Bail commercial et déspécialisation : de quoi s’agit-il ?

Un droit pour le locataire… La déspécialisation s'entend de la faculté qui vous est donnée, sous certaines réserves, de modifier votre exploitation au regard de la destination contractuelle d'origine. En clair, ce dispositif vous permet d’adjoindre une activité connexe ou complémentaire à celle originellement exploitée dans le local loué ou à changer complètement d’activité. Il s’agit là d’un droit qui est accordé au locataire pour permettre une adaptation aux évolutions du marché. Ce qui suppose toutefois de respecter certaines conditions…

… d’ordre public ! Sachez que les clauses du bail commercial, restreignant ou interdisant l'exercice de votre droit à la déspécialisation, peuvent être déclarées nulles par le juge. Notez cependant que rien ne vous empêche de renoncer à votre droit à la déspécialisation postérieurement à l'acquisition de ce droit.

Bail commercial : la déspécialisation partielle

2 cas de figure. Soit vous décidez d’adjoindre une activité connexe ou complémentaire à votre activité principale (on parle de déspécialisation « partielle), soit vous changez totalement d’activité (on parle de déspécialisation « totale »). Dans les 2 cas, vous devez respecter une procédure précise qui aura pour finalité d’informer le propriétaire. Ce qui ne sera pas sans conséquences pour le locataire…

Partielle ? La déspécialisation partielle vous permet d'adjoindre dans les lieux loués, à l'activité prévue au bail, des activités connexes ou complémentaires, sans que le bailleur puisse, par principe, s’y opposer (par exemple : une activité de vente de disques dans une librairie). Les activités nouvelles envisagées par vous doivent demeurer liées à votre activité initiale, qu'elles complètent sans la remplacer.

À noter. Seront qualifiées de « connexes » à une activité les activités qui ont un rapport étroit avec elle ; seront qualifiées de « complémentaires » celles nécessaires à un meilleur exercice de l’activité initiale (ces qualifications restent soumises à l’appréciation du juge qui pourra retenir comme critère l’identité de clientèle, la similitude des méthodes de travail, l'identité des matières premières et des produits, etc.).

Exemples. Un commerce de prêt-à-porter pour femmes est complémentaire à celui de lingerie, car il s'agit d'une même clientèle féminine. De même, les activités de garage, de vente et de réparation de voitures sont régulièrement jugées connexes.

Aviser le propriétaire. Si vous désirez user de ce droit à la déspécialisation partielle, vous devez en aviser le propriétaire par voie d’huissier ou par lettre recommandée avec AR en indiquant les activités dont l'exercice est envisagé (notez que les juges ont admis que la notification soit faite par simple lettre, si par ailleurs le bailleur ne s'est pas opposé dans les délais, et que celui-ci n'apporte pas la preuve d'un préjudice subi du fait du défaut d'acte extra-judiciaire).

2 mois pour se prononcer. L'accomplissement de cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans le délai de 2 mois, à peine de déchéance, s'il conteste le caractère connexe ou complémentaire des activités que vous envisagez. Le silence du bailleur à l'expiration de ce délai vous autorise à exercer les activités connexes et/ou complémentaires.

Attention. Si vous n’avisez pas le bailleur de cette « déspécialisation partielle », vous risquez des sanctions : dommages-intérêts pour le bailleur, risque d’un refus (justifié) du renouvellement du bail, voire même risque de résiliation du bail.

Une compensation financière ? Le propriétaire n'a droit dans l'immédiat à aucune compensation. C'est seulement lors de la 1ère révision triennale suivant la notification qu’il pourra être tenu compte des activités connexes et/ou complémentaires pour la fixation du loyer ; cela suppose toutefois qu’elles entraînent par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués.

En pratique. En cas de changement d'utilisation du local professionnel, le propriétaire doit effectuer une déclaration spécifique auprès de son service des impôts en vue d’une révision de la valeur locative des lieux loués.

Conseil. Si vous hésitez sur le caractère réellement connexe ou complémentaire de l'activité que vous envisagez d'exercer, vous pouvez valablement, dans un acte unique, d'une part notifier à titre principal votre intention d’adjoindre une activité au cas où le caractère connexe ou complémentaire serait reconnu, et d'autre part former à titre subsidiaire une demande de déspécialisation plénière par sécurité.

À noter. Dans le cas d’une reprise d’un bail commercial auquel est partie une entreprise en redressement ou liquidation judiciaire, le juge peut autoriser le repreneur à prévoir des activités connexes ou complémentaires, et à fixer le montant du loyer applicable lors de la prochaine révision triennale en cas de déspécialisation.

Bail commercial : la déspécialisation plénière

Changer d’activité ? La déspécialisation plénière permet d'exercer dans les lieux loués des activités entièrement nouvelles, différentes de celles prévues dans le bail. Sous réserve de respecter des conditions strictes.

Une autorisation ? Vous devez adresser une demande d'autorisation au bailleur par voie d’huissier. La demande doit, pour être valable (on dit « à peine de nullité ») comporter l'indication des activités dont l'exercice est envisagé et doit être justifiée par rapport à la conjoncture économique et à l'organisation rationnelle du commerce. Les activités doivent par ailleurs être compatibles avec la destination des lieux, les caractères et la situation de l'immeuble.

À ne pas oublier. S'il existe des privilèges inscrits sur le fonds, vous devez également informer les créanciers par voie d’huissier.

Un délai de 3 mois. Votre bailleur dispose alors d'un délai de 3 mois pour vous faire connaître son opposition ou son accord pour la transformation projetée (l'acceptation peut être assortie de certaines conditions). Sans réponse dans ce délai, il est réputé acquiescer à la transformation projetée. Un refus ou une acceptation conditionnelle doivent être motivés (sous le contrôle du juge le cas échéant qui tiendra compte de l'intérêt des consommateurs et de l'organisation rationnelle du commerce dans le secteur) : le refus doit notamment être basé sur un motif grave et légitime ou sur le fait que le propriétaire justifie devoir reprendre les lieux loués dans le délai maximal de 3 ans pour reconstruire l'immeuble ou encore pour exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d'une opération de restauration immobilière.

Une modification du loyer ? Pour autant que la procédure de déspécialisation ait été suivie, le bailleur peut demander, sans attendre la prochaine révision triennale, une modification du prix du loyer par dérogation aux dispositions habituelles en matière de révision de loyer. L'appréciation du nouveau loyer doit tenir compte de « l'avantage procuré » et son montant sera limité à celui de la valeur locative du bien.

En cas de départ en retraite. Si vous avez fait valoir vos droits à la retraite, vous pouvez signifier par acte d'huissier au propriétaire votre intention de céder votre bail pour d'autres activités, en indiquant la nature des nouvelles activités et le prix proposé par les acquéreurs. Le bailleur a alors 2 mois pour faire valoir sa priorité d'achat ; à défaut, il sera présumé avoir accepté la transformation. Cette signification doit également être faite en parallèle aux créanciers inscrits sur le fonds, et comporter les mêmes indications (nature des nouvelles activités et prix proposé).

À noter. Les agissements du bailleur tendant à faire échec à la cession envisagée peuvent ouvrir droit à des dommages-intérêts, les juges considérant en effet qu'il s'agit alors de dédommager le préjudice issu de la perte d'une chance.

Obligation générale de sécurité : de quoi s’agit-il ?

Une obligation générale de sécurité. L’obligation de sécurité des produits et services est une obligation légale : la Loi prévoit, en effet, que les produits et services doivent « présenter, dans des conditions normales d'utilisation ou dans d'autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes. »

Qui est redevable de cette obligation ? Cette obligation engage, toujours selon la Loi, le « producteur » et le « distributeur ». Ces 2 notions font l’objet d’une définition précise. Laquelle ?

Producteur. Pour la Loi, un « producteur » est :

• le fabricant du produit, lorsqu'il est établi dans l'Union européenne (UE), et toute autre personne qui se présente comme fabricant en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif, ou celui qui procède à la remise en état du produit ;
• le représentant du fabricant, lorsque celui-ci n'est pas établi dans l’UE ou, en l'absence de représentant établi dans l’UE, l'importateur du produit ;
• les autres professionnels de la chaîne de commercialisation, dans la mesure où leurs activités peuvent affecter les caractéristiques de sécurité d'un produit.

Distributeur. Pour la Loi, un distributeur est « tout professionnel de la chaîne de commercialisation dont l'activité n'a pas d'incidence sur les caractéristiques de sécurité du produit ».

Bénéficiaire. La Loi parle de « santé des personnes » : le bénéficiaire de l’obligation de sécurité des produits et services est toute personne, professionnelle ou particulier, utilisatrice d’un produit ou d’un service.

Contenu de l’obligation. L’obligation de sécurité des produits et des services imposent aux « producteurs » et aux « distributeurs » de prendre toutes mesures utiles, et notamment :

• le respect des normes de fabrication du produit, par exemple ;
• l’information du consommateur, afin que celui-ci puisse évaluer les risques inhérents au produit ou au service ;
• la mise en place d’une procédure de suivi des produits, même une fois qu’ils sont vendus (par un étiquetage, par exemple) ;
• le signalement d’un risque aux autorités publiques.

Une obligation de moyen. L’obligation de sécurité des produits et des services est une obligation de « moyen » : en cas d’échec, la responsabilité du « producteur » ou du « distributeur » peut donc être engagée, à condition de prouver qu’il a commis une faute.

Obligation générale de sécurité : signaler un manquement

Un manquement est constaté : il faut réagir ! Malgré toutes les précautions prises, il peut arriver qu’un manquement à l’obligation de sécurité soit constaté. Dans ce cas, il faut impérativement réagir, et notamment effectuer un signalement auprès des autorités publiques lorsque le produit ou le service a déjà été commercialisé.

À qui faut-il le signaler ? L’autorité publique auprès de laquelle il va falloir effectuer le signalement sera différente selon la nature du produit ou du service. Très souvent, l’autorité publique compétente sera la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Néanmoins, il existe des exceptions. Ainsi :

• la Direction générale de l’alimentation (DGAL) est compétente pour les produits d’origine animale destinés à l’alimentation humaine ou les denrées en contenant sauf lorsque le risque est lié à un additif, un arôme, un auxiliaire technologique ou un matériau au contact des denrées et pour les aliments pour animaux d’origine animale ou contenant des produits d’origine animale ;
• la Direction générale de l’énergie, de l’air et du climat (DGEC) est compétente lorsqu'un ou plusieurs systèmes, composants ou entités techniques installés sur des véhicules réceptionnés par la communauté européenne (marquage CE) risque(nt) de compromettre gravement la sécurité routière, la santé publique ou la protection de l'environnement.

Sanctions. Il existe 3 sanctions qui donnent lieu au paiement d’une amende 1 500 € (3 000 € en cas de récidive dans le délai d’un an) :

• absence d’information des autorités administratives compétentes sur les actions engagées ;
• l’information donnée aux autorités administratives n’a pas été faite sur le site web décidé à cela ou qu’elle est inexacte ou incomplète (cette amende sera encourue autant de fois qu’il y a de produits concernés par le rappel);
• non-respect des mesures de retrait et de rappel des denrées alimentaires et les aliments pour animaux autres que ceux d’origine animale.

Retirer le produit de la vente. Le cas échéant, lorsque le produit n’a pas été vendu, il faut le retirer de la vente.

Vente interdite. Le cas échéant, la réglementation peut interdire la vente d’un produit ou d’un service, en vertu de l’obligation de sécurité. C’est le cas, par exemple, des masques de plongée comportant un tuba incorporé muni d'une balle de ping-pong destinée à l'obturer durant la plongée.

Un état chiffré à tenir à jour ! Un professionnel qui procède à des retraits ou rappels de produits doit établir et maintenir à jour un état chiffré des produits retirés ou rappelés. Il doit aussi faire la déclaration de la mise en œuvre de la procédure de retrait ou de rappel sur un site web dédié, mis à la disposition du public. Les modalités de cette déclaration seront précisées dans un arrêté ministériel à venir.

Sanctions. Le fait ne de pas tenir à jour un état chiffré des produits retirés ou rappelés ou de ne pas procéder à la déclaration sur le site web dédié sont sanctionnés par le paiement d’une amende de 5 000 €.

Infraction pénale commise par des salariés : vous êtes responsable… mais !

Principe. Par principe, lorsque l’un de vos collaborateurs commet une infraction pénale non intentionnelle dans le cadre de son activité professionnelle, votre responsabilité pénale est engagée.

Mais. Il vous est possible d’être exonéré de responsabilité. C’est notamment le cas lorsque votre collaborateur commet une faute pénale de manière intentionnelle. Mais il vous est également possible d’être exonéré de responsabilité lorsqu’il commet la faute non intentionnellement. Comment ?

Protégez-vous ! Pour que votre responsabilité pénale ne soit pas encourue ou limitée, vous pouvez (devez ?) faire 2 choses :

• dans 1er temps, il s’agit de faire de la prévention : pour cela, identifiez tous les risques éventuels et inscrivez-les dans le document unique d’évaluation des risques professionnels ;
• dans un 2nd temps, il vous est possible de déléguer votre pouvoir de décision.

Document unique. Notez que vous êtes tenu d’élaborer le document unique d’évaluation des risques professionnels, plus connu sous le terme « document unique », cette démarche s’inscrivant dans le cadre de l’obligation de sécurité incombant à tout employeur.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « Document unique : évaluez les risques inhérents à l'activité de l'entreprise »

Pour vous protéger, pensez à la délégation de pouvoirs

Déléguer votre pouvoir. Pour être exonéré de votre responsabilité pénale, il vous est possible de déléguer votre pouvoir. Par cette délégation de pouvoirs, il y a comme une sorte de « délégation de responsabilité » qui se transfère sur les épaules de votre collaborateur.

Comment ? La délégation de pouvoirs, pour des questions de preuve, doit être matérialisée par écrit. Elle peut aussi bien se trouver dans le contrat de travail de votre collaborateur que faire l’objet d’une convention séparée postérieure. Une délégation orale est donc à éviter !

Une délégation acceptée. La délégation doit être acceptée par votre collaborateur. D’où la nécessité de conclure un acte écrit contresigné par ce dernier…

Attention ! La délégation ne doit pas être ambiguë ni générale. Ses termes doivent être précis. À défaut, les juges peuvent considérer que votre responsabilité pénale est quand même engagée.

Attention (bis) ! Si vous avez pris part à l’infraction pénale avec votre collaborateur, malgré la délégation de pouvoirs, votre responsabilité pénale sera quand même engagée.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche « La délégation des pouvoirs du dirigeant »

Responsabilité des produits défectueux : un producteur

Qui est concerné ? Peu importe la qualité de la victime, un professionnel comme un particulier peut invoquer la responsabilité des produits défectueux. Celui qui engage sa responsabilité est appelé le « producteur ».

Qu’entend-on par producteur ? Le producteur se définit comme la personne ou l’entreprise ayant fabriqué le produit qui a causé un dommage, qu’il s’agisse d’un produit fini, d’une partie composante du produit ou d’une matière première. Vous devez donc agir à titre professionnel pour être qualifié de producteur.

Assimilation. Vous pouvez être assimilé à un producteur et ainsi engager votre responsabilité, si dans le cadre professionnel :

• vous vous présentez comme producteur en apposant sur le produit votre nom, votre marque ou un autre signe distinctif (comme en apposant une étiquette à votre nom par exemple) ;
• vous importez un produit dans l’Union Européenne en vue d'une vente, d'une location, avec ou sans promesse de vente, ou de toute autre forme de distribution ;
• vous faites don d'un produit vendu sous marque de distributeur en tant que fabricant lié à une entreprise ou à un groupe d'entreprise.

Attention ! Un professionnel qui engage sa responsabilité en tant que « constructeur » au titre de la garantie décennale ou biennale n’est pas considéré comme un « producteur ».

Problème d’identification ? Dans certaines occasions, il se peut que le producteur ne puisse pas être identifié. Dans ce cas, il est possible d’engager la responsabilité du vendeur, du loueur (sauf crédit-bailleur) ou de tout autre fournisseur. Ces professionnels peuvent se dégager de leur responsabilité s’ils désignent leur propre fournisseur ou le producteur dans un délai de 3 mois après que la victime leur ait notifié une demande d’identification du producteur.

Responsabilité des produits défectueux : un produit

Un produit… Ce qui doit causer un dommage doit être un produit entendu comme un « bien meuble ». Il peut s’agir, par exemple, d’une voiture, d’une commode, d’un appareil électroménager, du matériel informatique, etc. (notez que l’électricité est également considérée comme un produit).

… défectueux. La défectuosité du produit est caractérisée par un défaut de sécurité. Si le produit cause un dommage qui n’est pas dû à un défaut de sécurité, vous n’engagez pas votre responsabilité au titre des produits défectueux.

Exemple. Un appareil défectueux cause un incendie dans une habitation : le propriétaire qui subit un préjudice peut poursuivre le fabricant au titre de la responsabilité des produits défectueux. Ce ne pourrait pas être le cas si seul l’appareil défectueux est détruit sans causer d’autres dommages.

Attention ! Il ne suffit pas que le produit soit impliqué dans un dommage pour que sa défectuosité soit établie. Il faut qu’il y ait un lien entre le dommage subi et le défaut du produit : le dommage est dû au défaut du produit.

Et si le produit n’est pas dangereux ? Il a été jugé qu’un produit utilisé dans le cadre de l’électrodialyse de vins engage la responsabilité de son producteur dès lors qu’il altère le goût des vins, et ce même s’il n’est pas de nature à nuire à la santé des consommateurs.

Une précision de la CJUE. Il a été précisé qu’un exemplaire de journal imprimé contenant un conseil de santé inexact ne pouvait être considéré comme un produit défectueux, susceptible d’engager la responsabilité de son éditeur à ce titre.

Responsabilité des produits défectueux : une victime

Une mise en cause. Pour que votre responsabilité soit engagée, il faut que l’un de vos produits, présumé défectueux, ait causé un préjudice à une personne qui l’a utilisé : le dommage doit l’atteindre directement ou indirectement (le produit défectueux cause un dommage à un bien lui appartenant par exemple).

Un client ? Pas nécessairement : pour que votre responsabilité soit engagée, il n’est pas nécessaire que la victime ait conclu un contrat avec vous. Il peut donc s’agir d’un simple utilisateur. Quoiqu’il en soit, c’est à la victime de prouver qu’elle a subi un dommage.

Comment ? Pour prouver son préjudice, la victime va généralement demander une expertise judiciaire afin de déterminer la défectuosité (réelle ou non) du bien. Mais sachez que le défaut de sécurité ne relève pas forcément d’un défaut dans la conception du produit. Par exemple, si un étiquetage alertant le client ne comporte aucun avertissement de danger, votre responsabilité peut être engagée.

Faute de la victime. Votre responsabilité peut être réduite ou supprimée lorsque la victime a commis une faute dans la réalisation du dommage qu’elle a subi. Mais il existe d’autres moyens pour vous exonérer de votre responsabilité.

Exonération de responsabilité. Vous pouvez également vous dégager de votre responsabilité lorsque :

• vous n’avez pas mis le produit en circulation sur le marché ;
• l’on peut estimer que le défaut ayant causé le dommage n’existait pas au moment où le produit a été mis en circulation sur le marché ;
• le produit n’a pas été destiné à la vente (ou à toute autre forme de distribution) ;
• l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment de la mise en circulation du produit, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut ;
• le défaut est dû à la conformité du produit avec les règles légales ;
• le défaut est imputable à la conception du produit ou aux instructions données par le concepteur.

Responsabilité de 10 ans. Vous n’êtes plus responsable au titre de la défectuosité du produit lorsque 10 ans se sont écoulés depuis la mise en circulation du produit.

Délai. À compter du moment où la victime a connaissance ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut ou de votre identité de producteur, elle a 3 ans pour engager une action en justice.

À noter. Le cas échéant, la victime peut toujours engager votre responsabilité au titre de la responsabilité contractuelle ou d’un autre régime spécial de responsabilité (extracontractuelle, etc.). Toutefois, pour utiliser un autre régime de responsabilité, la victime doit recourir à un fondement autre que celui d’un défaut de sécurité du produit litigieux comme la garantie des vices cachés ou la faute.

Litige de consommation : un médiateur pour tous

Un litige entre un consommateur… Le litige doit nécessairement impliquer un consommateur entendu comme toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale (ce litige doit trouver son origine sur le territoire national mais les règles de la médiation peuvent également s’appliquer au niveau transfrontalier, le cas échéant).

… et quels professionnels ? Le litige doit opposer le consommateur à un « professionnel » : il s’agit de toute personne ou toute société (publique ou privée) qui agit dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, y compris par l'intermédiaire d'une personne agissant en son nom ou pour son compte.

Des exceptions. Il existe des situations dans lesquelles, par exception, il ne sera pas possible de recourir à un médiateur. Il s’agit :

• des litiges entre professionnels ;
• des réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ;
• des négociations directes entre le consommateur et le professionnel ;
• des tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ;
• des procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.

Des exclusions. Certains litiges, eux, sont totalement exclus du dispositif de médiation. Il s’agit des litiges concernant :

• les services d'intérêt général non économiques ;
• les services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, l'administration et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux ;
• les prestataires publics de l'enseignement supérieur.

Attention. Il existe également des situations dans lesquelles un litige ne peut pas être examiné par un médiateur, à savoir :

• lorsque le client ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ;
• lorsque la demande est manifestement infondée ou abusive ;
• lorsque le litige a été précédemment examiné ou est en cours d'examen par un autre médiateur ou par un Tribunal ;
• lorsque le client a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à 1 an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ;
• lorsque le litige n'entre pas dans son champ de compétence.

À noter. Le consommateur doit être informé par le médiateur, dans un délai de 3 semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation.

Une nouvelle obligation. Vous devez communiquer au client les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont vous relevez. Vous êtes également tenu de fournir cette même information, dès lors qu'un litige n'a pas pu être réglé dans le cadre d'une réclamation préalable directement introduite auprès de vos services.

Sanctions. Le non-respect du dispositif de médiation est sanctionné par une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une société.

Recourir à la médiation : mode d’emploi

Un recours gratuit. Le client a le droit de recourir à un médiateur de la consommation pour résoudre amiablement un litige qui l'oppose à un professionnel, et ce gratuitement. À cet effet, vous devez lui garantir le recours effectif à un dispositif de médiation.

Sauf pour… Votre client pourra se faire représenter par un avocat ou toute personne de son choix, à ses frais dans ce cas. De même, il pourra solliciter l’avis d’un expert dont les frais resteront à sa charge. Notez que ce qui vaut pour votre client vaut également pour vous.

Comment ? Vous devez proposer au client le recours à un médiateur (voire mettre en place votre propre dispositif de médiation). Vous devez également permettre au client de recourir à un médiateur dont la compétence s’étend à l’ensemble des entreprises du domaine d’activité économique dont vous relevez.

Interdiction. Toute clause ou convention obligeant le client, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge est interdite.

En pratique. Le médiateur est saisi le plus simplement par mail ou courrier et doit se prononcer dans les 90 jours de cette saisine (il peut toutefois prolonger ce délai à tout moment en présence d’un litige complexe, sous réserve de vous en informer immédiatement).

À noter. Si vous souhaitez obtenir plus de précisions sur votre droit à la médiation, vous pouvez vous rendre sur le site Internet https://www.economie.gouv.fr/mediation-conso.

Choisir le médiateur : comment ?

S’il travaille pour vous. Si vous employez ou êtes le rémunérateur exclusif du médiateur :

• celui-ci doit être désigné, selon une procédure transparente, par un organe collégial que vous aurez mis en place ;
• à l'issue de son mandat, il a l'interdiction de travailler pendant au moins 3 ans pour vous ou pour la fédération à laquelle vous êtes affilié ;
• aucun lien hiérarchique ou fonctionnel entre vous et lui ne peut exister pendant l'exercice de sa mission de médiation.

À défaut. Si le médiateur est employé ou rémunéré exclusivement par un organisme ou une fédération professionnelle, il doit disposer d'un budget distinct et suffisant pour mener à bien sa mission (sauf s’il appartient à un organe collégial, composé à parité de représentants d'associations de consommateurs agréés et de représentants des professionnels).

Dans tous les cas. Le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d'une procédure transparente, efficace et équitable. Il est tenu de vous informer de la survenance de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité de nature à créer un conflit d’intérêts.

Concurrence déloyale : de quoi s’agit-il ?

La liberté de concurrence. La loi a institué le principe de liberté de concurrence. Mais vous connaissez l’adage : « la liberté des uns s’arrête là où la liberté des autres commence ». Autrement dit, l’abus de liberté est interdit et sanctionné par la justice : une entreprise n’a donc pas le droit d’utiliser des moyens déloyaux pour nuire à un concurrent.

Une responsabilité. Commettre un acte de concurrence déloyale, c’est engager sa responsabilité. Cela signifie qu’un tel acte, source d’un préjudice commis au détriment d’un tiers, devra faire l’objet d’une réparation, dès lors, bien entendu, qu’un lien de causalité existe entre l’acte fautif et le préjudice subi. Notez qu’une conséquence identique (versement de dommages-intérêts) sera encourue en cas de parasitisme avéré. Il a été jugé que l’existence d’une pratique de concurrence déloyale implique nécessairement l’existence d’un préjudice pour les concurrents de la société fautive, qui est donc tenue à leur égard à une indemnisation.

Le parasitisme 

Parasitisme ? Le parasitisme, notion différente mais proche de la concurrence déloyale, consiste en « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser et indûment de ses efforts, de ses investissements, de sa notoriété et de son savoir-faire ». Ce sera le cas, par exemple, d’une société qui utilise un slogan quasi identique à celui bien connu d’une société concurrente que cette dernière a créé il y a plusieurs années.

Attention. Un des produits phares d’une société est un accessoire représentant un ourson. Une société ayant pour produit phare un petit ourson s’est aperçu qu’un concurrent commercialisait un produit identique. L’entreprise s’est alors estimée victime de parasitisme et a demandé réparation de son préjudice en justice. Mais le juge ne lui a pas donné raison car l’atteinte à la valeur économique (il s’agit des ventes nées du savoir-faire et des efforts humains et financiers d’une entreprise) n’est pas suffisante pour caractériser un acte de parasitisme.

À noter. Le juge a récemment précisé qu’une indemnisation pour parasitisme pouvait être demandée, peu importe le statut juridique ou l’activité des parties. Ainsi, une association peut être reconnue coupable de parasitisme.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que ne constituent pas des faits de parasitisme le fait, pour une entreprise, d’exercer un commerce identique à un concurrent dès lors que son activité de vente de volailles ambulante s’exerce sur des marchés différents du sein, que les logos des entreprises sont légèrement différents et que le fait que ses employés soient, tout comme ceux de son concurrent, habillés avec une cravate et une veste blanche ne vise qu’à respecter les règles d’hygiène applicables aux commerces de bouche. Dans cette affaire, le juge a rappelé que l’ensemble de ces éléments, invoqués par le concurrent, n’étaient pas des éléments originaux mais bel et bien banals, qui ne constituaient pas une valeur économique individualisée susceptible d’être protégé au titre du parasitisme.

Pour la petite histoire (bis). Le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle.

Dans cette affaire, le concurrent d’une entreprise vendant des saunas reprend à son compte les descriptifs techniques et les « avis d’experts » qu’elle publie sur son propre site Internet pour valoriser ses produits.

Le juge a estimé qu’il s’agissait d’un acte de parasitisme : le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle. Et ce, même si l’entreprise n’a pas prouvé de perte de clientèle ou de chiffre d’affaires…

À noter. Par principe, lorsqu’il existe un contrat, il ne peut y avoir de concurrence déloyale entre les cocontractants, sauf si le préjudice subi par l’un d’eux, qui fait suite à une faute commise par l’autre, n’a effectivement pas pour origine une faute contractuelle.

Tenir compte du marché. Pour déterminer s’il y a concurrence déloyale ou non, les juges peuvent tenir compte du marché sur lequel sont en concurrence les sociétés. C’est ainsi que dans une affaire concernant le marché des débitmètres à hélice, il a été jugé que le marché était tellement spécifique et tellement étroit que les produits comportaient nécessairement des similitudes. Par conséquent, il n’y avait pas de concurrence déloyale.

Concurrence déloyale : des éléments caractéristiques

Matérialisation de la concurrence déloyale. La concurrence déloyale se caractérise, en pratique, par des agissements de l’entreprise déloyale qui vont engendrer une baisse importante, voire une chute du chiffre d’affaires de l’entreprise victime. Plusieurs agissements peuvent constituer une concurrence déloyale. Voici quelques exemples…

Le dénigrement

Définition Cela consiste à jeter le discrédit sur un concurrent. Il ne faut pas confondre le dénigrement avec la diffamation. Alors que le dénigrement porte sur un produit ou un service offert, la diffamation affecte une personne. Il est possible de critiquer son concurrent, pour autant que cette critique reste objective et mesurée. Il a été jugé que l’existence d’un dénigrement entraîne nécessairement l’existence d’un préjudice pour la société dénigrée, qui a donc droit à une indemnisation.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que l’ancien dirigeant d’une société qui avait participé à la rédaction et à la diffusion d’un article dénigrant un produit de celle-ci est susceptible de voir sa responsabilité engagée. Peu importe qu’il ne soit pas le seul auteur ou instigateur du communiqué en question.

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé qu’un professionnel qui envoie une lettre de mise en garde à des clients d’un concurrent qu’il soupçonne de concurrence déloyale engage sa responsabilité dès lors que les propos du courrier n’ont manifestement que pour seul objectif de porter le discrédit sur les produits commercialisés par son concurrent. Dans cette affaire, la lettre de mise en garde affirmait que les produits commercialisés étaient le résultat d’informations volées par d’anciens salariés, et que des investigations en cours devaient permettre de confirmer ces suspicions. Des propos à connotation fortement péjorative, selon l’entreprise concurrente, d’autant qu’aucune décision de justice définitive n’est pour l’instant intervenue… ce qui constituait bel et bien, selon le juge, une faute indemnisable.

Pour la petite histoire (ter). Il a été jugé que le communiqué publié par une société sur son site internet faisant état de l’interdiction pour l’un de ses concurrents de commercialiser certaines machines en raison de la contrefaçon de ses brevets ne constitue pas un dénigrement s’il est exprimé en des termes mesurés et repose sur une base factuelle suffisante. Peu importe que cette publication intervienne à la veille de la tenue d’un salon réunissant tous les professionnels du secteur, et traduise la stratégie commerciale offensive de la société.

Propos alarmistes. Il a été jugé les propos alarmiste tenus par une société sur son site internet concernant l’éventuelle dangerosité des plans de travail fabriqués en quartz de synthèse constituaient un dénigrement dès lors qu’ils n’étaient pas basés sur des preuves suffisantes.

Révélation injustifiée. Il a été jugé qu’en révélant à des clients communs les difficultés de paiement d’un partenaire commercial, une société avait bel et bien commis un acte de dénigrement.

L'imitation

Définition. Constituera un acte de concurrence déloyale, le fait d’imiter des produits ou d’utiliser des signes distinctifs d’une entreprise. C’est notamment ce qui a été jugé, par exemple, dans une affaire opposant un artisan-chocolatier à une société concurrente. Cette dernière, par la vente d’un produit aux caractéristiques similaires à l’artisan-chocolatier, a délibérément entretenu une confusion dans l’esprit des clients, ce qui l’a amené à être condamné pour concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’il y a concurrence déloyale dès lors que 2 produits (des conducteurs électriques dans cette affaire) donnent une impression d’ensemble extrêmement proche, qu’ils sont destinés à une clientèle particulière commune, et qu’ils sont commercialisés dans le même type de réseau (à savoir des magasins spécialisés pour agriculteurs ou des jardineries).

La concurrence des anciens membres de l'entreprise

Création d’une entreprise concurrente par un ancien salarié. Un salarié ne peut pas créer une entreprise concurrente de celle où il travaille, même si une clause de non concurrence n’est pas insérée dans son contrat de travail (les contrats contiennent bien souvent une clause d’exclusivité qui oblige le salarié à consacrer tout son temps à son employeur et à ne pas travailler pour une autre entreprise – des exceptions sont à noter notamment en cas de travail à temps partiel). Il est possible d’effectuer les démarches administratives pour créer une entreprise concurrente lorsque l’on est salarié, mais il faut attendre la fin du contrat de travail pour pouvoir lancer réellement la société. En outre, l’ex-salarié ne doit pas utiliser les connaissances acquises chez son ancien employeur de manière déloyale.

Création d’une entreprise concurrente par le gérant. Il a été jugé qu’un gérant ne commet pas d’acte déloyale illicite s’il crée une société concurrente à celle qu’il gère, dans la mesure où les associés étaient au courant de la situation et qu'ils l'avaient acceptée à l’unanimité(même si cet accord n’avait pas été formalisé lors d’une AG).

Démarchage de la clientèle. Il est interdit de démarcher la clientèle lorsque cela est fait de manière illicite, c’est-à-dire via un détournement de fichiers, de commandes, ou encore du savoir-faire de l’entreprise. Sachez toutefois que la reconstitution de mémoire d’un fichier clients en vue de les démarcher ne constitue pas, à elle seule, un acte de concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Une entreprise décide, postérieurement à la rupture du contrat de travail de 2 de ses salariés, de signer un contrat de partenariat avec la société que tous 2 projettent de créer. À la suite d’une enquête interne, l'entreprise accuse les 2 ex-salariés d’actes de concurrence déloyale, notamment, pour s’être approprié une liste de ses propres clients, alors même qu’ils étaient encore salariés. Or, rappelle-t-elle, le contrat de partenariat qu’ils ont signé interdit formellement aux parties de démarcher ou de détourner leurs clients réciproques. Sauf, rétorquent les ex-salariés, que la liste de clients en question, qui ne reprend qu’une partie des contacts de l’entreprise et dont celle-ci ne prouve pas qu’elle lui appartenait, a été constituée dans le seul but d’honorer le contrat de partenariat signé avec elle. Ce que confirme le juge : pas de concurrence déloyale ici !

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé que l’associée qui quitte sa société d’expertise-comptable pour créer son propre cabinet et qui emporte avec elle une clé USB contenant la comptabilité nécessaire à l’établissement des comptes de fin d’année des clients qui décident de la suivre ne commet pas de faute, dès lors que :

• rien ne prouve que les données figurant sur la clé USB suffisent à établir les comptes de fin d’année des clients concernés ;

• les données contenues sur la clé font partie des dossiers des clients concernés, dont ceux-ci peuvent réclamer la restitution s’ils décident, comme ils en ont le droit, de changer de cabinet… ce qu’ils ont fait ici.

« Qui vole un œuf vole un bœuf »… Il a été jugé que le détournement du fichier clientèle d’un concurrent constitue bien un procédé déloyal, même s’il n’est pas démontré que le démarchage de clientèle qu’il a occasionné soit massif ou systématique. Dans cette affaire, les ex-salariés d’une société avaient détourné le fichier clientèle de leur ancienne société afin de démarcher de nouveaux clients pour leur entreprise concurrente. Ils estimaient que ce démarchage n’était pas fautif, dans la mesure où ils n’avaient utilisé le fichier en question que pour un seul client. Mais le juge leur a donné tort.

Agir en justice ? En fonction des circonstances, et notamment pour pouvoir obtenir des dommages-intérêts le cas échéant, vous serez peut-être contraint de saisir le juge (au nom et pour le compte de votre entreprise victime de cette concurrence déloyale). N’oubliez pas que, pour pouvoir agir en justice, il faut avoir un intérêt légitime.

Quel juge ? Lorsque le litige survient entre commerçants, le tribunal de commerce sera seul compétent. Lorsqu’un non-commerçant engage une action pour concurrence déloyale, il a le choix entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire. Si l’action est engagée contre un non-commerçant, le tribunal judiciaire sera seul compétent. Entre non-commerçants (par exemple, entre artisans ou des membres d’une profession libérale), ce sera le tribunal judiciaire qui sera compétent.

Évaluation du préjudice. Le préjudice d’une société victime de concurrence déloyale peut être compliqué à évaluer. Il a été jugé que l’économie faite par la société fautive sur le « prix de revient » (c’est-à-dire le coût d’achat et de fabrication) des produits peut servir de base d’évaluation au préjudice de sa concurrente.

Délai pour agir. Toute entreprise ou association qui se trouve lésée par un acte de concurrence déloyale peut réclamer une indemnisation dans un délai de 5 ans à compter du jour où elle a eu connaissance des faits litigieux (et non du jour où cesse la pratique déloyale en question).

Pour la petite histoire. Une société constate en 2009 qu’un entrepreneur concurrent utilise une enseigne proche de sa dénomination sociale pour créer, selon elle, une confusion dans l’esprit des consommateurs entre les 2 entreprises. Après lui avoir envoyé un courrier pour lui faire part de ses reproches, elle s’aperçoit que l’entrepreneur commet d’autres faits en 2010, 2013 et 2015. Elle décide donc de réclamer une indemnisation pour le préjudice subi. « Trop tard ! », selon l’entrepreneur, la société avait 5 ans à compter de 2009 pour faire cette demande, en 2015 ce délai est expiré. « Faux », rétorque le juge, même si les actes commis en 2010, 2013 et 2015 s'inscrivent dans la continuité de l'activité exercée par l’entrepreneur sous l'enseigne précitée, ce sont bien des faits distincts faisant courir un nouveau délai de prescription. La demande de la société est donc recevable.

Une indemnisation, si et seulement si … Il a été jugé qu’une société qui dénonce les fausses factures prétendument émises par un concurrent ne peut obtenir une indemnisation pour concurrence déloyale qu’à la condition de prouver un préjudice de perte de clientèle lié à cette pratique frauduleuse.

Toutefois. Le juge a cependant rappelé, en de nombreuses occasions, qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale.

Un exemple pour les associations. Il a été jugé que la vente habituelle de boissons réalisée par les associations au mépris de la réglementation est forcément à l’origine d’un préjudice pour les débits de boissons avoisinants, qui sont eux soumis à des charges sociales et fiscales en raison de leur activité, et dont la clientèle se dirige naturellement vers les buvettes associatives, en raison des prix modiques (puisque non-soumis à taxation) qu’elles pratiquent. Les associations, qui ont bénéficié d’un avantage concurrentiel indu en s’affranchissant du respect de la règlementation applicable, dont le respect a forcément un coût, sont donc bel et bien tenues de régler l’indemnisation réclamée par la chambre syndicale des restaurateurs.

Marchés publics : quand la procédure n’est pas respectée…

Pour mémoire, on parle de « marchés publics » pour désigner les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs publics (comme une commune) avec une ou plusieurs entreprises en vue de répondre à ses/leurs besoins en matière :

• de travaux ;
• de fournitures ;
• ou de services

À chaque situation son recours. Des litiges peuvent survenir à toute étape de la signature d’un marché public. En tant qu’entreprise, vous pouvez, par exemple, vous heurter à des difficultés ayant trait à la signature ou à l’exécution d’un marché public.

En pratique, 3 types de recours s’offrent à vous :

• les recours « administratifs », que sont le recours gracieux et le recours hiérarchique ;
• les recours en urgence, à savoir le référé précontractuel et le référé contractuel ;
• les recours « contentieux », soit le recours de pleine juridiction et le recours pour excès de pouvoir (REP).

1^er type de recours : les recours administratifs

De quoi s’agit-il ? Les recours administratifs sont ceux adressés directement à l’administration.

Ainsi, les candidats évincés d’une procédure de passation de marché public peuvent contester la décision prise par l’acheteur directement auprès de lui… ce qui permet d’éviter de s’engager dans une procédure contentieuse.

Comment faire ? Pour effectuer un recours administratif, vous devez envoyer une lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’auteur de la décision contestée (recours gracieux) ou à son supérieur hiérarchique (recours hiérarchique) dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision.

2^e type de recours : les recours en urgence

Deux référés d’urgence Le « référé précontractuel » et le « référé contractuel » constituent les deux procédures de recours en urgence. Le choix de l’une ou l’autre de ces procédures dépend de l’avancée du marché public :

• avant la signature du contrat, vous devrez opter pour le référé précontractuel ;
• après la signature du contrat, vous devrez choisir le référé contractuel.

Référé précontractuel : possible jusqu’à quand ? Si vous avez été évincé d’un marché public ou si vous n’avez pas pu participer à la procédure de passation de celui-ci, vous pouvez saisir le juge d’un référé précontractuel, et ce jusqu’à la signature du contrat.

Et après ? Une fois saisi, le juge dispose de plusieurs options, parmi lesquelles :

• exiger une mise en conformité de la procédure de passation du marché public ;
• suspendre ou annuler l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ;
• supprimer les clauses ou prescriptions qui posent un problème ;
• etc.

Référé contractuel : quand l’utiliser ? Si le litige survient après la signature du marché public, vous pouvez saisir le juge à condition de respecter certains délais :

• 31 jours à compter de la publication de l’avis d’attribution au JOUE (Journal Officiel de l’Union Européenne), sauf exception ;
• 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification n’a été effectuée.

Attention ! Seuls les manquements les plus graves peuvent être invoqués devant le juge du référé contractuel.

Par exemple, il peut s’agir de situation dans lesquelles aucune mesure de publicité n’a été réalisée.

Dans de tels cas, le juge peut prononcer :

• la suspension de l’exécution du contrat ;
• l’annulation du contrat, sauf raison impérieuse d’intérêt général, ou sa résiliation ;
• la réduction de la durée du contrat ;
• une sanction pécuniaire.

3^e type de recours : les recours contentieux

Outre les recours administratifs ou d’urgence, d’autres voies de recours sont possibles en cas de litige afférent à un marché public, à savoir :

• le recours dit « de pleine juridiction » à l’encontre du contrat en lui-même ;
• le recours pour excès de pouvoir (REP) à l’encontre des actes détachables du contrat.

Focus sur le recours de pleine juridiction. Ce recours est ouvert à toute personne qui n’est pas partie à un contrat administratif mais qui est susceptible d’être lésée par celui-ci.

Par exemple, ce recours est ouvert aux candidats évincés du marché public, aux potentiels candidats qui n’ont pu participer à la procédure de passation de marché, au préfet du département, etc.

Dans quel délai agir ? Le délai de recours de pleine juridiction est de 2 mois à compter des mesures de publicité.

Une fois valablement saisi, le juge dispose de plusieurs options, à savoir :

• ordonner la poursuite de l’exécution du contrat ;
• inviter les parties à prendre des mesures de régularisation ;
• prononcer la résiliation du contrat ;
• prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat ;
• condamner à indemniser le préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Focus sur le REP. Un recours pour excès de pouvoir ne peut viser que les seules décisions déclarant sans suite la procédure ou les clauses règlementaires du contrat (comme les conditions d’utilisation d’un ouvrage dans un marché public de travaux).

Qui peut agir ? Le REP peut être exercé par toute personne disposant d’un « intérêt à agir » pour contester un acte détachable au contrat. Pour mémoire, on parle « d’intérêt à agir » pour désigner la situation dans laquelle une personne peut voir ses intérêts impactés par une décision, un contrat ou une situation à laquelle elle n’est pas partie.

Quand agir ? Le délai de recours est de 2 mois à compter de la notification de la décision contestée.

Avec quels arguments ? La personne ayant initié le REP ne peut avancer que certains types d’arguments, parmi lesquels :

• un vice d’incompétence (exemple : le maire n’a pas pris l’acte pris par la commune) ;
• un vice de procédure ;
• un vice de forme (exemple : le président du conseil départemental n’a pas signé l’acte) ;
• le détournement de pouvoir ;
• etc.

En pareil cas, le juge pourra annuler la décision administrative contestée ou encore enjoindre l’administration à prendre une décision dans un sens déterminé.

Quel que soit le type de recours que vous envisagez d’exercer, rapprochez-vous d’un conseil spécialisé en la matière, dont l’expérience sera plus que nécessaire pour s’assurer du bien-fondé de votre démarche, de sa régularité, et de son succès.

Marchés publics : qu’est-ce que le « sourcing » ?

Sourcing : un terme pratico-pratique. La réglementation n’emploie pas le terme de « sourcing », et lui préfère celui de « consultations préalables du marché » ou bien « études et échanges préalables avec les opérateurs économiques ». Néanmoins, la pratique fait plus couramment usage du terme « sourcing ».

Concrètement. Le sourcing recouvre plusieurs actions de la part des acheteurs publics qui font appel à des marchés publics :

• consultations des entreprises pour vérifier si elles disposent des capacités à répondre à leurs besoins ;
• réalisations d’études de marché ;
• sollicitations des entreprises pour obtenir leur avis ;
• information des entreprises quant à leur projet et leurs exigences.

Marchés publics : l’intérêt du sourcing

Pour les acheteurs publics, le sourcing permet de formuler plus précisément ses besoins. Plus concrètement, cette pratique permet :

• de repérer les acteurs du marché, de connaître leurs orientations futures ainsi que les innovations à venir ;
• de vérifier si les entreprises ont la capacité de répondre à leur besoin ;
• de vendre leur projet dans le but de favoriser la concurrence ;
• de préparer la rédaction des pièces de marché (choix de la procédure, allotissement, critères, etc.) ;
• d’anticiper les risques d’infructuosité, les coûts, ainsi que les difficultés liées à l’exécution du marché.

Pour les entreprises, le sourcing est l’occasion de repérer un potentiel client et de présenter leurs produits ou services. À l’issue de cette consultation, les entreprises pourront éventuellement :

• faire évoluer leur gamme de produits ou de services en fonction de la demande exprimée par les acheteurs publics lors des échanges ;
• mieux connaître l’organisation des marchés publics ainsi que le fonctionnement d’une entité publique.

Marchés publics : l’organisation du sourcing

Une organisation non prévue par la réglementation des marchés publics. Le sourcing est une pratique qui nécessite de prendre des précautions afin de protéger les entreprises de toute atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique. En effet, le sourcing ne doit pas restreindre l’accès des entreprises à la commande publique : les entreprises doivent être traitées de manière égale, et cette phase de consultations préalables doit être effectuée de manière transparente.

Choisir des entreprises de différentes tailles. Les acheteurs publics peuvent être encouragés à étendre cette phase de consultations à un large panel d’entreprises afin de ne pas exclure des entreprises qui pourraient répondre au besoin. Ce panel peut par exemple inclure entre 5 et 10 entreprises de taille différente.

Élaborer un questionnaire afin de cadrer les échanges. Les entreprises peuvent s’attendre à devoir répondre à un questionnaire élaboré par l’acheteur public afin de cadrer les échanges. Les questions peuvent porter sur l’organisation de l’entreprise, les effectifs, le chiffre d’affaires, le périmètre d’activité, les coûts, les délais de production, les capacités techniques, etc.

En amont des questions, il peut être prévu par l’acheteur une présentation du projet d’achat. Ce texte devra fournir des informations générales sur le besoin, les quantités et les montants estimés, le calendrier, la durée du marché, etc.

À l’issue de la phase d’échanges, les réponses à ce questionnaire pourront être exploitées par les acheteurs dans la phase de rédaction de leurs pièces administratives et techniques de marché. Le but de ces questions est d’élaborer des pièces en cohérence avec la réalité du marché.

À titre d’exemples, les questions peuvent permettre de ne pas imposer, dans les critères de jugement des candidatures, un chiffre d’affaires minimum qui soit trop élevé au regard de la taille des entreprises sur le marché ; ou encore, les questions peuvent permettre d’éviter d’élaborer des critères de jugement des offres trop exigeants au regard des capacités techniques réelles des entreprises sur le marché.

Limiter les échanges au questionnaire. Les entreprises doivent bénéficier d’un niveau d’information égal afin de n’être ni avantagées, ni désavantagées durant cette phase de consultation. Le risque est important, c’est pourquoi il est préconisé, du côté des acheteurs, de suivre à la lettre le questionnaire afin de ne pas laisser échapper des informations, soit confidentielles (côté acheteur ou côté entreprise), soit qui n’auraient pas été transmises aux autres entreprises consultées lors de cette phase de sourcing ou à celles candidates à la procédure de passation des marchés.

Limiter les échanges dans le temps. Il est nécessaire de prévoir un temps imparti qui soit le même pour toutes les entreprises.

Orienter les échanges sur le besoin exprimé par l’acheteur. Il est attendu de l’entreprise non pas une présentation de son offre commerciale classique, mais des réponses aux problématiques posées par l’acheteur concernant son besoin. L’acheteur peut donc être amené à réorienter les échanges si ces derniers dérivent des questions posées.