Conclure un contrat de location-gérance

Contrat de location-gérance : pour quoi ?

Quel est l’objectif du contrat de location-gérance ? L’objectif poursuivi par ce contrat est la mise à disposition d’un fonds de commerce (ou d’un fonds artisanal) à une personne appelée « locataire-gérant ».

Un « fonds de commerce » ? Les éléments caractéristiques d’un fonds de commerce sont « incorporels » (enseigne, nom commercial, clientèle, etc.) et « corporels » (stocks et marchandises).

Mais aussi. Il existe des éléments dits « corporels », à savoir : les stocks et la marchandise.

Attention ! Le fonds de commerce mis en location-gérance doit exister lors de la signature du contrat. À défaut, le contrat est nul.

Exemple 1. C’est ce qui a été jugé, par exemple, pour une affaire dans laquelle le propriétaire avait cessé d’exploiter son fonds plusieurs mois avant la signature du contrat tandis que le locataire-gérant avait commencé son activité plusieurs mois après la signature du contrat (avec un nom commercial différent). Pour les juges, la clientèle du fonds de commerce exploité par le propriétaire avait disparu et la clientèle du fonds exploité par le locataire-gérant était donc une nouvelle clientèle. Par conséquent, le contrat de location-gérance était nul.

Exemple 2. Dans une autre affaire, les juges ont considéré que le contrat de location-gérance était valable alors même que le propriétaire avait cessé d’exploiter son fonds : la cessation d’exploitation n’étant que temporaire, la clientèle n’avait pas eu le temps de disparaître.

Sous-location commerciale et location-gérance. Le contrat de location-gérance n’est pas un contrat de sous-location. Le premier porte sur le fonds de commerce tandis que le second porte sur les murs. Mais en pratique, la différence peut être ténue, et les juges peuvent être amenés à requalifier des contrats de location-gérance considérant qu’il y a une sous-location déguisée.

Exemple. Les juges ont requalifié un contrat de location-gérance en sous-location dans une affaire pour laquelle aucun inventaire matérialisant le stock n’avait été rédigé. De plus, le locataire-gérant possédait une entreprise située dans la même rue, à quelques mètres seulement. Pour les juges, la clientèle du fonds de commerce de la location-gérance et de la seconde entreprise du locataire-gérant était identique. Il n’y avait donc pas de location-gérance mais une sous-location déguisée.

Contrat de location-gérance : quelles conditions ?

Un contrat écrit. Pour recourir à la location-gérance, il va falloir signer un contrat écrit. Un contrat oral est possible, mais bien sûr, compte tenu des insécurités juridiques et des difficultés qui peuvent survenir pour prouver l’existence d’un tel contrat, il est fortement conseillé de recourir à un écrit.

1 condition relative au locataire-gérant. La Loi précise que le locataire-gérant exploite le fonds de commerce « à ses risques et périls ». Cela implique qu’il ne peut pas être salarié du propriétaire (dans ce cas, on parle de « gérance salariée ») ni son mandataire.

1 autorisation de mise en location-gérance pour le propriétaire du fonds de commerce ? Si la personne qui possède le fonds de commerce n’est pas propriétaire des lieux dans lesquels l’activité est exercée, elle va devoir obtenir l’autorisation du propriétaire. Souvent, l’obtention de cette autorisation aura été prévue dans le contrat de bail commercial qui lie le propriétaire et l’exploitant du fonds de commerce. Mais si ce n’est pas le cas, il est bien sûr, recommandé (voire nécessaire) de demander quand même l’autorisation au propriétaire de recourir à la location-gérance.

Contrat de location-gérance : quel contenu ?

Quelles clauses ? Les clauses vont varier d’un contrat à un autre selon la volonté des parties cocontractantes. Néanmoins, il existe quelques clauses générales que l’on retrouve dans tous les contrats.

Redevance. Outre les conditions attachées à la validité du contrat (consentement et capacité des parties, détermination de l’objet et de la cause du contrat), le contrat de location-gérance va devoir indiquer le montant de la redevance due par le locataire-gérant. Il ne faut pas oublier, à cet égard, de prévoir les modalités de révision de cette redevance.

Clause d’échelle mobile. Il est tout à fait possible de prévoir une clause d’échelle mobile, c’est-à-dire que le montant de la redevance va suivre les variations d’un indice prévu au contrat : concrètement, en fonction de l’évolution de cet indice, à la hausse comme à la baisse, la redevance est indexée automatiquement dans les mêmes proportions.

Bon à savoir. Il a été jugé qu’une clause d’indexation ne prévoyant qu’une variation à la hausse était nulle. Le juge a rappelé que le propre d’une clause d’échelle mobile est de varier à la hausse comme à la baisse le loyer.

Révision de la redevance. Si l’une des parties au contrat souhaite réviser le montant de la redevance, il doit en faire la notification à l’autre partie par lettre recommandée avec AR ou au moyen d’un huissier de justice.

Durée du contrat. Le contrat doit également contenir des dispositions relatives à sa durée (déterminée ou indéterminée). En pratique, notez que les contrats sont généralement conclus pour une durée d’1 an, reconductible tacitement.

Clause de non-concurrence. Un contrat de location-gérance peut contenir une clause de non-concurrence imposant au locataire-gérant de ne pas concurrencer le propriétaire, une fois que le contrat aura pris fin. Cette clause doit être proportionnée.

     =>  Pour en savoir plus sur ce sujet, consultez notre fiche « Clause de non-concurrence : les conditions de validité »

Matériel. Le matériel servant à l’exploitation doit être listé et annexé au contrat. Sa valeur pécuniaire doit également être indiquée (aidez-vous des factures pour déterminer la valeur vénale du matériel).

Changement de direction. Il est possible d’insérer une clause envisageant toute modification dans la répartition et/ou la jouissance des parts sociales et dans la gérance de la société du locataire-gérant. Elle peut notamment prévoir que l'accord préalable écrit du propriétaire n’ayant pas été obtenu, ce dernier a la faculté de mettre fin au contrat.

Intéressement. Il est possible d’assortir le contrat d’une clause d'intéressement aux performances du fonds de commerce.

Taxes. Le contrat de location-gérance doit prévoir qui paie les taxes attachées au fonds de commerce. Notez qu’il a été jugé que le locataire-gérant doit payer la taxe d’enlèvement d’ordures ménagères lorsque le contrat met à sa charge les taxes parafiscales.

Contrat de location-gérance : quelles obligations ?

Les obligations du propriétaire. Il doit délivrer le fonds au locataire-gérant et le laisser en jouir paisiblement.

Attention ! Un propriétaire a été condamné pour ne pas avoir permis au locataire-gérant d’exploiter de manière régulière le fonds de commerce. Les juges ont constaté que le fonds de commerce ne répondait pas aux normes légales de sécurité et que, malgré plusieurs injonctions, le propriétaire n’a jamais procédé aux travaux de réhabilitation nécessaires.

Attention (bis) ! Un propriétaire demandait des dommages-intérêts au locataire-gérant qui avait laissé le fonds de commerce se déprécier. S’il a été indemnisé pour la perte de clientèle, il n’a pas obtenu gain de cause s’agissant des redevances non payées par le locataire car il avait remis au locataire-gérant un fonds de commerce dans un état d’insalubrité important. Il avait donc manqué à son obligation de délivrance.

Liquidation judiciaire du locataire-gérant. Dans l’hypothèse où le locataire-gérant viendrait à faire l’objet d’une mise en liquidation judiciaire, le propriétaire pourra être amené à le suppléer dans ses obligations, notamment, par exemple, à assumer le paiement des éventuels arriérés de salaires en lieu et place du locataire.

Une obligation fiscale à connaître. Par principe, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire est solidairement responsable avec le locataire des impôts directs dus au titre de l’exploitation. Mais cette solidarité ne vaut que si les impositions en cause ont fait l’objet d’une majoration de 40 % ou 80 % (pour retard ou défaut de déclaration), et à condition que le propriétaire ait connu les manquements déclaratifs de l’exploitant (ou n’ait pas pu en ignorer l’existence).

Les obligations du locataire-gérant. Elles vont varier selon les clauses inscrites dans le contrat. Sachez tout de même que la signature du contrat oblige le locataire-gérant, si ce n’est déjà fait, à s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés (en cas de location-gérance d’un fonds de commerce) ou au Répertoire des métiers (en cas de location-gérance d’un fonds artisanal. Il a été précisé que si le contrat de location gérance est tacitement reconduit à l’issue de son premier terme, les mentions portées au RCS ne doivent être actualisées que si elles ne précisaient pas initialement que le contrat pouvait être tacitement reconduit. Le fait que le contrat soit tacitement reconduit le rend à durée indéterminée.

Exploitation du fonds. Le locataire-gérant doit exploiter le fonds et ne pas le laisser dépérir. A cet effet, il est conseillé d’inscrire dans le contrat une clause selon laquelle le locataire-gérant doit veiller à empêcher toute dépréciation, diminution de rendement ou cessation d’exploitation, même temporaire.

Contrat en cours. Le locataire-gérant n’est pas tenu de reprendre les contrats signés par le propriétaire du fonds, à l’exception des contrats de travail. En effet, dès lors que le propriétaire du fonds de commerce donné en gérance reprend effectivement ce fonds et que celui-ci n’est pas en ruine au jour de sa restitution, les contrats de travail qui y sont attachés lui sont automatiquement transférés.

Payer la redevance. Le locataire-gérant est tenu, bien sûr, de payer la redevance. Elle peut être constituée par une somme fixe ou déterminée par un pourcentage sur les bénéfices, sur le chiffre d’affaires, etc.