Exception d’impossibilité de reclassement. L’avis d’inaptitude peut indiquer que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Dans ce cas, l’employeur est dispensé de rechercher un poste de reclassement dans l’entreprise.

Avis d’aptitude partielle. L’aptitude « partielle » ou « avec réserves » n’est pas un avis d’inaptitude. Aussi, si un salarié est déclaré apte avec des réserves du médecin du travail, il ne peut pas être licencié pour inaptitude. En revanche, l’employeur est tenu de respecter les préconisations du médecin du travail. Sachez, par exemple, qu’il n’est pas possible de licencier un salarié en raison de ses absences répétées, si ces absences sont liées au non-respect des préconisations du médecin du travail. En cas de contestation par un salarié concernant l’aménagement de son poste selon les recommandations de la médecine du travail, c’est bien à l’employeur de solliciter à nouveau la médecine du travail.

Attention ! Un licenciement fondé sur l’état de santé est discriminatoire et donc nul. C’est le cas lorsqu’il est prononcé à l’encontre d’un salarié qui refuse de reprendre son poste, incompatible avec les observations du médecin du travail.

En revanche… Une proposition de mutation, par la mise en œuvre de la clause de mobilité et compatible avec les réserves émises par le médecin du travail, ne constitue pas une discrimination. Aussi, le licenciement qui repose sur le refus de cette mutation par le salarié est valable.

Cas particulier. En cas de plusieurs avis successifs du médecin du travail, seul le dernier doit être pris en compte. Aussi, si un salarié a été déclaré inapte à la suite de 2 visites médicales mais qu’il fait ensuite l’objet d’un 3ème examen le déclarant apte avec réserves, il ne peut pas faire l’objet d’un licenciement pour inaptitude.

Incidence du remplissage du formulaire… Peu importe que le médecin du travail ait coché la case « apte » lorsqu’il conclut, dans des termes clairs, à l’inaptitude définitive d’un salarié dans son poste de travail.

Avis « de complaisance » ? Sachez que, comme tout médecin, le médecin du travail doit s’abstenir de délivrer un certificat de complaisance. Ainsi, il doit, pour établir un lien entre l’(in)aptitude et les conditions de travail, se baser sur ses connaissances personnelles de l’entreprise, acquises, notamment, grâce aux consultations des autres salariés. En cas d’un avis « de complaisance », causant un préjudice à l’employeur, celui-ci peut saisir le conseil de l’ordre d’une plainte afin que des sanctions disciplinaires soient éventuellement prises contre le médecin concerné.

Reclassement d’un salarié : se référer à l’avis médical d’inaptitude

L’avis médical : première référence. À la réception d’un avis médical d’inaptitude, vous devez être attentif aux annotations du médecin du travail. Par ailleurs, les échanges que vous avez eus avec lui, antérieurement à la réception de cet avis, vous permettent de savoir si vous devez envisager le reclassement de votre salarié.

Un avis médical motivé. L’avis médical d’inaptitude est annoté par le médecin du travail. Selon le cas, le médecin peut vous dispenser de rechercher des postes de reclassement si l’état de santé du salarié déclaré inapte l’y oblige.

Vous êtes exempté de recherche de reclassement si… Si l’avis médical indique que « tout maintien dans un emploi serait gravement préjudiciable à la santé du salarié » ou que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi », vous n’êtes pas tenu de rechercher des postes de reclassement pour le salarié ; par conséquent, vous pouvez procéder à son licenciement.

… mais également si… Si vous concluez une rupture conventionnelle avec un salarié inapte, vous n’êtes pas tenu de procéder à son reclassement. De même, l’obligation de reclassement ne s’applique pas au profit de l’apprenti déclaré inapte à son poste d’apprenti.

Échanger avec le médecin du travail. Le médecin du travail ne peut rendre un avis d’inaptitude qu’après avoir rempli toutes les étapes de la procédure (examen médical du salarié suivi d’une étude de poste et d’une étude des conditions de travail de l’établissement). La dernière étape de la procédure lui impose d’échanger avec l’employeur et avec le salarié sur l’inaptitude et le reclassement qu’il entend proposer. Ce moment d’échange est une opportunité que vous devez saisir afin de connaître le type de postes de reclassement que vous pourrez proposer au salarié.

Conseil. Les contentieux tendant à démontrer que l’employeur n’a pas respecté son obligation de reclassement étant extrêmement courants, il est impératif que vous puissiez produire des justificatifs des différentes démarches que vous avez menées pour rechercher les postes disponibles correspondant à la fois aux aptitudes médicales et aux compétences professionnelles du salarié. A défaut, l’éventuel licenciement prononcé à l’égard du salarié peut être considéré comme abusif, voire nul. Dans pareil cas, une indemnité de préavis sera due au salarié licencié (même en cas d’inaptitude non consécutive à un accident de travail ou à une maladie professionnelle).

Reclassement d’un salarié : les étapes à suivre

Le reclassement en plusieurs étapes. L’avis médical d’inaptitude doit entraîner la mise en marche d’une procédure de recherche de reclassement. Vous devez impérativement respecter l’ordre de ces étapes afin de garantir la validité de la procédure de reclassement.

Prenez contact avec le médecin du travail. Même si l’avis d’inaptitude est annoté, il est fort probable que vous nécessitiez des précisions quant au type de poste que vous pouvez envisager de proposer à votre salarié. Malgré l’étude de poste que le médecin du travail a effectué au sein de l’entreprise, demandez-lui de vous préciser, par écrit, les postes sur lesquels le salarié peut être reclassé. Vous pouvez également lui demander des précisions concernant les contraintes médicales auxquelles est soumis le salarié. Toutes ces précisions vous permettront de rechercher les postes en adéquation avec les conclusions du médecin du travail et avec l’état de santé et les capacités de votre salarié.

À noter. Les précisions que vous aurez reçu du médecin du travail vous seront utiles en cas de contentieux. Le juge a déjà admis que les précisions du médecin, postérieures à l’avis d’inaptitude, sur les possibilités de reclassement du salarié, attestant d’une impossibilité de reclassement concourent à la justification par l’employeur de l’impossibilité de remplir son obligation. Néanmoins, le juge a déjà considéré que l’employeur peut engager loyalement une recherche d’un poste de reclassement avant d’avoir eu le retour du médecin du travail, sollicité pour préciser l’avis d’inaptitude déjà rendu.  

Et si le médecin du travail ne se prononce pas ? Le juge a récemment rappelé que l’employeur est effectivement tenu de prendre en considération, au besoin en les sollicitant, les propositions du médecin du travail en vue du reclassement du salarié inapte. Mais il lui appartient, néanmoins, de tirer les conséquences du refus de ce médecin de donner lui-même son avis sur le poste de reclassement envisagé. Il a ainsi validé un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement alors qu’il envisageait plusieurs postes pour le salarié.

Établissez le dialogue avec votre salarié. Votre recherche de reclassement pourra vous mener à rechercher un poste en dehors de l’entreprise en elle-même. Ainsi, dès réception de l’avis constatant l’inaptitude physique du salarié, il est recommandé de lui demander par écrit (lettre recommandée avec AR) son périmètre de mobilité géographique et de vous communiquer un curriculum vitae complet (si vous ne l’avez pas déjà). L’objectif : vous permettre de mieux cibler vos recherches de reclassement. Il se peut que vous ne receviez aucune réponse du salarié. Dans ce cas, à l’issue d’un délai raisonnable (une semaine à 10 jours ouvrés), vous pouvez prendre le parti de continuer la procédure.

Attention ! Dans l’hypothèse où votre entreprise appartient à un groupe, la réponse d’un salarié qui indiquerait qu’il ne souhaite aucune mobilité, diminution de salaire, modification de sa durée de travail ni aucun autre emploi dans l’entreprise ne suffit pas à prouver que vous avez procédé aux efforts de reclassement au sein du groupe.

Procédez aux recherches de reclassement. Une fois que vous avez obtenu la réponse du médecin du travail, et, éventuellement, celle du salarié, vous devez procéder à la recherche de solutions de reclassement.

Information du CSE. Vous devez impérativement consulter le comité social et économique (CSE) des postes de reclassement que vous envisagez de proposer au salarié. Vous devez leur fournir l’ensemble des informations nécessaires pour qu’ils se prononcent (conclusions du médecin, réponse du salarié concernant ses possibilités de mobilité sur un secteur géographique donné, les solutions de reclassement envisagées…).

À noter. L’avis du CSE doit être recueilli préalablement à l’engagement de la procédure de licenciement (c’est-à-dire avant d’adresser au salarié une convocation à son entretien préalable à un éventuel licenciement).

Informer le salarié des solutions envisagées. Une fois que vous avez rempli toutes ces conditions, vous devez proposer les solutions de reclassement qui ont été retenues à votre salarié.

À noter. Le juge a décidé qu’une salariée protégée reconnue inapte par le médecin du travail, et qui avait mis son employeur dans l’impossibilité de s’acquitter de son obligation de reclassement, pouvait être licencié pour faute grave par son employeur en raison de ce comportement.

Reclassement d’un salarié : les postes de reclassement en question

Un nouvel emploi proche de l’ancien. Vous devez proposer au salarié un emploi correspondant autant que possible aux fonctions qu’il exerçait avant d’être déclaré inapte, en tenant compte à la fois de son niveau de formation, de sa qualification, mais aussi des observations du médecin du travail.

Mesures de reclassement. Le reclassement du salarié ne signifie pas nécessairement la mutation du salarié sur un nouveau poste. Vous pouvez, certes, être amené à envisager la mutation du salarié, mais son reclassement pourra également être envisagé par une transformation de son poste ou un aménagement de son temps de travail. Le reclassement passe par toutes les solutions que vous pourrez apporter afin de faciliter son maintien à son poste ainsi que son adaptation à son nouveau poste.

Faire un « effort de reclassement ». Il ne suffit pas de faire une unique proposition de reclassement à un salarié inapte mais de rechercher, en toute bonne foi, s’il existe un poste compatible avec son état de santé. S’il n’en existe pas, c’est votre « effort » dans la recherche de reclassement qui sera apprécié par le juge, en cas de contentieux. Aussi, un employeur qui a fait une proposition de reclassement à un salarié a tout de même été condamné pour n’avoir pas fait d’effort supplémentaire de reclassement.

À noter pour le secteur de la distribution. L'absence de souhait exprimé par le salarié d’occuper un poste d’un réseau de distribution ne dispense pas l'employeur de procéder à des recherches au sein des entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent entre elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Et si l’employeur n’a pas effectué ces recherches, le licenciement du salarié, bien qu’inapte, est abusif.

Même un emploi en CDD ! Parmi tous les postes disponibles, vous devez également proposer à votre salarié les postes à pourvoir en CDD.

Mais… Les tâches confiées à des stagiaires ne peuvent pas constituer un poste de reclassement. Les stagiaires n’occupant pas un poste, mais étant en formation, leurs tâches ne peuvent pas être rassemblées en vue de créer un poste de reclassement.

Un reclassement « étendu »… Même si vous pouvez être tenté de limiter vos recherches de solutions de reclassement à des postes situés à proximité du lieu de travail habituel du salarié, sachez que votre obligation en la matière est bien plus large. Par conséquent, vous devez rechercher des solutions de reclassement dans l’ensemble des établissements composant votre société, et même dans le groupe auquel elle appartient. La notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle.

Néanmoins… Dans une autre affaire, un employeur a proposé 6 postes de reclassement, en France, à son salarié. Le salarié les ayant tous refusés, l’employeur a procédé à son licenciement. Le salarié a contesté le motif réel et sérieux du licenciement, reprochant à son ancien employeur de ne pas avoir élargi ses recherches au niveau du groupe présent en Europe. Mais le juge a donné raison à l’employeur : ce dernier a, par ses propositions de reclassement, effectué une recherche sérieuse de reclassement.

Mais… Un employeur qui ne propose qu’une seule et unique proposition de reclassement à son salarié et qui, suite à son refus, ne procède pas à une recherche de reclassement complémentaire, ne procède pas à une recherche sérieuse de reclassement.

Recherches dans un « groupe de reclassement » ? Notez que l'adhésion à un GIE n'entraîne pas en soi la constitution d'un groupe. Sans possibilité de permutation de personnel entre les sociétés adhérentes du réseau, celles-ci ne sont pas considérées comme faisant partie d'un même groupe de reclassement.

Reclassement d’un salarié : solliciter l’avis du CSE

Un avis important et obligatoire. Si le médecin du travail impose un reclassement du salarié, vous devez, au préalable, consulter le CSE sur les propositions de reclassement que vous souhaitez faire au salarié. Vous devez alors leur fournir l’ensemble des informations nécessaires pour qu’ils se prononcent (conclusions du médecin du travail, solutions de reclassement envisagées, etc.).

Sanction du défaut de consultation. Prononcer un licenciement sans, dans cette hypothèse, consultation préalable du CSE vous expose au paiement d’une indemnité égale à 12 mois de salaire.

Recherche de reclassement même en cas d’avis favorable du CSE. Même si le CSE donne un avis favorable au licenciement, cet avis ne vous libère pas de votre obligation de procéder (sérieusement) à des recherches de solutions possibles de reclassement.

Pas de consultation en cas d’avis d’inaptitude dispensant l’employeur de rechercher un reclassement. Lorsque le médecin du travail mentionne expressément dans son avis que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi, l’employeur, qui n’est pas tenu de rechercher un reclassement, n’a pas l’obligation de consulter les représentants du personnel. Cette dispense de consultation vaut que l’inaptitude soit d’origine professionnelle (maladie professionnelle ou accident du travail), ou d’origine non professionnelle (maladie).

Reclassement d’un salarié : informer le salarié

Dernière étape. Lorsque vous avez envisagé tous les postes que vous pourriez proposer à votre salarié, qui sont en corrélation avec son état de santé et lorsque le CSE a été consulté, vous devez informer votre salarié des résultats de votre recherche.

Informer votre salarié par courrier. Bien qu’aucun texte n’exige que vous fassiez des propositions de reclassement par écrit, il est impératif que vous vous constituiez des preuves. Aussi, nous vous recommandons de faire vos propositions par courrier recommandé avec avis de réception.

Le courrier en question. La teneur de votre courrier dépend du résultat de vos recherches de reclassement :

• soit vous formulez des propositions de postes correspondant aux restrictions médicales et aux compétences du salarié, en détaillant chaque proposition (lieu de travail, rémunération, durée du travail, fiche de poste détaillée, etc.) : le salarié devra alors disposer d’un délai suffisant pour répondre (favorablement ou défavorablement) à vos propositions ; il est d’ailleurs préférable de mentionner dans le courrier qu’une absence de réponse de sa part à l’issue de ce délai serait assimilable à un refus ;
• soit vous lui faites part de l’absence de postes disponibles dans l’entreprise, après lui avoir exposé l’ensemble des démarches que vous avez entreprises, de manière à éviter toute contestation sur la réalité de vos recherches : cet écrit doit impérativement être envoyé par lettre recommandée avec AR et être totalement distinct de la convocation à entretien préalable que vous ferez parvenir au salarié ; il est d’ailleurs recommandé de procéder à l’envoi du courrier de convocation un ou deux jours après l’envoi du courrier d’information.

Attention ! Si vous envisagez de licencier un salarié inapte, faute de reclassement possible, vous devez impérativement, et avant d’engager la procédure de licenciement, lui exposer par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement. A défaut, votre responsabilité, source de dommages-intérêts, pourra être engagée.