Une nouvelle procédure plutôt nébuleuse…

En pratique, la notion d’abus de droit peut se rencontrer à chaque fois qu’un acte est pris ou qu’une opération est réalisée dans un but exclusivement fiscal qui sera de réduire ou d’annuler un impôt ou une taxe.

En d’autres termes, un abus de droit pourra vous être reproché si :

• vous avez agi dans l’unique et exclusif but de payer moins d’impôt, en dehors de toutes autres considérations économiques, juridiques ou financières ;
• vous avez dissimulé, au travers d’un acte fictif, une opération qui aura là encore pour objectif exclusif la recherche d’un avantage fiscal.

Le recours à la procédure de l’abus de droit permet à l’administration, non seulement de rectifier le montant de votre impôt, mais aussi, de vous appliquer des sanctions particulièrement lourdes : intérêts de retard (calculés au taux de 0,20 % par mois de retard) et majoration de 40 %, voire de 80 % si elle détermine que vous êtes l’instigateur ou le bénéficiaire principal de l’abus de droit.

Dorénavant, pour les rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021, et qui portent sur des montages, opérations, etc., réalisées à compter du 1er janvier 2020, l’administration pourra recourir à une nouvelle procédure d’abus de droit qui lui permettra d’écarter les opérations ayant un but « principalement » fiscal (et non plus exclusivement fiscal).

Dès lors, le contrôleur pourra écarter des montages et les considérer comme non opposables dès lors que les conditions suivantes sont réunies :

• l’opération (ou le montage) réalisé(e) a pour motif « principal » (et non plus exclusif) d’atténuer ou d’éluder la charge fiscale ;
• l’opération (ou le montage) a été mis(e) en place en contradiction avec l’intention poursuivie par le législateur.

Cette nouvelle procédure d’abus de droit suscite d’ores et déjà de nombreuses craintes. La question se pose notamment de savoir où sera située la frontière entre une simple optimisation de patrimoine, légalement autorisée, par exemple une transmission anticipée d’entreprise, et un abus de droit fiscal répréhensible.

Concrètement, comment l’administration va-t-elle définir ce qu’il faut entendre par une « opération à but principalement fiscal » ?

La réponse à ces questions est inconnue pour le moment, même si le Gouvernement est récemment venu affirmer que la nouvelle définition de l’abus de droit n’aura pas pour effet de remettre en cause les transmissions anticipées de patrimoine, à condition toutefois que ces transmissions ne soient pas fictives.

Les commentaires de l’administration, et plus tard, les décisions du juge de l’impôt, nous permettront sans doute d’y voir plus clair. Affaire à suivre…

Source :

• Loi de Finances pour 2019 du 28 décembre 2018, n°2018-1317, article 109
• Communiqué de presse du Ministère de l’action et des comptes publics du 19 janvier 2019, n°568

Contrôle fiscal : les transmissions anticipées de patrimoine interdites ?© Copyright WebLex - 2019

Contrôle fiscal : tout le monde peut-il être interlocuteur départemental ?

En cours de contrôle fiscal, une société rencontre des difficultés avec le vérificateur et demande à rencontrer son supérieur hiérarchique. Insatisfaite du résultat de l’entretien, elle rencontre alors l’interlocuteur départemental.

Sauf que selon elle, la personne qui s’est présentée comme étant « l’interlocuteur départemental » ne pouvait pas prétendre à cette qualité : elle n’a pas un rang suffisant dans l’administration pour exercer de telles fonctions.

Sauf que la personne en question a été désignée par le Directeur départemental des finances publiques comme interlocuteur départemental « suppléant », rappelle le juge. En clair, elle assume les fonctions d’interlocuteur dès lors que l’interlocuteur départemental principal est absent.

De plus, les fonctions exercées par le suppléant, indépendamment de son grade, le plaçaient de fait à un rang hiérarchique suffisant pour lui permettre d’exercer cette fonction d’interlocuteur départemental.

La société ne pourra donc pas obtenir l’annulation du contrôle fiscal sur ce point.

Source : Arrêt du Conseil d’Etat du 26 décembre 2018, n°421809

Contrôle fiscal : et si vous êtes en désaccord avec le vérificateur ?© Copyright WebLex - 2019

Anticiper un litige en constituant une provision pour dépréciation de stocks ?

Un marchand de biens achète un immeuble occupé. Dans l’acte d’achat, le vendeur s’engage formellement à l’indemniser dans l’hypothèse où il y aurait un retard lié à la libération des locaux.

Et ce qui devait arriver, arriva… Les locaux tardant à se libérer, l’immeuble perd de sa valeur. Pour faire face à cette situation, le marchand de biens constate et déduit de son résultat imposable une provision pour dépréciation de stocks.

Il se charge ensuite d’attaquer en justice le vendeur et gagne son procès. Ce dernier, bien que condamné à indemniser le marchand de biens, décide de faire appel de la décision.

Craignant de devoir reverser au vendeur l’indemnisation reçue à l’issue du procès, le marchand de biens décide de maintenir sa provision.

Une erreur, selon l’administration, qui, à l’occasion d’un contrôle fiscal, lui réclame un supplément d’impôt sur les sociétés. Elle rappelle qu’une provision pour dépréciation de stocks sert à anticiper, comme son nom l’indique, la perte de valeur d’un bien présent en stock. Elle ne sert pas à anticiper un éventuel litige.

« C’est vrai », répond le marchand de biens, qui indique avoir commis une simple erreur comptable : une fois le vendeur condamné à l’indemniser, il aurait dû transformer sa provision pour dépréciation de stocks en provision pour litige, ce qu’il a malencontreusement oublié de faire.

Un oubli que ne peut que constater le juge : le marchand de biens aurait dû reprendre sa provision pour dépréciation de stocks, c’est-à-dire réintégrer dans son résultat imposable les sommes précédemment déduites, pour ensuite constituer et déduire une nouvelle provision pour litige (correspondant à l’indemnité reçue qu’il craignait de devoir rembourser).

Puisqu’il est trop tard pour régulariser la situation, le redressement fiscal ne peut qu’être maintenu.

Taxe sur les salaires et société holding : le point sur 2 sujets…

Une société holding a une double activité : elle gère les participations qu’elle détient dans des filiales, et, d’autre part, elle rend des prestations de services à ces mêmes filiales. Il s’agit donc d’une holding « mixte ».

A l’issue d’un contrôle fiscal, l’administration constate que la holding n’a pas été soumise à la TVA sur au moins 90 % de son chiffre d’affaires, et lui réclame, en conséquence, le paiement de la taxe sur les salaires.

L’administration profite de cette occasion pour rappeler à la holding que les dividendes perçus par elle doivent être pris en compte pour déterminer son assujettissement à la taxe sur les salaires.

Concrètement, une holding mixte qui n’a pas été soumise à la TVA sur au moins 90 % de son chiffre d’affaires devra, pour déterminer le montant de taxe sur les salaires dont elle doit s’acquitter, calculer un « rapport d’assujettissement ».

Ce rapport est égal à la différence entre le chiffre d’affaires non soumis à la TVA (y compris les dividendes reçus) et le chiffre d’affaire total.

Par ailleurs, l’administration s’intéresse à la rémunération versée au directeur administratif et financier de la holding : est-elle soumise à la taxe sur les salaires ?

Dès lors qu’une société a réparti son activité en plusieurs secteurs distincts pour le calcul de sa TVA, elle doit calculer sa taxe sur les salaires par secteur : les rémunérations des personnes affectées au secteur soumis en totalité à la TVA (en général le secteur commercial) ne sont pas soumises à la taxe sur les salaires, alors que celles des personnes affectées au secteur non soumis à la TVA (en général le secteur financier) sont soumises à cette taxe.

Si des personnes sont affectées, indifféremment, aux deux secteurs d’activités, leurs rémunérations seront soumises à la taxe sur les salaires, du moins partiellement. Parmi ces personnes qui peuvent être affectées indifféremment aux deux secteurs d’activités figurent, en principe, les dirigeants de la société holding.

Dans notre affaire, la holding a considéré que son directeur administratif et financier n’avait aucune attribution dans le secteur financier : selon elle, il n’exerçait son activité que dans le cadre du secteur commercial (exonéré de taxe sur les salaires).

Le problème, c’est que la holding n’apporte aucun élément à l’appui de cette affirmation, relève le juge. Après avoir examiné le contrat de travail du directeur administratif et financier, contrat qui prévoit expressément que le dirigeant est responsable de la comptabilité, de la trésorerie et du contrôle de gestion du groupe, il est nécessairement affecté à tous les secteurs d’activité du groupe : sa rémunération doit donc être soumise à la taxe sur les salaires.

Source : Arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon du 8 janvier 2019, n°17LY02510

Taxe sur les salaires et société holding : rappels utiles © Copyright WebLex - 2019

Vente de terrains à bâtir et TVA : 1 critère, mais pas 2 !

Un marchand de biens a acheté un terrain auprès d’un particulier, dans le but de le revendre à d’autres particuliers après l’avoir divisé en 6 terrains à bâtir.

Puisqu’il s’agit d’un achat effectué auprès d’un particulier (non soumis à TVA), le professionnel n’a pas payé de TVA et n’a donc pas pu la récupérer : il n’a pas pu faire jouer son « droit à déduction ».

Au moment de la revente des 6 terrains à bâtir, il demande à bénéficier du régime de TVA sur la marge qui lui permet de ne calculer (et de ne reverser) la TVA que sur la marge réalisée, c’est-à-dire sur la somme égale à la différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition.

Refus de l’administration, qui rappelle que pour bénéficier du régime de TVA sur la marge, 2 conditions cumulatives doivent être réunies :

• le professionnel ne doit pas avoir récupéré la TVA payée au moment de l’achat ;
• le bien vendu doit être identique (au plan juridique) au bien acheté.

Ici, la 2nde condition fait défaut puisque le marchand de biens a divisé le terrain en 6 parcelles avant de le revendre.

Une circonstance suffisante, selon l’administration, pour refuser l’application du régime de la TVA sur marge : elle lui réclame donc le paiement de la TVA calculée sur le montant total du prix de vente.

Mais pas pour le juge : la modification des caractéristiques physiques ou de la qualification juridique du bien vendu, ici la division d’une parcelle en 6 terrains, est sans incidence sur l’application du régime de TVA sur la marge.

Le marchand de biens n’ayant pas récupéré la TVA au moment de l’achat du terrain, il est en droit de bénéficier du régime de TVA sur la marge. Le redressement fiscal est donc annulé sur ce point.

Source : Arrêt de la Cour Administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2018, n°17LY03359

Vente de terrains à bâtir et TVA : quand l’administration invente des règles… © Copyright WebLex - 2019

Acte anormal de gestion = vente à prix minoré ?

Une société vend 3 221 titres qu’elle détient dans une autre société au prix unitaire de 15,23 €, sachant que 2 000 d’entre eux avaient été achetés la semaine précédant la vente, au prix unitaire de 64,93 €.

A l’occasion d’un contrôle fiscal, l’administration estime que cette vente de titres, réalisée, selon elle, à un prix minoré, n’a pas été consentie dans l’intérêt de l’entreprise et l’assimile, de fait, à un « acte anormal de gestion ». Elle rehausse donc le bénéfice imposable de la société.

Pour prouver cet « acte anormal de gestion », l’administration indique que :

• le prix de 64,93 € doit être regardé comme la valeur de référence des titres, étant donné que c’est à ce prix là que la plupart d’entre eux ont été achetés, une semaine seulement avant la vente ;
• le prix de 15,23 € est un prix faisant référence à un pacte d’actionnaires impliquant l’acheteur, mais qui ne liait absolument pas la société.

« Et alors ? » répond la société, le prix de vente de 15,23 € est un prix de convenance qui résulte de circonstances particulières dont l’administration doit tenir compte.

Une interrogation que partage le juge : l’administration, en ne recherchant pas si le prix de 64,93 € était le « juste prix » de vente correspondant au prix du marché au jour de la cession, n’a pas démontré l’existence d’un acte anormal de gestion.

Elle ne peut donc pas fonder son redressement fiscal sur cet argument.

Acte anormal de gestion : faut-il prouver l’intention libérale ?

Une société vend les titres qu’elle détient dans 2 autres sociétés au prix unitaire de 2 €.

A l’issue d’un contrôle fiscal, l’administration estime que ces ventes de titres ont été réalisées à un prix minoré : selon sa propre évaluation, elle estime la valeur des titres de la 1ère société à 111 € l’unité, et celle des titres de la 2nde société à 105 € l’unité.

Dès lors, parce que l’administration considère que ces ventes n’ont pas été consenties dans l’intérêt de l’entreprise, elle les qualifie « d’acte anormal de gestion », ce qui lui permet de réclamer un supplément d’impôt au vendeur.

Ce que conteste la société : pour prouver l’existence d’un « soi-disant » acte anormal de gestion, l’administration aurait dû démontrer l’existence d’une intention libérale au profit de l’acheteur, ce qu’elle n’a pas fait.

Mais pas pour le juge : l’administration fiscale n’a pas à démontrer l’existence d’une intention libérale pour qualifier une opération « d’acte anormal de gestion ». Le redressement fiscal est donc maintenu.

Source :

• Arrêt du Conseil d’Etat du 30 janvier 2019, n°408436
• Arrêt du Conseil d’Etat du 6 février 2019, n°410248

Acte anormal de gestion : exemples pratiques… © Copyright WebLex - 2019

Contrats Madelin : le transfert vers un Perp est sans conséquence !

Les contrats de groupe dits "contrats Madelin" sont des contrats d'assurance complémentaire santé et/ou retraite, qui permettent aux dirigeants d’entreprise de se constituer une retraite complémentaire, tout en bénéficiant d'un avantage fiscal. Les cotisations versées à ce type d'assurance sont, en effet, toutes conditions remplies, déductibles des revenus soumis à l'impôt.

Notez que tous les dirigeants ne peuvent pas prétendre à cette déduction : elle est réservée aux entrepreneurs individuels imposés dans la catégorie des BIC (bénéfices industriels et commerciaux) ou des BNC (bénéfices non commerciaux), à certains chefs d’exploitation agricole, et à certains dirigeants de société.

Il a été demandé si le transfert des capitaux épargnés sur un contrat Madelin vers un plan d’épargne retraite populaire (Perp) avait des conséquences fiscales. Plus précisément, la question s’est posée de savoir s’il existe un risque de remise en cause des déductions fiscales opérées dans le cadre du contrat Madelin.

La réponse est négative : en cas de transfert des capitaux d’un contrat Madelin vers un Perp, les cotisations versées dans le cadre du contrat Madelin et déjà déduites des résultats imposables ne seront pas remises en cause.

Retenez que, pour les cotisations à venir et versées dans le cadre du Perp, le plafond de déduction autorisé est différent du plafond retenu dans le cadre d’un contrat Madelin.

Pour mémoire, les versements Madelin sont déductibles des revenus imposables dans la limite de :

• 10 % du plafond annuel de la sécurité sociale (Pass) : pour 2019, le montant du Pass est fixé à 40 524 € ;
• ou 10 % de la fraction du bénéfice imposable retenu dans la limite de 8 Pass + 15 % supplémentaire sur la fraction de ce bénéfice imposable comprise entre 1 et 8 Pass.

Quant aux versements réalisés dans le cadre d’un Perp, ils sont déductibles dans la limite de :

• 10 % du plafond annuel de la sécurité sociale (Pass) ;
• ou 10 % de la fraction du bénéfice imposable retenu dans la limite de 8 Pass.

Source : Réponse ministérielle Cadic du 27 décembre 2018, Sénat, n°00486

Dirigeants : le transfert de votre épargne retraite a-t-il un impact fiscal ? © Copyright WebLex - 2019

Location de maison par une société : une opération à but « exclusivement » fiscal ?

Une SCI, détenue majoritairement par un couple, rachète une maison de vacances qui appartenait jusqu’à présent à l’époux, et la donne immédiatement en location au couple contre le versement d’un loyer.

Parce que la société a fait réaliser des travaux d’entretien et de réparation dans cette maison, le couple déduit les dépenses correspondantes de son revenu imposable pour le calcul de son impôt.

Ce que lui refuse l’administration, considérant que la vente de la maison par l’époux, immédiatement suivie de sa location au profit du couple, est une opération constitutive d’un « abus de droit fiscal ».

Pour mémoire, il y a « abus de droit fiscal » chaque fois qu’un acte est pris ou qu’une opération est réalisée dans un but exclusivement fiscal qui sera de réduire ou d’annuler un impôt ou une taxe (il faut noter que la Loi de Finances a créé une nouvelle procédure d’abus de droit qui sanctionne aussi les actes et opérations qui ont un but principalement fiscal, et pour laquelle nous sommes encore en attente de précisions).

L’administration rappelle, en effet, qu’en principe, les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l’impôt sur le revenu et donc, que les charges correspondantes ne sont pas déductibles.

Ici, le fait de vendre la maison à la SCI, puis de la prendre à bail permet au couple d’échapper à ce principe et donc, de déduire les dépenses de travaux, ce qui n’aurait pas été possible si l’époux était resté propriétaire de la maison.

Une position partagée par le juge, qui constate que :

• les travaux ont été engagés après la vente de la maison ;
• les travaux ont été financés par des apports personnels de l’époux depuis son compte courant d’associé ;
• le loyer versé par le couple correspond aux échéances de l’emprunt contracté pour l’achat de la maison.

Le redressement fiscal est donc maintenu.

Source : Arrêt du Conseil d’Etat du 8 février 2019, n°407641

Votre société vous loue une maison : un abus de droit ? © Copyright WebLex - 2019

Taxe sur les bureaux en Ile-de-France : même pour les locaux vacants !

Une SCI est propriétaire de locaux à usage de bureaux qu’elle décide de transformer en hôtel : elle fait donc réaliser d’importants de travaux de restructuration qui, selon elle, rendent les bureaux inexploitables.

A l’occasion d’un contrôle fiscal, l’administration lui réclame pourtant le paiement de la taxe sur les bureaux en Ile-de-France, ce que la SCI refuse, mettant en avant, procès-verbaux d’huissier et photographies à l’appui, la vacance des locaux et l’ampleur des travaux réalisés.

Un argument qui ne suffit pas à convaincre l’administration : la vacance des locaux résultant de la réalisation de nombreux travaux de restructuration est sans incidence, et ne permet pas à la SCI d’échapper à la taxation.

Pour mémoire, elle rappelle que seuls les locaux ayant fait l’objet, au 1er janvier de l’année, d’un réaménagement en vue de les affecter à une activité non soumise à taxation échappent effectivement à la taxe sur les bureaux en Ile-de-France.

Ici, si des travaux sont en cours, le réaménagement n’est pas encore achevé. Les locaux détenus par la SCI sont donc toujours assimilés à des bureaux, ce qui justifie, selon l’administration et le juge, le paiement de la taxe sur les bureaux.

Le redressement fiscal est donc maintenu.

Source : Arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 31 janvier 2019, n°17PA01263

Taxe sur les bureaux en Ile-de-France : et si vos bureaux sont en travaux ? © Copyright WebLex - 2019

Louer un local commercial : droit d’entrée = supplément de loyer ?

Une société prend en location un local commercial, dans le cadre d’un contrat de bail commercial conclu pour une durée de 10 ans (renouvelable), qui prévoit, en plus du loyer annuel, le paiement d’un droit d’entrée facturé avec TVA.

Après s’être acquittée de ce droit d’entrée, la société demande à récupérer la TVA payée (en vertu de son « droit à déduction »). Refus de l’administration qui considère que le droit d’entrée payé par la société s’assimile à une indemnité destinée à dédommager le bailleur (propriétaire du local) pour le préjudice qu’il subit du fait de la dépréciation de son patrimoine liée à l’occupation de son local.

Or, les indemnités destinées à réparer un préjudice ne doivent pas être soumises à la TVA : la société ne peut donc pas faire jouer son droit à déduction.

Une position que ne partage pas le juge : le droit d’entrée n’est pas assimilable à une indemnité destinée à compenser un préjudice. Il s’agit, en réalité, d’un supplément de loyer qui constitue, au même titre que le loyer annuel, la contrepartie de l’opération de location et qui doit donc être soumis à la TVA.

La société est donc en droit de récupérer la TVA payée sur ce droit d’entrée.

Source : Arrêt du Conseil d’Etat du 15 février 2019, n°410796

Louer un local commercial : un droit d’entrée avec ou sans TVA ? © Copyright WebLex - 2019