Prise en compte de la rémunération directement liée au travail du salarié

Une entreprise emploie, parmi d’autres salariés, des agents de sécurité. Ces derniers ont la particularité de ne pas bénéficier systématiquement du chômage des jours fériés. Pour compenser cette charge liée à leur activité, l’entreprise leur verse un forfait de 8,30 % de leur rémunération.

Estimant que cette majoration de salaire doit être prise en compte dans le calcul de la majoration des heures supplémentaires, au même titre que leur prime de 13ème mois, les salariés réclament la réévaluation de leur rémunération liée aux heures supplémentaires accomplies.

Ce que conteste l’employeur qui rappelle que la majoration des heures supplémentaire ne doit tenir compte que des éléments de salaire rattachés directement à l’activité des salariés, ce qui n’est pas le cas ici puisque tous les agents de sécurité perçoivent ce forfait, qu’ils aient ou non travaillé les jours fériés chômés. Par ailleurs, il use du même argument pour exclure la prime de 13ème mois des modalités de calcul de la majoration pour heures supplémentaires.

Mais, pour le juge, si en effet le 13ème mois n’a pas à être pris en compte dans la majoration des heures supplémentaires, il n’en va pas de même pour le « forfait jour férié » versé par l’entreprise aux seuls agents de sécurité. Il retient que cette rémunération supplémentaire dépend effectivement du travail fourni par le salarié. C’est pourquoi, l’employeur doit revoir le calcul de la majoration des heures supplémentaires.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 juin 2017, n° 16-16113 et suivants

Majoration des heures supplémentaires : quelle base de calcul ? © Copyright WebLex - 2017

Une circulaire ministérielle à respecter ?

L’Urssaf adresse une lettre d’observations à une entreprise qu’elle a contrôlée : elle considère que l’entreprise a signé un accord d’intéressement non-conforme à la règlementation en prévoyant que les salaires les plus bas seront pris en compte à hauteur d’1 fois le plafond annuel de la sécurité sociale pour le calcul de leur intéressement.

Pourtant, l’entreprise se base sur une circulaire prise par le Ministre de la Sécurité sociale qui mentionne que, pour éviter les trop grands écarts d’intéressement en fonction des salaires, l’employeur peut appliquer un plafond et/ou un plancher dans la détermination des revenus pris en compte dans son calcul. Elle demande donc à l’Urssaf d’annuler sa lettre d’observations.

A tort, d’après le juge : l’employeur peut, effectivement, invoquer des circulaires ministérielles lorsqu’elles interprètent une Loi différemment de l’Urssaf, mais uniquement dans le but de faire échec à un redressement. Ici, s’agissant de simples « observations pour l’avenir », il est inutile, pour l’employeur, d’invoquer cette circulaire.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, 2ème chambre civile, du 24 mai 2017, n° 16-15724

Désaccord entre l’Urssaf et le Ministre de la Sécurité sociale : qui aura le dernier mot ? © Copyright WebLex - 2017

Une action en justice nécessaire

Jusqu’au 1er janvier 2017, pour contester un avis d’aptitude ou d’inaptitude émis par le médecin du travail, il suffisait d’adresser un courrier recommandé avec AR à l’inspecteur du travail dans un délai de 2 mois.

Désormais, une action en justice est indispensable : il faudra saisir le conseil des prud’hommes « en référé » (le référé est une procédure d’urgence). Le délai pour agir est même très court : 15 jours à compter de la notification de l’avis, de la proposition, des conclusions ou indications du médecin du travail.

Le tribunal désignera un médecin-expert qui se prononcera à son tour sur l’(in)aptitude du salarié. Cependant, l’expertise qu’il réalisera sera évidemment payante. Le tribunal décidera alors du montant de la rémunération de l’expert et ordonnera sa consignation.

Notez que ce n’est pas parce que c’est le salarié qui conteste l’avis du médecin du travail que les frais d’expertise seront nécessairement à sa charge ! C’est, en effet, le juge qui déterminera qui, du salarié ou de l’employeur, devra assumer les frais de l’expertise.

Le médecin-expert pourra entendre, s’il le souhaite, le médecin du travail. Ses conclusions se substitueront systématiquement à celles du médecin du travail.

Si le tribunal l’estime nécessaire, il pourra, en plus, consulter le médecin inspecteur du travail.

L’employeur doit permettre au salarié de prendre ses congés !

Une entreprise emploie un VRP. Celui-ci organise librement son temps de travail et peut librement poser ses congés payés en dehors des périodes d’été et de fêtes. Cependant, il reproche à son employeur de ne pas lui avoir accordé sa 5ème semaine de congés payés. Ce que ce dernier conteste.

L’employeur souligne que si le salarié organise librement son temps de travail, il résulte des notes de frais qu’il a présentées qu’il n’a pas travaillé certains jours, voire certaines semaines : le salarié n’aurait engagé aucune dépense de carburant, de repas ou d’hôtel sur ces périodes. Il considère donc que le salarié était en congés.

Mais le juge rappelle alors qu’il appartient à l’employeur de justifier qu’il a pris toutes les mesures pour permettre au salarié de prendre effectivement ses congés. A défaut de présenter une telle preuve, l’employeur sera condamné au paiement de l’indemnité de congés payés correspondant à cette cinquième semaine non prise.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 janvier 2017, n° 15-26202

Congés payés non soldés = congés payés perdus ? © Copyright WebLex - 2017

Scrutin de liste : nom barré = vote nul ?

Les élections des délégués du personnel (DP) et des membres du comité d’entreprise (CE) se déroulent le même jour. Il s’agit d’un scrutin de liste à 2 tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

Lorsqu’il s’agit de déterminer les membres du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), un collège composé des membres titulaires de la délégation du personnel et du CE va désigner les membres de cette instance en procédant à un vote au scrutin de liste avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne et à un seul tour. Mais il peut décider d’adopter un autre mode de scrutin en cas d’accord unanime de ses membres.

A la suite de la désignation des membres de son CHSCT, une entreprise est convoquée au tribunal pour l’annulation de cette élection. Un syndicat ainsi que 2 anciens membres de l’instance prétendent que l’élection est nulle car certains membres du collège désignatif ont rayé certains noms sur les listes qui leur étaient présentées.

Mais le juge a rappelé que, s’agissant d’un scrutin de liste, les électeurs peuvent librement rayer le nom de certains candidats figurant sur lesdites listes. Néanmoins, par accord unanime, le collège désignatif peut décider qu’il s’agit d’une irrégularité. Aucun accord de ce type n’ayant été pris, la désignation des membres du CHSCT a été validée.

Vote par correspondance : retard de réception = vote nul ?

Lorsque vous devez mettre en place les élections des représentants du personnel, vous devez négocier un accord préélectoral avec les organisations syndicales. Vous pouvez alors prévoir (si votre convention collective ou un accord collectif ne vous l’impose pas déjà) la possibilité, pour les salariés, de voter par correspondance.

C’est ce qu’a fait une entreprise. Lorsqu’elle a attribué les sièges au CE, elle a exclu un vote qui lui est parvenu après la fin du scrutin. Ce que lui reproche un candidat à l’instance…

Pour lui, l’employeur doit prendre en compte le vote du salarié car le retard dans la réception de sa voix était dû à un retard d’acheminement par La Poste.

Argument confirmé par le juge : l’absence de prise en compte par l’employeur de ce vote adressé conformément au protocole préélectoral est déterminante pour reconnaître la qualité représentative des syndicats. L’élection doit donc être annulée.

Source :

• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 juin 2017, n° 16-18833
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 juin 2017, n° 16-60262

Réussir ses élections des représentants du personnel : des cas vécus… © Copyright WebLex - 2017

Prise en compte des CDD des 12 mois précédents ?

Vous devez mettre en place la participation d’entreprise dès lors que vous avez atteint le seuil de 50 salariés au cours des 3 derniers exercices, pendant une durée de 12 mois, consécutifs ou non. Entrent dans la détermination de cet effectif, au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents, les CDD, à l’exception de ceux conclus pour remplacer un salarié absent.

Dans une société dont l’exercice comptable s’étend du 1er novembre au 31 octobre de l’année suivante, des salariés estiment que leur employeur doit mettre en place un régime de participation. Pour eux, le seuil d’effectif a effectivement été atteint, en tenant compte des CDD, à proportion de leur temps de présence sur les 12 mois qui précédaient.

Mais l’employeur a décompté les effectifs dans le courant du mois de novembre (le mois suivant la clôture de l’exercice précédent). Or, selon lui, les CDD pris en compte par les salariés ne doivent pas compter dans les effectifs du mois de novembre puisqu’ils s’achèvent avant la fin du mois. Il rappelle que les salariés qui ont quitté les effectifs de l’entreprise courant novembre ne sont pas pris en compte dans les effectifs du mois de novembre.

Mais le juge a souligné que la période de référence concernant les CDD couvre les 12 mois précédant immédiatement la date à laquelle l’effectif est calculé (dans ce cas, du 1er novembre de l’année N-1 au 31 octobre de l’année N). Le juge a, en outre, estimé que le seuil des 50 salariés avait été atteint pendant une durée suffisante au cours de la période considérée ; l’employeur devait donc mettre en place un régime de participation aux résultats de l’entreprise.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2017, n° 16-16779

Participation d’entreprise : 50 salariés, plus ou moins… © Copyright WebLex - 2017

L’employeur remboursé par l’Etat

Lorsque le défenseur syndical exerce sa mission d’assistance et de représentation, il n’est pas à son poste de travail. Pourtant, cette période est rémunérée par son employeur.

Ce dernier doit, en effet, maintenir le salaire du défenseur syndical en mission, ainsi que l’ensemble de ses avantages. Mais si l’employeur en fait la demande, l’Etat devra alors le rembourser de l’intégralité de ces sommes, y compris des charges sociales y afférant.

Si vous souhaitez être remboursé de ces sommes, vous devez adresser votre demande à l’Agence de services et de paiement, par le biais d’un formulaire (dont le modèle sera fixé par un arrêté à venir) complété de justificatifs (dont la liste sera, elle aussi, fixée par un arrêté ultérieur).

Sachez que des modalités particulières de remboursement sont prévues pour :

• les salariés dont l’horaire de travail est supérieur à 35 heures ;
• les salariés exclusivement rémunérés à la commission ;
• les salariés exerçant leur activité en dehors de tout établissement.

Contrôle et conseil des entreprises

L’inspecteur du travail doit assurer l’application du droit du travail en entreprise. A cette fin, il peut vous conseiller sur l’application du droit et peut exercer un contrôle sur cette application.

Concernant le conseil, les agents de l’inspection du travail sont soumis à un code de déontologie leur imposant d’informer et de conseiller les usagers (chefs d’entreprise, salariés, DRH…) sur le droit applicable et les moyens qu’ils peuvent mettre en œuvre pour garantir son respect.

Si vous avez un doute concernant votre assujettissement à une règle de droit, vous pouvez, gratuitement, solliciter les services de l’inspection du travail. Par exemple, vous pouvez les interroger lorsque vous souhaitez savoir si vous êtes dans l’obligation, au regard de votre effectif, d’organiser des élections de représentants du personnel, d’établir un règlement intérieur, etc. Ses agents devront vous répondre dans un délai raisonnable, qui dépendra de la complexité de la question.

Si l’agent de l’inspection du travail doit vous recontacter pour vous apporter la réponse à votre question, cela implique que la prestation n’est pas anonyme. De ce fait, rappelons tout de même que la mise en place d’un tel service ne vous empêche pas de recourir à l’assistance de votre conseil habituel.

Concernant le contrôle, l’agent de l’inspection du travail n’est pas tenu de vous informer préalablement de sa venue. La Loi prévoit même qu’il peut pénétrer « librement, sans avertissement préalable, à toute heure du jour et de la nuit dans tout établissement assujetti à son contrôle ». En cela, il peut être comparé à l’agent de contrôle de l’Urssaf lorsqu’il intervient dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé.

A l’issue de son contrôle, il doit vous informer des suites qu’il envisage de donner.

Source : Décret n° 2017-541 du 12 avril 2017 portant code de déontologie du service public de l'inspection du travail

Quelles relations avec le service d’inspection du travail ? © Copyright WebLex - 2017

Prise d’acte justifiée : tout dépend du statut du salarié

Un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, l’employeur ne lui ayant pas payé ses heures supplémentaires depuis 5 ans. Le juge reconnaît que ce manquement est suffisamment grave pour justifier la prise d’acte. Ce qui s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’après l’employeur.

Non, estime le salarié qui rappelle qu’en tant que délégué du personnel, il bénéficie d’un statut protecteur. La prise d’acte justifiée s’analyse donc, selon lui, en licenciement nul, pris en violation de son statut protecteur.

Ce que confirme le juge : la prise d’acte justifiée d’un salarié protégé s’analyse en un licenciement nul. L’employeur doit donc lui verser une indemnité équivalente à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de 2 ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de 6 mois (soit 30 mois maximum).

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 juin 2017, n° 17-11227

Prise d’acte justifiée = licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul ? © Copyright WebLex - 2017

Astreinte ou horaires discontinus : quelle différence ?

Un salarié réclame un repos compensateur pour compenser ce qu’il estime être des astreintes. A l’appui de sa demande, il rappelle qu’il a effectué des heures de travail non planifiées : selon lui, parce qu’il était alors susceptible d’intervenir à tout moment, il était effectivement en situation d’astreinte.

Mais, pour l’employeur, les interventions réalisées par le salarié ne constituaient pas des astreintes. Au contraire, il travaillait en horaires discontinus. Voilà pourquoi il a dû travailler, certains jours, à plusieurs moments de la journée, entrecoupés de pauses plus ou moins longues dans le cadre de ce qui est appelé dans l’entreprise des « assistances non programmées ».

Il considère, en outre, que l’astreinte ne peut pas être caractérisée par le seul fait que le salarié ait pu être joignable en dehors de ses heures de travail, d’autant que les « assistances non programmées » nécessitant l’intervention du salarié avaient un caractère exceptionnel.

Mais pour le juge, il s’agissait bien d’astreinte : le salarié devait être joignable à tout moment et disposait, à cette fin, du téléphone portable de l’entreprise. Et pour conformer cette position, le juge rappelle que le salarié a, en outre, déjà été sanctionné pour s’être montré injoignable alors que sa présence était requise pour une « assistance non programmée ».

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 31 mai 2017, n° 15-23312

Salarié joignable à tout moment = salarié en astreinte ? © Copyright WebLex - 2017