Période d’essai : une possibilité…

Un objectif. La période d’essai va vous permettre, en qualité d’employeur, d’avoir un aperçu des compétences de votre nouveau salarié et d’apprécier leur parfaite adéquation avec le poste. Aucune règle n’impose de prévoir une période d’essai dans le contrat, même si c’est souvent souhaitable. Pourquoi ?

Ce n’est pas obligatoire… La période d’essai n’est, en principe, pas obligatoire. Mais pour qu’elle soit valablement appliquée, elle doit être expressément prévue dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail, tant dans son principe que dans sa durée, et ce dès l’engagement du salarié. Et elle doit résulter d'une manifestation de volonté non équivoque du salarié, matérialisée par la signature du contrat ou de la lettre d’engagement.

C’est souhaitable… Bien que non obligatoire, elle reste souhaitable. Il est donc conseillé d’insérer dans le contrat de travail une période d’essai, qui présente un double intérêt :

• pour vous, en qualité d’employeur, elle vous permettra d’évaluer les compétences du salarié, sa capacité d’adaptation dans le poste occupé et dans l’entreprise de manière plus générale ;
• pour le collaborateur, ce sera aussi l’occasion de vérifier que le poste répond à ses attentes.

L’intérêt… Pendant la période d’essai, sauf disposition conventionnelle contraire, l’employeur comme le salarié pourra mettre fin au contrat de travail, sans avoir de procédure spécifique à respecter (un délai de prévenance est en principe à respecter), ni d’obligation de motivation, ni d’indemnité à verser.

À noter. Un employeur peut revenir sur une rupture de la période d’essai, en annulant la décision de rupture. Cette annulation de la rupture est réputée acceptée par le salarié qui continue à travailler pour l’entreprise après l’expiration de cette période d’essai.

Ne confondez pas avec… La période d’essai ne doit pas être confondue avec la période dite probatoire qui s’adresse au salarié déjà en poste dans l’entreprise et dont les fonctions sont amenées à changer (nouveau poste, promotion, etc.).

Ne confondez pas non plus avec… De la même manière un essai professionnel n’est pas une période d’essai : définie comme une sorte d’examen, elle permet simplement de vérifier la qualification professionnelle du salarié dont l’embauche est envisagée. Dans le cadre d’un test professionnel, la personne ne réalise pas une prestation de travail, sous la subordination juridique d’un employeur (un test de cette nature ne caractérise pas l’existence d’un contrat de travail).

Période d’essai : une durée variable… maximale

Des distinctions à faire. Selon la nature du contrat de travail (CDD ou CDI), selon la situation (intérim, apprentissage, travail à temps partiel, etc., la durée de la période d’essai varie).

Pour les salariés en CDI… Dans le cadre général d’un CDI, la période d’essai ne peut pas excéder (sous réserves des dispositions spécifiques des conventions collectives) les durées maximales prévues par la Loi, qui sont fonction de la catégorie dont dépend le salarié :

• pour les ouvriers et employés : 2 mois,
• pour les agents de maîtrise et les techniciens : 3 mois,
• pour les cadres : 4 mois.

Des délais plus courts. Vérifiez votre convention collective, ainsi que la date de sa dernière négociation : si elle prévoit un délai plus court que celui prévu par la loi, sa durée ne s’appliquera que si la convention a été renégociée depuis le 26 juin 2008. Les délais plus courts prévus antérieurement ne sont désormais plus applicables. A l’inverse, les délais plus longs ne peuvent plus être prévus depuis le 26 juin 2008.

Délai raisonnable ? La durée raisonnable de la période d’essai s’apprécie, compte tenu de sa finalité, selon différents critères. Elle doit notamment permettre à l’employeur :

• d’évaluer les compétences du salarié dans les conditions normales d’exécution de son travail;
• de s’assurer que le salarié a toutes les qualités nécessaires pour assumer ses fonctions et les missions qui lui sont confiées.

Pour les salariés en CDD… La période d'essai ne peut excéder une durée calculée à raison d'un jour par semaine, dans la limite de 2 semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à 6 mois et d'un mois dans les autres cas (si le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d'essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat).

Pour les salariés en intérim… Le contrat de mission peut comporter une période d'essai dont la durée est normalement fixée par convention, accord professionnel de branche étendu ou par accord d'entreprise. A défaut, la durée ne peut pas excéder 2 jours si le contrat est conclu pour une durée inférieure ou égale à un mois, 3 jours si le contrat est conclu pour une durée comprise entre 1 et 2 mois, 5 jours si le contrat est conclu pour une durée supérieure à deux mois.

Pour les salariés à temps partiel… La période d'essai d'un salarié à temps partiel ne peut avoir une durée calendaire supérieure à celle du salarié à temps complet.

Pour les apprentis… La durée de l’essai, pour un apprenti, est fixée à 2 mois.

En cas d’arrêt de travail. Si le salarié se retrouve en arrêt de travail pendant sa période d’essai (pour maladie, accident du travail, accident de trajet), la période d’essai sera prolongée pour une période équivalente à son absence.

Période d’essai : le cas des contrats successifs

Plusieurs contrats pour un même poste. Il peut arriver que vous concluiez plusieurs CDD pour un même poste avec le même salarié. Dans ce cas, par principe, parce que vous avez déjà eu l’occasion d’apprécier les capacités du salarié, il n’est pas possible de soumettre à une période d’essai ce salarié ayant déjà occupé la même fonction dans l’entreprise.

Plusieurs contrats pour différents postes. La situation est ici différente : vous pourrez prévoir une période d’essai dans un nouveau contrat de travail avec un salarié que vous connaissez déjà dès lors qu’il s’agit pour lui de pourvoir un poste différent de celui occupé précédemment.

CDD suivi d’un CDI : période d’essai ? Voici la règle à retenir si vous concluez un CDI avec un salarié précédemment embauché en CDD ou en mission d’intérim, pour un même poste : la durée du CDD ou du contrat d’intérim doit être déduite de la période d’essai prévue par le nouveau contrat, durée pendant laquelle vous êtes réputé avoir déjà pu apprécier les capacités professionnelles du salarié.

Plusieurs contrats pour un poste différent. Imaginons que vous concluiez un nouveau CDD avec un salarié déjà connu, mais pour pourvoir un poste différent de celui qui a fait l’objet d’un précédent contrat. Dans cette hypothèse, la situation est différente : parce que l’emploi pourvu dans le cadre du nouveau contrat est différent de l’emploi pourvu dans le cadre du précédent contrat, vous pouvez imposer à votre salarié une nouvelle période d’essai.

Attention. Si la situation s’analyse en un simple changement de poste pour votre salarié (en cours de contrat, vous affectez ce salarié sur un nouveau poste), vous ne pourrez pas imposer une période d’essai. Au mieux, vous pourrez prévoir une période probatoire dont la rupture aura pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures.

À noter. Si vous embauchez (en CDD, en CDI, en intérim) un apprenti à l’issue de son contrat d’apprentissage, vous ne pourrez pas prévoir de période d’essai (sauf si la convention collective prévoit des dispositions différentes).

Clause de non concurrence : des conditions précises

4 conditions. La clause de non-concurrence que vous pouvez imposer à votre salarié, parce qu’elle vise à empêcher le salarié d’exercer une activité professionnelle pendant une durée définie, est encadrée par des conditions de validité strictes.

Au préalable. Il faut évidemment que cette clause soit prévue dans le contrat de travail, que le salarié aura bien évidemment signé, pour qu’elle lui soit opposable.

1ère condition : la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. Il faut, en effet, que la clause soit protectrice pour l’entreprise : cette condition de validité s’appréciera donc au regard de l’activité de l’entreprise, des spécificités de l’activité exercée par le salarié, de la situation concurrentielle de l’entreprise, etc.

Illustration… Une personne a été engagée en qualité d’assistante commerciale dans une entreprise. Son contrat prévoyait une clause de non-concurrence. Démissionnaire, elle est engagée par une entreprise concurrente. Son ancienne société, constatant qu’elle n’avait pas respecté les conditions de la clause, lui ordonne de cesser toute activité concurrente. Le juge, saisi du litige, a constaté dans cette affaire que la personne n’était jamais en contact avec la clientèle de l’entreprise, que ses attributions et fonctions étaient limitées (ce que confirmait sa faible rémunération) : il a conclu que la clause de non-concurrence n’était pas ici indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur, et l’a déclarée nulle.

2ème condition : une limitation dans le temps et dans l'espace. Une interdiction d‘une durée trop longue, compte tenu de la nature de l’emploi entraînerait la nullité de la clause. Quant à son étendue géographique, il est impératif que la clause n’empêche pas le salarié de travailler (ne faut pas que la clause porte une atteinte excessive au libre exercice d’une activité professionnelle par le salarié). Notez qu’il peut arriver, bien que cela soit relativement rare, que le juge révise ou réduise la clause de non-concurrence.

Attention. Soyez précis dans la rédaction de la clause de non-concurrence, notamment dans sa délimitation géographique. N’hésitez pas à détailler ce critère pour qu’il n’y ait pas d’ambiguïté. En cas d’imprécision qui permet à l’employeur de modifier à son gré l’étendue géographique, la clause est nulle.

Une nuance, tout de même. La seule étendue géographique de la clause ne suffit pas à la déclarer nulle. Il faut aussi rechercher si la salariée se trouve dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle.

3ème condition : tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié. La clause doit laisser la possibilité au salarié d’exercer normalement une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.

Illustration. Un salarié est engagé en qualité d’opérateur assistant de trésorerie. Son contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence qui lui interdit toute activité d’opérateur de trésorerie au sein des marchés interbancaires à Paris, dans la CEE et en Suisse. Le salarié démissionne de son poste pour aller travailler pour une entreprise concurrente à Paris. Son ancien employeur, estimant que la clause a été violée, saisit le juge. Le juge constate que le salarié avait la possibilité de retrouver un emploi d’opérateur au sein d’un établissement bancaire ou financier n’intervenant pas sur les marchés financiers en qualité d'intermédiaire ou de conseil en gestion de patrimoine, correspondant à sa formation universitaire et aux fonctions qu'il avait exercées pendant plusieurs années. Donc, la clause de non-concurrence était bien licite, et le salarié ne l’a pas respectée.

4ème condition : une contrepartie financière. Le montant de cette contrepartie doit être déterminé au regard de l’atteinte à la liberté professionnelle du salarié qu’elle induit. Référez-vous le cas échéant à la convention collective qui peut prévoir le quantum de cette contrepartie. Ayez à l’esprit qu’une clause d’un montant dérisoire équivaut à une absence de contrepartie.

Attention. Il n’est pas possible de prévoir, comme l’ont confirmé les juges, que cette contrepartie financière ne soit due qu’en cas de rupture du contrat à l’initiative du salarié ou à l’initiative de l’employeur. De la même manière, il a été jugé que le paiement de cette contrepartie financière ne puisse pas être refusé en cas de licenciement pour faute grave du salarié.

Attention (bis). Il n’est pas non plus possible de prévoir des montants différents selon le mode de rupture du contrat, voire de prévoir une minoration de cette indemnité en cas de démission du salarié par exemple. Mais il n’est pas non plus possible d’appliquer une telle minoration, même si elle est prévue par votre convention collective. Une clause qui modulerait ainsi la contrepartie financière serait réputée non écrite : le juge considèrerait donc, en cas de contentieux, que cette clause de modulation n’existe pas, la clause de non-concurrence trouvant néanmoins à s’appliquer.

Précision. Lorsqu’une convention collective prévoit une contrepartie financière, il n’est pas obligatoire de faire référence à cette contrepartie, la convention collective s’appliquant nécessairement au salarié. C’est donc le montant de cette contrepartie qui sera dû au salarié et non pas des dommages-intérêts.

Conseil. D’une manière générale, retenez qu'une clause de non-concurrence qui permet à l'employeur d'agir à sa discrétion et laisse le salarié dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle : c’est ce qui a conduit le juge à annuler une clause de non-concurrence qui prévoyait notamment une durée dans le temps de 6 mois renouvelable une fois (à la discrétion de l’employeur) et un montant de contrepartie financière égal à un maximum de 6 mois de salaire.

Lui préférer une « clause de loyauté » ? Une clause de loyauté interdisant à un salarié d’entrer en relation, directement ou indirectement, par quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu’il a côtoyée lorsqu’il était au service de son ancien employeur est en fait une clause de non-concurrence. Aussi, si elle ne remplit pas les conditions de validité d’une telle clause, elle est illicite.

Contestations. Si le salarié conteste la validité de la clause de non-concurrence, il peut saisir le juge des référés dans le cadre d’une procédure d’urgence destinée à faire cesser rapidement un trouble manifestement illicite. Dans ce but, le juge peut alors prononcer des mesures provisoires, telles qu’une inopposabilité partielle (c’est-à-dire que la clause de non-concurrence aurait une portée réduite).

Clause de non concurrence : si elle n’est pas valable…

Un vrai risque… Seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence. Autrement dit, en pareil cas, si le salarié se voit dans l’obligation de respecter une clause qui s’avère nulle, il subit un préjudice qui peut justifier le paiement de dommages-intérêts par son employeur.

En revanche… Si le salarié ne respecte pas la clause de non concurrence qui n’est pas valable, il ne pourra pas prétendre à des dommages-intérêts. C’est ce qui a déjà été jugé dans une affaire où un salarié avait exercé une activité concurrente 2 jours après la rupture de son contrat et qui souhaitait malgré tout être indemnisé. Le juge a rappelé que les dommages-intérêts sont destinés à compenser un préjudice, qu’ici le salarié n’avait pas subi.

Une conséquence… En présence d’une clause nulle, le salarié retrouve toute sa liberté à la fin de son contrat de travail, mais cela ne l’autorisera toutefois pas à commettre des actes de concurrence déloyale : s’il agit en concurrence déloyale à votre égard (détournement de clientèle par exemple), vous aurez toujours la possibilité de le poursuivre en justice.

A noter. La clause de non-concurrence qui serait jugée dépourvue de cause licite ne s’imposerait pas à l’employeur.

Illustration pratique. C’est ce qui a été jugé dans une affaire où les contreparties étaient particulièrement déséquilibrées, le salarié étant très largement avantagé : la contrepartie financière (2 ans de salaire) était très supérieure aux usages de l’entreprise et ne se justifiait ni par l’étendue géographique de l’obligation de non-concurrence (2 départements), ni par la durée de celle-ci (24 mois), ni par la nature des fonctions exercées. En outre, la pénalité applicable au salarié en cas de violation de son obligation était dérisoire (moins d’1/8 de sa contrepartie financière). L’entreprise n’a donc pas eu à payer la contrepartie financière au salarié.

Clause de non-concurrence : quelle est sa portée ?

Dans tous les cas… Une clause de non-concurrence a vocation à s’appliquer dans toutes les hypothèses de rupture du contrat : démission, licenciement, rupture conventionnelle, terme d’un CDD, départ en retraite, etc. Mais vous avez la possibilité de limiter l’application de la clause à certains cas de rupture : il a par exemple été jugé que la mise en œuvre de cette clause pouvait être expressément exclue en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur.

Si le salarié ne respecte pas cette clause… Si le salarié exerce une activité concurrente en méconnaissance des limites fixées par la clause de non-concurrence, et à supposer que cette clause soit évidemment licite, il perd son droit à la contrepartie financière. Il pourra, en outre, être condamné au versement de dommages-intérêts pour réparer le préjudice subi par l’ex-employeur. Ce dernier pourra également saisir le juge pour faire cesser les actes de concurrence illicites.

Une indemnité forfaitaire au profit de l’employeur ? Le contrat de travail peut prévoir qu’en cas de non-respect de la clause de non-concurrence, le salarié sera redevable d’une indemnité au profit de l’employeur. Dès lors que la clause est valable, le salarié devra indemniser l’employeur s’il méconnaît son interdiction de concurrence.

Attention à la preuve ! Un employeur a déjà été condamné à indemniser un ex-salarié qui ne respectait pas sa clause de non-concurrence parce qu’il avait fait suivre le salarié plusieurs heures par un détective privé pour prouver son manquement. Les juges ont considéré que le procédé était déloyal et portait atteinte à la vie privée du salarié.

Clause de non-concurrence : y renoncer ?

Renoncer à la clause ? Il est possible de renoncer à l’application de la clause de non-concurrence, ce qui vous évitera d’avoir à verser la contrepartie financière. Pour cela, vous devez respecter les conditions prévues pour cette renonciation, si elle est prévue dans le contrat de travail ou, à défaut, dans la convention collective.

Renonciation unilatérale non prévue. En l’absence de possibilité de renonciation prévue au contrat, ou dans la convention collective, il faut nécessairement l’accord du salarié. S’il ne donne pas son accord, la renonciation ne lui est pas opposable. Il peut donc demander le versement de la contrepartie financière.

Pour la petite histoire… Une entreprise qui a renoncé à la clause de non concurrence sans l’accord du salarié alors que la clause ne comportait pas de contrepartie financière a été condamnée à verser à ce dernier des dommages-intérêts évalués à 6% de sa rémunération mensuelle.

Attention au délai. Si vous envisagez d’insérer une clause de ce type dans le contrat, prévoyez un délai raisonnable de renonciation après la rupture du contrat (il a été jugé qu’une clause par laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture du contrat, de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l’exécution de celle-ci n’est pas valable). En l’absence de clause dans le contrat de travail ou la convention collective prévoyant le délai de renonciation, vous ne serez dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que si vous libérez le salarié de son obligation de non-concurrence au plus tard à la date de son départ effectif. Après, il sera trop tard : vous restez tenu au paiement de la contrepartie financière.

Renoncer en cours de contrat ? C’est possible, mais pour autant que le contrat le prévoit. C’est ce qu’a rappelé le juge qui a estimé que l’employeur ne peut pas, sauf stipulation contraire, renoncer unilatéralement à cette clause au cours de l’exécution de cette convention.

Conseil. Le libellé de la clause est un exercice qui peut se révéler périlleux. Soyez précis sur les conditions de sa validité (durée et zone géographique d’application, montant de la contrepartie) et sur les modalités de la renonciation. A ce titre, il peut être intéressant d’insérer une clause de type : « La société se réserve le droit de libérer (nom du salarié) de son interdiction de concurrence sans que ce dernier puisse prétendre à une quelconque indemnité, pour autant que cette renonciation, notifiée par lettre recommandée avec accusé réception, intervienne à tout moment en cours d’exécution du contrat ou au plus tard dans les XX jours de la notification de la rupture du contrat ».

Temps partiel : pour quelle durée ?

Le principe, depuis le 1er janvier 2014. La Loi de sécurisation de l’emploi a instauré une durée minimale de principe de 24 heures par semaine pour les contrats de travail à temps partiel, applicable à compter du 1er janvier 2014. Mais il existe, comme toujours, des exceptions et des dérogations possibles.

Sauf pour certains contrats… Compte tenu des difficultés de mise en place de cette règle, il a été décidé une suspension de son application pour la période comprise entre le 22 janvier 2014 et le 30 juin 2014. Concrètement, cela signifie
que :

• les contrats à temps partiel conclus entre le 22 janvier 2014 et le 30 juin 2014 n’ont pas à prévoir de durée minimale obligatoire de 24 heures par semaine ;
• les contrats qui ont été conclus entre le 1er janvier 2014 et le 21 janvier 2014 et à compter du 1er juillet 2014 doivent respecter cette durée minimale (sauf exceptions et dérogations possibles).

Des exceptions. Quelques exceptions sont toutefois prévues :

• il est admis que les étudiants de moins de 26 ans puissent disposer d’une durée de travail inférieure à 24 heures par semaine, compatible avec leurs études ;
• les contrats de travail d’une durée au plus égale à 7 jours ne sont pas concernés par cette durée minimale ;
• il en est de même pour les CDD et les contrats de travail temporaire conclus pour le remplacement d’un salarié absent.

A noter. Pour information, des dispositions spécifiques sont susceptibles de s’appliquer pour les entreprises de travail temporaire d’insertion qui pourront proposer des durées de travail inférieures à ce minimum de 24 heures hebdomadaires lorsque le parcours d'insertion le justifie (sont ici visées les ETT dont l'activité exclusive consiste à faciliter l'insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières).

Une 1ère dérogation à la demande du salarié. Sur demande expresse du salarié, écrite et motivée, la durée du travail pourra être inférieure à 24 heures et ce, pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles ou pour lui permettre de cumuler plusieurs activités et ainsi atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à 24 heures par semaine. Conservez précieusement cet écrit dans le dossier du collaborateur concerné, afin d’être en mesure d’établir que c’est bien à sa demande que la durée de travail prévue au contrat est inférieure à 24 heures hebdomadaires.

Un exemple de contrainte personnelle. Il a été admis qu’un salarié souffrant puisse solliciter auprès de son employeur une dérogation individuelle dès lors qu'il souhaite travailler moins de 24 heures : ainsi donc, si un salarié souffrant d’un handicap vous demande un aménagement de sa durée de travail à moins de 24 heures par semaine, vous pourrez accéder à sa demande en toute légalité.

Une 2nde dérogation. Il est également admis qu’une convention collective (ou un accord de branche) puisse déroger à cette durée minimale de travail, si elle comporte des garanties quant à la mise en place d’horaires réguliers ou permettant le cumul d’activité afin que le salarié puisse atteindre une durée globale d’activité au moins égale à 24 heures.

Une 3ème dérogation. Pour les contrats en cours au 1er janvier 2014 et ceux conclus entre le 22 janvier 2014 et le 30 juin 2014, la durée minimale de 24 heures n’est pas obligatoire.

Modifier la répartition du travail. Vous avez la possibilité de modifier, de votre propre initiative, la répartition de la durée du travail : vous pouvez ainsi changer les jours de la semaine ou les semaines du mois effectivement travaillés, dans les conditions prévues au contrat. Vous devez toutefois respecter un délai de prévenance d’au moins 7 jours, délai qui peut être réduit à 3 jours par accord de branche ou d’entreprise ou par convention collective, ou qui peut être inférieur pour les entreprises ou associations d'aides à domicile, pour des cas d'urgence prévus par accord collectif de branche ou d'entreprise (ce dernier point s'applique depuis le 10 août 2016).

Attention. Le contrat de travail à temps partiel doit prévoir les cas dans lesquels une modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. A défaut, la répartition ne peut pas être modifiée sans l'accord du salarié. De la même manière, lorsque le contrat de travail précise l'horaire de travail quotidien et ne prévoit pas la possibilité d'une variation de cet horaire, le changement d'horaire nécessite l'accord du salarié. L’accord du salarié peut être matérialisé dans un avenant au contrat. Si vous recourez à un avenant, vous n’avez alors pas l’obligation de respecter un délai de prévenance de 7 jours.

Le salarié peut-il refuser ? En principe, le salarié ne peut pas refuser cette modification : un refus serait assimilé à une faute, susceptible de justifier un licenciement, sauf si, notamment :

• vous ne respectez pas le délai de prévenance ;
• le contrat ne prévoit pas la possibilité de modifier la répartition du travail ;
• le contrat de travail n'a pas prévu les cas et la nature de telles modifications (les juges apprécient restrictivement cette condition : il est insuffisant de prévoir que les horaires pourront être modifiés en fonction des besoins de l’entreprise ou des nécessités du service) ;
• lorsque le changement n'est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur, avec une période d'activité fixée chez un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée.

Le point sur les « coupures ». Il faut savoir que l’horaire de travail d’un salarié à temps partiel ne peut pas, en principe, comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à 2 heures. Toutefois, sachez que votre convention collective (ou un accord de branche ou d’entreprise) peut déroger à ce principe ; mais elle doit alors définir les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité et leur répartition dans la journée de travail, moyennant des contreparties spécifiques et en tenant compte des exigences propres à l'activité exercée.

Temps partiel : heures complémentaires… et complément d’heures

Accomplir des heures complémentaires ? Vous devez intégrer dans le contrat de travail la question des heures complémentaires : le contrat doit ainsi prévoir le nombre d’heures complémentaires qui sont susceptibles d’être accomplies par le salarié à temps partiel, sous réserve d’un délai de prévenance de 3 jours. Le volume des heures complémentaires est toutefois limité à 1/10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat (une convention ou un accord collectif peuvent porter jusqu'au 1/3 de la durée stipulée au contrat indiquant la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires).

Rémunérer les heures complémentaires. Depuis le 1er janvier 2014, les heures n’excédant pas 10 % de la durée contractuelle sont majorées de 10 %. Quant aux heures qui excèdent ce seuil de 10 %, elles ouvrent toujours droit à une majoration de 25 %, mais les conventions collectives ou les accords de branche pourront prévoir une majoration inférieure à 25 % (sans que cette majoration soit toutefois inférieure à 10 %) et ce, dès le 17 juin 2013 (date d’entrée en vigueur de la Loi relative à la sécurisation de l’emploi).

Attention. Par principe, la réalisation d’heures complémentaires ne peut pas avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale ou conventionnelle du travail ; si c’est le cas, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet. Il a ainsi été jugé que l’accomplissement d’heures complémentaires qui a eu pour effet de porter la durée de travail d’un salarié au-delà de la durée légale entraîne la requalification du contrat en contrat à temps complet (même si ce dépassement n’est que de très courte durée, comme c’était le cas dans cette affaire), et ce, à compter de la première irrégularité.

A noter. Il a été jugé que ni le seul dépassement des heures complémentaires au-delà du 1/10ème du temps contractuel, ni le seul défaut de la mention dans le contrat de travail des limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé par le contrat à temps partiel n’entraînent sa requalification en contrat à temps complet.

Demander un complément d’heures ? Sachez toutefois qu'il sera désormais possible de solliciter de la part du salarié la réalisation d’un complément d’heures, sans que ce complément d’heures soit assimilé à des heures complémentaires, sous les conditions suivantes :

• il faudra prévoir la conclusion d’un avenant au contrat de travail (dans la limite maximum de 8 avenants par an et par salarié, en dehors des cas de remplacement d’un salarié absent nommément désigné), ce qui suppose donc que vous ne pourrez pas l’imposer au salarié sans obtenir son accord ;
• cette possibilité de recourir au complément d’heures devra être prévue par la convention collective ou un accord de branche (qui devront notamment préciser les modalités et conditions de mise en place : consultez votre convention collective sur ce point) ;
• l’avenant au contrat devra indiquer les modalités d’application de ce complément d’heures, la durée pendant laquelle le salarié devra accomplir ce complément d’heures, et le nombre d’heures concernées ainsi que leur répartition (pour éviter le risque d’une demande contentieuse de requalification des contrats en contrat à temps complet, il peut être prudent de rester en-deçà de la durée légale ou conventionnelle) ;
• quant à la rémunération, ce complément d’heures ne donnera pas lieu à des majorations sauf si la convention ou l’accord le prévoit.

Temps partiel : conclure un écrit !

Un contrat écrit. En principe, le contrat de travail est établi pour un temps complet. Le temps partiel est donc une exception. Dans tous les cas, il est impératif que vous établissiez votre contrat de travail à temps partiel par écrit ; à défaut, le contrat de travail sera présumé à temps complet (sauf à ce que vous prouviez le contraire). Rédigé par écrit, ce contrat doit contenir un certain nombre de mentions. Lesquelles ?

Des mentions obligatoires. Le contrat de travail à temps partiel doit, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, mentionner :

• la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ;
• les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
• les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ;
• les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués chaque mois au salarié.

Entreprises et associations d’aide à domicile. Ce secteur bénéficie, en raison de ses spécificités, d’un formalisme allégé. Ainsi, l’employeur d’une entreprise ou association d’aide à domicile n’est pas obligé de mentionner la répartition des horaires de travail dans le contrat dès lors qu’il est fait mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail du salarié, et ce, même si son entreprise ne relève pas d’un accord collectif.

A noter. Il n’est pas nécessaire de préciser, dans le contrat de travail ou l’avenant, les horaires exactes de travail du salarié embauché à temps partiel. Seules la durée hebdomadaire ou mensuelle et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois doivent obligatoirement être mentionnées.

Attention. Non seulement l’écrit est obligatoire mais il est utile pour que vous puissiez aisément, en cas de contentieux, justifier de l’accord du salarié pour travailler à temps partiel. A défaut d’écrit, vous devrez être en mesure d’établir que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à votre disposition. Vous devrez alors prouver la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue (la seule mention des heures travaillées sur le bulletin de salaire ne suffira pas). Si vous ne disposez d’aucun élément justifiant que le salarié travaille effectivement à temps partiel, vous prenez le risque que le contrat soit requalifié en contrat de travail à temps complet.

Une requalification limitée ? Lorsqu’un salarié obtient la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, la requalification ne porte que sur la durée du travail, les autres clauses restent inchangées, notamment concernant son terme. Aussi, un CDD à temps partiel peut être requalifié en CDD à temps complet mais non pas en CDI à temps complet.

Requalification du temps partiel en temps complet. L’action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet est une action en paiement du salaire… qui se prescrit par 3 ans.

Indemniser le salarié ? La requalification d’un contrat à temps partiel en contrat à temps complet n’empêche pas le respect des règles du temps partiel. Un employeur qui emploie un salarié à temps partiel sans respecter ses obligations liées à ce type de contrat, il doit donc indemniser le salarié… en plus de lui verser des rappels de salaire qui pourraient être liés à une requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein.

Les préalables de la relation contractuelle, vos obligations

Un contrat. Une entreprise vous contacte car elle a besoin d’un travailleur temporaire. Vous devez établir, avec elle, vos conditions d’intervention. Pour cela, vous allez rédiger un contrat de mise à disposition.

Un formalisme précis ? Vous devez conclure, avec l’entreprise utilisatrice, un contrat au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition de l’entreprise du salarié intérimaire. Ce contrat doit prévoir :

• le motif pour lequel il est fait appel au salarié temporaire,
• le nom et la qualification de la personne remplacée ou à remplacer le cas échéant,
• le terme de la mission, ou sa durée minimale (et, le cas échéant, la clause prévoyant la possibilité de modifier ce terme),
• les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir,
• la qualification professionnelle exigée,
• le lieu de la mission et l'horaire,
• la nature des équipements de protection individuelle que le salarié utilisera (il peut être précisé si ceux-ci sont fournis par l'entreprise de travail temporaire),
• le montant de la rémunération avec ses différentes composantes,
• la mention éventuelle selon laquelle le poste à pourvoir expose le travailleur intérimaire au-delà des seuils réglementaires d’exposition à des facteurs de risques professionnels (ce qui suppose que l’entreprise utilisatrice vous fournisse les informations nécessaires pour l’établissement de la fiche individuelle de prévention des expositions, au vu des conditions habituelles de travail appréciées en moyenne sur l’année, caractérisant le poste occupé),
• le nom et l'adresse du garant de l’entreprise de travail temporaire.

Une mention interdite. Vous ne pouvez pas insérer de clause, dans le contrat de mise à disposition, interdisant à l’entreprise utilisatrice d’embaucher le salarié à l’issue de sa mission.

Une garantie financière. Vous devez souscrire une garantie financière, avec une société de caution mutuelle, ou une compagnie d’assurance ou un établissement financier, représentant un minimum de 8 % de votre chiffre d’affaires sans pouvoir être inférieure à 138 072 € pour l'année 2023 (ou à 104 146 € à Mayotte). Cette obligation vise à garantir le paiement des salaires et des charges sociales si votre entreprise rencontre des difficultés financières. Notez que la délivrance de l’attestation de vigilance, par l’Urssaf, est conditionnée à l’obtention de cette garantie financière.

En cours de contrat, partage des responsabilités

Hygiène et sécurité. En matière d’hygiène et de sécurité, les responsabilités seront partagées. Il convient donc de distinguer vos obligations vis-à-vis des salariés temporaires et les obligations de l’entreprise utilisatrice.

En matière de surveillance médicale. C’est à vous que revient la charge d’assurer la surveillance médicale de vos salariés, c’est-à-dire d’organiser les visites médicales auprès de la médecine du travail. Depuis le 31 mars 2022, si l’entreprise utilisatrice dispose d’un service de prévention et de santé au travail, elle pourra conclure une convention avec vous et en faire bénéficier les intérimaires.

Fourniture des équipements de protection. Les équipements de protection individuelle sont, généralement, fournis par l'entreprise utilisatrice. Mais vous pouvez prévoir, dans le contrat de mise à disposition, les équipements que vous fournirez vous-même.

Accidents du travail. L’accident du salarié en mission est un accident du travail. Son coût est en partie mis à la charge de l'entreprise utilisatrice si, au moment de l'accident, elle est soumise au paiement des cotisations dues au titre des accidents de travail et des maladies professionnelles. Mais les juges peuvent décider, en cas de contentieux, d’une autre répartition. A ce sujet, il a déjà été jugé que puisque l’accident du salarié en mission est un accident du travail, il appartient à son employeur (l’entreprise de travail temporaire) de le réparer.

Incapacité permanente résultant d’un accident de travail. Notez qu’il n’est pas possible, pour une entreprise utilisatrice, de contester le taux d’incapacité d’un intérimaire fixé par la Caisse de sécurité sociale à la suite d’un accident de travail dont il a été victime. Le juge a rappelé que cette faculté n’était offerte qu’à l’employeur, c’est-à-dire à l’entreprise de travail temporaire.

Faute inexcusable. Lorsqu’un salarié engage la responsabilité de son entreprise de travail temporaire pour faute inexcusable, celle-ci doit « appeler à la cause » l’entreprise utilisatrice. C’est-à-dire qu’elle doit lui faire part de sa présence au tribunal.

Formation du salarié. En qualité d’employeur, vous êtes tenu de financer le compte personnel de formation de vos salariés intérimaires. Vous devez dispenser leur une formation à la sécurité appropriée aux travaux à réaliser dans l’entreprise utilisatrice. Cette dernière doit tout de même organiser une formation pratique et appropriée à la sécurité des intérimaires (sauf en cas de travaux urgents nécessités par sécurité). C’est pourquoi elle doit vous communiquer toutes les informations portant sur les particularités de l’entreprise et de son environnement susceptibles d’impacter la sécurité des travailleurs.

Une formation renforcée à la sécurité. Les intérimaires affectés à des travaux dangereux doivent bénéficier d'une formation renforcée organisée par l’entreprise utilisatrice. Si un accident survenait en l’absence d’une telle formation, le salarié pourrait agir en reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur (l’entreprise de travail temporaire). Mais ce dernier pourrait obtenir la prise en charge du coût de la faute inexcusable auprès de l’entreprise utilisatrice défaillante.

Pénibilité. L’entreprise utilisatrice doit vous communiquer, lors de la conclusion du contrat de mise à disposition, les informations nécessaires à la déclaration de pénibilité. Rappelons que ce contrat de mise à disposition doit indiquer les facteurs de risques professionnels auxquels le salarié va être exposé. Il vous appartient ensuite de déclarer à la caisse nationale d'assurance vieillesse ou à la MSA pour les salariés agricoles, tout salarié, titulaire d'un contrat de travail d'une durée supérieure ou égale à un mois, exposé au-delà des seuils réglementaires. Cette déclaration s’effectue via la déclaration sociale nominative (DSN).

Quels sont les représentants du personnel compétents ? Par principe, c’est à l’entreprise utilisatrice qu’il appartient d'exercer une mission de vigilance à l'égard de l'ensemble des salariés de l'établissement placés sous l'autorité de l'employeur. Toutefois, le droit à la santé et à la sécurité étant fondamental, lorsque le CHSCT d’une entreprise de travail temporaire est alerté d’un risque grave encouru par les intérimaires dans l’entreprise utilisatrice dont ils sont mis à disposition, sans que cette entreprise utilisatrice ne prenne de mesure à leur égard, il peut décider d’une expertise.

En cas d’action en requalification par l’intérimaire

Une responsabilité « solidaire » ? L’entreprise utilisatrice et l’entreprise de travail temporaire sont solidairement responsables des conséquences de la rupture du contrat résultant d’une requalification des contrats de mission en CDI. Mais seule l’entreprise utilisatrice devra verser au salarié l’indemnité de requalification.

Maintien temporaire de la relation de travail. Le juge, saisi en référé, peut ordonner le maintien de l’intérimaire dans les effectifs de l’entreprise utilisatrice, le temps qu’il soit statué sur l’éventuelle requalification des contrats de mission en CDI. Lorsque le salarié a obtenu cette requalification, et si l’entreprise temporaire a maintenu le salaire, celle-ci peut lui réclamer le remboursement des salaires versés après l’échéance de la dernière mission.

A noter. Si une entreprise de travail temporaire conclut des contrats de mission irréguliers, la requalification des contrats de travail intérimaire en CDI est possible, peu importe que l’intérimaire ait déjà obtenu cette requalification auprès de l’entreprise utilisatrice.

Un partage de responsabilité apprécié par le juge. Le juge peut condamner l’entreprise utilisatrice et l’entreprise de travail temporaire à réparer le préjudice du salarié résultant de contrats de missions illégaux (et qu’il a requalifiés en CDI). Il peut alors apprécier la part de responsabilité de chacune d’elles.

Au préalable : quand pouvez-vous embaucher un intérimaire ?

La mission. Le recours à l’intérim suppose l’exécution d’une tâche temporaire et précise (la mission) dans le cadre de cas limitativement énumérés par la Loi. Il faut, en effet, savoir que l’intérim ne peut avoir, ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dans quels cas ? Ceci explique que le recours à l’intérim ne peut se faire que dans des cas restreints : vous pourrez recourir à l’intérim pour pourvoir temporairement au remplacement d’un salarié, en cas de surcroît d’activité, en cas de recours à des emplois saisonniers, en cas d’embauche dans le cadre de la politique de l’emploi, etc.

Contacter une agence d’intérim. Vous devrez choisir une agence d’intérim, ce choix pouvant être guidé par différentes considération : proximité géographique, agence spécialisée, coût de la prestation, etc.

Expérimentation des entreprises adaptées de travail temporaire. Dispositif de transition professionnelle dédié aux personnes reconnues comme travailleurs handicapés, cette expérimentation applicable jusqu’au 31 décembre 2023. Il permet à des entreprises adaptées, qui recrutent essentiellement des travailleurs handicapés, de se constituer une activité exclusivement dédiée à l’intérim de ses salariés. Schématiquement, un travailleur atteint de handicap reste salarié de l’entreprise adaptée, mais il est mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice issue du milieu ordinaire.

Liste des EATT. Dès lors si vous envisagez de recruter un intérimaire tout en facilitant l’accès à l’emploi des personnes atteintes de handicap, vous pouvez consulter la liste des EATT de votre région ici.

2 contrats distincts. Un salarié titulaire d’un contrat de travail temporaire (l’intérimaire) est, en pratique, embauché par une entreprise de travail temporaire (ETT) qui le mettra à la disposition de l’entreprise utilisatrice : d’un côté, il y a un contrat de mise à disposition entre l’ETT et l’entreprise utilisatrice, et, de l’autre, il y a un contrat de mission entre l’intérimaire et l’ETT.

Un contrat de mise à disposition. Ce contrat doit être conclu, par écrit, au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition de l’entreprise du salarié intérimaire.

A vérifier ! Vérifiez que le contrat comporte effectivement :

• le motif pour lequel il est fait appel au salarié temporaire ;
• le nom et la qualification de la personne remplacée ou à remplacer le cas échéant ;
• le terme de la mission ou sa durée minimale (et, le cas échéant, la clause prévoyant la possibilité de modifier ce terme) ;
• les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir ;
• la qualification professionnelle exigée, 
• le lieu de la mission et l'horaire ;
• la nature des équipements de protection individuelle que le salarié utilise (il peut être précisé si ceux-ci sont fournis par l'entreprise de travail temporaire);
• le montant de la rémunération avec ses différentes composantes ;
• la mention éventuelle selon laquelle le poste à pourvoir expose le travailleur intérimaire au-delà des seuils réglementaires d’exposition à des facteurs de risques professionnels (ce qui suppose que vous fournissiez à l’ETT les informations nécessaires pour l’établissement de la fiche individuelle de prévention des expositions, au vu des conditions habituelles de travail appréciées en moyenne sur l’année, caractérisant le poste occupé),
• le nom et l'adresse du garant de l’entreprise de travail temporaire.

… la période d’essai. Le contrat de mission peut prévoir une période d’essai qui, à défaut de convention ou d'accord, ne peut excéder 2 jours si le contrat est conclu pour une durée inférieure ou égale à 1 mois, 3 jours si le contrat est conclu pour une durée supérieure à 1 mois et inférieure ou égale à 2 mois, ou 5 jours si le contrat est conclu pour une durée supérieure à 2 mois. Faites le point avec votre agence d’intérim sur l’intérêt de cette période d’essai, d’autant que la rupture anticipée d’un contrat, parce que cela suppose un accord amiable avec l’agence d’intérim et l’intérimaire, n’est pas toujours aisée en pratique.

… l’indemnité de fin de mission. Si le contrat de mission ne débouche pas sur un CDI, l’intérimaire a droit à une indemnité dite de fin de mission, égale à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié, versée par l'ETT à l'issue de la mission, en même temps que le dernier salaire dû au titre de celle-ci, et figure sur le bulletin de salaire correspondant. Cette indemnité n’est toutefois pas due dans certaines hypothèses (en cas d’embauche en CDI dans l’entreprise, en cas de refus par le salarié à l’issue de la mission d’une embauche en CDI pour occuper un emploi identique à rémunération au moins équivalente, en cas de rupture anticipée du contrat de mission à l’initiative du salarié, en cas de rupture due à une faute grave du salarié, ou encore lorsque le contrat est conclu en vue d’assurer un complément de formation).

A noter. L’indemnité de fin de mission est destinée à compenser la précarité du salarié intérimaire. Aussi, si l’embauche en CDI ne suit pas immédiatement la mission, l’indemnité est due. C’est ce qui a été jugé dans le cas d’un salarié qui, bien qu’ayant reçu une promesse d’embauche avant le terme de sa mission, ne l’a acceptée que 9 jours après le terme. Le juge a estimé que la date d’acceptation de la promesse devait permettre de déterminer si l’embauche était immédiate ou non, comme ce fût le cas dans cette affaire.

Information sur les postes en CDI à pourvoir. À l’instar des salariés en CDD, l’employeur des entreprises utilisatrices est tenu de communiquer au salarié justifiant d’un temps de présence de 6 mois continue qui en formule la demande par écrit, la liste de tous les postes en CDI à pourvoir dans l’entreprise qui correspondent à sa qualification professionnelle. 

Embaucher un intérimaire : les questions à poser

Profitez de l’expertise de l’agence. Les agences d’intérim sont rompues aux activités liées au recrutement de personnel, ce qui en fait des acteurs dont l’expertise peut vous être profitable. Validez avec l’agence un certain nombre de points, par exemple leur expérience, l’étendue de leur connaissance dans le domaine d’activité recherché, leurs références, leurs méthodes et critères de sélection de candidats, etc.

Qui est responsable ? Le contrat de mise à disposition, conclu entre l’ETT et l’entreprise, peut prévoir une clause de responsabilité pour les dommages subis par l’intérimaire. Il faut consulter avec précision cette clause pour connaître l’étendue de votre responsabilité en la matière, en qualité d’entreprise utilisatrice, étant précisé que des contrats peuvent exonérer totalement ou partiellement l’ETT. L’agence d’intérim est, par ailleurs, tenue de mettre à votre disposition une personne répondant aux qualifications et compétences requises pour le poste.

Attention. N’oubliez pas, en tout état de cause, que vous êtes tenu d’assurer la sécurité au travail de vos collaborateurs, intérimaires inclus. Si un intérimaire est victime d’un accident du travail à la suite d’un manquement de votre part à cette obligation, vous pouvez engager votre responsabilité.

Garantie financière. L’entreprise de travail temporaire doit souscrire une garantie financière, représentant un minimum de 8 % de son chiffre d’affaires sans pouvoir être inférieure à 138 072 € (ou à 104 146 € à Mayotte) pour l’année 2023. Cette obligation vise à garantir le paiement des salaires et des charges sociales si l’entreprise de travail temporaire rencontre des difficultés financières. Notez que la délivrance de l’attestation de vigilance, par l’Urssaf, est conditionnée à l’obtention de cette garantie financière.. Sachez que si cette garantie est insuffisante, vous serez substituée automatiquement à elle pour le paiement des salaires et indemnités dus à l’intérimaire et des charges sociales dues aux organismes sociaux, même si vous avez déjà versé ces sommes à l’ETT.

Attestation des organismes de sécurité sociale. Demandez à l’ETT une attestation des organismes sociaux précisant sa situation au regard du recouvrement des cotisations sociales.

L’intérim doit rester exceptionnel

CDD = intérim ? Même s’il s’agit de deux modalités particulières de recrutement différentes, force est de constater une certaine similitude entre le CDD et l’intérim, tout du moins en ce qui concerne le motif du recours à un recrutement de cette nature.

La mission. Comme pour le contrat à durée déterminée, en effet, le recours à l’intérim suppose l’exécution d’une tâche temporaire et précise (la mission) dans le cadre de cas limitativement énumérés par la Loi. Le principe est le suivant : le contrat d’intérim ne peut avoir, ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Attention ! Le recours à des contrats successifs pour des motifs autorisés et justifiés n’entraîne pas systématiquement une requalification des contrats de mission en CDI. C’est ce qui a déjà été jugé à propos d’un intérimaire qui parfois remplaçait des salariés absents, alors que l’employeur déplorait un fort taux d’absentéisme, parfois répondait à un accroissement temporaire d’activité résultant de problèmes techniques concernant le secteur d’activité.

Recours à l’intérim : dans quels cas est-ce possible ?

Remplacement du salarié. Vous pourrez faire appel à un intérimaire pour assurer le remplacement d’un salarié, en cas :

• d'absence,
• de passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur,
• de suspension de son contrat de travail,
• de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe,
• d'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer.

Surcroît d’activité. Il en sera de même si le recrutement d’un intérimaire est motivé par un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (il ne faut pas que ce recrutement ait pour but de pourvoir à un emploi permanent lié à l’activité ou de faire face à un besoin structurel de main d’œuvre). Il peut s’agir de tâches occasionnelles (précisément définies et non durables), de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité, de commande exceptionnelle à l’exportation.

Exemple. Le recours à des salariés intérimaires peut être autorisé pour les besoins d'une ou plusieurs tâches résultant de l'accroissement temporaire d'activité de l'entreprise, notamment en cas de variations cycliques de production, sans qu'il soit nécessaire que l'accroissement présente un caractère exceptionnel.

Emploi saisonnier ou emploi d’usage. Un autre cas de recours possible à l’intérim concerne les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs définis, il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (consulter la liste réglementaire des secteurs d’activité concernés). Un emploi qui serait indispensable à l’activité normale et permanente de l’entreprise ne saurait être pourvu via des CDD d’usage.

Remplacement du chef d’entreprise. Comme pour le CDD, vous pouvez faire appel à l’intérim pour pourvoir au remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens ou d'une société d'exercice libéral ou remplacement du chef d'une exploitation agricole, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint dès lors qu'il participe effectivement à l'activité de l'exploitation agricole.

Autres hypothèses. Le recours à l’intérim est, enfin, possible :

• lorsque la mission de travail temporaire vise, en application de dispositions légales ou d'un accord de branche étendu, à favoriser le recrutement de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ;
• lorsque l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice s'engagent à assurer un complément de formation professionnelle au salarié ;
• lorsque l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice s'engagent à assurer une formation professionnelle au salarié par la voie de l'apprentissage, en vue de l'obtention d'une qualification professionnelle sanctionnée par un diplôme ou un titre à finalité professionnelle enregistré au répertoire national des certifications professionnelles.

Une expérimentation. À titre expérimental, du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2023, un nouveau cas de recours à l’intérim est créé : il s’agit du recours à un travailleur handicapé, bénéficiaire de l’obligation d’emploi. Une entreprise de travail temporaire peut donc mettre à disposition d’une entreprise utilisatrice un travailleur temporaire au seul motif qu’il est travailleur handicapé, bénéficiaire de l’obligation d’emploi.

Attention aux contrats de mission successifs. À l'expiration d'un contrat de mission, vous ne pourrez pas, pour pourvoir un même poste, recourir ni à un CDD, ni à un contrat de mission, avant l'expiration d'un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat de mission (renouvellement inclus), égal au 1/3 de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat est de 14 jours ou plus, à la moitié de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat est inférieure à 14 jours (les jours pris en compte pour apprécier ce délai devant séparer les 2 contrats sont les jours d'ouverture de l'entreprise utilisatrice).

Une requalification ? Pour autant, le non-respect du délai de carence entre le contrat de mission et un CDD, par exemple, ne permet pas au salarié d’obtenir la requalification de son CDD en CDI.

Recours à l’intérim : dans quels cas est-ce interdit ?

Attention. Vous ne pouvez pas toujours embaucher un salarié en intérim. Comme pour le CDD, des cas d’interdiction de recours à l’intérim sont prévus.

Tout d’abord, vous ne pourrez pas embaucher un intérimaire pour remplacer un salarié gréviste, pour des travaux dangereux, sauf dérogation du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (consulter la liste) ou pour remplacer un médecin du travail.

En outre, dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique, vous ne pourrez pas faire appel à un intérimaire pour faire face à un accroissement temporaire de l'activité, y compris pour l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise utilisatrice (cette interdiction vise les postes concernés par le licenciement). Cette interdiction ne s'applique pas lorsque la durée du contrat de mission n'est pas susceptible de renouvellement et n'excède pas 3 mois ou lorsque le contrat est lié à la survenance dans l'entreprise d'une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise utilise ordinairement. Cette possibilité de recrutement est subordonnée à l'information et à la consultation préalables du comité d'entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe.

Enfin, (sous réserve des accords internationaux), il est interdit à une entreprise de travail temporaire de mettre à la disposition de quelque personne que ce soit des travailleurs étrangers si la prestation de service s'effectue hors du territoire français.

Recours à l’intérim : quelle sanction ?

Une requalification en CDI ! Conclu en dehors des cadres légaux, le contrat d’intérim pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée ! C’est ce qui est arrivé à une entreprise du bâtiment qui a recruté un intérimaire pour des tâches liées à la préparation et au démarrage d’un chantier : les juges ont considéré dans cette affaire que les missions confiées à l’intérimaire relèveraient de l’activité normale et permanente de l’entreprise, sans qu’elles puissent correspondre à un accroissement temporaire d’activité justifiant le recours au travail temporaire.

Conséquence… Le salarié peut prétendre, dans ce cas, à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire en tenant compte à la fois du salaire de base mais également de ses accessoires le cas échéant (indemnités de déplacement ou d’outillage, par exemple). La fin de la mission intervenue entre temps s’analysera, par ailleurs, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse source de dommages-intérêts. Par ailleurs, il a été jugé que le salarié qui a obtenu la requalification de son contrat en CDI peut prétendre à une indemnité de préavis qui s’ajoute à l’indemnité de précarité. C’est ce qu’a par exemple dû verser une entreprise à un intérimaire avec qui elle avait conclu 108 contrats de mission sur 2 ans, le juge ayant constaté que le salarié avait toujours effectué au cours de ses missions les mêmes tâches.

Qui paie ? Les deux. La demande de requalification du contrat en CDI peut être formulée par l’intérimaire aussi bien contrat contre l’entreprise utilisatrice que contre l’entreprise de travail temporaire. Le cas échéant, les 2 entreprises seront condamnées solidairement au paiement des indemnités de rupture du contrat dues au salarié. Cela signifie que les sommes pourront être réglées par l’une ou l’autre des entreprises, ou les 2 ensemble.

Qui paie ? Une seule. Cela étant, sachez que si l’entreprise utilisatrice confie à un intérimaire un poste qui s’inscrit dans son activité normale et permanente, elle seule sera condamnée à des sanctions. Les juges ont, en effet, précisé que, sauf entente illicite entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice, la requalification en CDI ne peut, en principe, être prononcée qu'à l'encontre de l'entreprise utilisatrice.

Sort de l'indemnité de requalification. L’indemnité de requalification reste exclusivement à la charge de l’entreprise utilisatrice.

Préalables à l’embauche d’un intermittent

Un contrat de travail spécifique. Le contrat de travail intermittent est un contrat de travail spécifique puisqu’il comporte une alternance de périodes de travail et de périodes non travaillées, justifiée par la nature de l’activité.

Qui ? La possibilité de conclure un contrat de travail intermittent doit être prévue par un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord collectif étendu par arrêté ministériel. Cet accord ou cette convention doit définir les emplois permanents qu’il est possible de pourvoir par contrat de travail intermittent. Attention, un contrat intermittent conclu en application d’un accord de groupe (et qui n’est pas conclu en application d‘un accord d’entreprise, de la convention collective ou d’un accord de branche étendu) est illicite et doit être requalifié en contrat de travail à temps complet.

Exemples. Il est possible de conclure un contrat de travail intermittent avec des professeurs d’écoles supérieures, par exemple : leur activité comporte effectivement des périodes travaillées (les périodes scolaires) et d’autres non travaillées (les vacances scolaires) en alternance. Des formateurs d’organismes de formation peuvent également conclure un contrat d’intermittent. Le secteur de l’animation socio-culturelle peut aussi conclure des contrats intermittents…

D’autres intermittents ? Les professionnels du spectacle (notamment acteurs, projectionnistes, techniciens du son, …) sont soumis au régime spécifique « d’intermittents du spectacle ».

Attention ! Si vous signez un contrat de travail intermittent sans qu’aucun accord collectif étendu ou d’entreprise le prévoie, le contrat sera illicite et risque d’être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet. Notez qu’il importe peu en l’absence de conclusion d’un nouveau contrat conforme à ses stipulations, qu’une convention collective ait ultérieurement autorisé le recours à un tel contrat.

Le contrat intermittent

Un contrat écrit. Le contrat intermittent doit prévoir notamment quelles sont les périodes travaillées et quelles sont les périodes non travaillées. Il doit donc impérativement être établi par écrit au risque d’être requalifié en contrat à durée indéterminée à temps complet (et de payer une amende de 7 500€ au maximum).

Pour quelle durée ? Le contrat intermittent vise à pourvoir un emploi permanent. Il est donc nécessairement conclu pour une durée indéterminée sauf dans le secteur du spectacle (spectacle vivant, audiovisuel ou cinéma) où, pour certaines professions seulement, le CDD est « d’usage ».

Des mentions obligatoires. Le contrat de travail intermittent doit mentionner (au risque de voir le contrat requalifié en contrat à temps complet) :

• la qualification du salarié ;
• les éléments de la rémunération ;
• la durée annuelle minimale de travail du salarié ;
• les périodes de travail ;
• la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.

Mentionner les adaptations dans le contrat de travail ? L'omission de la mention relative à la durée annuelle minimale de travail et à la répartition des heures de travail à l’intérieur des périodes travaillées dans le contrat de travail crée une présomption simple de travail à temps complet. L’employeur peut renverser en rapportant la preuve que le salarié n'avait pas à se tenir en permanence à sa disposition. A défaut, le contrat intermittent sera requalifié en CDI à temps complet.

Contrat intermittent illicite = illicite = CDI à temps complet. Le contrat intermittent ne peut être conclu qu’en application d’un accord collectif (d’établissement, d’entreprise ou une convention collective). Il permet de pourvoir les emplois permanents, définis par cet accord qui, par nature, comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. Un contrat intermittent conclu malgré l'absence d'un tel accord collectif est illicite et doit être requalifié en contrat de travail à temps complet. L'employeur est tenu, du fait de cette requalification, au paiement du salaire correspondant à un temps complet y compris pour la période pendant laquelle le salarié n'a pas travaillé, peu importe qu'il n'ait pas été à la disposition de l'employeur pour effectuer un travail.

Distinction contrat intermittent et temps partiel. Le contrat de travail intermittent est un contrat écrit qui comporte notamment la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail, la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes. Aussi, les dispositions légales imposant de prévoir, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail, ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ne s’appliquent pas au contrat de travail intermittent.

Spécificité pour les professeurs de l’enseignement supérieur privé. Le contrat intermittent que les établissements d'enseignement supérieur privés peuvent conclure doit comporter :

• la qualification du salarié ;
• son objet ;
• les éléments de la rémunération ;
• les périodes à l'intérieur desquelles l'employeur peut faire appel au salarié moyennant un délai de prévenance de 7 jours (notez que le salarié est en droit de refuser votre proposition si elle n’est pas compatible avec ses obligations familiales, avec le suivi d'une formation ou une autre activité professionnelle) ;
• la durée minimale annuelle, semestrielle, trimestrielle ou mensuelle du travail du salarié.

Heures complémentaires ou supplémentaires ? Il est possible pour le salarié intermittent d’effectuer des heures complémentaires lorsque sa durée de travail n’excède pas la durée légale. Toutefois, leur nombre ne peut excéder le tiers de la durée annuelle minimale prévue au contrat. Les heures supplémentaires peuvent être réalisées en cas de dépassement de la durée légale mais elles doivent être décomptées par semaine.

Versement de la rémunération. Les intermittents ne sont rémunérés que pendant leurs périodes travaillées, ils échappent au principe de mensualisation du salaire. Toutefois, il est possible de prévoir un lissage de leur rémunération pour leur permettre de percevoir chaque mois une rémunération équivalente, peu important la durée du travail accompli.

Congés payés. Comme tout salarié, l’intermittent a droit à un congé annuel rémunéré par l’employeur. Dans le secteur du spectacle, l’employeur verse les indemnités de congés payés à la caisse des congés spectacles pour les intermittents du spectacle. C’est donc cette caisse qui acquitte les cotisations et contributions sociales assises sur les indemnités qu’elle reverse, à l’exception de la contribution au Fonds national d’aide au logement (Fnal) et du versement transport qui sont recouvrés directement par l’URSSAF auprès de l’employeur.

Contrat de génération : si vous employez moins de 50 salariés

Une aide à l’embauche, sous conditions. La philosophie du dispositif repose sur un engagement de votre part : vous embauchez un jeune de moins de 26 ans en CDI ou en CDI d’apprentissage tout en maintenant l’emploi d’un senior d’au moins 57 ans (voire d'au moins 55 ans sous conditions), dans un objectif de transmission des savoirs et des compétences dans l’entreprise, essentiels à sa compétitivité. Si vous respectez toutes les conditions requises pour bénéficier de ce dispositif et si vous déposez votre demande assez tôt, vous profiterez d’une aide financière.

Comment bénéficier de cette aide financière ? Cette aide financière est égale à 4 000 € par an (éventuellement proratisée en cas de temps partiel), soit 2 000 € au titre de l’embauche du jeune et 2 000 € au titre du maintien dans l’emploi du senior. Cette aide est accordée pour une durée maximum de 3 ans, décomptée à partir du 1er jour d’exécution du contrat du jeune embauché ou, pour le CDI d’apprentissage, du 1er jour de ce contrat suivant l'expiration de la période d'apprentissage. Elle est versée trimestriellement (son montant sera proratisé en cas de trimestre incomplet). Les demandes complètes concernant un contrat prenant effet le 22 septembre 2017 au plus tard et adressées avant le 22 décembre 2017 continuent de donner lieu au versement intégral de l’aide.

Une demande auprès de Pôle Emploi. Vous devez faire une demande d’aide auprès des services de Pôle Emploi, dans les 3 mois de l’embauche du jeune (ou de l’expiration de la période d’apprentissage pour le CDI d’apprentissage) et avant le 22 décembre 2017. Par la suite, tous les trimestres (plus exactement dans le mois qui suit le trimestre civil pour lequel l’aide est demandée), vous devez adresser à Pôle emploi une déclaration d'actualisation permettant le calcul et le versement de l'aide. Attention : si vous ne faites pas cette déclaration d’actualisation, l'aide n'est pas due pour le trimestre concerné (et en l'absence d'actualisation pendant 2 trimestres consécutifs, vous perdez le bénéfice de l'aide dans sa totalité). Notez que ces démarches peuvent être faites directement sur le site Internet de Pôle Emploi (dans l’espace « déclarations et cotisations »).

Mise en place d’un binôme. Plusieurs conditions doivent être respectées pour pouvoir bénéficier du dispositif « contrat de génération », parmi lesquelles une condition d’emploi : vous devez embaucher un jeune tout en maintenant un senior dans vos effectifs salariés, ce binôme pouvant être le cadre d’une transmission de compétences. Ainsi :

• parce que ce dispositif a pour objectif l’insertion durable des jeunes, il suppose l’embauche d’un jeune de moins de 26 ans, en CDI (de moins de 30 ans s’il s’agit d’un travailleur handicapé), et en principe, à temps plein, l’âge du jeune embauché s’appréciant au 1er jour d’exécution du contrat ou, pour le CDI d'apprentissage, au 1er jour d'exécution de ce contrat suivant l'expiration de la période d'apprentissage ; pour être éligible à l’aide financière, l’embauche du jeune doit être réalisée à compter du 1er janvier 2013 ;
• en outre, parce que ce dispositif a aussi pour objectif le maintien dans l’emploi des seniors, il suppose aussi que vous conserviez dans vos effectifs un senior âgé de 57 ans ou plus (55 ans ou plus s’il s’agit d’un travailleur handicapé) ou de moins de 57 ans mais à condition d’avoir été embauché à 55 ans ou plus.

A noter. Un dispositif transitoire est prévu : un jeune présent dans l’entreprise qui a conclu avant ses 26 ans (ou avant ses 30 ans pour le jeune reconnu travailleur handicapé) et avant le 1er mars 2013 (date de la promulgation de la Loi relative au contrat de génération) un contrat à durée déterminée, un contrat d’apprentissage ou un contrat de professionnalisation peut être éligible à l’aide si l’entreprise, à l’issue de son contrat, l’embauche en contrat à durée indéterminée, même s’il a, à la date de cette embauche, atteint ou dépassé l’âge de 26 ans (ou de 30 ans s’il est reconnu travailleur handicapé).

Etre à jour de vos cotisations. Pour que vous puissiez bénéficier effectivement de l’aide financière associée au contrat de génération, il est impératif que vous soyez à jour de vos déclarations sociales et du règlement de vos cotisations sociales.

Autres conditions ? Vous ne pourrez pas bénéficier de l’aide financière si vous avez procédé, dans les 6 mois précédant l'embauche du jeune, à un licenciement pour motif économique sur les postes relevant de la catégorie professionnelle dans laquelle est prévue l'embauche, ou à une rupture conventionnelle homologuée ou à un licenciement pour un motif autre que la faute grave ou lourde ou l'inaptitude sur le poste pour lequel est prévue l'embauche.

Contrat de génération : si vous employez au moins 50 salariés

Vous bénéficierez également de l’aide financière. Si vous employez au moins 50 salariés (et moins de 300 salariés), la mise en place du contrat de génération et le bénéfice de l’aide financière supposent, en plus des autres conditions, la mise en place d’un plan d’action ou d’un accord collectif : soit cet accord est mis en place dans l’entreprise, soit l’entreprise se prévaut d’un accord de branche relatif au contrat de génération. Attention car le dispositif a vocation à disparaître à compter de la publication des « ordonnances Macron » !

Combien ? L’aide financière, égale à 4 000 € par an pendant au maximum 3 ans, est attribuée selon les mêmes modalités et sous les mêmes conditions que celles appliquées aux entreprises employant moins de 50 salariés. Les demandes complètes concernant un contrat prenant effet le 22 septembre 2017 au plus tard et adressées avant le 22 décembre 2017 continuent de donner lieu au versement intégral de l’aide.

Des conditions supplémentaires ? Il était question que cette aide financière soit accordée sous la condition que l’entreprise soit couverte, sur ce point, par un accord collectif ou ait élaboré un plan d’action, en vue de formaliser les engagements de l’entreprise en faveur de l’emploi des jeunes et des seniors. Mais cette condition préalable est supprimée (depuis le 7 mars 2014), de sorte que l’aide financière est accordée pour toute conclusion d’un contrat de génération, sans avoir à justifier au préalable de leur couverture par un accord collectif ou un plan d’action.

Mais, en pratique… Mais l’obligation de négocier un accord collectif sur le contrat de génération ou de mettre en place un plan d’action n’est pas pour autant supprimée : une pénalité financière sera appliquée si l’entreprise d’au moins 50 et de moins de 300 salariés n’est pas couverte par un tel accord collectif ou plan d’action ou par un accord de branche étendu.

Nécessité d’un accord ou d’un plan d’action. L’objectif de cet accord ou de ce plan d’action est de formaliser les engagements de l’entreprise en faveur de l’emploi des jeunes et des seniors. Au préalable, sauf si l’entreprise se prévaut d’un accord de branche, l’entreprise devra réaliser un diagnostic qui évalue la mise en œuvre des engagements pris antérieurement par l'entreprise (ou la branche) concernant l'emploi des salariés âgés. Ce diagnostic préalable concerne des éléments relatifs à la pyramide des âges, aux caractéristiques des jeunes et des salariés âgés et à l'évolution de leur place respective dans l'entreprise sur les trois dernières années, aux prévisions de départ à la retraite, aux perspectives de recrutement, aux compétences dont la préservation est considérée comme essentielle pour l'entreprise (dites « compétences clés »), aux conditions de travail des salariés âgés et aux situations de pénibilité, telles qu'identifiées, le cas échéant, dans les accords ou plans d'action en faveur de la prévention de la pénibilité.

Quel en sera le contenu ? D’une durée de 3 ans au maximum, le plan d’action ou l’accord aura pour objectif de :

• favoriser l’insertion durable des jeunes : indiquer les objectifs chiffrés en matière de recrutement de jeunes en CDI, les modalités d'intégration, de formation et d'accompagnement des jeunes dans l'entreprise, les perspectives de développement de l'alternance et les conditions de recours aux stages, etc.
• favoriser le maintien de l’emploi des seniors : indiquer les objectifs chiffrés de l'entreprise en matière d'embauche et de maintien dans l'emploi des salariés âgés, les mesures destinées à favoriser l'amélioration des conditions de travail et la prévention de la pénibilité, notamment par l'adaptation et l'aménagement du poste de travail, les actions pertinentes dans au moins deux des cinq domaines suivants :
  • recrutement de salariés âgés dans l'entreprise, le groupe ou la branche ;
  • anticipation des évolutions professionnelles et gestion des âges ;
  • organisation de la coopération intergénérationnelle ;
  • développement des compétences et des qualifications et accès à la formation ;
  • aménagement des fins de carrière et de la transition entre activité et retraite ;
• permettre la transmission des savoirs et des compétences, notamment en direction des jeunes : mettre en place des binômes d'échange de compétences entre des salariés expérimentés et des jeunes ayant développé une première expérience professionnelle dans l'entreprise, organiser la diversité des âges au sein des équipes de travail, etc.

Un contrôle de conformité. L’accord ou le plan d’action doit être déposé auprès de l’administration (en l’occurrence la DIRECCTE), qui contrôlera la conformité de l’accord ou du plan d’action. Le dépôt du texte s’accompagne d’une fiche descriptive du contenu de l’accord ou du plan d’action. Une déclaration de conformité est obligatoire si l’entreprise entend bénéficier de l’aide financière. Notez que l’absence de décision expresse dans un délai de 3 semaines (pour un accord) ou à 6 semaines (pour un plan d’action) vaut décision tacite de validation.

Contrat de génération : attention aux ruptures de contrat !

Une perte de l’aide financière. Vous risquez une perte de l’aide financière dans l’hypothèse où le contrat du jeune ou du senior est rompu. Quelles sont les hypothèses visées ?

En ce qui concerne le contrat de travail du jeune embauché. Le versement de l’aide sera interrompu en cas de rupture du contrat du jeune, quelle qu’en soit la modalité (rupture conventionnelle, démission, licenciement). Notez que vous avez toutefois la possibilité de conclure un nouveau contrat de génération en recrutant un autre jeune auquel vous pouvez associer le même salarié âgé.

Diminution de sa quotité de travail. Si vous diminuez la quotité de travail du jeune du binôme en-dessous de 80 %, les conditions de l’aide ne sont plus remplies : celle-ci sera alors interrompue de façon définitive à compter de la date à laquelle survient la diminution du temps de travail.

En ce qui concerne le contrat de travail du senior. Deux situations doivent ici être distinguées :

• si le contrat est rompu dans les 6 mois de l’embauche du jeune, le bénéfice de l’aide est perdu, quel que soit le motif de la rupture du contrat ; toutefois, vous conservez le bénéfice de l’aide si vous embauchez, dans les 3 mois, un senior répondant aux conditions d’âges requises pour le bénéfice du dispositif « contrat de génération », et sous réserve que le départ du senior remplacé soit motivé par un départ en retraite, un licenciement pour faute grave, faute lourde ou inaptitude, ou, le cas échéant, par son décès ;
• si le contrat est rompu après ce délai de 6 mois, le bénéfice de l’aide est perdu en cas de licenciement (sauf s’il est motivé par une faute grave, une faute lourde ou une inaptitude) et en cas de rupture conventionnelle.

D’autres hypothèses sont à signaler ! Le contrat de génération a vocation à préserver l’emploi de l’ensemble des salariés seniors de l’entreprise : sachez, en effet, que le départ de tout salarié âgé de 57 ans ou plus (ou 55 ans s’il s’agit d’un travailleur handicapé) peut avoir un impact sur le contrat de génération. Ainsi :

• en cas de départ de l’un de ces salariés âgés pour licenciement pour motif économique ou motif personnel hors faute grave ou lourde ou inaptitude, l’aide correspondant au dernier contrat de génération conclu est interrompue (l’aide est supprimée pour l’avenir);
• en cas de départ de l’un de ces salariés âgés de 57 ans ou plus (ou de 55 ans ou plus s’il est reconnu comme travailleur handicapé) pour retraite, démission, licenciement pour faute grave ou lourde ou inaptitude, décès ou rupture conventionnelle, il n’y a pas d’impact sur le contrat de génération : la ou les aides en cours sont maintenues.

Conclure un CDI : une obligation ?

Dans quel cas ? Le contrat à durée indéterminée (CDI) constitue le contrat « de droit commun » : c’est ce type de contrat que vous devez utiliser dans le cadre de la mise en place d’une relation contractuelle de travail avec un salarié, en vue de l’occupation d’un emploi liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Si, à l’inverse, vous décidez d’embaucher pour une tâche spécifique limitée dans le temps, vérifiez si vous avez la possibilité de conclure un autre type de contrat, du type contrat à durée déterminée ou contrat de travail temporaire.

Sous quelle forme ? Bien qu’il puisse être oral (s’il est à temps plein), le contrat doit revêtir une forme écrite (en français y compris pour les objectifs en cas de rémunération variable). Si le salarié est étranger, une traduction du contrat dans sa langue pourra être rédigée, à sa demande. La formalisation par écrit des relations contractuelles permettra d’acter les différentes clauses régissant les rapports entre le salarié et l’entreprise. Il faut, à cet égard, rappeler que l’un des éléments qui constitue le contrat de travail, outre la prestation de travail et la rémunération, est la subordination juridique. Ce lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du salarié placé sous sa subordination.

Conclure un CDI : un contenu à vérifier et valider

Un exercice délicat. Mettre en place un contrat de travail, quelles que soient ses caractéristiques, nécessite de prendre un certain nombre de précautions. Voilà pourquoi il nous semble essentiel de recourir aux services d’un spécialiste qui saura vous conseiller dans la rédaction du contrat et les différentes clauses essentielles à y insérer. Ce qui ne doit pas vous empêcher, malgré tout, de connaître les conditions de mises en place d’un contrat de travail, a fortiori d’un CDI, parce qu’en signant le contrat, vous endossez aussi la responsabilité de sa bonne exécution…

À vérifier. Assurez-vous que le salarié embauché est majeur (s’il est mineur non émancipé, vous devez obtenir un accord signé du représentant) et qu’il est effectivement libre d’entamer une relation contractuelle de travail avec vous (au besoin, demandez le certificat de travail de son précédent employeur démontrant qu’il est libre de toute obligation, notamment de non-concurrence).
 

À mentionner. Le contrat doit notamment comporter les mentions suivantes :

• identité des parties (identité complète de l’employeur, identité, coordonnées et numéro de sécurité sociale du salarié),
• description de l’emploi concerné (titre, classement, description, etc.),
• la date de prise d’effet du contrat,
• rémunération appliquée (éléments de la rémunération indiqués séparément y compris les majorations pour heures supplémentaires ainsi que la périodicité et les éléments de paiement),
• la durée de travail (hebdomadaire ou mensuelle) et ses modalités d’aménagement sur une autre période de référence ainsi que les conditions dans lesquelles le salarié peut être amené à effectuer des heures supplémentaires et / ou complémentaires (précision quant aux modalités de changement d’équipe le cas échéant).  
• lieu de travail et si elle est distincte l'adresse de l'employeur,
• durée de la période d’essai (pensez, en cas d’embauche en CDI à la suite d’un CDD, à déduire de la période d’essai prévue au contrat la durée du CDD, si le contrat porte sur le même emploi ou un emploi similaire),
• convention collective et accords collectifs applicables,
• coordonnées de l’organisme de sécurité sociale auprès duquel l’entreprise verse les cotisations, coordonnées de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, celles de l'organisme de prévoyance,
• mention selon laquelle les formalités de déclaration préalable d’embauche ont été effectuées en précisant les coordonnées de l’organisme auprès duquel cette formalité a été accomplie,
• le droit à la formation assuré par l’employeur,
• les régimes obligatoires auxquels le salarié est affilié, la mention des contrats de protection sociale complémentaire dont les salariés bénéficient collectivement en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur et le cas échéant, les conditions d’ancienneté qui y sont attachées, 
• la procédure à mettre en œuvre par l’employeur et le salarié en cas de cessation de la relation de travail. 

À valider. Vous êtes libre également de négocier avec le salarié et d’insérer dans le contrat toutes autres clauses que vous jugerez utiles, pour autant qu’elles ne soient pas contraires à l’ordre public. C’est ainsi qu’il vous sera interdit d’insérer une clause discriminatoire ou encore une clause prévoyant une rémunération inférieure au minimum légal, ou encore une durée du travail qui ne respecte pas le repos hebdomadaire. Par contre, vous pouvez, d’un commun accord, prévoir des clauses de mobilité, de secret professionnel, d’exclusivité (pour autant qu’elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise), de non-concurrence, de loyauté, etc.

Une prise d’effet différée. Il est possible de prévoir, dans le contrat de travail, une prise d’effet différée, notamment lorsque le salarié nouvellement recruté intervient dans le cadre d’un remplacement résultant du départ d’un précédent salarié, ou lorsque le salarié nouvellement recruté est encore lié à un autre employeur.

Attention ! Lorsque la prise d’effet du contrat est différée, il est possible de prévoir une condition suspensive qui, si elle n’est pas remplie, permettra au contrat de ne pas s’exécuter (il sera alors caduc). Mais attention à la rédaction de cette clause ! Un contrat qui prévoit qu’il prendra effet lorsque le salarié sera libre de ses engagements ou au plus tard à une date déterminée est conclu sans réserve ni condition. S’il n’est finalement pas exécuté, le salarié pourra obtenir des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, quand bien même le salarié serait encore engagé auprès de son ancien employeur (dans le cadre d’une clause de non-concurrence non levée, par exemple).

Mais… Il faut aussi savoir qu’un salarié qui ne se présenterait pas à son poste au jour prévu, alors même que le contrat a régulièrement été signé, pourra justifier le versement, à l’employeur, de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Un contrat à durée « indéterminée ». S’agissant d’un contrat à durée indéterminée, il n’est pas possible d’y mentionner une date de rupture. Un employeur a déjà tenté de prévoir une date de fin de contrat aux 70 ans du salarié dans un CDI conclu dans le cadre d’un cumul emploi-retraite. La rupture du contrat effectivement intervenue aux 70 ans du salarié a été jugée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

À remettre. Le contrat doit être établi en double exemplaire, daté et signé par les parties, et vous aurez soin d’entre remettre un exemplaire au salarié (aucun délai n’est requis, contrairement à ce qui est prévu pour la remise du contrat à durée déterminée). Pensez également à remettre au salarié un document reprenant l’ensemble des éléments déclarés dans le cadre de la déclaration préalable d'embauche.