Rupture conventionnelle : prouvez la remise effective de la convention !

Un salarié conteste sa rupture conventionnelle au motif qu’il ne lui a pas été remis un exemplaire de la convention.

Sauf que la convention de rupture, rédigée sur le formulaire Cerfa, mentionne qu'elle a effectivement été établie en 2 exemplaires, rappelle l’employeur. Selon lui, cette mention suffit à faire présumer de la remise effective : c’est donc au salarié de prouver qu’il n’a pas reçu son exemplaire.

« Non », répond le juge : il ne suffit pas d’indiquer que la convention a été établie en 2 exemplaires, encore faut-il prouver que l’un d’eux a effectivement été remis au salarié.

L’employeur doit donc se ménager des preuves de la remise effective pour parer à tout contentieux.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2019, n° 18-14414

Rupture conventionnelle : des preuves à conserver ! © Copyright WebLex - 2019

Obligation de non-concurrence étendue = impossibilité de travailler ?

Une salariée, employée dans une entreprise de Haute couture en qualité de manager commercial international, démissionne. Son contrat de travail lui impose une obligation de non-concurrence pendant 6 mois, en Europe et dans la zone Asie-Pacifique. Ce qui l’empêche de travailler dans 98 pays dans le monde, constate la salariée.

Elle en déduit que cette clause doit être annulée car elle n’est pas suffisamment limitée dans l’espace et porte ainsi atteinte à sa liberté de travail.

Ce que conteste l’employeur qui considère que cette clause est valable :

• elle ne concerne que l’activité de Haute couture (exercée par l’entreprise), mais pas le prêt à porter haut de gamme, par exemple ;
• elle est limitée dans l’espace : l’Europe et la zone Asie-Pacifique ;
• elle est limitée dans le temps : 6 mois ;
• elle prévoit une contrepartie financière très élevée.

Et le juge tempère : la seule étendue géographique de la clause ne suffit pas à la déclarer nulle. Il doit rechercher si la salariée se trouve dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle. L’affaire sera alors rejugée sur ce point.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2019, n° 18-16134

Une clause de non-concurrence pas plus vaste que le monde © Copyright WebLex - 2019

Indemnités prud’homales : retenir les cotisations salariales ?

Un salarié conteste son licenciement en justice et obtient gain de cause. Le juge condamne donc son employeur à lui verser des dommages-intérêts.

Mais le salarié, déçu de constater que la somme effectivement reçue est inférieure à celle mentionnée sur le jugement, décide de faire appel à un huissier pour effectuer une saisie sur les comptes bancaires de l’entreprise.

Ce que l’employeur conteste : il considère que la somme qu’il a été condamné à payer est une somme brute, de laquelle il doit donc déduire les cotisations et contributions sociales salariales.

Ce que confirme le juge : faute de précision dans le jugement, l’employeur doit procéder au précompte des sommes dues par le salarié sur l’indemnisation allouée.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2019, n° 18-14074

Indemnités prud’homales : avec ou sans cotisations sociales ? © Copyright WebLex - 2019

Réintégration après un congé : qu’est-ce qu’un « poste similaire » ?

Une salariée, embauchée par un hypermarché en qualité d’employée commerciale au poste de retoucheuse, a été longuement absente puisqu’après un congé maternité, elle a bénéficié d’un congé parental d’éducation, puis d’un congé pour création ou reprise d’entreprise.

A l’issue du dernier congé, elle a réintégré l’entreprise, mais sur un autre poste : elle est affectée au poste d’employée commerciale au service alimentaire et de magasinier au rayon boucherie.

Ce que conteste la salariée qui estime que son employeur a manqué à son obligation de réintégration, celle-ci devant être réalisée sur son poste antérieur ou un poste similaire.

Justement, souligne l’employeur : il s’agit d’un poste similaire dans la mesure où la salariée n’a pas changé de qualification. Elle reste employée commerciale, ce n’est que le service qui change.

Et cette possibilité est précisément prévue dans la fiche de poste établie dans l’entreprise : un employé commercial peut remplacer ou être remplacé par un autre employé commercial dans un autre rayon de l'hypermarché.

Peu importe, répond le juge : parce qu’avant son congé, la salariée a exercé principalement les fonctions de retoucheuse et qu'à l'issue de son congé, elle a été affectée au poste d'employée libre-service alimentaire et magasinier au rayon boucherie, il est clair qu’elle n’a pas été réintégrée dans un emploi similaire au précédent.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2019, n° 18-14949

Absence prolongée : qui va à la chasse perd sa place ? © Copyright WebLex - 2019

Contrat de travail = lien de subordination

Un auto-entrepreneur exerce une activité commerciale au profit d’une société. Mais cette dernière est finalement placée en liquidation judiciaire, mettant ainsi fin à la prestation.

L’auto-entrepreneur réclame alors la requalification de son contrat en contrat de travail, afin d’obtenir les indemnités de rupture correspondantes. A cette fin, il avance qu’il travaillait sous la subordination de l’entreprise, le lien de subordination caractérisant l’existence d’un contrat de travail.

Il devait, en effet, respecter un planning mentionnant des horaires de travail, travaillait dans un secteur attribué par l’entreprise qui lui assignait ses objectifs et devait respecter la procédure de vente qu’elle avait mis en place.

En outre, cet auto-entrepreneur apparaissait dans les listings de la société en qualité de commercial, participait à ses repas de fête et aux formations qu’elle proposait.

Mais pour le juge, cela ne suffit pas à caractériser le lien de subordination. Il constate effectivement qu’inscrit en qualité d’auto-entrepreneur, celui-ci gérait son emploi du temps (à l’exception de réunions et de visites ponctuelles), ne recevait aucun ordre ni directive précise et que ses objectifs ne faisaient l’objet d’aucun contrôle et d’aucune sanction.

Et parce que le lien de subordination n’est, ici, pas caractérisé, il n’y a pas de contrat de travail.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2019, n° 17-21868

L’auto-entrepreneur qui voulait devenir salarié © Copyright WebLex - 2019

Désengagement du salarié = faute ?

Une entreprise licencie une salariée pour faute grave. Elle lui reproche, en effet, un comportement déloyal en véhiculant des rumeurs destinées à créer des dissensions au sein de l'équipe ou de générer une animosité à l’égard du dirigeant et de se montrer de moins collaborative.

Mais la salariée conteste son licenciement. Selon elle, le comportement qui lui est reproché constitue en réalité une réponse au harcèlement dont elle a été victime. Elle s’est, en effet, vue retirer certaines de ses attributions, a subi des injures et humiliations de la part du nouveau dirigeant, voire même de la part de salariés (sans réaction du dirigeant).

Autant d’éléments qui permettent au juge de constater le harcèlement moral dont elle a été victime et de justifier le comportement qui lui a été reproché. Et parce que le licenciement prononcé contre un salarié qui a subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement est nul, le juge ordonne à l’employeur d’indemniser la salariée.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 juillet 2019, n° 18-14317

Quand un harcèlement pousse la victime à la faute… © Copyright WebLex - 2019

Repérage de l’amiante dans les immeubles bâtis, c’est maintenant !

Toute personne qui souhaite faire réaliser des travaux sur un bien présentant un risque d’exposition des travailleurs à l’amiante doit faire procéder, au préalable, à une recherche de présence d’amiante.

Cette obligation de recherche préalable est en vigueur depuis le 19 juillet 2019. Elle vise les donneurs d’ordre, maîtres d’ouvrage ou propriétaires d’immeubles bâtis susceptibles de contenir de l’amiante.

Il leur revient d’apprécier le risque d’exposition à l’amiante, notamment au regard de l’âge de l’immeuble ou du bien, l’amiante ayant été interdite à la fin de l’année 1996.

Le repérage de l'amiante consiste à rechercher, identifier et localiser les matériaux et produits contenant de l'amiante susceptibles d'être affectés directement ou indirectement du fait, notamment, de chocs ou de vibrations par :

• les travaux de retrait ou d'encapsulage d'amiante et de matériaux, d'équipements et de matériels ou d'articles en contenant, y compris dans les cas de démolition définis par le donneur d’ordre ;
• les interventions sur des matériaux, des équipements, des matériels ou des articles susceptibles de provoquer l'émission de fibres d'amiante définies par le donneur d'ordre.

Le repérage est adapté à la nature de l'opération et à son périmètre, selon le programme de travaux, comprenant leur localisation précise, transmis par le donneur d'ordre à l'opérateur de repérage.

En cas de modification des travaux, le donneur d’ordre doit lui transmettre sa mise à jour.

Lorsque certaines parties de l'immeuble susceptibles d'être affectées par l'opération projetée ne sont pas techniquement accessibles avant le début des travaux projetés, l'opérateur de repérage explique, dès les premières pages de son rapport, les raisons pour lesquelles il n'a pas pu effectuer son repérage sur ces parties et précise les investigations complémentaires restant à réaliser au fur et à mesure des différentes étapes de l'opération projetée.

Le donneur d'ordre devra alors confier à un opérateur de repérage la réalisation des investigations complémentaires rendues nécessaires sur les matériaux et produits susceptibles de contenir de l'amiante devenus accessibles au fur et à mesure de la réalisation de l'opération.

Notez que les propriétaires d’immeubles collectifs d’habitation ou d’immeubles non utilisés à fin d’habitation, doivent tenir un dossier de traçabilité.

Lorsque les informations consignées dans ce dossier permettent déjà de fournir des informations suffisamment précises quant à la présence ou à l'absence d'amiante dans les matériaux et produits susceptibles d'être impactés par les travaux projetés, le donneur d’ordre est dispensé de faire procéder au repérage.

Obligations du donneur d’ordre (maître d’ouvrage ou propriétaire de l’immeuble concerné)

Obligation de communication

Le donneur d'ordre doit, dès la phase de consultation se rapportant à une mission de repérage amiante avant travaux, communiquer les documents et informations nécessaires à la bonne exécution de cette mission, et notamment :

• la liste des immeubles ou parties d'immeubles bâtis concerné(e)s ainsi que, pour chaque immeuble, la date de délivrance du permis de construire et les années de construction, modification et réhabilitation, si elles sont connues ;
• le programme détaillé des travaux ;
• lorsqu'il en dispose, les plans à jours du ou des immeuble(s) bâti(s) ou, à défaut, des croquis (si ce n'est pas le cas, le donneur d'ordre fait réaliser les plans ou croquis manquants).

Obligation de garantir l’indépendance de l’opérateur de repérage

Le donneur d'ordre ne doit pas imposer, dans sa commande, la méthodologie de repérage. Il ne peut déterminer le nombre d'investigations approfondies, de sondages, de prélèvements et d'analyses devant être effectués par l'opérateur de repérage.

Obligation de mise à jour

Dans le cas où le programme de travaux est modifié après passation de la commande de la mission de repérage, le donneur d'ordre doit en informer l'opérateur de repérage missionné et adapter en conséquence sa mission.

Obligation de désigner un accompagnateur

Le donneur d'ordre doit désigner un accompagnateur pour l'organisation et le suivi de cette mission de repérage, chaque fois que nécessaire.

Celui-ci doit connaître les lieux et les procédures spécifiques s'y attachant et, le cas échéant, être titulaire des habilitations nécessaires pour pénétrer dans certains locaux techniques concernés par l'opération projetée ou, à défaut, pouvoir faire appel à des personnes dûment habilitées.

Le donneur d'ordre ou l'accompagnateur qu'il a désigné prend les dispositions nécessaires pour permettre à l'opérateur de repérage d'accéder et de circuler dans l'ensemble des locaux relevant du périmètre de la mission de repérage.

Pour ce faire, et en fonction des besoins exprimés par l’opérateur de repérage :

• il fournit les moyens nécessaires pour accéder en sécurité à certains matériaux ou produits ;
• il fait procéder aux démontages nécessitant des outillages et/ou des investigations approfondies spécifiques.

Il doit également informer les occupants des locaux concernés par la mission de repérage devant être réalisée.

Focus sur l'opérateur de repérage de l’amiante

L’opérateur choisi pour procéder au repérage de l’amiante doit impérativement disposer d'une certification avec mention et posséder les compétences lui permettant de procéder à l'estimation de la quantité de matériaux et produits contenant de l'amiante, de manière à permettre au donneur d'ordre d'évaluer les quantités prévisibles de déchets amiantés et d'apporter des conseils sur les modalités d'élimination des déchets.

C’est lui qui détermine le périmètre et le programme de sa mission de repérage, notamment sur la base des documents et informations communiquées par le donneur d’ordre.

Il recherche et identifie les matériaux (joints de dilatation, colles, etc.) ou produits (conduits de cheminées, chéneaux, panneaux décoratifs, par exemple), par une inspection visuelle et, au besoin, en procédant à des investigations approfondies.

Il lui appartient de prélever un ou plusieurs échantillon(s) en vue d'une analyse afin de pouvoir conclure à la présence ou à l'absence d'amiante dans les matériaux ou les produits susceptibles d'en contenir :

• s'il ne dispose d'aucune information du donneur d'ordre concernant les matériaux et produits susceptibles de contenir de l'amiante ;
• s'il estime insuffisante la qualité des informations dont il dispose du fait de leur incomplétude, de leur défaut de fiabilité ou de pertinence.

Cette analyse doit être réalisée par un organisme accrédité qu’il choisit.

Une fois sa mission achevée, l'opérateur de repérage établit un rapport par immeuble bâti, auquel il annexe notamment son certificat de compétence avec mention, ainsi que son attestation d'assurance.

Son rapport doit mentionner les raisons justifiant qu'un matériau ou produit relevant du programme de repérage et présent dans le périmètre de sa mission de repérage n'est pas susceptible de contenir de l'amiante.

Ses conclusions sont rappelées au début du rapport et doivent pouvoir être comprises par toute personne non spécialiste.

Cas d’impossibilité de procéder à un repérage préalable de l’amiante

La protection collective et individuelle des travailleurs doit être assurée comme si la présence de l’amiante était avérée, lorsque le repérage ne peut pas être mis en œuvre pour l’une des raisons suivantes :

• en cas d'urgence liée à un sinistre présentant un risque grave pour la sécurité ou la salubrité publiques ou la protection de l'environnement ;
• en cas d'urgence liée à un sinistre présentant des risques graves pour les personnes et les biens auxquels il ne peut pas être paré dans des délais compatibles avec ceux requis pour la réalisation du repérage ;
• en cas de risque excessif pour la sécurité ou la santé de l’opérateur de repérage du fait des conditions techniques ou des circonstances dans lesquelles il devrait être réalisé ;
• lorsque l'opération vise à réparer ou à assurer la maintenance corrective et qu'elle relève à la fois :

• ○ des interventions sur des matériaux, des équipements, des matériels ou des articles susceptibles de provoquer l'émission de fibres d'amiante,
• ○ du premier niveau d'empoussièrement (soit un empoussièrement dont la valeur est inférieure à 100 fibres par litre).

De même, la protection collective et individuelle des travailleurs doit être assurée lorsque des parties de l’immeuble n’ont pas pu être investiguées avant l’engagement des travaux.

Source : Arrêté du 16 juillet 2019 relatif au repérage de l'amiante avant certaines opérations réalisées dans les immeubles bâtis

Repérage de l’amiante dans les immeubles bâtis : une obligation ! © Copyright WebLex - 2019

Supplément d’intéressement : à verser « après » l’intéressement lui-même

Une entreprise, disposant d’un accord d’intéressement, constate des résultats exceptionnels sur un exercice. Elle décide alors de récompenser ses salariés en leur versant, outre l’intéressement calculé selon l’accord, un supplément d’intéressement.

Cependant, à la suite d’un contrôle, l’Urssaf lui notifie un redressement qui réintègre, dans la base de calcul des cotisations sociales, les sommes versées au titre de ce supplément d’intéressement.

Ce que conteste l’entreprise qui rappelle que, par principe, les sommes attribuées au titre d’un supplément d'intéressement n'ont pas le caractère de rémunération et ne sont donc pas pris en compte dans le calcul des cotisations sociales.

Sauf que ces sommes ont été versées avant que le montant de la prime d’intéressement accordé à chaque salarié ne soit lui-même déterminé, précise l’Urssaf. Par conséquent, et selon elle, ces sommes ne peuvent pas constituer un « supplément » d’intéressement.

Ce que confirme le juge, qui valide alors le redressement prononcé contre l’entreprise.

Source : Arrêt de la Cour de cassation, 2ème chambre civile, du 11 juillet 2019, n° 18-16412

Supplément d’intéressement : à verser au « bon » moment ! © Copyright WebLex - 2019

Licenciement économique pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ?

Une entreprise de pompes funèbres décide de sa réorganisation en vue de sauvegarder sa compétitivité, qu’elle estime menacée par une série de « tendances structurelles du marché » :

• développement de la crémation,
• diminution du nombre de cérémonies religieuses,
• baisse de la mortalité,
• etc.

Dans le cadre de cette réorganisation, elle propose à un salarié une modification de son contrat de travail portant sur sa rémunération. Modification qu’il a refusée, justifiant, selon l’employeur, son licenciement économique. Ce que conteste le salarié.

Avec succès : le juge constate que l’entreprise a réalisé, sur le dernier exercice (clos 2 mois avant le licenciement), un résultat net en progression de 6,8 % par rapport à l’année précédente. La réorganisation invoquée dans la lettre de licenciement économique n’est donc pas justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

Le licenciement du salarié est donc sans cause réelle et sérieuse.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 juillet 2019, n° 17-23274

Augmentation du résultat net = pas de licenciement économique ? © Copyright WebLex - 2019

Bénéfice de l’assurance chômage sous conditions

Le bénéfice de l'assurance chômage sera bientôt étendu aux travailleurs indépendants, dès lors qu’ils rempliront les conditions suivantes :

• avoir effectivement travaillé en tant qu’indépendants au titre de leur dernière année d'activité ;
• remplir des conditions de ressources, de durée antérieure d'activité et de revenus antérieurs d'activité ;
• avoir été à la tête d’une entreprise à l’encontre de laquelle a été prononcé un jugement d'ouverture de liquidation judiciaire ou une procédure de redressement judiciaire dont le plan de redressement a été subordonné, par le tribunal, au remplacement du dirigeant.

Plus précisément, pour prétendre à l'allocation des travailleurs indépendants (ATI), vous devez :

• justifier d'une activité indépendante pendant une période minimale ininterrompue de 2 ans au titre d'une seule et même entreprise (pour les artistes-auteurs, cette condition est réputée remplie s'ils justifient d'une affiliation au régime général de sécurité sociale pendant une période minimale de 2 ans) ;
• être effectivement à la recherche d'un emploi (c'est-à-dire être inscrit comme demandeur d'emploi et accomplir des actes positifs et répétés en vue de retrouver un emploi, de créer, reprendre ou développer une entreprise) ;
• avoir perçu, au titre de l'activité non salariée, des revenus antérieurs d'activité au moins égaux à 10 000 €/an d'après les 2 dernières déclarations fiscales correspondant chacune à une année complète d'activité ;
• avoir perçu d'autres ressources (qui ne soient pas liées à l'activité non salariée, ni issues d’une allocation d'assurance chômage ou de l’allocation spécifique de solidarité) inférieures au montant forfaitaire mensuel du RSA, applicable à un foyer composé d'une personne seule (soit 559,74 €, depuis le 1er avril 2019), étant entendu que le montant pris en compte correspond au douzième du total des ressources perçues pendant les 12 mois précédant celui au cours duquel la demande d’allocation a été présentée.

Notez que la condition de revenus antérieurs d'activité s'apprécie sur la base des revenus que vous avez déclarés à l'administration fiscale au titre de l'impôt sur le revenu et correspondant à l'activité non salariée.

Néanmoins :

• pour ce qui concerne les travailleurs indépendants relevant des régimes micro (micro-BIC ou micro-BNC), sont pris en compte les chiffres d'affaires ou les recettes déclaré(e)s diminué(e)s de l'abattement applicable (71 % pour les activités de vente de marchandises et de fourniture de logement, 50 % pour les prestataires de services, ou 34 % pour les activités libérales) ;
• pour ce qui concerne les exploitants agricoles relevant du régime micro-BA, sont prises en compte les recettes de l'année d'imposition diminuées de l'abattement applicable (égal à 87 %) ;
• pour ce qui concerne les artistes-auteurs soumis au régime de la déclaration contrôlée, c'est la moyenne des recettes de l'année d'imposition et des 2 années précédentes diminuée de la moyenne des dépenses de ces mêmes années qui est prise en compte, s'ils ont exercé l'option correspondante ;
• pour les autres artistes-auteurs, sont pris en compte leurs bénéfices, diminués de l'abattement de 50 % applicable sur le montant de leur bénéfice imposable au titre de la 1ère année d'activité ainsi que des 4 années suivantes.

Les droits à l'ATI seront ouverts à compter de la fin d'activité non salariée (qui devra se situer dans un délai de 12 mois précédant la veille de l'inscription comme demandeur d'emploi ou, le cas échéant, le 1er jour du mois au cours duquel la demande d'allocation aura été déposée).

Ces nouvelles dispositions pourront bénéficier aux travailleurs indépendants dont l’entreprise aura fait l’objet d’un jugement d’ouverture de liquidation judiciaire prononcé (ou d’une procédure de redressement judiciaire engagée) à partir du 1er novembre 2019.

Lors d’une conférence de presse, le Gouvernement a annoncé que l’indemnisation du travailleur indépendant serait fixée à 800 € par mois pendant 6 mois (montant restant à confirmer par voie réglementaire).

Enfin, lorsque le travailleur indépendant déposera une demande d’allocation auprès de Pôle emploi, celui-ci procédera, en principe, à un examen des conditions d’ouverture ou de reprise d'un droit à l'allocation de retour à l’emploi (allocation destinée au salarié privé d’emploi).

Ainsi, s’il remplit les conditions d'ouverture ou de reprise de droits à l'allocation de retour à l’emploi (ARE) ou s'il est en cours d'indemnisation à ce titre, il est procédé à une comparaison du montant journalier et de la durée de versement des allocations.

Dans l’hypothèse où le montant journalier et la durée du droit à l'ARE seraient tous 2 supérieurs au montant journalier et à la durée du droit à l'ATI, il sera procédé, selon le cas, soit à l'ouverture, soit à la reprise, soit à la poursuite du droit à l'ARE, entraînant le rejet de la demande d’ATI.

Dans les autres hypothèses, l'intéressé disposera d'un droit d'option (irrévocable) entre l'une ou l'autre de ces allocations, à exercer, par écrit, dans un délai de 30 jours suivant la notification de son droit d'option. A défaut de réponse dans ce délai, il sera réputé avoir opté pour l'ARE.

Sources :

• Dossier de presse Transformer l’assurance chômage, du 18 juin 2019
• Décret n° 2019-796 du 26 juillet 2019 relatif aux nouveaux droits à indemnisation, à diverses mesures relatives aux travailleurs privés d'emploi et à l'expérimentation d'un journal de la recherche d'emploi
• Décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 relatif au régime d'assurance chômage

Chômage du travailleur indépendant : bientôt indemnisé ? © Copyright WebLex - 2019