Objectifs (ir)réalisables = licenciement (im)possible ?

Alors qu’il devait réaliser 94 ventes sur cette année, un VRP, occupant des fonctions d’encadrement en tant que chef des ventes sur son secteur, n’en a réalisées « que » 45. Résultats très insuffisants, selon l’employeur, qui conclut à une insuffisance professionnelle justifiant son licenciement.

Mais le salarié conteste : les objectifs fixés ne sont pas réalisables. Il prétend, d’une part, que l’employeur ne tient pas compte de sa situation particulière : il ne dispose pas d’une équipe suffisamment étoffée et expérimentée. D’autre part, il rappelle que les autres chefs de vente n’ont pas non plus atteint l’objectif déterminé, le meilleur n’ayant réalisé « que » 71 ventes.

Au moins s’approchent-ils de l’objectif, souligne l’employeur, qui persiste à dire que les résultats du salarié sont, en tout état de cause, insuffisants au regard de ce qu’exigent ses fonctions.

Mais le juge reconnaît que les objectifs fixés par l’employeur étaient irréalisables. Ce licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 16-21588

rel= "nofollow" target=_blank Insuffisance de résultats = insuffisance professionnelle ? © Copyright WebLex - 2018

1/10ème de la rémunération brute perçue… toutes primes comprises ?

Un intérimaire réclame à son entreprise de travail temporaire une indemnité de congés payés. Mais cette dernière n’est pas d’accord avec la méthode de calcul pratiquée par le salarié.

Selon lui, il doit percevoir, au minimum, 1/10ème de sa rémunération totale brute, en ce compris son indemnité de fin de mission, des primes et majorations diverses et notamment des primes de 13ème mois.

« Non », répond le juge : il n’existe aucune règle spécifique au calcul de l’indemnité de congés payés de l’intérimaire, si ce n’est qu’elle doit inclure l’indemnité de fin de mission.

En clair, les primes allouées pour l’année entière, périodes de travail et de congés confondues, n’ont pas à être incluses dans le calcul de l’indemnité de congés payés.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 5 avril 2018, n° 16-25428

Intérim : comment calculer l’indemnité de congés payés ? © Copyright WebLex - 2018

Télétravail : un recours (encore) simplifié ?

Depuis le 24 septembre 2017, le télétravail régulier ne pouvait être mis en place que dans le cadre d’un accord collectif le prévoyant ou dans le cadre d’une charte. Mais, depuis le 1er avril 2018, le recours au télétravail régulier peut être mis en place par accord entre l’employeur et le salarié, formalisé par tout moyen.

L’employeur n’est pas obligé de répondre favorablement à la demande du salarié. En cas de refus, en dehors des cas où le télétravail est prévu par un accord collectif ou par une charte, l’employeur n’a pas à motiver sa réponse.

Par ailleurs, si le recours au télétravail est autorisé par un accord collectif ou une charte, cet accord ou cette charte doit préciser un certain nombre d’éléments, notamment les conditions de passage en télétravail et, depuis le 1er avril 2018, en particulier en cas de pic de pollution.

Santé au travail : des nouveautés ?

• Visite médicale de fin de carrière

Tout travailleur affecté à un emploi présentant des risques pour sa santé, celle de ses collègues ou celle des tiers, bénéficie d’un suivi individuel renforcé. A l’embauche, il continue de bénéficier d’un examen médical et n’effectue pas seulement une visite d’information.

Désormais, il est également prévu qu’il bénéficie d’un examen médical avant son départ en retraite, afin d’établir une traçabilité et un état des lieux des expositions à un ou plusieurs facteurs de risques.

Si le médecin du travail constate une exposition à certains facteurs de risques dangereux, telle que l’exposition aux agents chimiques, aux poussières et fumées, il peut mettre en place un suivi post-professionnel avec le médecin traitant du salarié.

Nous sommes, cependant, en attente d’un Décret qui viendrait préciser les modalités d’application de ces nouvelles dispositions.

• Contestation des avis du médecin du travail

Lorsque l’employeur ou le salarié conteste un avis du médecin du travail, il doit saisir le Conseil de Prud’hommes. Le médecin du travail doit être informé de cette contestation.

La Loi précise désormais qu’il revient à l’employeur d’en informer le médecin du travail.

Par ailleurs, les frais d’expertise et honoraires d’instruction engendrés par cette contestation étaient, jusqu’alors, pris en charge par la partie perdante au procès, sauf si le Conseil de Prud’hommes en décidait autrement. Il devait alors motiver sa décision.

Désormais, depuis le 1er avril 2018, le Conseil de Prud’hommes peut décider de ne pas mettre tout ou partie des frais à la charge du perdant, dès lors que l’action n’est ni dilatoire, ni abusive. Sa décision doit, néanmoins, être motivée.

Prêt de main d’œuvre : pour qui ?

Depuis le 1er janvier 2018, les entreprises ou groupes qui emploient au moins 5 000 salariés peuvent mettre à disposition des collaborateurs, pour une durée de 2 ans maximum, à une jeune entreprise de moins de 8 ans d’existence ou à une PME de 250 salariés au maximum. L’objectif de cette mise à disposition vise à permettre à cette petite/jeune entreprise d’améliorer la qualification de sa main d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun.

Depuis le 1er avril 2018, les mêmes entreprises peuvent également mettre des salariés à disposition de fondations ou d’associations dépourvues de but lucratif et œuvrant pour l’intérêt général. Plus exactement… Voici la liste exhaustive des organismes éligibles à ce dispositif :

• œuvres ou organismes d'intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;
• fondation universitaire, fondation partenariale, fondation d’entreprise, projets de thèse proposés au mécénat de doctorat par les écoles doctorales ;
• fondations ou associations reconnues d’utilité publique ;
• musées de France ;
• associations cultuelles ou de bienfaisance et établissements publics des cultes reconnus d'Alsace-Moselle ;
• établissements d'enseignement supérieur ou d'enseignement artistique publics ou privés, d'intérêt général, à but non lucratif ;
• sociétés ou organismes de recherche scientifique et technique, publics ou privés, agréés ;
• organismes publics ou privés, dont la gestion est désintéressée et qui ont pour activité principale la présentation au public d'œuvres dramatiques, lyriques, musicales, chorégraphiques, cinématographiques et de cirque ou l'organisation d'expositions d'art contemporain, à la condition que les versements soient affectés à cette activité ;
• Fondation du patrimoine ou d'une fondation ou une association qui affecte irrévocablement ces versements à la Fondation du patrimoine ;
• organismes de sauvegarde du patrimoine culturel d’intérêt mondial ;
• fonds de dotation dont la gestion est désintéressée et qui, soit constituent eux-mêmes un organisme éligible, soit reversent à un tel organisme les revenus tirés des versements reçus ;
• organismes agréés dont l'objet exclusif est de verser des aides financières permettant la réalisation d'investissements ou de fournir des prestations d'accompagnement à des petites et moyennes entreprises (de tels organismes qui accompagnent des associations pour leur fournir des prestations d’accompagnement ne sont pas éligibles à l’avantage fiscal) ;
• sociétés, dont l'Etat est l'actionnaire unique, qui ont pour activité la représentation de la France aux expositions universelles ;
• sociétés nationales de programme pour le financement de programmes audiovisuels culturels.

Notez que les prêts de main-d’œuvre n’ont pas de but lucratif même si le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires, charges sociales et frais professionnels afférents à l’emploi du salarié mis à disposition. Depuis le 1er avril 2018, il est même possible de mettre gratuitement le salarié à disposition de l’entreprise utilisatrice.

Cette possibilité n’est toutefois pas offerte aux entreprises appartenant au même groupe.

CDI de chantier : une nouvelle protection pour le salarié ?

Le CDI de chantier (ou d’opération) peut être conclu par une entreprise relevant d’un accord de branche étendu qui l’autorise ou d’un secteur d’activité où il était d’usage d’y recourir avant le 1er janvier 2017. Il ne se limite donc pas au secteur du Bâtiment auquel il est pourtant si souvent assimilé.

Si l’accord de branche étendu le prévoit, le salarié licencié à la fin de son CDI de chantier bénéficie d’une priorité de réembauche, dans le délai et selon les modalités fixées par l’accord. Cela signifie que les salariés embauchés en CDI de chantier dans un secteur non couvert par un accord de branche mais dans lequel il est d’usage de recourir à ce type de contrat ne peuvent pas prétendre à cette priorité de réembauche.

CDD saisonnier : une reconduction systématique ?

Actuellement, dans 17 branches d’activités (notamment dans le secteur de l’hôtellerie, des jardineries, etc.), tout salarié embauché dans le cadre d’un CDD saisonnier bénéficie d'un droit à la reconduction sous certaines conditions prévues par la Loi.

Cependant, depuis le 1er avril 2018, les accords collectifs (de branche ou d’entreprise) peuvent prévoir des dispositions différentes de celles de la Loi. Dans ce cas, ce sont ces accords collectifs qui priment sur la Loi.

Des apprentis à l’étranger ?

Depuis le 1er avril 2018, le contrat d’apprentissage peut être exécuté en partie à l’étranger pour une durée déterminée qui ne peut pas excéder un an.

Lorsque cette mobilité est exercée dans un autre Etat membre de l’Union européenne, c’est l’entreprise ou le centre de formation du pays d’accueil qui est seul(e) responsable des conditions d’exécution du travail de l’apprenti selon les règles applicables dans le pays d’accueil, notamment en matière de durée du travail ou de rémunération.

Des ressortissants d’un autre Etat membre de l’Union européenne peuvent effectuer leur apprentissage en France. Dans ce cas, ils restent soumis à certaines règles de leur pays d’origine, notamment en ce qui concerne la durée du contrat d’apprentissage ou la durée de formation en apprentissage.

Source : Loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, articles 11, 13, 22 et 23

Ordonnances Macron : des relations avec les salariés modifiées ? © Copyright WebLex - 2018

« PNC » = hôtesses de l’air et stewards, chefs de cabine, etc.

Une compagnie aérienne embauche plusieurs salariés en contrat à durée déterminée pour remplacer des salariés absents. Leur contrat de travail indique qu’ils remplacent un salarié « ayant la qualification de PNC ».

Terme trop général, estiment les salariés en CDD : le terme « PNC » englobe les hôtesses de l’air et stewards, les chefs de cabine qui les encadrent pendant le vol et, sur les longs courriers, les chefs de cabine principaux. En utilisant cette appellation générique, chaque salarié est donc dans l’impossibilité de connaître la qualification exacte du salarié remplacé. Le CDD n’est donc pas valable, selon eux.

Et le juge leur donne raison : il rappelle que le CDD qui ne comporte pas la définition précise de son motif doit être requalifié en CDI. Et pour répondre à cette obligation de précision du motif, le CDD doit impérativement comporter le nom ainsi que la qualification du salarié remplacé. Parce que la qualification précise du salarié remplacé n’est pas mentionnée, le recours aux CDD n’est pas justifié. Ils sont donc requalifiés en CDI.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 16-18914

Remplacer le personnel navigant commercial : remplacer qui ? © Copyright WebLex - 2018

Sanction disproportionnée + sanction injustifiée = actes répétés

Une entreprise emploie pour son centre de relation clients, une responsable d’équipe, qui a pour fonction l’encadrement de 17 personnes, depuis près de 4 ans.

Estimant que cette salariée a eu un comportement inapproprié au regard de ses fonctions d’encadrement, pendant son temps de travail, l’employeur lui adresse un avertissement… qu’elle conteste : elle a défilé avec une couronne des rois sur la tête en mimant un défilé de mode, ce qui ne mérite pas une telle sanction.

L’employeur visionne donc les bandes vidéo de la journée pour, éventuellement, réviser son jugement. Mais à la diffusion des images, il estime que le comportement de la salariée est clairement inapproprié et reproche même à la salariée une tenue indécente. Il la met donc à pied, à titre conservatoire, puis prononce sa mutation, sans modification du contrat de travail.

Mais la salariée refuse sa mutation et saisit le conseil des prud’hommes : pour elle, ces sanctions témoignent du harcèlement dont elle s’estime victime. Elle prend, par ailleurs, acte de la rupture du contrat de travail et demande à ce que cette rupture produise les effets d’un licenciement abusif.

Le juge constate que l’avertissement adressé à la salariée constitue une sanction disproportionnée au regard des faits reprochés et que la mutation, même si elle n’a finalement pas été mise en œuvre, est injustifiée.

Ces faits font donc présumer l’existence d’un harcèlement, confirmé par l’absence de justification par l’employeur d’éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La prise d’acte de la salariée est donc justifiée et l’employeur doit l’indemniser.

Salariés protégés : une fin de CDD toujours autorisée ?

Par principe, la rupture du contrat de travail des salariés protégés en vertu d’un mandat (délégué syndical, membre du comité social et économique de l’entreprise ou interentreprises, représentant de proximité, conseiller prud’homme, etc.) est soumise au contrôle de l’inspecteur du travail.

L’échéance du CDD ne fait pas exception.

Jusqu’alors, l’employeur devait saisir l’inspecteur du travail un mois avant le terme du contrat d’un salarié protégé, ce qui posait problème dans les cas de recours aux contrats plus courts.

Depuis le 1er avril 2018, l’employeur doit saisir l’inspecteur du travail, qui doit se prononcer avant le terme du CDD. Aucun délai n’est ainsi imposé.

Une spécificité est toutefois prévue pour les salariés protégés embauchés en CDD saisonnier : depuis le 1er avril 2018, l’employeur doit saisir l’inspecteur du travail dans les cas où :

• il souhaite rompre par anticipation le CDD ;
• il ne souhaite pas renouveler le contrat, en dépit d’une clause de reconduction prévue par le contrat de travail ou par un accord collectif.

Cela signifie que l’autorisation de l’inspecteur du travail n’est pas requise lorsque le CDD saisonnier arrive naturellement à son terme.

Notification du licenciement : de nouveaux modèles de lettres ?

Pour limiter le nombre de contentieux liés aux irrégularités de procédure de licenciement, le Gouvernement a diffusé des modèles de lettre de licenciement.

Ces modèles devaient préciser les droits et obligations des parties alors que ces éléments ne sont pas impératifs lorsque les modèles ne sont pas utilisés. C’est pourquoi, depuis le 1er avril 2018, cette précision n’est plus mentionnée dans la Loi.

Licenciement économique : une procédure révisée ?

Depuis le 24 septembre 2017, les difficultés économiques justifiant un licenciement pour motif économique s’apprécient :

• au niveau de l’entreprise lorsqu’elle n’appartient pas à un groupe ;
• au niveau du secteur d’activité commun à l’entreprise et aux autres entreprises du groupe établies sur le territoire national.

Depuis le 1er avril 2018, la Loi précise qu’en cas de fraude, le juge pourra apprécier les difficultés économiques de l’entreprise au niveau du groupe international.

Enfin, lorsque l’employeur envisage le licenciement d’au moins 10 salariés sur une période de 30 jours, le comité social et économique (CSE), lorsqu’il existe, peut décider de recourir à une expertise portant sur la santé, la sécurité, les domaines économiques et comptables ainsi que les effets qu’un tel projet pourrait avoir sur les conditions de travail.

Indemnités prud’homales : le barème toujours applicable ?

Pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017, lorsqu’un licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, le juge peut tenir compte des éventuelles indemnités de licenciement qui ont été préalablement versées au salarié pour fixer le montant des indemnités, dans le respect d’un barème.

Depuis le 1er avril 2018, la Loi précise que l’indemnité légale de licenciement n’a pas à être prise en compte. Seules les indemnités de licenciement d’un montant supérieur à l’indemnité légale peuvent être prises en compte.

Par ailleurs, le barème d’indemnisation n’est pas applicable au cas où le licenciement serait déclaré nul (licenciement prononcé pour un motif discriminatoire, par exemple). Mais il existe d’autres ruptures du contrat de travail qui sont susceptibles de produire les effets d’un licenciement nul : la résiliation judiciaire du contrat de travail et la prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur. Dans pareil cas, l’indemnisation du salarié ne sera pas non plus soumise au barème.

Accords de compétitivité : un dispositif précisé ?

Les accords qui permettent de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou de préserver ou de développer l’emploi, baptisés par la pratique « accords de compétitivité », s’appellent désormais « accords de performance collective ».

Les accords de performance collective définissent dans leur préambule leurs objectifs. Ils peuvent contenir :

• les modalités d'information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée, ainsi que, le cas échéant, l'examen de la situation des salariés au terme de l'accord ;
• les conditions dans lesquelles fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés pendant toute sa durée :

• ○ les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l'accord ;
• ○ les mandataires sociaux et les actionnaires, dans le respect des compétences des organes d'administration et de surveillance ;

• les modalités selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés ;
• depuis le 1er avril 2018, les modalités d'accompagnement des salariés ainsi que l'abondement du compte personnel de formation au-delà du montant minimal (actuellement fixé à 100 heures).

Ces accords peuvent être conclus depuis le 1er janvier 2018. L’employeur devait alors communiquer dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de l’accord.

Depuis le 1er avril 2018, l’employeur doit informer chaque salarié, non seulement de l’existence et du contenu de l’accord, mais aussi de son droit d’accepter ou de refuser l’application des dispositions de cet accord à son contrat de travail. Cette information doit être effectuée par tout moyen conférant date certaine et précise (idéalement par lettre recommandée avec AR ou remise en main propre contre signature).

Notez que, depuis le 1er avril 2018, les conventions de forfait en jours ou en heures sur l’année peuvent être modifiées par un accord de performance collective, sans qu’il ne soit nécessaire d’obtenir l’accord individuel du salarié. Ce dernier peut toutefois refuser l’application de l’accord collectif à son contrat de travail.

Si le salarié (qu’il soit soumis au forfait ou non) refuse l’application de l’accord, l’employeur dispose d’un délai de 2 mois pour engager la procédure de licenciement. Pour rappel, ce refus constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Congé de mobilité : pour tous ?

Le congé de mobilité a pour but de favoriser le retour à un emploi stable d’un salarié par des mesures d'accompagnement, des actions de formation et des périodes de travail (qui peuvent être accomplies au sein ou à l’extérieur de l’entreprise).

Depuis le 23 décembre 2017, le congé de mobilité peut être proposé par toutes les entreprises ou groupes :

• d’au moins 300 salariés ou, s’agissant des entreprises communautaires (qui emploient au moins 1 000 salariés dans la communauté européenne ou dans l’espace économique européen), d’au moins 150 salariés employés en France ;
• qui ont conclu un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (Gpec).

Depuis le 1er avril 2018, le dispositif du congé de mobilité est encore étendu aux entreprises qui ont conclu un accord de Gpec, quel que soit leur effectif, et à celles qui ont conclu un accord portant sur la rupture conventionnelle collective.

Rupture conventionnelle collective : remaniée ?

Depuis le 23 décembre 2017, lorsque l’employeur envisage de réduire ses effectifs dans le cadre d’une rupture conventionnelle collective, il invite ses délégués syndicaux à négocier sur le sujet. Il doit informer la Direccte de l’ouverture des négociations.

L’accord doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires, parmi lesquelles, depuis le 1er avril 2018 :

• la durée pendant laquelle les ruptures de contrats en application de ce dispositif peuvent intervenir ;
• les modalités de conclusion d’une convention individuelle de rupture entre l’employeur et le salarié ainsi que les modalités d’exercice du droit de rétractation des parties ;
• les mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que le congé de mobilité, des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience, etc.

Il ressort de ces derniers aménagements qu’il est possible de proposer un congé de mobilité dans le cadre de la rupture conventionnelle collective (RCC). Dans ce cas, lorsque l’employeur accepte la candidature d’un salarié à la RCC, son contrat de travail est rompu d’un commun accord, à l’issue du congé de mobilité.

L’accord portant RCC est transmis au directeur de la Direccte qui va vérifier sa conformité c’est-à-dire qu’il va s’assurer que les modalités de négociation ont été respectées, que les clauses obligatoires y figurent effectivement. Mais en plus, depuis le 1er avril 2018, il doit vérifier le caractère précis et concret des mesures visant à faciliter le reclassement externe.

En cas de refus de validation par le directeur de la Direccte, l’employeur devait, entre le 23 décembre 2017 et le 31 mars 2018 inclus, présenter une nouvelle demande après y avoir apporté les éléments nécessaires et informé le CSE, s’il souhaitait poursuivre son projet.

Depuis le 1er avril 2018, un nouvel accord doit être négocié, si l’employeur maintient son projet. Le CSE doit alors être informé de la reprise de la négociation. Le nouvel accord devra tenir compte des éléments qui ont motivé le refus puis être adressé au directeur de la Direccte qui se prononcera dans les mêmes conditions que pour toute demande initiale.

Source : Loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, articles 2, 11 et 22

Ordonnances Macron : du nouveau en matière de rupture du contrat de travail © Copyright WebLex - 2018

Préjudice d’anxiété = salariés concernés par la préretraite amiante

Les salariés d’une entreprise industrielle réclament à leur employeur une indemnisation : ayant été directement exposés à la poussière d’amiante dans le cadre de leur activité, ils estiment être dans l’angoisse permanente de développer une maladie pulmonaire.

Ils considèrent que l’employeur ne pouvait ignorer les dangers auxquels cette exposition les exposait et que, malgré tout, il n’a pas pris les mesures nécessaires de prévention et de protection. Refus de l’employeur : selon lui, les salariés ne devraient être indemnisés d’un tel préjudice d’anxiété qu’à la condition que son établissement figure sur une liste fixée par arrêté ministériel.

Ce que confirme le juge qui rappelle que la réparation du préjudice d’anxiété n’est admise qu’au profit des salariés qui remplissent les conditions pour accéder à la préretraite amiante, parmi lesquelles l’inscription sur une liste fixée par arrêté ministériel.

Source :Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 16-23705

Indemnisation liée à l’amiante : « il n’y en aura pas pour tout le monde ! » © Copyright WebLex - 2018

Jours de repos attribués selon une tranche d’heures supplémentaires accomplies

Un salarié licencié réclame une indemnisation parce qu’il n’a pas pu bénéficier des repos compensateurs normalement prévus en cas de réalisation d’heures supplémentaires.

Pour rappel, un Décret accorde aux conducteurs routiers un repos trimestriel obligatoire, lorsqu’ils ont accompli plus de 41 heures supplémentaires sur le trimestre, équivalant à :

• 1 journée à partir de la 41ème heure supplémentaire et jusqu’à la 79ème heure supplémentaire effectuée par trimestre ;
• 1,5 jours à partir de la 80ème heure supplémentaire et jusqu’à la 108ème heure supplémentaire effectuée par trimestre ;
• 2,5 jours au-delà de la 108ème heure supplémentaire effectuée par trimestre.

Parce qu’il a effectué plus de 108 heures supplémentaires certains trimestres, il réclame le bénéfice de 5 jours de repos compensateurs par trimestre concerné : 1 jour pour les 79 premières heures supplémentaires + 1,5 jour pour les 28 heures supplémentaires suivantes + 2 jours pour le restant des heures supplémentaires effectuées.

Sauf que ces jours de repos ne se cumulent pas, répond l’employeur… et confirme le juge : pour évaluer le nombre de jours de repos à accorder au salarié, l’employeur doit vérifier dans quelle tranche il se trouve. Ici, le salarié ne peut prétendre qu’à 2,5 jours de repos par trimestre concerné.

Elections du CSE : quelques nouveautés…

• Quand mettre en place un comité social et économique ?

Le comité social et économique (CSE) peut être mis en place depuis le 1er janvier 2018 dans les entreprises qui ont atteint l’effectif d’onze salariés pendant 12 mois consécutifs.

Le CSE doit être mis en place au terme des mandats des délégués du personnel (DP) et du comité d’entreprise (CE) ou de la délégation unique du personnel (DUP) ou de l’instance regroupée mise en place par accord du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et avant le 31 décembre 2019 au plus tard.

Néanmoins, certains aménagements sont prévus :

• si un protocole d’accord préélectoral en vue de la mise en place ou du renouvellement des anciennes instances représentatives du personnel a été conclu avant le 24 septembre 2017, celles-ci seront élues conformément aux anciennes règles ; le CSE sera alors mis en place à compter du 1er janvier 2020 ou à une date antérieure fixée, soit par accord collectif, soit par décision de l'employeur après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ou, le cas échéant, de la délégation unique du personnel ou de l'instance regroupée ;
• si les mandats des DP, des membres élus du CE, de la DUP, de l'instance regroupée mise en place par accord et du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) arrivent à échéance entre le 24 septembre et le 31 décembre 2017 (et qu’aucun protocole d’accord préélectoral n’a été conclu avant le 24 septembre 2017), ces mandats sont prorogés jusqu'à cette dernière date ; leur durée peut être également prorogée au plus d'un an, soit par accord collectif, soit par décision de l'employeur après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ou, le cas échéant, de la délégation unique du personnel ou de l'instance regroupée ;
• si les mandats des DP, des membres élus du CE, de la DUP, de l'instance regroupée mise en place par accord et du CHSCT arrivent à échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2018 (et qu’aucun protocole d’accord préélectoral n’a été conclu avant le 24 septembre 2017), leur durée peut être réduite ou prorogée au plus d'un an, soit par accord collectif, soit par décision de l'employeur, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ou, le cas échéant, de la délégation unique du personnel ou de l'instance regroupée.

Un nouveau cas est désormais envisagé : lorsque les mandats des DP, des membres élus du CE, de la DUP, de l'instance regroupée mise en place par accord et du CHSCT arrivent à échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2019 (et qu’aucun protocole d’accord préélectoral n’a été conclu avant le 24 septembre 2017), leur durée peut être réduite d'une durée maximum d'un an soit par accord collectif, soit par décision de l'employeur, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ou, le cas échéant, de la délégation unique du personnel ou de l'instance regroupée.

Dans les entreprises composées de plusieurs établissements, lorsque les dates d’expiration des mandats des représentants du personnel ne coïncident pas, il est désormais possible de réduire ou de proroger, pour une durée de 2 à 4 ans, les mandats des instances pour que leur durée coïncide avec la date de mise en place du CSE et, le cas échéant, avec la date de mise en place des CSE d’établissements et du CSE central. Cette possibilité résulte soit d’un accord collectif, soit d’une décision de l'employeur, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ou, le cas échéant, de la délégation unique du personnel ou de l'instance regroupée.

• Une répartition du personnel conditionné par un accord

La répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux font l'objet d'un accord entre l'employeur et les organisations syndicales. Cet accord mentionne la proportion de femmes et d'hommes composant chaque collège électoral.

Dès qu'un accord ou qu’une décision de l'autorité administrative ou de l'employeur sur la répartition du personnel est intervenu(e), l'employeur porte à la connaissance des salariés, par tout moyen permettant de donner une date certaine à cette information, la proportion de femmes et d'hommes composant chaque collège électoral.

CSE : les règles communes ?

• Dans quel cas mettre en place un CSE central ?

Les CSE d’établissements et le CSE central d’entreprise devaient être mis en place dans les entreprises comprenant au moins 2 établissements distincts. La Loi précise désormais que cette mise en place concerne les entreprises d’au moins 50 salariés comprenant au moins 2 établissements distincts.

• Un nombre maximal de mandats

Les membres du CSE ne peuvent pas exercer plus de 3 mandats successifs sauf pour les entreprises de moins de 50 salariés. La nouvelle Loi ajoute une exception : les élus des entreprises de 50 à 300 salariés peuvent exercer plus de 3 mandats au CSE si le protocole d’accord préélectoral le permet.

Le nombre maximal de mandats successifs est le même pour les membres du CSE central et des CSE d’établissement, avec les mêmes exceptions.

Néanmoins, un Décret reste à paraître pour déterminer des modalités d’application.

• Une formation santé et sécurité pour tous

Tous les membres du CSE bénéficient d’une formation santé et sécurité, quel que soit l’effectif de l’entreprise. Jusqu’alors, il était prévu qu’en présence d’une commission santé, sécurité et conditions de travail obligatoire, seuls ses membres en bénéficieraient. Cette obligation est donc élargie.

CSE des entreprises de 11 à 49 salariés : de nouvelles prérogatives ?

Le CSE contribue non seulement à promouvoir la santé et la sécurité mais également l’amélioration des conditions de travail. En outre, il dispose également d’un droit d’alerte :

• si ses membres constatent une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l'entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché ;
• ou en situation de danger grave et imminent ainsi qu'en matière de santé publique et d'environnement.

CSE des entreprises de 50 salariés ou plus : quelles nouveautés ?

• En matière de consultation obligatoire

Le CSE doit être consulté dans les cas suivants :

• mise en œuvre des moyens de contrôle de l'activité des salariés ;
• restructuration et compression des effectifs ;
• licenciement collectif pour motif économique ;
• offre publique d'acquisition ;
• procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire.

Mais, désormais, il doit également être consulté en cas d’opération de concentration.

• En présence d’un comité de groupe

Un accord de groupe peut prévoir que les consultations ponctuelles seront effectuées au niveau du comité de groupe. Ce principe est étendu aux informations ponctuelles.

• Qu’en est-il du financement du CSE ?

Le CSE reçoit 2 types de subventions patronales :

• une contribution annuelle pour ses activités sociales et culturelles,
• une subvention de fonctionnement.

La contribution annuelle pour ses activités sociales et culturelles est fixée par accord d’entreprise. A défaut d’un tel accord, la Loi prévoyait qu’elle ne pouvait pas être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées à ces dépenses au cours de 3 dernières années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le CSE. Mais, désormais, à défaut d’accord, le rapport de cette contribution à la masse salariale brut ne peut pas être inférieur au même rapport existant pour l’année précédente.

On ne retient donc plus le montant le plus élevé des 3 dernières années consacré aux activités sociales et culturelles.

Quant à la subvention de fonctionnement, elle représente 0,20 % de la masse salariale brute dans les entreprises de moins de 2 000 salariés ou 0,22 % de la masse salariale brute dans les entreprises d'au moins 2 000 salariés. Avant le 1er avril, le seuil pour cette subvention de 0,22 % était fixé à 2 001.

Ces subventions sont réparties sur des comptes séparés. Néanmoins, une partie de l’excédent budgétaire d’un compte peut être transféré sur l’autre compte, dans des limites à définir par Décret (10 % lorsqu’il s’agit de reliquat budgétaire des activités sociales et culturelles vers le budget de fonctionnement).

Notez que les sommes effectivement versées dans le cadre d’un accord d’intéressement ou de participation au cours de l’année de référence ne sont plus incluses dans la détermination de la masse salariale brute.

• Un recours à un expert possible

Lorsque le CSE ne peut pas financer l’expertise comptable en vue de la consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise (en principe financée à 20 % par le CSE) et qu’il n’y a pas eu transfert d’excédent budgétaire sur les activités sociales et culturelles les 3 dernières années, l’employeur prend en charge le coût de cette expertise. Mais, dans ce cas, le CSE ne peut pas décider de transférer l’excédent du budget de fonctionnement sur celui des activités sociales et culturelles pendant les 3 années suivantes.

L’expertise comptable en vue de la consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise (en principe financée à 20 % par le CSE) est intégralement prise en charge par l’employeur si la BDES ne comporte aucun indicateur concernant l’égalité professionnelle.

Jusqu’à présent, dans les entreprises d’au moins 300 salariés, le CSE pouvait décider de recourir à un expert de son choix pour tout projet d’introduction de nouvelles technologies, d’aménagement important modifiant les conditions de travail. Désormais, le recours à l’expertise est élargi.

Le CSE peut donc recourir à un expert habilité :

• lorsqu’il constate un risque grave, identifié et actuel ;
• en cas d’introduction de nouvelles technologies, d’aménagement important modifiant les conditions de travail ;
• pour les entreprises d’au moins 300 salariés, en vue de préparer la négociation sur l’égalité professionnelle.

Le délai de remise du rapport par l’expert était jusqu’alors fixé par Décret, selon la catégorie d’expertise. Désormais, il peut être fixé par un accord d’entreprise ou par un accord conclu entre l’employeur et la majorité des membres titulaires du CSE, les délais fixés par décret n’étant applicables qu’à défaut d’accord.

• En ce qui concerne le règlement intérieur :

Le règlement intérieur du CSE ne peut pas imposer de nouvelles obligations à l’employeur qui ne résulteraient pas de la Loi, sauf accord de ce dernier. Notez qu’il peut, dans ce cas, révoquer son accord après une dénonciation, en respectant un délai raisonnable et après en avoir informé les membres du CSE.

• Quelle périodicité pour les réunions du CSE ?

Le CSE se réunit de plein droit en cas d’accident ou d’événements graves ou à la demande motivée d’au moins 2 de ses membres alors que précédemment, le terme « ou », ne figurait pas, suggérant que le CSE ne se réunissait, en cas d’accident ou d’événements graves, qu’à la demande d’au moins 2 de ses membres.

Jusqu’alors, les entreprises d’au moins 50 salariés réunissaient leur comité d’entreprise tous les 2 mois et, en plus, les délégués du personnel tous les mois. Désormais, il est précisé que les entreprises de 50 salariés ou plus n’ont pas à se réunir mensuellement dans ce cadre-ci.

• Création d’une commission des marchés

Le CSE doit créer une commission des marchés en son sein si l’entreprise dépasse, pour au moins 2 des 3 critères suivants :

• 50 salariés à la clôture d'un exercice ;
• 3 100 000 € HT de chiffre d'affaires ou de ressources annuelles ;
• 1 550 000 euros pour le total du bilan.

Instance de dialogue dans les franchises

Les réseaux dont les contrats de franchise contiennent des clauses impactant l'organisation et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ou celles comprenant au moins 300 salariés sur le territoire national devaient mettre en place une instance de dialogue.

Cette obligation est tout simplement supprimée.

Dérogations à la désignation du délégué syndical (DS)

En principe, pour être DS, le candidat doit avoir remporté 10 % des suffrages exprimés en sa faveur au 1er tour des élections au CSE.

Néanmoins, à titre dérogatoire, le DS pouvait être désigné par un syndicat représentatif :

• lorsque :

• ○ aucun candidat présenté par le syndicat ne répond aux conditions de représentativité (10 % des suffrages exprimés en sa faveur au 1er tour des élections au CSE),
• ○ il ne reste plus aucun candidat répondant à ces conditions, dans l’entreprise ou l’établissement ;tiret

• parmi :

• ○ les autres candidats ;
• ○ ses adhérents dans l’entreprise ou l’établissement.

Désormais, le syndicat peut aussi choisir son DS, dans les mêmes conditions, parmi ses anciens élus ayant atteint la limite des 3 mandats au CSE. Une nouvelle condition vient, en outre, s’ajouter aux précédentes : l’hypothèse dans laquelle l’ensemble des élus ayant remporté au moins 10 % des voix ont renoncé, par écrit, à leur droit d’être désigné comme DS.

Source : Loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, articles 5, 6 et 7

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Une obligation de non-concurrence renouvelable… tacitement ?

La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie impose une obligation de non-concurrence au salarié pour une durée d’un an, renouvelable une fois, contre une indemnité mensuelle égale à 5/10ème de la moyenne mensuelle de la rémunération perçue par le salarié au cours des 12 derniers mois.

En application de cette disposition, une entreprise industrielle verse à un ex-salarié une indemnité de non-concurrence, pendant un an. A l’issue de cette période, l’ancien salarié réclame le paiement de la contrepartie financière pour la 2ème année : il prétend qu’il n’a pas été officiellement libéré de son obligation de non-concurrence par un « acte positif » (c’est-à-dire qu’il estime que si l’employeur ne fait rien, son obligation de non-concurrence est automatiquement renouvelée).

Mais le juge constate que l’employeur et le salarié ont convenu d’une clause de non-concurrence d’un an (certes renouvelable une fois), c’est-à-dire que si l’interdiction est renouvelée, l’indemnité de non-concurrence est due. Mais pas dans le cas contraire.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 16-23705

Clause de non-concurrence d’un cadre : à renouveler ? © Copyright WebLex - 2018