Rédaction du contrat de mission : n’oubliez pas les mentions obligatoires !

Une entreprise souhaite recourir à l’intérim pour pourvoir au remplacement d’un salarié parti en stage. L’entreprise de travail temporaire (ETT) met donc à sa disposition, pour une journée, un salarié avec lequel elle conclut un contrat de mission… Incomplet, d’après le salarié, puisque le nom du salarié remplacé n’y figure pas.

Mais l’ETT estime qu’il s’agit d’une simple négligence qui ne devrait pas être sanctionnée : ce contrat, conclu pour une unique journée, prévoit effectivement qu’il pourvoit au remplacement d’un salarié absent parti en stage, mais tous les contrats précédents que l’ETT a signés avec l’intérimaire mentionnaient le nom des salariés qu’il remplaçait. Elle considère qu’un oubli unique concernant un seul jour ne peut pas donner lieu à requalification du contrat.

A tort, d’après le juge : le contrat de mission contient un certain nombre de mentions obligatoires, parmi lesquelles le nom et la qualification du salarié remplacé, lorsque le contrat de mission est conclu pour ce motif. L’omission d’une de ces mentions entraîne la requalification du contrat de mission en CDI.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 15-28544

Omission d’une mention dans le contrat de mission = requalification en CDI ? © Copyright WebLex - 2017

Vérifiez la qualification du candidat à l’emploi !

Il est (malheureusement) fréquent que les CV que vous recevez comportent des imprécisions. L’entretien d’embauche aura pour vocation de lever le flou sur le parcours du candidat. Mais lorsque ce dernier a menti sur son parcours, comment réagir ?

Il vous appartient, en tant qu’employeur, de vérifier que le candidat à l’emploi dispose de la qualification nécessaire à l’exercice des fonctions que vous lui proposez. C’est ce qu’a rappelé le juge dans une affaire récente, dans laquelle une salariée a prétendu être pharmacienne depuis plus de 10 ans alors qu’elle ne disposait pas du diplôme et n’était pas inscrite au tableau de l’Ordre des pharmaciens.

Vérifiez donc que le salarié soit titulaire des diplômes requis pour l’emploi ! En outre, vous pouvez également lui demander des références professionnelles que vous pourrez vérifier, d’un coup de téléphone.

Prévoyez une condition suspensive d’obtention de cette qualification !

Si vous rencontrez un candidat qui ne dispose pas encore de la qualification requise mais que son savoir-être vous séduit, vous pouvez signer une promesse d’embauche qui mentionnera une condition suspensive d’obtention des diplômes nécessaires.

Mais attention à la rédaction d’une telle clause ! Dans une autre affaire, un employeur a signé 2 promesses d’embauche, au profit de 2 candidats à l’emploi, prévoyant une condition suspensive d’obtention de la qualification requise pour les salariés, et d’une certification particulière pour la société. Cependant, la clause insérant ces conditions suspensives précisait également que si l’une ou l’autre de ces conditions n’était(ent) pas remplie(s), l’employeur pourrait se rétracter.

Cette clause impose donc une démarche à l’employeur : celle de se rétracter. Dans ce cas précis, l’employeur n’a fait aucune démarche, estimant que les conditions n’étant pas remplies, le contrat était caduc (c’est-à-dire qu’il ne pouvait pas s’appliquer). Abstention lourdement sanctionnée par le juge puisqu’il a considéré que les 2 salariés étaient employés en CDI et a condamné l’employeur au paiement d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse pour chaque salarié.

Source :

• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 16-14019
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 16-15244

Embaucher un salarié : le point sur quelques (bonnes ?) pratiques © Copyright WebLex - 2017

Une déclaration CNIL bientôt obsolète ?

Un salarié conteste son licenciement pour insuffisance professionnelle devant le conseil des prud’hommes. Pour justifier sa décision, l’entreprise présente au juge des mails qu’elle a envoyés à ce salarié et qu’elle a reçus de sa part qui témoignent d’une certaine légèreté de la part du salarié.

Mais pour le salarié, ces mails ne peuvent pas servir de preuve car la messagerie professionnelle, d’où ils proviennent, n’a pas été déclarée à la CNIL. Selon lui, la messagerie professionnelle est illicite et les mails qu’elle contient sont donc une preuve non recevable. Mais l’employeur, quant à lui, considère que ces mails n’ont pas été collectés de manière illicite puisqu’il les avait lui-même envoyés ou reçus du salarié, celui-ci ne pouvant alors ignorer qu’ils étaient conservés. La preuve est donc valable, selon lui.

Ce que confirme le juge : l’absence de déclaration simplifiée ne porte, ici, pas atteinte à la vie privée du salarié parce que la messagerie professionnelle n’est pas munie d’un système de contrôle de l’activité des salariés et que le salarié ne peut pas ignorer que la messagerie qu’il utilise enregistre et conserve les mails échangés. La preuve est donc valable.

Notez, néanmoins, qu’au 25 mai 2018, il ne sera plus nécessaire de procéder à une déclaration préalable à la CNIL lorsque la collecte de données ne présentera aucun risque pour la vie privée des personnes (la déclaration sera toujours de rigueur en matière de données médicales, par exemple).

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2017, n° 15-23522

Messagerie professionnelle non déclarée à la CNIL = inutilisable ? © Copyright WebLex - 2017

Un versement effectué avec le paiement des cotisations sociales

Alors qu’une entreprise a trop payé le versement transport sur 2 années consécutives, l’Urssaf lui concède une déduction mensuelle, destinée à régulariser le trop-perçu, sur les 3 années à venir.

Echéancier que conteste l’autorité organisatrice des transports, estimant que l’Urssaf n’est pas compétente pour accorder une telle déduction : elle considère que l’employeur aurait dû la solliciter directement auprès d’elle pour obtenir la restitution des sommes.

Mais ce n’est pas l’avis du juge qui rappelle que l’Urssaf est seule compétente dans le recouvrement du versement transport. Par conséquent, elle est aussi seule compétente dans le remboursement des indus.

Source : Arrêts de la Cour de Cassation, 2ème chambre civile, du 15 juin 2016, n°16-12510 et 16-12551

Remboursement d’un trop-perçu de versement transport : qui décide ? © Copyright WebLex - 2017

Cession de moyens matériels et immatériels = cession de moyens humains

En cas de cession, de transformation de fonds ou de mise en société, les contrats de travail de l’entreprise concernée sont automatiquement transférés au repreneur ou à l’entité nouvellement créée.

Si la règle est simple lorsqu’une entreprise est entièrement rachetée, elle devient plus délicate à apprécier lorsque le transfert ne porte que sur une partie de l’activité : les contrats de travail liés à cette activité sont-ils, eux aussi, transférés ?

Dans une affaire récente, une compagnie de location d’avions a transféré une partie de son activité à une compagnie aérienne, à la suite d’une mise en liquidation judiciaire.

3 mois plus tard, cette compagnie de location d’avions prononce le licenciement pour faute grave d’un de ses pilotes. Mais le salarié considère qu’il n’était plus lié à elle, son contrat de travail ayant été transféré, d’après lui, à la compagnie aérienne : il conteste son licenciement et demande donc à cette dernière sa réintégration.

Ce que la compagnie aérienne refuse : pour elle, il n’y a pas eu « transfert d’une entité économique », l’entreprise de location conservant son identité. Elle rappelle, en outre, que son activité principale est le transport aérien, et non la location d’avions, celle-ci n’étant qu’une activité accessoire. Comme son activité principale est différente de l’activité principale de l’entreprise de location, il n’y a ni poursuite, ni reprise de l’activité, estime-t-elle.

A tort, pour le juge, qui confirme le transfert du contrat de travail du salarié. Il rappelle que le transfert des moyens corporels (le matériel, par exemple) et des moyens incorporels (la clientèle, les brevets, par exemple) qui sont nécessaires à l’exploitation de l’activité ont été repris, entraînant, de fait, un transfert d’entité économique… impliquant donc le transfert des contrats de travail liés à cette entité économique.

Harmoniser les salaires après une reprise, comment faire ?

Lorsque le transfert des contrats de travail a été opéré, le repreneur peut faire face à des salariés qui seront inégalement rémunérés. Il peut donc vouloir harmoniser les salaires de manière à ce que ses salariés d’origine et les salariés repris aient la même base de rémunération.

Lorsque la rémunération des salariés repris repose sur un accord collectif, le repreneur peut négocier un nouvel accord (appelé accord de substitution). Si aucun accord de substitution n’est convenu, l’ancien accord perdure pendant un an (période appelée « délai de survie »). Mais que ce passe-t-il après ?

Une entreprise a repris du personnel jusqu’alors soumis à une autre convention collective. Lorsqu’elle décide d’harmoniser les salaires, elle intègre les différentes primes auxquelles pouvaient prétendre jusqu’alors les salariés, sans pour autant diminuer leur rémunération.

Mais les salariés contestent au motif que l’employeur ne pouvait pas modifier la structure de leur rémunération sans obtenir leur accord préalable.

Ce que confirme le juge : à l’issue du délai de survie, la structure de la rémunération constitue un avantage individuel acquis pour chaque salarié. Il ne peut alors être modifié qu’avec leur accord.

Dans pareil cas, un salarié pourrait valablement réclamer le paiement de primes auxquelles il pouvait anciennement prétendre, alors même que le repreneur aurait compensé la perte salariale par d’autres avantages. De même, ce manquement du repreneur pourrait justifier une prise d’acte d’un salarié. Cela se justifie par le fait que le nouvel employeur doit reprendre les obligations de l’ancien.

Source :

• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 juin 2017, n° 16-12348
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 juin 2017, n° 16-12373
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 juin 2017, n° 16-12177

Transfert d’activité = transfert de personnel systématique ? © Copyright WebLex - 2017

L’employeur n’est pas la cause de tous les maux

Apprenant qu’un de ses salariés a reçu des mails à caractère raciste de la part de l’un de ses collègues, un employeur s’entretient avec le salarié victime. Il prononce ensuite un avertissement à l’encontre du collègue indélicat et lui demande de présenter ses excuses à sa victime.

Ce dernier n’a pas souhaité accueillir les excuses de son collègue et a, malheureusement, développé un syndrome dépressif, occasionnant une perte de poids conséquente et la nécessité de recourir à un traitement médicamenteux. Cet état de santé étant consécutif à ces faits, il estime que l’employeur a manqué à son obligation d’assurer la sécurité et de préserver la santé de ses salariés, ce qui justifie une rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Non, estime le juge qui rappelle tout de même que l’employeur a pris des mesures efficaces pour sanctionner l’auteur des messages qui, après l’intervention de l’employeur, n’a d’ailleurs pas réitéré ces actes. Pour lui, les faits ne présentent pas une gravité telle que la poursuite du contrat est devenue impossible.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 juin 2017, n° 15-24272

Tout n’est pas toujours de la faute de l’employeur… © Copyright WebLex - 2017

Besoin structurel de main-d’œuvre : pas de recours à l’intérim !

Une entreprise de travaux d’électricité recourt aux services d’un électricien intérimaire. Elle lui propose plusieurs contrats de mission pour accroissement temporaire d’activité, qui se sont toutefois succédés pendant 44 mois constate l’intérimaire : pour lui, des missions successives pendant 44 mois témoignent d’un besoin structurel de main-d’œuvre. L’intérimaire demande alors la requalification de ses contrats de mission en CDI.

Ce que refuse l’entreprise utilisatrice qui rappelle que le recours à l’intérim se justifiait par l’accroissement d’activité auquel elle devait faire face, notamment pour respecter des délais de livraison au risque de de devoir payer des pénalités de retard.

En outre, elle précise que le salarié a été affecté à des tâches différentes sur au moins 2 chantiers sur lesquels il est intervenu. Selon elle, ces différentes missions avaient pour but de faire face à des situations ponctuelles et variées, et non de pourvoir à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Arguments que rejette le juge : le recours à un électricien intérimaire pendant 44 mois continus, quel que soit les motifs retenus par l’entreprise, confirme que l’entreprise faisait face à un besoin structurel de main-d’œuvre. Le contrat de l’intérimaire doit donc être requalifié en CDI.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 juin 2017, n° 16-10999

Intérim : quelques missions, ça va ; au-delà, bonjour les dégâts ! © Copyright WebLex - 2017

Renonciation tardive = paiement de la contrepartie financière

Un VRP annonce à son employeur qu’il partira à la retraite, le 1er février ou le 1er juin de l’année à venir, en fonction de l’accord de sa caisse de retraite lui permettant de partir en retraite anticipée.

La convention collective des VRP impose une clause de non concurrence à laquelle l’employeur peut tout de même renoncer dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat. Estimant que la date de départ n’étant pas précisément fixée, l’employeur en a conclu que le salarié émettait des réserves quant à son départ. Pour lui, sa volonté de partir à la retraite n’était pas clairement manifestée lorsqu’il a rédigé sa demande.

Le salarié a obtenu l’accord de sa caisse de retraite lui permettant de partir au 1er février. La veille de la rupture du contrat, l’employeur lui écrit donc qu’il renonce à la clause… Trop tard d’après le salarié : il considère que l’employeur disposait de 15 jours à compter de la réception de son courrier l’informant de sa volonté de partir en retraite pour renoncer.

Ce que l’employeur conteste : pour lui, la « notification de la rupture » prévue dans la convention collective correspond, selon le cas, à la lettre de démission du salarié ou à la lettre de licenciement, ou parfois à celle de la constatation de la rupture. Il estime donc que la renonciation, effectuée la veille du départ en retraite du salarié, respecte le délai prévu par la convention.

Mais le juge donne raison au salarié : ce dernier a manifesté sa volonté claire et non équivoque de partir à la retraite dans son courrier à son employeur, l’aléa ne reposant que sur la date de son départ effectif. La notification de la rupture correspond donc à la lettre de départ en retraite qu’il avait adressée à son employeur. Au moment où l’employeur renonçait à la clause, il était trop tard. Il doit donc verser la contrepartie financière au salarié.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 juin 2017, n° 16-11595

Départ en retraite du salarié : quand renoncer à la clause de non-concurrence ? © Copyright WebLex - 2017

Transaction : attention aux termes employés !

Un salarié est licencié pour faute grave. Son employeur et lui concluent une transaction par laquelle il reconnaît avoir bénéficié de tous ses droits en matière de salaires et accessoires de salaires (primes, bonus et remboursement de frais). En contrepartie, il renonce à toute action contre son ancien employeur.

En raison du motif de licenciement retenu, le salarié ne peut pas prétendre à la retraite complémentaire. Cet élément ne figurant pas dans la transaction, il estime que son employeur doit l’indemniser au titre des droits à retraite complémentaire qu’il a pu cumuler.

Ce que conteste l’employeur : non seulement il a signé une transaction reconnaissant que l’employeur ne lui devait plus rien, mais le salarié connaissait aussi le fonctionnement de la retraite complémentaire puisqu’il avait lui-même écrit, 2 ans auparavant, qu’il une parfaite connaissance de ce dispositif. De ce fait, le salarié ne peut pas le poursuivre à ce sujet. Du moins, l’estime-t-il…

A juste titre, d’après le juge : parce que le salarié connaissait le fonctionnement du dispositif de retraite complémentaire et parce qu’à travers la transaction, il reconnaissait avoir bénéficié de tous ses droits en matière de salaires et accessoires, le salarié ne peut donc pas prétendre à un quelconque paiement supplémentaire.

Cette décision semble confirmer la récente position des juges en matière de transaction : une transaction rédigée en termes généraux peut parfois être valable. Nous vous invitons cependant à la prudence, le choix des mots ayant tout de même son importance, et à sécuriser vos contrats avec l’aide de vos conseils.

Source : Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 juin 2017, n° 16-13447

Transaction : chaque mot compte ! © Copyright WebLex - 2017

La santé avant tout !

A la suite d’un arrêt de travail, causé par un accident du travail, une salariée, employée en tant qu’agent d’escale dans une compagnie aérienne, est déclarée apte à reprendre son poste. Le médecin du travail émet tout de même des réserves quant au poste qu’elle peut occuper : son temps de transport doit être limité, c’est pourquoi il préconise son transfert sur une autre agence, et elle ne doit pas porter de charge de plus de 5 kg.

Mais la salariée refuse de reprendre son poste et réclame un poste d’agent administratif dans une autre agence. L’employeur rappelle que l’avis du médecin du travail est un avis d’aptitude et non un avis d’inaptitude et décide donc de la licencier pour faute grave.

Ce que la salariée conteste : pour elle, ce licenciement est discriminatoire car fondé sur son état de santé. Elle indique, en effet, que son poste d’agent d’escale est incompatible avec les observations du médecin du travail, ce qui justifie qu’elle n’occupe plus ses fonctions passées.

Ce que confirme le juge qui rappelle que l'avis du médecin du travail s'impose à l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité. Parce que la salariée a été licenciée pour avoir refusé de rejoindre son poste, incompatible avec les restrictions émises par le médecin du travail, ce licenciement est discriminatoire car fondé sur l’état de santé de la salariée. Il est donc nul, imposant à l’employeur la réintégration de la salariée.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 juin 2017, n° 16-11595

Refus de travailler : toujours fautif ? © Copyright WebLex - 2017