Travailleur détaché : quelle réglementation ?

Ils bénéficient de la réglementation française. Les travailleurs détachés bénéficient de la Loi française, ainsi que des conventions collectives applicables à leur secteur d’activité dans les matières suivantes, qui constituent le « noyau dur » du droit social français en matière de :

• libertés individuelles et collectives dans la relation de travail ;
• discriminations et égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• protection de la maternité, congés de maternité et de paternité et d'accueil de l'enfant, congés pour événements familiaux ;
• conditions de mise à disposition et garanties dues aux salariés par les entreprises d’intérim ;
• exercice du droit de grève ;
• durée du travail, repos compensateurs, jours fériés, congés annuels payés, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs ;
• conditions d'assujettissement aux caisses de congés et intempéries ;
• rémunération, paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires ;
• règles relatives à la santé et sécurité au travail, âge d'admission au travail, emploi des enfants ;
• travail illégal ;
• remboursements de frais professionnels correspondants à des charges de caractère spécial inhérentes à sa fonction ou à son emploi, supportés par le salarié détaché, lors de l'accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d'hébergement.

Des droits étendus en cas de détachement de longue durée. Lorsque le détachement est d’une durée supérieure à 12 mois, à partir du 13e mois, le travailleur détaché bénéficie des dispositions du code du travail. Toutefois, ne lui sont pas applicables les règles relatives à/au(x) :

• la formation du contrat de travail,
• l’exécution du contrat de travail,
• la modification du contrat de travail pour motif économique,
• la mobilité volontaire sécurisée,
• contrat de mission à l'exportation,
• transfert du contrat de travail,
• la rupture du CDI,
• CDD,
• chèques et titres simplifiés de travail (CESU, chèque emploi associatif, TESE).

Mais des dérogations permises. Le délai de 12 mois pendant lequel s’applique uniquement le « noyau dur » du droit social français peut être prolongé jusqu’à 6 mois supplémentaires, lorsque l'exécution de la prestation le justifie, sur déclaration motivée de l’employeur du salarié détaché, adressée à l'autorité administrative avant l’expiration du délai de 12 mois.

Conditions. Pour cela, l’employeur doit compléter, pour chaque salarié détaché concerné (à l’exception des salariés roulants des entreprises de transport routier), la déclaration de détachement en utilisant le télé-service « SIPSI », en indiquant la durée de dérogation souhaitée et son motif.

Comment un travailleur détaché est-il rémunéré ?

Rémunération. L'employeur qui détache temporairement un salarié sur le territoire national doit lui garantir la même rémunération que les salariés employés par les entreprises de la même branche d'activité établies sur le territoire national. Cette règle a pour but d’éviter le dumping social (une sorte de concurrence déloyale entre Etats européens).

Frais professionnels. L’employeur doit, en outre, assurer le remboursement de frais professionnels correspondants à des charges de caractère spécial inhérentes à sa fonction ou à son emploi, supportés par le salarié détaché, lors de l'accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d'hébergement.

Allocations propres au détachement. Les allocations propres au détachement sont analysées comme faisant partie de la rémunération, à l’exception de ces frais professionnels. Ceux-ci doivent être néanmoins supportés par l’employeur lorsque les conditions suivantes sont cumulativement remplies :

• leur prise en charge est prévue par des dispositions légales ou des stipulations conventionnelles ;
• le salarié détaché doit se déplacer vers ou depuis son lieu de travail habituel sur le territoire national ou, lorsqu'il est temporairement envoyé par son employeur, de ce lieu de travail habituel vers un autre lieu de travail.

Un paiement à justifier. L'employeur doit pouvoir justifier du versement de l'allocation propre au détachement au titre de la rémunération ou des dépenses effectivement encourues du fait du détachement. A défaut, l'intégralité de l'allocation est analysée comme payée à titre de remboursement des dépenses et est exclue de la rémunération et donc l’employeur devra payer la rémunération.

Quelles sont les obligations d’information de l’employeur ? Lorsqu’une entreprise recourt aux services de travailleurs détachés pour exécuter des travaux de bâtiment ou des travaux publics en France, l’employeur doit remettre au salarié détaché un document d’information. Ce document est mis à disposition par l'union des caisses de France congés-intempéries BTP sur son site internet, en vue d'être délivré par l'employeur au salarié concerné.

Un document à télécharger. Vous pouvez télécharger le document, intitulé « Droits protecteurs des travailleurs détachés en France », à cette adresse : crtebtp.fr/telechargements/.

Protection sociale. Le travailleur détaché par un autre Etat membre de l’Union européenne continue, en principe, à bénéficier du système de santé de son pays d’origine. A cette fin, l’employeur doit demander un formulaire DP A1 à l'organisme de sécurité sociale de son pays d'origine et informer les autorités du pays d'accueil. Si le détachement dure plus de 2 ans, le salarié peut choisir de s’affilier au système de sécurité sociale français ou de rester couvert dans son pays d’origine. Dans cette dernière hypothèse, l’employeur devra solliciter une prolongation de la validité du formulaire de sécurité sociale.

Et en cas de détachement non européen ? L’affiliation au régime de sécurité sociale dépendra des conventions bilatérales entre pays.

Déclaration d’accident du travail. Lorsqu’un salarié étranger détaché en France est victime d’un accident du travail, la déclaration d’accident du travail doit être envoyée à l’inspection du travail du lieu de survenance de l’accident dans les 2 jours ouvrables suivant la survenance de ce dernier par le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage ou, lorsque le détachement intervient pour le compte propre de l’employeur, par ce dernier.

Cotisations sociales. Tout dépend qu’il s’agisse d’un détachement européen ou international. Dans la 1ère hypothèse, les cotisations sociales pourront être acquittées selon les règles applicables dans le pays d’origine. Dans la 2nde hypothèse, il conviendra de se référer aux conventions bilatérales entre Etats.

Travail détaché : des obligations pour les entreprises

Conditions relatives à l’employeur. Le détachement de salariés peut intervenir lorsque l’employeur est régulièrement établi hors de France, c’est-à-dire qu’il :

• exerce sur son territoire d’origine une activité substantielle, autre que celles qui relèvent exclusivement de la gestion interne et/ou administrative (un siège administratif sans aucun exercice d’une activité industrielle ou commerciale ne remplit donc pas cette condition) ;
• n’exerce pas une activité habituelle, stable et continue en France.

Conditions relatives au salarié. Peut être détaché le salarié qui travaille habituellement pour l’employeur remplissant les conditions requises et qui exécute son travail, pour le compte et à la demande de ce dernier, de manière temporaire.

Conditions relatives au détachement lui-même. Le détachement doit correspondre à l’une des situations suivantes :

• le détachement est réalisé dans le cadre d’un contrat de prestation de service, de prêt de main d’œuvre ou de la sous-traitance entre plusieurs établissements d’une même entreprise ou d’un même groupe ;
• le détachement est réalisé dans le cadre d’un contrat de prestation de service conclu avec une entreprise établie en France ou y exerçant son activité ; la prestation est alors exécutée pour le compte et sous les directives de l’employeur ;
• le détachement s’effectue par une entreprise de travail temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice établie en France ou exerçant son activité en France ;v
• le détachement s’effectue pour le compte de l’employeur lui-même (notamment pour la participation à des événements).

Des formalités à respecter

Formalités préalables au détachement. L’entreprise établie hors de France qui détache ses salariés en France doit adresser, avant le détachement, une déclaration à l'inspection du travail du lieu où débute la prestation. Cette déclaration comporte certaines informations et notamment :

• des informations relatives à l’employeur :
  • le nom ou la raison sociale ainsi que les adresses postale et électronique, les coordonnées téléphoniques de l'entreprise ou de l'établissement qui emploie habituellement le ou les salariés,
  • la forme juridique de l'entreprise, son numéro individuel d'identification fiscale au titre de l'assujettissement à la TVA ou, à défaut de détenir un tel numéro, les références de son immatriculation à un registre professionnel ou toutes autres références équivalentes,
  • les nom, prénoms, date et lieu de naissance du ou des dirigeants ;
• des informations relatives à la prestation réalisée sur le territoire français, et notamment :
  • l'adresse du ou des lieux successifs où doit s'accomplir la prestation,
  • la date du début de la prestation et sa date de fin prévisible,
  • le nom et l'adresse du donneur d'ordre ;
• des informations relatives au salarié détaché, et notamment :
  • ses nom et prénoms, date et lieu de naissance,
  • son adresse de résidence habituelle,
  • sa nationalité,
  • la date de signature de son contrat de travail ;
• la désignation du représentant de l’employeur sur le territoire pendant la durée de la prestation en France, ses coordonnées électroniques et téléphoniques, le lieu de conservation des documents sur le territoire national ou les modalités permettant d'y avoir accès et de les consulter depuis le territoire national, ainsi que le numéro de SIRET lorsque le représentant désigné n'est ni le dirigeant présent pendant la prestation, ni l'un des salariés détachés, ni le client de la prestation.

Modalités de la déclaration préalable de détachement. La déclaration est adressée à l’inspecteur du travail par voie dématérialisée, via le site sipsi.travail.gouv.fr. Dans les mêmes formes, la déclaration est modifiée, en cas de changement des dates de détachement initialement prévues, ou annulée, si le détachement est annulé.

A noter. L’accusé de réception de la déclaration préalable de détachement doit être annexé au registre du personnel de l’entreprise.

Un aménagement possible des formalités administratives. Un employeur étranger qui détache de manière récurrente des salariés en France peut demander à la Dreets (Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités) de bénéficier d'un aménagement de ses formalités administratives (déclaration de détachement et désignation d'un représentant) dès lors qu'il respecte la législation française en matière de :

• libertés individuelles et collectives dans la relation de travail ;
• discriminations et d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• protection de la maternité, congés de maternité et de paternité et d'accueil de l'enfant, congés pour événements familiaux ;
• conditions de mise à disposition et garanties dues aux salariés par les entreprises exerçant une activité de travail temporaire en matière d’ exercice du droit de grève, de durée du travail, de repos compensateurs, de jours fériés, de congés annuels payés, de durée du travail et de travail de nuit des jeunes travailleurs ;
• conditions d'assujettissement aux caisses de congés et intempéries ;
• salaire minimum et paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires, ainsi que les accessoires de salaire légalement ou conventionnellement fixés ;
• règles relatives à la santé et sécurité au travail, âge d'admission au travail, emploi des enfants ;
• travail illégal.

Obligation de vigilance du donneur d’ordre. Au cas où l’entreprise établie hors de France détachant ses salariés en France ne vous aurait pas fourni l’accusé de réception de la déclaration de détachement, vous restez tenu d’effectuer cette déclaration.

Visite médicale. L’employeur dont l’entreprise est implantée hors de France et qui détache ses salariés sur le territoire national doit pouvoir justifier du document attestant de la visite médicale de ses salariés effectuée dans leur pays d’origine.

Contrôle. La présentation de ces documents doit se faire sans délai sauf pour le document attestant de la visite médicale du salarié détaché et pour le contrat de travail du salarié pour lesquels un délai maximum de quinze jours pourra être laissé.

Entraide familiale : qu’est-ce que c’est ?

Un point d’alerte préalable. En principe, l’Urssaf refuse de reconnaître l’entraide familiale dans le cadre d’activités à but lucratif, sauf circonstances très exceptionnelles.

Les critères de l’entraide familiale. L’entraide familiale est présumée lorsqu’elle est accomplie dans le cadre familial, de manière occasionnelle et spontanée, sans lien de subordination et bénévolement. L’aidant ne doit pas occuper un poste indispensable au fonctionnement normal de l’entreprise.

Assistance du conjoint. Votre conjoint peut intervenir ponctuellement à vos côtés pour ce type de manifestation, dans le cadre de l’entraide familiale. Mais s’il exerce de manière régulière son activité pour votre entreprise, il devra opter pour un statut de conjoint associé, conjoint collaborateur ou conjoint salarié.

Attention. A ce sujet, le juge a rappelé que l’aide bénévole d’un conjoint salarié réalisée au-delà des heures pour lesquelles il est rémunéré en vertu de son contrat de travail peut être assimilée à du travail dissimulé, avec toutes les conséquences qui s’ensuivent.

Entraide familiale : illustrations pratiques

Une alerte. Si l’Urssaf prouve que tous les critères de l’entraide familiale ne sont pas remplis, l’aidant sera réputé exercer une activité salariée. L’administration risque alors de prononcer un redressement assimilant cette activité non déclarée à du travail dissimulé.

Exemple d’une aide ponctuelle. L’exploitant d’un food truck participe à un événement et demande l’aide de ses proches pour l’aider à cette occasion (prise de commande, préparation, encaissement, service, etc.). Mais l’Urssaf déclenche un contrôle inopiné et considère que l’aide fournie par les proches constitue du travail dissimulé, elle taxe l’entreprise à raison de cette journée de travail. Décision confirmée par le juge : bien que l’aide apportée par les proches ait été bénévole, leur présence était indispensable au fonctionnement de l’entreprise, les plaçant de facto dans une relation de travail. L’exploitant aurait dû les déclarer, les payer et verser les cotisations sociales correspondantes.

Exemple d’une aide régulière. La mère d’un boulanger intervient tous les jours d’ouverture de la boulangerie de son fils et va jusqu’à contrôler les vendeuses. Ce qui caractérise, d’après l’Urssaf, l’existence d’une relation de salariat. Pourtant le juge va rappeler à l’administration que le lien de subordination entre la mère du gérant et l’entreprise est une condition incontournable du salariat. Or, son existence n’est pas caractérisée, peu importe que le gérant ait, postérieurement au contrôle, effectué une déclaration préalable à l’embauche concernant sa mère. Celle-ci n’a pas d’effet rétroactif.

Droit de communication : qui est concerné ?

Un droit de l’administration. Le système social français est déclaratif : chaque mois, vous souscrivez une nouvelle DSN pour renseigner vos mouvements de personnel, les rémunérations versées, etc. L’administration détermine donc le montant de vos cotisations et contributions sociales sur la foi de ces déclarations. Lorsqu’elle contrôle la situation sociale d’un employeur ou d’un travailleur indépendant, l’Urssaf doit pouvoir accéder à l’ensemble des documents lui permettant d’effectuer sa tâche. Par le biais de son droit de communication, son pouvoir est même plus étendu…

Un pouvoir étendu. Le droit de communication va permettre à l’administration sociale, non seulement de prendre connaissance des documents comptables de votre entreprise, mais aussi de recueillir auprès de tiers tous les renseignements qui lui permettront de recouper, et ainsi de vérifier, les déclarations que vous avez déposées. Elle pourra utiliser les renseignements obtenus pour contrôler toutes les cotisations et contributions sociales à la charge de toute autre personne, le cas échéant, même non identifiée.

Qui peut l’exercer ? Initialement réservé aux agents de contrôle des organismes de sécurité sociale, le droit de communication est dorénavant, depuis le 25 octobre 2018, ouvert à tous les agents de ces mêmes organismes.

Qui est concerné ? Ce droit de communication peut être utilisé par l’administration (sur place ou par correspondance) auprès d’un grand nombre de personnes et d’organismes. Non seulement elle pourra s’adresser aux entreprises qui entretiennent des liens professionnels avec le contrôlé, notamment les banques, les compagnies d’assurance, les opérateurs de téléphonie, les fournisseurs d’accès à Internet, mais encore les tribunaux, les administrations publiques, etc.

Pouvez-vous vous y opposer ? Une entreprise est légalement tenue de répondre aux demandes de l’administration dans le cadre de ce droit de communication : c’est pourquoi l’absence de tenue, la destruction ou le refus de communiquer un document soumis au droit de communication entraîne l’application d’une pénalité de 1 500 € au maximum par cotisant concerné par le contrôle, sans pouvoir excéder 10 000 €. Depuis le 25 octobre 2018, cette pénalité s’applique également en cas de silence gardé par l’entreprise.

En cas de récidive… Le montant des pénalités sera doublé en cas de récidive de refus ou de silence gardé dans le délai de 5 ans à l’expiration du délai de 30 jours laissé au tiers pour faire droit à la 1ère demande de communication de l’organisme.

Droit de communication : quelles informations ?

Quelles sont les pièces communicables ? Comme il s’agit de vérifier les déclarations sociales réalisées, toutes les informations relatives au contenu de ces déclarations peuvent être communiquées. Le tiers détenteur des informations ne peut opposer à l’administration sociale le secret professionnel. Cependant, il y a des conditions…

Quelles sont les conditions ? Le droit de communication ne peut être exercé par l’administration sociale qu’après sollicitation de l’entreprise contrôlée et si :

• les éléments relevés en comptabilité sont insuffisants et que les informations recueillies auprès d’autres organismes ou administrations ne permettent pas de lever une incertitude ;
• elle refuse de fournir les informations ou documents nécessaires à son contrôle ou qu’il existe un doute sur la validité ou l’authenticité des pièces fournies ou des contradictions entre ces pièces et les éléments du dossier.

Sauf… En cas de travail dissimulé ou lorsqu’une sollicitation préalable serait de nature à compromettre les investigations menées afin de détecter une fraude, l’administration sociale n’est pas tenue de demander préalablement à l’entreprise contrôlée les documents nécessaires.

Une interconnexion ? Les données obtenues à la suite de l’exercice du droit de communication peuvent faire l’objet d’une interconnexion avec les données des différentes Urssaf au titre de l’accomplissement de leurs missions de contrôle et de lutte contre le travail dissimulé. Les modalités de cette interconnexion sont définies par décret, après avis de la Cnil.

Droit de communication : modalités pratiques

Vous êtes le tiers détenteur de l’information. L’agent administratif chargé du contrôle peut vous réclamer communication de documents par voie postale ou vous adresser par LRAR un avis de passage précisant la date de sa visite dans vos locaux. Il doit, sauf urgence, tenir compte des contraintes de votre entreprise lorsqu’il détermine la date de son passage. Il vous présentera alors sa carte professionnelle.

Une demande de l’Urssaf. L’agent de contrôle doit adresser une demande de communication au tiers qui détient les documents. Elle doit préciser :

• la nature de la relation juridique ou économique existant entre la personne à qui la demande est adressée et les personnes qui font l'objet de la demande ;
• les critères relatifs à l'activité des personnes qui font l'objet de la demande, dont l'un au moins des 3 critères suivants :
  • le lieu d'exercice de l'activité ;
  • le niveau d'activité ou niveau des ressources perçues, ces niveaux pouvant être exprimés en montant financier ou en nombre ou fréquence des opérations réalisées ou des versements reçus ;
  • le mode de paiement ou de rémunération ;
• la période, éventuellement fractionnée, mais ne pouvant excéder dix-huit mois, sur laquelle porte la demande.

Vous êtes l’employeur contrôlé. Une fois les informations collectées par l’Urssaf, l’agent de contrôle vous informe, par LRAR, qu’il a fait usage de son droit de communication, qu’il souhaite obtenir vos explications et que vous pouvez obtenir communication des informations qu’il a recueillies. Vous disposez alors d’un délai de 15 jours pour répondre et, le cas échéant, demander communication des informations. S’il y a lieu, l’administration procède ensuite au recouvrement des sommes dues.

Conservation des documents. Les informations collectées par l’administration sociale sont conservées pendant 3 ans, à compter de leur réception et jusqu'à l'expiration des délais de recours contre les redressements, amendes ou condamnations pénales consécutifs aux contrôles réalisés sur la base de ces informations.

Contentieux social : saisir la commission de recours amiable

Une obligation. Sauf exceptions, vous ne pouvez pas saisir directement le juge pour contester une décision d’un organisme de Sécurité Sociale. Vous avez l’obligation de saisir, au préalable, la commission de recours amiable (CRA).

Des exceptions ? Il s’agit d’une obligation quasi générale qui connaît quelques exceptions. Sachez, pour information, que vous êtes dispensé de saisir cette CRA si le litige qui vous oppose à l’organisme de Sécurité Sociale porte notamment sur :

• l’octroi de dommages-intérêts,
• l’opposition à contrainte (la contrainte est une procédure de recouvrement forcé),
• les contestations relatives au recouvrement des cotisations par la voie de la procédure sommaire,
• les contestations relatives à la répartition du coût des accidents du travail et maladies professionnelles entre entreprises utilisatrices et entreprises de travail temporaire,
• les réclamations contre les décisions émanant du conseil d'administration de l'organisme de Sécurité Sociale.

Concrètement. Hormis ces exceptions, si vous envisagez de porter une réclamation contre une décision émanant d’un organisme de sécurité sociale, vous devez obligatoirement saisir cette commission de recours amiable.

Saisir la commission de recours amiable : un délai précis

Un délai. La commission de recours amiable ne peut être saisie que dans les 2 mois de la décision que vous contestez (jusqu’au 31 décembre 2016, ce délai était d’1 mois à compter de la notification de la mise en demeure adressée par l’Urssaf après un contrôle). Il s’agit d’un délai qu’il est impératif de respecter. Pourquoi ?

Une sanction. Si vous ne saisissez pas la CRA dans les délais, la décision que vous entendiez contester devient définitive et vous ne pourrez plus en contester la validité : c’est ce que l’on appelle dans le langage juridique la « forclusion ». Voilà pourquoi il est essentiel de réagir dans les meilleurs délais si vous entendez contester des rappels de cotisations sociales.

A noter. Le point de départ de ce délai de 2 mois court à compter de la notification de la décision ; ce qui signifie, a contrario, que le délai ne court pas lorsque la décision n'est pas notifiée mais adressée à titre de simple information.

A lire attentivement. La forclusion ne peut vous être opposée que si la notification de la décision contestée porte la mention du délai de saisine de la commission de recours amiable. Il en sera de même si cette notification fait mention d'un délai de recours erroné ou évoque des délais et voies de recours équivoques.

Comment faire ? Par principe, il n’existe aucune règle qui vous impose de recourir à un formalisme particulier pour saisir la CRA. Cela étant, pour d’évidentes raisons de preuve, et notamment en vue de justifier de la réalité de la saisine et de la date à laquelle vous l’avez transmise, il est fortement recommandé de saisir la CRA au moyen d’un courrier envoyé en recommandé avec AR.

Un contenu précis. Vous devez indiquer dans votre réclamation la nature de la décision contestée. Vous devez, en outre, être précis sur les points que vous entendez contester : sachez que les points non contestés dans votre réclamation ne pourront en effet être soumis au tribunal. En outre une fois le délai de saisine de la CRA expiré, la décision de l'organisme deviendra définitive sur les points non contestés.

A noter. L’absence de motivation de votre réclamation ne fera pas obstacle à la saisine du juge ultérieurement, si la décision de la CRA ne vous est pas favorable, pour autant toutefois que vous ayez effectivement saisi la CRA sur les redressements envisagés à votre encontre. Cela étant, pour que la CRA puisse se prononcer utilement, il est tout de même conseillé d’argumenter avec précision sur les points que vous entendez contester.

Saisir la commission de recours amiable : et après ?

Un délai pour se prononcer. La CRA doit se prononcer dans le délai de 2 mois suivant la date de réception de la réclamation par la commission de recours amiable (d’où l’importance d’envoyer votre demande de saisine de cette commission par lettre recommandée avec AR pour lui donner date certaine). Si vous ne recevez pas cette décision dans le délai de 2 mois, vous pouvez considérer que votre demande est rejetée (on parle de « rejet implicite ») ; vous pourrez alors saisir le pôle social du tribunal judiciaire (TJ)mais à la condition d’être en mesure de justifier que le délai de 2 mois est effectivement écoulé (d’où l’importance, là encore, d’envoyer votre demande de saisine de cette commission par lettre recommandée avec AR pour lui donner date certaine).

Une décision. La CRA doit, bien entendu, vous notifier sa décision : l’objectif évident est de vous permettre d’exercer un recours devant le juge si cette décision ne vous est pas favorable. Et pour que vous puissiez juger de l’opportunité de saisir ou non le juge, il est impératif que cette décision soit motivée : vous devez pouvoir prendre une décision en toute connaissance de cause. Une décision non motivée ne fera pas courir le délai de saisine du juge.

Un recours ? Si la décision prise par la CRA ne vous satisfait pas, vous pouvez saisir le TJ. Mais attention, pour que cette saisine soit valable, vous devez agir dans les 2 mois de la notification de la décision de la CRA. Si vous laissez passer ce délai, vous ne pourrez pas saisir le juge. Mais si vous n’avez pas été informé du délai dans lequel vous pouvez saisir le juge en cas de rejet implicite de la commission de recours amiable, ainsi que des modalités d’exercice de ce recours, ce délai ne vous est pas opposable.

A noter. Le TJ est saisi par simple requête déposée ou adressée au greffe par lettre recommandée avec AR. Si vous entendez poursuivre un éventuel contentieux devant le juge, il est ici conseillé de faire appel à un conseil spécialisé rompu aux règles de procédures particulières dans ce domaine.

Travail dissimulé : de quoi s’agit-il ?

Le « travail dissimulé ». Le Code du travail prévoit qu’il est interdit de dissimuler (totalement ou partiellement) une activité ou un emploi salarié, de faire de la publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ou encore de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Une dissimulation d’activité. Le travail dissimulé peut, tout d’abord, consister en une dissimulation d’activité. Ce délit est caractérisé lorsqu’une personne (physique ou morale) qui exerce une activité professionnelle lucrative :

• n'a pas demandé intentionnellement son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire ;
• ne cesse pas intentionnellement d’exercer son activité malgré un refus d’immatriculation ou une radiation des registres ;
• ne procède pas intentionnellement aux déclarations obligatoires auprès des organismes de protection sociale ou de l’administration fiscale (par exemple à cause d’une non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de continuation de son activité après sa radiation) ;
• s’est prévalu des règles relatives au détachement de salariés dans le cas où leur employeur exerce dans l’État sur le territoire duquel il est établi des activité relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou dans le cas où l’activité est réalisée sur le territoire national (de façon stable, habituelle et continue).

Concrètement ? Selon la jurisprudence, constituent des cas de dissimulation d’activité :

• le fait de s’abstenir volontairement d’introduire une demande d’inscription modificative au répertoire des métiers qui est constitutif d’une dissimulation d’activité ;
• le fait pour une entreprise d’exercer une autre activité que celle pour laquelle elle est inscrite au registre du commerce et des sociétés ;
• le fait pour une entreprise de transport de faire circuler un camion dont le poids total excède de plus de 20 % le poids autorisé ;
• le fait de continuer à exercer une activité malgré un refus, notifié indirectement, d’immatriculation au répertoire des métiers ;
• le fait de réaliser des travaux de réparation de voitures, avec un matériel de professionnel, contre rétribution ;
• le fait de constituer une société à l’étranger, et de poursuivre la même activité sur le territoire français malgré une radiation du registre du commerce, sans réaliser les déclarations aux organismes de protection sociale ;
• le fait de se prévaloir des dispositions relatives au détachement alors que l'employeur étranger ne fait qu'exercer sur son territoire des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative ou alors qu'il exerce son activité en France de manière habituelle, stable et durable constitue du travail dissimulé par dissimulation d'activité.

Une dissimulation d’emploi salarié. Le travail dissimulé peut, ensuite, consister en une dissimulation d’emploi salarié. Elle consiste, pour l’employeur, à se soustraire volontairement à ses obligations en matière :

• de déclaration préalable à l’embauche (DPAE),
• de remise d’un bulletin de paie,
• de déclarations auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales ou de l’administration fiscale.

Quelques exemples… Les faits suivants caractérisent le délit de dissimulation d’emploi salarié :

• mentionner volontairement sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement réalisé par le salarié, et ce pendant plusieurs années, si ce nombre d’heures ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail ;
• faire travailler en France une salariée étrangère, qui se trouvait sous la subordination de son employeur de nationalité britannique, mais n’avait pas été déclarée aux organismes de protection sociale et à l’administration fiscale (le fait que les formalités équivalentes aient été réalisées dans un autre Etat n’exonère pas l’employeur de la réalisation de ses obligations déclaratives en France) ;
• ne pas procéder à la déclaration préalable à l’embauche est constitutif de dissimulation d’emploi salarié : l’entreprise ne peut pas se contenter de la déclaration annuelle d’activité des salariés qui mentionne pourtant la date exacte d’embauche des salariés ;
• faire appel à des proches (qui interviendront bénévolement), si leur intervention est en fait indispensable au fonctionnement de l’entreprise : ils sont alors placés dans une relation de travail ;
• accepter une aide bénévole d’un conjoint salarié au-delà des heures pour lesquelles ce conjoint est rémunéré en vertu de son contrat de travail (le juge ayant reconnu le travail dissimulé pour les heures non déclarées et non payées).

Caractère intentionnel. Le travail dissimulé étant un délit sanctionné sur le plan pénal, il n’est caractérisé qu’à condition de démontrer qu’il a été commis intentionnellement.

À noter. L’intention ne peut pas se déduire du seul recours à un contrat inapproprié (du recours au contrat de prestation de services au lieu d’un contrat de travail, par exemple).

Travail dissimulé : quelles sanctions ?

Des sanctions multiples et lourdes. Le travail dissimulé est très sévèrement réprimé : sont prévues des sanctions pénales, administratives, financières, etc., qui peuvent, le cas échéant, être cumulées, sans compter les garanties accordées au salarié victime de travail dissimulé et la solidarité financière qui peut être opposée aux employeurs.

Qui constate les infractions ? Plusieurs contrôleurs sont habilités à rechercher et constater les situations de travail dissimulé : inspecteurs et contrôleurs du travail, officiers et agents de police judiciaire, contrôleurs des impôts et des douanes, agents des Urssaf et des caisses de Mutualité Sociale Agricole. Ces agents sont habilités à se communiquer entre eux les éléments qu’ils peuvent trouver à l’occasion de leurs contrôles.

Des pouvoirs étendus pour certains agents de contrôle... Dans le cadre de la recherche et de la constatation d'infractions constitutives de travail illégal, les agents de contrôle peuvent obtenir, au cours de leurs visites, communication de tout document comptable ou professionnel ou tout autre élément d'information propre à faciliter l'accomplissement de leur mission. Ils peuvent en prendre copie immédiate, par tout moyen et sur tout support. Ils ont accès aux logiciels et aux données stockées, ainsi qu'à la restitution en clair des informations propres à faciliter l'accomplissement de leur mission.

… ainsi qu’un droit de communication étendu. Ces mêmes agents disposent également d'un droit de communication étendu leur permettant d'obtenir (sans que s'y oppose le secret professionnel) communication de tout document, renseignement ou élément d'information utile à l'accomplissement de leur mission.

Qui peut être concerné ? Peuvent être poursuivis pour travail dissimulé non seulement l’auteur lui-même du travail dissimulé, mais aussi un éventuel complice et son client ou son donneur d’ordre (le recours, direct ou par un intermédiaire, à une personne coupable de travail dissimulé est interdit, que le donneur d’ordre soit un professionnel ou un particulier).

Comment s’opère ce droit de communication ? Ce droit de communication auprès des tiers ne pourra être exercé, à compter du 1er juillet 2019, que dans le cadre d’une enquête visant une ou plusieurs infractions constitutives de travail illégal et par des agents de contrôle du groupe national de veille, d’appui et de contrôle ou d’une unité régionale d’appui et de contrôle. Lorsqu’il souhaite user de ce droit de communication, l’agent de contrôle doit en informer le tiers communiquant, par écrit. Si le droit de communication porte sur des informations relatives à des personnes non identifiées, la demande de communication doit mentionner :

• la nature de la relation juridique ou économique existant entre la personne à qui la demande est adressée et les personnes qui font l'objet de la demande ;
• des critères relatifs à l'activité des personnes qui font l'objet de la demande, dont l'un au moins des trois critères suivants :
  • lieu d'exercice de l'activité,
  • niveau d'activité ou niveau des ressources perçues, ces niveaux pouvant être exprimés en montant financier ou en nombre ou fréquence ou durée des opérations réalisées ou des versements reçus,
  • mode de paiement ou de rémunération ;
• la période, éventuellement fractionnée, mais sans pouvoir excéder 18 mois, sur laquelle porte la demande.

Transmission et conservation des informations. L’agent pourra demander que les informations lui soient communiquées sur un support informatique, par un dispositif sécurisé. Notez, en outre, que les informations communiquées sont conservées pendant un délai de 3 ans à compter de leur réception et jusqu'à l'épuisement des voies et délais de recours contre les sanctions administratives ou condamnations pénales consécutives aux contrôles réalisés sur la base de ces informations.

Sur quoi portent les contrôles ? Les agents de contrôle peuvent vous demander de produire tout document ou tout support justifiant de la réalisation des formalités déclaratives et d’immatriculation effectuées par l’employeur. Ils peuvent aussi vous demander tout élément démontrant que vous avez vérifié la situation de vos cocontractants, ou tout document commercial.

Des garanties pour les salariés. Un salarié victime d’un travail dissimulé reconnu comme tel aura droit, à l’occasion de la rupture de son contrat, à une indemnité égale à 6 mois de salaire (notez que cette indemnité se cumule, le cas échéant, avec l’indemnité de licenciement en cas de rupture du contrat de travail). Pour prétendre à cette indemnité, l’intention de l’employeur de dissimuler l’emploi du salarié doit être caractérisée.

Travail dissimulé et emploi irrégulier d’un étranger. Les indemnités forfaitaires de travail dissimulé et d’emploi d’un étranger non autorisé à travailler sur le territoire national ne sont pas cumulables. Seule l’indemnité la plus élevée sera, dans cette hypothèse, due au travailleur étranger. Ainsi, le juge a déjà pu estimer que le cumul des sommes allouées à titre de rappel de salaire et d'indemnité forfaitaire de rupture (égale à 3 mois de salaire) était plus favorable au travailleur étranger que l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé égale à 6 mois de salaire.

Une taxation forfaitaire. Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé sont, à défaut de preuve contraire apportée par l’employeur sur la durée réelle de l’emploi et le niveau réel du salaire, évaluées forfaitairement à 25 % du plafond annuel de la Sécurité Sociale (soit 11592 € pour l’année 2024).

Des sanctions administratives. Lorsqu’une infraction de travail dissimulé est constituée, les organismes de recouvrement peuvent procéder à une annulation des éventuelles exonérations ou réductions auxquelles l’employeur peut avoir droit (il en est de même en cas de marchandage, de prêt de main d’œuvre illicite ou d’emploi d’étrangers non autorisés à travailler). Par exception, à partir du 1er janvier 2019, l'annulation des réductions et exonérations de cotisations sociales est partielle dans 2 cas :

• lorsque l’infraction de travail dissimulé résulte de la requalification de la relation entre un travailleur indépendant et un donneur d’ordre en contrat de travail ;
• lorsque la dissimulation d'activité représente une proportion limitée de l'activité, c’est-à-dire lorsque les sommes concernées par le travail dissimulé n’excèdent pas 10 % des rémunérations déclarées (au titre de la période d’emploi faisant l’objet du redressement) pour les employeurs de moins de 20 salariés et 5 % dans les autres cas ; 
• lorsque les faits de travail dissimulé sont commis en bande organisée..

Appréciation du caractère limité. Depuis le 1er janvier 2021, la dissimulation sera désormais, appréciée au regard de la seule activité. Ainsi, le plafond de l'activité dissimulée permettant la modulation serait le même, quel que soit le nombre de salariés concernés.

Dans ces cas…La proportion des réductions et exonérations annulées est alors égale au double des rémunérations éludées divisé par l’ensemble des rémunérations soumises à cotisations sociales versées à l'ensemble du personnel par l'employeur. Si le taux obtenu excède 100 %, l'annulation des réductions et exonérations portera sur la base de 100 %.

À noter. Toutefois, cette dérogation n’est jamais applicable dans les cas de travail dissimulé d'un mineur ou de personnes vulnérables.

Et d’autres sanctions administratives. De même, l’entreprise coupable de travail dissimulé peut être privée, pendant 5 ans au maximum, de toutes aides publiques (exemples : aides liées au contrat d’apprentissage, au contrat aidé, ou encore, depuis le 6 juin 2019, l’allocation d’activité partielle, etc.). En outre, si la gravité ou la répétition des faits de travail dissimulé le justifient, l’entreprise peut se voir opposer une fermeture de l’entreprise (pendant 3 mois maximum) et/ou l’exclusion des marchés publics (pendant 6 mois maximum).

Arrêt de l’activité. L’inspecteur du travail peut ordonner l’arrêt d’activité s’il constate :

• une infraction constitutive de travail dissimulé,
• de marchandage,
• de prêt illicite de main-d’œuvre,
• d’emploi d'étranger non autorisé à travailler.

Dans certains cas… Lorsque l'activité de l'entreprise est exercée sur des chantiers de bâtiment ou de travaux publics, ou lorsque l'activité est exercée dans tout autre lieu que son siège ou l'un de ses établissements, la fermeture temporaire prend la forme d'un arrêt de l'activité de l'entreprise sur le site dans lequel a été commis l'infraction ou le manquement.

Comment s’opère la fermeture administrative ou l’arrêt d’activité ? Cette décision est prise par le Préfet et est portée à la connaissance du public par voie d'affichage sur les lieux du/des établissement(s). Lorsque l’activité pour laquelle l’employeur a eu recours au travail dissimulé est déjà achevée ou a été interrompue, le Préfet peut ordonner l’arrêt de l’activité sur un autre site où l’entreprise intervient. Là encore, la décision du Préfet est portée à la connaissance du public par voie d'affichage sur les lieux du chantier ou du site concerné par l’arrêt d’activité

Un recouvrement sur 5 ans. Lorsque le contrôle révèle l’infraction de travail dissimulé, le redressement Urssaf a pour unique but de recouvrer les cotisations réellement dues, sans qu'il soit nécessaire d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur. L’Urssaf peut donc réclamer les cotisations dues sur les 5 dernières années.

Des pénalités et majorations de retard. Par principe, en cas de constat d’infraction de travail dissimulé, l’entreprise (ou le travailleur indépendant) encourt des pénalités et majorations de retard fixées à :

• 25 % des cotisations dues ;
• 40 % des cotisations dues lorsque le travail dissimulé porte sur l’emploi de mineurs ou de personnes vulnérables ou qu’il a été commis en bande organisée.

Pour les contrôles engagés depuis le 1er janvier 2019. A partir de cette date et uniquement en l’absence de réitération de l’infraction, la personne contrôlée peut bénéficier d'une réduction de 10 points du taux de majoration de redressement :

• si elle règle intégralement sous 30 jours les cotisations, pénalités et majorations de retard notifiées ;
• ou si, dans le même délai, elle présente un plan d'échelonnement du paiement au directeur de l'Urssaf (ou de la MSA) qui l'aura accepté.

Concrètement. Pour les contrôles engagés depuis le 1er janvier 2019, le taux des pénalités est porté à 15 %, ou à 30 % lorsque l’infraction porte sur l'emploi de mineurs, de personnes vulnérables ou lorsqu'elle a été commise en bande organisée. Toutefois, en cas de réitération de l'infraction dans les 5 ans, les taux sont respectivement portés à 45 % et à 60 %. 

Et le donneur d’ordre ? Le donneur d’ordre peut également bénéficier, selon les mêmes modalités, d’une réduction de 10 points du taux de majoration de redressement. Attention, cette réduction ne s’applique pas en cas de nouvelle constatation de travail dissimulé dans les 5 ans.

Une solidarité financière. Elle peut être de 2 ordres :

• une personne condamnée pour avoir recouru (directement ou indirectement) aux services d’une autre personne qui exerce un travail dissimulé est tenue solidairement avec cette dernière au paiement des impôts, taxes, cotisations, pénalités et majorations, ainsi qu’au paiement des rémunérations et indemnités des salariés victimes du travail dissimulé et au remboursement des éventuelles aides publiques (notez que, par principe, les sommes dont le paiement est exigible du donneur d'ordres en application de la solidarité financière sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession) ;
• le dirigeant d’une entreprise peut aussi être déclaré solidairement responsable du paiement des cotisations et des sanctions pécuniaires dues par son entreprise condamnée pour travail dissimulé, en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées de ses obligations sociales qui ont rendu impossible le recouvrement des cotisations, contributions et sanctions pécuniaires dues par l’entreprise.

À noter. La lettre d’observations adressée par l’Urssaf au donneur d’ordre pour mettre en œuvre la solidarité financière doit préciser, année par année, le montant des sommes dues.

Des sanctions pénales. Plusieurs sanctions sont possibles :

• du point de vue pénal, le travail dissimulé est passible de 3 ans d’emprisonnement, et de 45 000 € d’amende pour l’employeur personne physique, ou 225 000 € pour la personne morale ;
• lorsque l’infraction est constituée à l’égard de plusieurs personnes, ces peines sont portées à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.
• plus encore, les sanctions peuvent être portées à 10 ans d’emprisonnement et 100 000 € lorsque l’infraction est commise en bande organisée.

Une diffusion systématique de la sanction. Depuis le 7 septembre 2018, cette peine complémentaire de diffusion de la décision devient automatique (pour une durée maximale d’un an) en cas de condamnation :

• pour emploi dissimulé (ou la publicité favorisant l'emploi dissimulé) d'un mineur soumis à l'obligation scolaire ;
• pour l'emploi (ou la publicité favorisant l'emploi dissimulé) de plusieurs personnes ou d'une personne dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur ;
• pour recours au travail dissimulé (ou à la publicité favorisant l'emploi dissimulé) effectué en bande organisée.

Saisies conservatoires. A toutes fins utiles, sachez que l’administration peut procéder à des saisies conservatoires à hauteur des sommes dues au titre du travail dissimulé. Ces saisies ont pour but d’éviter l’organisation de l’insolvabilité de l’entreprise. Une procédure spécifique bénéficie à l’Urssaf, lui permettant de se dispenser de l’autorisation du juge. Cette nouvelle prérogative bénéficie également aux agents de la MSA pour les contrôles effectués depuis le 1er janvier 2018.

Travail dissimulé : attention à la sous-traitance !

Une obligation de vigilance ! Si vous avez recours à la sous-traitance en vue de l’exécution d’un travail, d’un acte de commerce ou de la fourniture d’une prestation de services, vous devez vous assurer que votre cocontractant est en règle à propos de ses obligations déclaratives et sociales (cette obligation de vigilance s’impose pour tout contrat d’un montant d’au moins 5 000 € HT). Cette obligation de vigilance impose de demander à votre cocontractant une attestation de l’Urssaf, ou de la MSA selon le cas, précisant qu’il est en règle au regard de ses déclarations sociales et du paiement de ses cotisations sociales (cette attestation doit être renouvelée tous les 6 mois, pendant toute la durée du contrat). Vous devez vous assurer de l’authenticité de cette attestation (directement auprès de l’organisme concerné au moyen d’un code sécurisé).

Sinon... Si vous ne procédez pas à ces vérifications, et si le sous-traitant s’est rendu coupable de travail dissimulé, vous risquez l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations sociales dont vous avez bénéficié (vous pouvez toutefois bénéficier du mécanisme de modulation si votre sous-traitant y est éligible).

Lorsque vous faites appel à des entreprises établies à l’étranger… Vous devez vous assurer que l’entreprise étrangère a établi une déclaration de détachement (en vous faisant remettre l’accusé de réception de la déclaration de détachement). Si tel n’est pas le cas, vous devez, le cas échéant, remplir une attestation subsidiaire par internet, transmise à l’inspection du travail dans les 48 heures qui suivent le début du détachement et assumer le coût de la contribution (nous sommes toutefois en attente d’un arrêté qui prévoira les modalités du paiement). Attention toutefois, l’accomplissement de ces formalités ne laisse pas pour autant présumer que le détachement a un caractère régulier.

Un allègement des formalités déclaratives. Une entreprise étrangère qui exerce une activité qui sera visée par une liste fixée par arrêté du ministre du travail (qui mentionnera, pour chaque activité la durée maximale d'activité en France sur une période de référence) sera dispensée des obligations de :

• déclaration préalable de détachement (à adresser à l'inspection du travail du lieu où débute la prestation),
• désignation d’un représentant de l'entreprise sur le territoire national (chargé d'assurer la liaison avec les agents de contrôle).

Exceptions. Les entreprises de travail temporaire et les agences de mannequins ne sont pas concernées par cet allègement de formalités.

Un allègement sur demande. Un employeur étranger qui détache de manière récurrente des salariés en France peut demander à la DREETS de bénéficier d'un aménagement, pendant 1 an maximum, de ses formalités administratives (déclaration de détachement et désignation d'un représentant) dès lors qu'il respecte la législation française en matière de :

• libertés individuelles et collectives dans la relation de travail ;
• discriminations et d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• protection de la maternité, congés de maternité et de paternité et d'accueil de l'enfant, congés pour événements familiaux ;
• conditions de mise à disposition et garanties dues aux salariés par les entreprises exerçant une activité de travail temporaire ; exercice du droit de grève ; durée du travail, repos compensateurs, jours fériés, congés annuels payés, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs ;
• conditions d'assujettissement aux caisses de congés et intempéries ;
• salaire minimum et paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires, ainsi que les accessoires de salaire légalement ou conventionnellement fixés­
• règles relatives à la santé et sécurité au travail, âge d'admission au travail, emploi des enfants ;
• travail illégal.

Cas particulier. Quant à l'entreprise étrangère qui détache ses salariés sur le territoire français pour son propre compte, elle n'a plus à remplir de déclaration de détachement, ni à désigner un représentant.

À noter. L’entreprise d’origine du travailleur détaché, d’un Etat membre de l’Union européenne, doit pouvoir fournir, en cas de contrôle de l’inspection du travail, directement sur le lieu de travail, le formulaire attestant de son affiliation à son régime de sécurité sociale. A défaut, vous seriez tenu au paiement d’une amende égale au plafond mensuel de la sécurité sociale(soit 3864 € pour l’année 2024), en tant que donneur d’ordre. Retenez qu’il n’appartient ni à l’Urssaf, ni au juge français de remettre en cause la validité de ce formulaire : seules les juridictions de l’Etat d’où a été émis le formulaire peuvent l’invalider.

À noter (bis). Si votre cocontractant est tenu de s’inscrire au Registre national des entreprises (anciennement « Répertoire des métiers ») ou au Registre du Commerce et des Sociétés ou s’il s’agit d’une profession réglementée, vous devez lui demander :

• un extrait de son inscription au Registre national des entreprises (anciennement « Répertoire des métiers ») ou au RCS,
• un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, précisant le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d'un ordre professionnel, ou la référence de l'agrément délivré par l'autorité compétente,
• un récépissé de dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises.

Une nouveauté européenne. Vous devez informer l’entreprise qui met un (des) travailleur(s) à votre disposition des règles que vous appliquez en matière de conditions de travail et d’emploi car elles profitent au salarié détaché (notez que l’ensemble de la règlementation française lui est applicable si la durée de détachement est supérieure à 12 mois, voire 18 en cas de notification motivée de l’employeur).

Renforcement de l’obligation de vigilance des donneurs d’ordre. Ces derniers doivent, dès lors qu’ils contractent avec un prestataire de services qui détache des salariés en France, vérifier, le cas échéant, que l'employeur s'est acquitté du paiement des amendes administratives.

Défaillance en cours de contrat. Dès lors qu’elle est informée de l’intervention de salariés employés par une entreprise de travail temporaire en situation irrégulière au regard des formalités déclaratives et d’emploi (notamment la délivrance de bulletins de paie) prévues par la Loi, l’entreprise utilisatrice doit aussitôt enjoindre à celle-ci de faire cesser sans délai cette situation. À défaut, l’entreprise utilisatrice est tenue solidairement avec l’entreprise de travail temporaire au paiement des indemnités pour travail dissimulé.

Taxation forfaitaire : les hypothèses

Le principe. Parce que l’entreprise est dans l’obligation de tenir une comptabilité, elle est en mesure de calculer le montant des cotisations et contributions sociales dues sur la base des rémunérations effectivement versées. Et si l’Urssaf entend rectifier le montant des cotisations dues, elle doit le faire sur ces bases réelles.

L’exception. Dans l’hypothèse où la comptabilité de l’entreprise ne permet pas de chiffrer avec exactitude le montant des rémunérations qui sert de base de calcul aux cotisations sociales, l’inspecteur en charge du contrôle peut recourir à la « taxation forfaitaire ». C’est ce qui a certainement dû se produire dans l’affaire qui nous a été relatée par notre abonné…

En réalité… Cette procédure de taxation forfaitaire pourra être utilisée si l’une des deux hypothèses suivantes se produit :

• la comptabilité de l’entreprise n’est pas « régulière », de sorte que l’inspecteur ne peut pas vérifier le montant exact des rémunérations servant de base de calcul des cotisations sociales ;
• les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ne sont pas mis à la disposition de l’inspecteur (ou lorsque leur présentation n'en permet pas l'exploitation).

Taxation forfaitaire : les conséquences

Une obligation pour l’Urssaf. Si vous vous trouvez dans l’une de ces situations, vous risquez la taxation forfaitaire. Mais attention, il appartiendra tout de même à l’inspecteur d’apporter la preuve que la comptabilité ne présente pas les garanties suffisantes pour établir le montant effectivement dû au titre des cotisations sociales.

A lire avec attention ! Dans sa lettre d’observations, l’inspecteur motivera le recours à la taxation forfaitaire. Il devra ainsi expliquer en quoi la comptabilité de l’entreprise est dénuée de valeur probante à ses yeux. Sachez qu’une simple erreur ne saurait justifier le recours à cette procédure. En revanche, en présence d’une comptabilité incomplète, d’une comptabilité qui présente des anomalies et des contradictions avec les déclarations sociales ou les bulletins de paie remis aux salariés, voire en l’absence pure et simple de comptabilité, le risque de taxation forfaitaire n’est pas à négliger.

Combien ? Lorsque les données nécessaires au calcul des cotisations n'ont pas été transmises, celles-ci sont calculées à titre provisoire dans les conditions suivantes :

• sur la base des dernières rémunérations connues, majorées de 25 % dès la première échéance et pour chaque échéance consécutive non déclarée ;
• en l'absence de rémunérations connues, sur la base du produit de la valeur mensuelle du plafond de la Sécurité sociale (soit 3864 € pour 2024) et du nombre de salariés ou assimilés connus, majoré de 150 %.

Depuis le 1er janvier 2019. Pour les périodes d’emploi courant depuis le 1er janvier 2019, en l’absence de rémunérations connues, les cotisations sociales sont calculées provisoirement sur la base du produit du plafond mensuel de Sécurité sociale (soit 3864 € pour 2024) et du nombre de salariés ou assimilés connus, majoré de 50 % pour la première échéance non déclarée. Ce taux est augmenté de 5 points à chaque échéance non déclarée consécutive.

Mais en plus… En plus du montant des cotisations, l’inspecteur notifiera des majorations pour paiement tardif (égales à 5 % du montant des cotisations non réglées à la date d’exigibilité, 25 % en cas de travail dissimulé, voire 40 % en cas de travail dissimulé avec circonstances aggravantes) et une majoration complémentaire de 0,2 % du montant des cotisations dues, par mois ou fraction de mois écoulé, à compter de la date d'exigibilité des cotisations.

Comment réagir ? Face à une taxation forfaitaire, il vous appartiendra d’établir, pour votre défense, que la taxation est inexacte ou excessive. Cela étant, si l’irrégularité de la comptabilité est avérée, ou si les justificatifs produits ne permettent effectivement pas d’établir les bases réelles des cotisations dues, la preuve contraire sera, en pratique, difficile à rapporter.

Un aboutissement… Votre contrôle Urssaf peut se conclure de 3 manières différentes : soit l’inspecteur ne constate aucune infraction à la législation sociale, soit il fera des observations pour l’avenir, soit il envisage des régularisations de cotisations ou contributions sociales.

La lettre d’observations : une obligation ! Quelle que soit l’issue du contrôle, l’inspecteur doit vous envoyer une « lettre d’observations » (une exception à cette obligation est toutefois prévue dans l’hypothèse du contrôle portant sur le travail dissimulé). Ce courrier constitue une formalité obligatoire, dont la méconnaissance par l’inspecteur entraînera la nullité de la procédure (c’est déjà arrivé : un inspecteur qui a transmis son rapport de contrôle avant d’avoir communiqué ses observations a vu sa procédure annulée). C’est pourquoi cette lettre est, en pratique, envoyée en recommandée avec accusé réception ou, plus rarement, remise en main propre contre décharge.

Un délai précis ? Notez qu’aucun délai n’est fixé pour l’envoi par l’inspecteur de cette lettre d’observations : il est simplement prévu que cet envoi doit être fait à l’issue du contrôle.

A vérifier ! Vérifiez et contrôlez que la lettre d’observations contient effectivement les mentions et éléments suivants :

• l’objet du contrôle ;
• les documents consultés (la liste de ces documents doit être complète);
• la période vérifiée : cela vous permettra de valider que le contrôle a effectivement pour objet une période non prescrite (3 ans + année en cours) ;
• la date de fin de contrôle ;
• la signature manuscrite de l'inspecteur (une signature scannée pouvant suffire) ;
• les observations faites au cours du contrôle, motivées du chef de redressement, comprenant les considérations de droit et de fait qui motiveraient ce redressement ainsi que, le cas échéant, l’indication du montant des assiettes correspondant, les éventuelles majorations et pénalités et, pour les cotisations et contributions sociales, le mode de calcul et le montant des redressements ;
• les éléments caractérisant le constat d’absence de mise en conformité en cas de réitération d’une pratique ayant déjà fait l’objet d’une observation ou d’un redressement lors d’un précédent contrôle ; dans ce cas, la lettre d’observations est contresignée par le directeur de l’Urssaf ;
• le délai de 30 jours pour répondre aux observations par lettre recommandée avec accusé réception (sans que ne soit précisé pour autant le point de départ de ce délai) mais vous pourrez demander, dans ce même délai, un délai supplémentaire (dans des conditions à définir par Décret) ;
• la faculté de vous faire assister par le conseil de votre choix (les juges ont d’ailleurs rappelé que cette dernière mention constituait une formalité substantielle dont l’absence aura pour conséquence d’invalider la procédure de contrôle et d'annuler le redressement).

Mise en oeuvre de la solidarité financière. La lettre d'observations adressée au donneur d’ordre, dont la solidarité financière avec un cocontractant mis en cause pour travail dissimulé est recherchée, doit préciser année par année le montant des sommes dues.

A noter. Pour les contrôles engagés à compter du 1er janvier 2020, les observations adressées par l’URSSAF à la personne contrôlée (employeur ou travailleur indépendant) devront être faites au regard des éléments déclarés à la date d’envoi de l’avis de contrôle.

Attention. Cette lettre d’observations ne constitue pas une décision de redresser l’entreprise, mais elle a pour but de vous inviter à répondre aux observations effectuées par l’inspecteur à l’issue de son contrôle. Il n’en demeure pas moins que ce courrier devra comporter les différents chefs de redressements (les fameuses « observations »), leur mode de calcul et leur montant, de manière à ce que vous puissiez utilement et en toute connaissance de cause vérifier l’exactitude des sommes qui vous sont réclamées (un défaut de précisions sur ces points constituera pour vous un argument de contestation !).

Absence d’une annexe à la lettre d’observations. La lettre d’observations peut faire référence à des documents (par exemple, des procès-verbaux établis par un inspecteur du travail constatant l’infraction de travail dissimulé). Dans pareil cas, sachez que l’Urssaf n’a pas l’obligation de joindre à sa lettre d’observations le ou les documents qui seraient à l’origine d’un redressement.

Une nouveauté… Désormais, toutes les instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives doivent faire l’objet d’une publication. A défaut, elles seront réputées abrogées. Cette publication devra se faire dans des conditions prévues par décret…non encore publié !

…qui concerne tout le monde. Toute personne pourra se prévaloir des instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit en vigueur ou une description des procédures administratives publiées, émanant des administrations centrales et déconcentrées de l'Etat et publiés sur des sites internet désignés par un décret à venir.

Une interprétation erronée. De même, toute personne pourra se prévaloir de l'interprétation d'une règle, même erronée, opérée par ces documents pour son application à une situation qui n'affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n'a pas été modifiée.

Une portée limitée. La portée de ce principe sera limitée, notamment en cas d'obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement.

Absence d’observations ? L’absence d’observations sur un point contrôlé vaut accord tacite de l’Urssaf (elle valide donc implicitement la pratique), même si la pratique contrôlée est en réalité illégale. Cet accord tacite fait obstacle à tout redressement ultérieur sur le même point dans la même entreprise ou le même établissement. Notez que le changement de forme juridique de l’entreprise entre 2 contrôles fait obstacle à cet accord tacite (la « nouvelle » entreprise ne pourra donc pas s’en prévaloir).

Répondez dans les 30 jours !

Vous avez 30 jours ! Vous disposez d’un droit de réponse à ces observations. Le courrier de l’inspecteur doit impérativement préciser que vous disposez d’un délai de 30 jours et que vous pouvez, dans le cadre de cette démarche, vous faire assister du conseil de votre choix. Sachez que pendant ce délai, l’administration ne peut pas vous poursuivre en paiement à raison des cotisations ou contributions complémentaires qu’elle envisage de mettre à la charge de votre entreprise.

+ 30 jours ! Le délai de 30 jours pour répondre à une lettre d’observations pourra être, à votre demande, portée à 60 jours, sous réserve de faire cette demande avant l’expiration du délai initial de 30 jours (cette prolongation de délai n’est pas possible en en cas de procédure d’abus de droit diligentée contre le cotisant ou bien en cas de constat des infractions de travail dissimulé, de marchandage, de prêt illicite de main-d’œuvre ou d’emploi d’étrangers non autorisés à travailler).

Pour répondre… Vérifiez la motivation exacte des observations faites par l’inspecteur, de manière à ce que vous puissiez utilement répondre à ses éventuels griefs ou recommandations. Evidemment, soit vous acceptez ces observations, soit vous les contestez, totalement ou partiellement. Dans tous les cas, répondez par écrit en adressant votre réponse en recommandé avec accusé réception. Si vous ne répondez pas dans les 30 jours, l’Urssaf sera, par la suite, en droit de poursuivre le recouvrement des sommes réclamées. Vous pouvez apporter toute information que vous jugez nécessaire et proposer d’ajouter des documents à la liste des documents consultés, si vous l’estimez utile.

L’inspecteur doit vous répondre... Il est, en effet, tenu de répondre à vos propres observations : soit il maintient ses positions, soit il revoit totalement ou partiellement les régularisations envisagées. Sa réponse doit être motivée. Cette réponse ne constitue pas une nouvelle lettre d’observations et n’a donc pas à respecter le formalisme attaché à cette dernière.

… et établir un rapport. L’inspecteur établit un procès-verbal de contrôle, mais une fois le délai de 30 jours écoulé (s’il ne respecte pas ce délai, la procédure de contrôle peut être annulée). Ce rapport peut vous être communiqué à ce stade de la procédure (encore que l’inspecteur n’est pas tenu de vous le transmettre en intégralité) ; il pourra l’être, en tout état de cause, sur votre demande, si le litige est porté devant le Tribunal judiciaire.

Une mise en recouvrement retardée. Si vous usez de votre faculté de réponse, l’Urssaf ne peut pas vous adresser de mise en demeure de payer avant que l’inspecteur vous ait répondu. Si elle le fait, la mise en demeure pourra être annulée. Néanmoins, la procédure peut être régularisée : l’Urssaf pourra vous adresser une nouvelle mise en demeure, postérieure cette fois à la réponse de l’inspecteur.

Pour vous aider dans vos démarches…

1er conseil. Reprenez point par point le contenu de la lettre d’observations et utilisez tous les arguments possibles à votre disposition pour étayer votre position. Les réponses à la lettre d’observations conditionneront un éventuel futur litige, de sorte que votre stratégie de réponse doit être argumentée dès ce stade de la procédure.

2^ème conseil. Avez-vous déjà fait l’objet d’un précédent contrôle Urssaf ? Si oui, l’inspecteur s’était-il prononcé sur une pratique de l’entreprise ? Dans l’affirmative, vous pourriez vous en prévaloir dans le cadre d’un nouveau contrôle si l’appréciation venait à évoluer dans un sens plus défavorable (en dehors du cas, bien entendu, où la législation ou les circonstances de fait auraient changé).

3ème conseil. Inversement, si, dans un précédent contrôle, l’inspecteur s’est tu sur une pratique de l’entreprise, acceptant implicitement votre position, vous pourriez également vous en prévaloir dans le cadre d’un nouveau contrôle (avec les mêmes réserves que précédemment, ce qui suppose donc que la législation et la situation n’aient pas changé). Encore faut-il, bien sûr, que l’entreprise n’ait pas volontairement dissimulé des données, faussant dès lors la portée de cette décision implicite.

Attention. Il faut tout de même savoir que la preuve de la décision implicite, que vous devez apporter si vous entendez vous en prévaloir, n’est, en pratique, pas aisée à établir. Voilà un argument supplémentaire qui milite pour que le contenu de la lettre d’observations soit le plus précis possible…

4ème conseil. Un autre élément opposable concerne le rescrit social : si vous avez eu recours à cette procédure, faites-en usage, le cas échéant.

Coronavirus (COVID-19) : aménagement des procédures de contrôle

Du nouveau ! A compter du 1er août 2020, les URSSAF et les caisses départementales de mutualité sociale agricole (CMSA) pourront, exceptionnellement, mettre fin aux contrôles qui n’ont pas été clôturés avant la date du 23 mars 2020, via l’envoi d’une lettre d’observations.

Modalités. Pour ce faire, l’organisme devra informer le cotisant que le contrôle est annulé et qu’aucun redressement ni aucune observation nécessitant une mise en conformité ne seront établis.

Attention à la transmission de l’information. Attention, cette information devra être délivrée par tout moyen permettant de conférer une date certaine à sa réception (par exemple, via l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception).

Bon à savoir. Notez toutefois que dans ce cas, le contribuable concerné par l’annulation du contrôle ne pourra pas se prévaloir de la règle selon laquelle des pratiques ayant déjà été vérifiées sans avoir donné lieu à des observations ne peuvent pas faire l’objet d’un nouveau contrôle. Par conséquent, les URSSAF et les CMSA pourront organiser un nouveau contrôle, au titre de la même période, sur les points déjà vérifiés lors du contrôle annulé.

Rescrit social : quel intérêt ?

Une sécurité juridique. En exerçant un rescrit social, vous sollicitez l’avis de votre organisme de recouvrement des cotisations sociales, avis qui lui sera opposable en cas de contrôle. L’intérêt essentiel de ce rescrit est de vous offrir une sécurité juridique puisqu’en vous conformant à l’avis de l’administration sociale, vous n’encourez pas de sanctions ou de remise en cause. L’organisme de recouvrement sera lié, pour l’avenir, par la position explicite qu’il prendra sur votre demande, sauf changement de législation ou de situation de fait.

A manier avec précaution. Cette sécurité juridique est toutefois soumise au respect de conditions très précises, de sorte qu’elle ne sera effectivement acquise que pour autant que vous vous conformez avec exactitude à la situation que vous avez soumise à l’avis de l’administration. En effet, cette décision lui sera opposable tant que la situation exposée dans la demande n’a pas changée (et tant que la législation n’a pas été modifiée). Cette précision nous amène à faire les constats suivants :

• votre demande, nominative, suppose que vous exposiez de manière claire et précise la situation de fait qui vous amène à interroger l’administration : vous devez fournir à l’administration toutes les informations utiles pour qu’elle puisse prendre une décision en toute connaissance de cause. Attention à ce que les informations ainsi communiquées ne se retournent pas contre vous ;
• la décision de l’administration pourra être assorties de conditions : si vous ne vous conformez pas avec exactitude à cette décision, vous ne pourriez pas vous en prévaloir dans le cadre d’un contrôle.

Concrètement. Usez donc avec précaution de ce type de procédure. Il n’est, en effet, pas à exclure que l’administration vienne vérifier les suites que vous avez réservé à sa réponse et s’assurer du respect de ses préconisations.

Rescrit social : dans quels cas est-ce possible ?

Vous pouvez solliciter un rescrit social si… L’objectif du rescrit sera d’obtenir l’avis de l’administration dans les hypothèses qui ont trait à la situation de votre entreprise au regard des règles de déclaration et de paiement de l’ensemble des cotisations et contributions sociales.

Pour qui ? Cette procédure de rescrit n’est pas limitée aux employeurs mais concerne aussi les travailleurs indépendants.

Attention. Vous ne pourrez pas formuler de demande si un avis de contrôle a été engagé : autrement dit, il ne faut pas attendre de recevoir un avis de contrôle pour effectuer une demande de rescrit, cette dernière ne serait alors pas recevable.

Rescrit social : comment faire ?

Une demande écrite… Vous devez vous adresser à l’organisme auprès duquel vous déposez vos déclarations. Pour donner date certaine à votre demande, faites-la par écrit et envoyez-la par lettre recommandée avec accusé de réception, par remise en main propre contre décharge, ou en lettre suivie.

Conseils de rédaction. Votre demande doit contenir certaines mentions obligatoires qui auront pour objectif de permettre à l’administration de se prononcer en toute connaissance de cause. Au-delà des mentions propres à identifier votre entreprise (raison sociale, adresse, numéro d’immatriculation), vous aurez soin de mentionner :

• les références de la législation pour laquelle vous sollicitez un rescrit ;
• un descriptif de l’organisation et du fonctionnement de l’entreprise (précisez le secteur d’activité de l’entreprise ainsi que, le cas échéant, le nombre d’établissements) ;
• une présentation précise et complète de votre situation et de vos interrogations à l’origine de ce rescrit : cette présentation est importante puisqu’elle conditionnera l’opposabilité de la décision de l’administration.

Une réponse de l’administration… Elle dispose de 20 jours pour examiner le contenu de votre demande (cette dernière sera réputée complète si dans ce délai de 20 jours, l’administration n’a pas sollicité de pièces ou d’informations complémentaires). Par la suite, elle dispose de 3 mois pour vous répondre, sa réponse devant être motivée. Notez que l’absence de décision à l’issue du délai de 3 mois interdit à l’administration tout redressement de cotisations fondé sur le point de législation faisant l’objet de votre demande (cette interdiction vaut jusqu’à la décision explicite de sa part).

Sa réponse l’engage ! Lorsque l’administration vous répond, sa réponse l’engage tant que votre situation ne change pas. Elle s’imposera donc à elle. Depuis le 1er janvier 2019, sa réponse concernant les allègements et réductions de cotisations sociales s’impose également aux caisses de retraite complémentaire.

En cas de dossier incomplet. Vous disposez d’un délai d’un mois à compter de la réception de la demande de l’Urssaf pour communiquer les pièces complémentaires réclamées. Si vous laissez expirer ce délai, votre demande devient caduque.

Attention. La réponse de l’administration concerne votre seule entreprise, de sorte qu’un tiers ne peut pas se servir de votre décision, de même que vous ne pouvez pas vous prévaloir d’une décision obtenue par une autre entreprise, quand bien même le domaine concerné serait identique.La décision prise par l’administration à votre égard ne vaut que pour l’avenir (et tant que votre situation décrite dans votre demande n’est pas modifiée).

A noter. L’administration peut faire évoluer sa position : dans ce cas, elle doit vous en informer impérativement.

Un accord tacite ? Certaines demandes pourront faire l’objet d’une acceptation tacite de la part de l’administration (les modalités de ces accords tacites ne sont pas encore connues à ce jour), de sorte que l’absence de réponse de sa part avant l’expiration d’un certain délai vaudra acceptation de la situation présentée par l’entreprise.

L’envoi d’une mise en demeure : un préalable obligatoire

2 situations. Il faut ici distinguer deux cas de figure différents :

• si votre contrôle URSSAF n’emporte aucune régularisation (l’inspecteur n’a aucune observation et vous adresse des recommandations pour l’avenir), le contrôle s’achève sans conséquences pécuniaires pour vous. C’est la meilleure option ;
• l’autre option, plus contraignante, suppose des régularisations de cotisations ou de contributions envisagées par l’inspecteur. Si le désaccord persiste, malgré vos réponses, l’administration va enclencher le recouvrement des sommes à régulariser.

Une mise en demeure préalable… L’administration doit vous adresser une mise en demeure aux termes de laquelle elle vous enjoint de régulariser votre situation à la suite du contrôle.

A quelle adresse ? La mise en demeure et la contrainte ayant un caractère obligatoire, l’avis de mise en demeure doit, quoi qu’il arrive, être notifié directement au siège social de l’entreprise et non pas du groupe. Dans le cas contraire, la procédure est nulle, et ce peu important que cette irrégularité n’ait causé aucun préjudice à l’entreprise. Notez que cette mise en demeure peut être adressée par lettre recommandée (comme c’était déjà le cas auparavant) ou par tout moyen permettant de conférer date certaine à sa réception (et donc par voie dématérialisée, notamment), à partir du 1er janvier 2019

Une mise en demeure limitée dans le temps ? Cette mise en demeure ne pourra concerner que des rappels de cotisations et contributions exigibles au titre des 3 années civiles précédentes – 5 années en cas de travail illégal – et de l’année civile en cours.

L’intention est sans incidence sur la prescription. Lorsque le contrôle révèle l’infraction de travail dissimulé, le redressement a pour unique but de recouvrer les cotisations réellement dues, sans qu'il soit nécessaire d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur. L’Urssaf peut donc réclamer les cotisations dues sur les 5 dernières années.

A noter. La mise en recouvrement des cotisations, majorations et pénalités de retard faisant l'objet du redressement ne peut pas intervenir avant que l'inspecteur ait répondu aux observations de l'employeur.

Son contenu. Le contenu de cette mise en demeure doit être précis et motivé, et indiquer le délai d’un mois qui vous est imparti pour régulariser votre situation. Elle doit notamment obligatoirement préciser la nature et le montant des cotisations réclamées, ainsi que la période à laquelle elles se rapportent, année par année le cas échéant (une mise en demeure qui ne mentionnerait que le montant global dû, sans détails année par année, serait nulle). Sachez, par exemple, que l’administration a vu une procédure annulée parce que la mise en demeure ne fournissait pas le détail de calcul de chacune des cotisations réclamées. Elle doit, en outre, indiquer :

• les montants mentionnés dans la lettre d’observation, éventuellement modifiés à la suite des échanges que vous aurez eus ;
• la référence et la date de la lettre d’observations ainsi que la date du dernier courrier établi par l'agent de contrôle à l’occasion de vos échanges.

Vérifiez le calcul… La première vérification devra porter sur le montant réclamé : détail du calcul des cotisations supplémentaires, mention des pénalités, des majorations de retard…

Vérifiez la date ! Cette mise en demeure doit être signée du directeur de l’Urssaf (ou d’une personne ayant reçu délégation de sa part) et datée. Puisque la mise en demeure ne peut pas être envoyée avant un délai de 30 jours suivants la réception de la lettre d’observation, vérifiez la date d’envoi. On ne sait jamais…

Erreur de date = erreur matérielle ? Attention, si vous constatez que l’administration a fait une erreur dans la lettre de mise en demeure, par exemple sur la date de notification de la lettre d’observations, cela ne rend pas systématiquement la procédure de redressement irrégulière.

A payer ! Vous ne pouvez pas bénéficier de sursis de paiement, comme cela peut par exemple être admis pour les rectifications fiscales. Vous êtes donc tenu de payer les rappels dans le délai d’un mois. Si vous ne vous acquittez pas de ces cotisations supplémentaires dans ce délai, l’administration pourra engager contre votre entreprise un recouvrement forcé, notamment par voie de contrainte (une contrainte pourra être contestée dans un délai de 15 jours en saisissant, sur demande motivée, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale – on dit alors que vous faites « opposition à la contrainte »).

À noter. Le défaut de réception de la mise en demeure préalable, adressée par lettre recommandée avec AR, n’a pas pour effet d’annuler la contrainte ultérieure si la non-réception est due à un dysfonctionnement des services postaux.

Attention. Au-delà des contraintes inhérentes à ce type de procédure, jamais agréables, un retard dans le paiement aura une incidence directe sur le montant des majorations de retard, qui peuvent s’accumuler… À éviter, donc, dans la mesure du possible.

Signature de la contrainte. Notez que l’utilisation d’une image numérisée de la signature du directeur de l’organisme, apposé sur la contrainte, ne permet pas, à elle seule, de remettre en cause la validité de la contrainte décernée.

Notification de la contrainte et changement d’adresse. Notez que l’huissier doit accomplir les diligences nécessaires pour établir la réalité du domicile du destinataire de l’acte, peu importe que celui-ci n’ait pas informé l’Urssaf de son changement d’adresse.

Pas de redressement en cas d’accord tacite. L’absence d’observations sur un point contrôlé vaut accord tacite de l’Urssaf (elle valide donc implicitement la pratique). Cet accord tacite fait obstacle à tout redressement ultérieur sur le même point dans la même entreprise ou le même établissement. Notez que le changement de forme juridique de l’entreprise entre 2 contrôles fait obstacle à cet accord tacite (la « nouvelle » entreprise ne pourra donc pas s’en prévaloir).

Attention à l’objet de la contrainte ! La contrainte délivrée par l’Urssaf doit avoir pour objet le recouvrement des cotisations et contributions sociales et des majorations de retard, le cas échéant. Le juge considère que cette contrainte ne peut en aucun cas avoir pour objet le remboursement d’un indu, correspondant à des sommes versées par erreur par l’organisme.

Contrôle Urssaf : le point sur les pénalités

Le principe. Vous êtes susceptible de devoir payer une pénalité de retard de 5 %, calculée sur la base des cotisations redressées, à laquelle s’ajoute une majoration de 0,2 % par mois ou fraction de mois de retard. Le taux de cette majoration complémentaire est abaissé à 0,1 % si les cotisations faisant l’objet d’un redressement sont payées dans les 30 jours suivant l’émission de la mise en demeure (sauf en cas d’abus de droit, d’absence de mise en conformité avec des observations notifiées lors d’un précédent contrôle, de travail dissimulé ou d’obstacle à contrôle).

À noter. S’il est établi à l’encontre de l’entreprise le délit de travail dissimulé, le montant des redressements est majoré de 25 %, voire de 40 % si des circonstances aggravantes sont établies. De telles circonstances aggravantes seront établies si le délit de travail dissimulé est constitué en bande organisée, par l’emploi dissimulé d'un mineur soumis à l'obligation scolaire ou en commettant les faits à l'égard de plusieurs personnes ou d'une personne dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur. En outre, le délit de travail dissimulé est puni d’une peine d’emprisonnement de 3 ans et de 45 000 € d’amende (5 ans et 75 000 € d’amende en cas de circonstances aggravantes) ; et l’entreprise verra l’annulation de toutes les mesures de réductions ou d’exonérations de cotisations sociales dont elle aurait pu bénéficier.

À noter. Le montant du redressement mis en recouvrement à l'issue d'un contrôle est majoré de 10 % en cas de constat d'absence de mise en conformité : un tel constat sera dressé si vous n’avez pas pris en compte les observations notifiées lors d'un précédent contrôle, que ces observations aient donné lieu à redressement ou non. Cette majoration, appliquée à la part du montant du redressement résultant du manquement réitéré, est appliquée si les observations effectuées à l'occasion d'un précédent contrôle ont été notifiées moins de 6 ans avant la date de notification des nouvelles observations constatant le manquement aux mêmes obligations.

En cas de sous-traitance. Le donneur d’ordre doit s’assurer du bon respect par son cocontractant de ses obligations déclaratives et de paiement en matière sociale ; et s’il est informé par écrit par un agent de contrôle, un syndicat ou une institution représentative du personnel, de l'intervention d'un sous-traitant en situation irrégulière, il doit aussitôt enjoindre son cocontractant de faire cesser sans délai cette situation.

Attention. Si, en qualité de donneur d’ordre, vous ne remplissez pas ces obligations, et que votre cocontractant s’est rendu coupable de travail dissimulé, l’Urssaf pourra annuler les réductions et exonérations de cotisations dont vous avez pu bénéficier.

Abus de droit. Afin d'en restituer le véritable caractère, l’Urssaf pourra refuser la prise en compte d’actes constitutifs d'un abus de droit, soit parce qu’ils présentent un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales auxquelles l’entreprise est tenue. Cet « abus de droit » entraîne l'application d'une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues.

Opposition à contrôle. Evitez de vous opposer au contrôle Urssaf (en vous rendant, par tout actes ou omissions, de faire obstacle aux opérations de contrôle ou de vous y soustraire). Sachez qu’une opposition à contrôle et sanctionnée par une pénalité égale à :

• 7 500 € par salarié (dans la limite de 750 000 €) ;
• 7 500 € pour un travailleur indépendant au titre de ses cotisations personnelles ;
• 3 750 € pour un particulier employeur.

Montant de la pénalité. Le montant de la pénalité est fixé en fonction de la gravité des faits. Cette pénalité ne peut désormais dépasser la limite de 4 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale (PMSS), contre 2 auparavant. Pour rappel, le PMSS est de 3 428 € au titre de l’année 2021. Cette limite est :

• doublée en cas de récidive dans un délai fixé par voie réglementaire (8 PMSS);
• doublée lorsque l’intention de frauder est établie (8 PMSS) ;
• quadruplée lorsque la fraude est commise en bande organisée (16 PMSS).

Des remises de pénalités possibles ?

Un droit à l’erreur ? Il est admis qu’une entreprise qui se trompe pour la 1ère fois en remplissant une déclaration sociale, soit parce qu’elle a méconnu une règle applicable à sa situation, soit parce qu’elle a commis une simple erreur matérielle (par exemple en se trompant dans les cases à cocher), ne soit pas pécuniairement sanctionné.

Pour quoi ? Ce droit à l’erreur s’applique, pour les employeurs et les travailleurs indépendants, à compter du 1er janvier 2020 :

• en cas de retard, d’omission ou d’inexactitude dans les déclarations sociales ou le paiement tardif des cotisations ;
• en cas de redressement opéré par l’Urssaf, à la condition que le montant redressé soit de faible montant et qu’aucune infraction grave n’ait été constatée.

Attention. Ce droit à l’erreur ne s’appliquera pas :

• en cas d’omission de salarié dans une déclaration ;
• en cas d’inexactitudes répétées du montant des rémunérations déclarées ;
• en cas de défaut de production des déclarations aux échéances prescrites, et notamment de la déclaration sociale nominative ;
• en cas de déclaration régularisatrice postérieure à une taxation provisionnelle ;
• en cas de non-respect de l’obligation de dématérialisation des déclarations sociales et de paiement des cotisations ;
• aux sanctions requises pour la mise en œuvre du droit de l’Union européenne ;
• aux sanctions prononcées par les autorités de régulation à l’égard des professionnels soumis à leur contrôle.

A noter. S’agissant du droit à l’erreur en matière de déclaration, il suppose que :

• l’erreur soit corrigée lors de l’échéance déclarative la plus proche et donne lieu au versement, à la même échéance, du complément de cotisation correspondant ;
• l’une des conditions suivantes soit remplie :
  • la déclaration rectifiée et le versement régularisateur sont adressés au plus tard lors de la 1ère échéance suivant celle de la déclaration ou du versement initial ;
  • ou le montant des majorations et pénalités qui seraient applicables est inférieur au plafond mensuel de la Sécurité Sociale ;
  • ou le versement libérateur est inférieur à 5 % du montant total des cotisations initiales.

A noter. S’agissant du droit à l’erreur en matière de paiement des cotisations sociales, il suppose que :

• vous respectiez vos obligations déclaratives ;
• vous vous acquittiez de vos cotisations dans une délai de 30 jours ;
• aucun retard dans le paiement de vos cotisations n’a été constaté au cours des 24 derniers mois ;
• le montant des majorations qui serait applicable soit inférieur au plafond mensuel de la Sécurité Sociale.

Suite à un contrôle Urssaf. A compter du 1er avril 2020, ce droit à l’erreur s’appliquera également à la majoration de retard de 5 % (mais pas à la majoration complémentaire de 0,2 %) en cas de mise à votre charge de cotisations et contributions sociales à l’issue d’un contrôle Urssaf, sauf en cas d’abus de droit, d’absence de mise en conformité avec des observations notifiées lors d’un précédent contrôle, de travail dissimulé ou d’obstacle à contrôle. De même, ce droit à l’erreur visant la majoration de 5 % à la suite d’un contrôle Urssaf ne s’appliquera pas si le montant du redressement est au moins égal au plafond annuel de la Sécurité Sociale.

Une régularisation. Cette absence de sanction pécuniaire suppose toutefois que la personne régularise sa situation, donc qu’elle corrige son erreur, soit spontanément, soit après avoir été invitée à le faire par l’administration et dans le délai qui lui a été imparti. Mais attention ! L’absence de sanction pécuniaire n’implique pas systématiquement l’absence de majoration ou d’intérêts de retard…

À noter. Ce « droit à l’erreur » ne concerne que les personnes qui commettent une erreur de bonne foi : si la personne est de mauvaise foi, ou si elle a délibérément tenté de commettre une fraude, les sanctions pécuniaires pourront toujours être prononcées et ce, sans même que le contrevenant n’ait été invité à régulariser sa situation.

Une preuve qui incombe à l’administration. En cas de contestation, il appartiendra à l’administration de prouver que le contrevenant est effectivement de mauvaise foi.

Une remise de majorations sur demande. A compter du 1er janvier 2020, il sera possible de faire une demande de remise gracieuse des majorations et pénalités suivantes :

• majoration pour non-respect de l’obligation de déclaration et de paiement des cotisations par voie dématérialisée ;
• pénalité due en cas de défaut de production de la DSN aux échéances prescrites ;
• pénalité due en cas d’inexactitude des rémunérations déclarées ou d’omission de salariés ;
• majorations de retard (principale et complémentaire) dues lorsque les cotisations et contributions n’ont pas été versées aux dates limites d’exigibilité ;
• majoration de retard en cas de déclaration régularisatrice postérieure à une taxation provisionnelle ;
• pénalité pour non-respect des normes DSN ;
• majorations applicables dans le cadre de la déclaration et du paiement de la contribution sociale de solidarité (C3S) ;
• pénalité due en cas de défaut de déclaration sociale des indépendants (DSI) aux échéances prescrites ;
• majoration de retard due en cas de DSI régularisatrice postérieure à une taxation forfaitaire provisoire.

Mais... Ne pourront pas faire l’objet d’une remise gracieuse :

• la pénalité applicable en cas d’abus de droit ;
• la majoration prévue en cas d’absence de mise en conformité à des observations émises lors d’un précédent contrôle ;
• la majoration prévue en cas de constat de travail dissimulé ;
• la pénalité pour obstacle à contrôle.

Sous condition. La demande de remise gracieuse ne sera recevable qu’après le règlement de la totalité des cotisations et contributions ayant donné lieu à l’application des majorations ou lorsque le cotisant aura souscrit un plan d’apurement avec l’organisme de recouvrement dont il relève.

À noter. La majoration complémentaire de 0,2 % pour paiement tardif des cotisations ne pourra faire l'objet d'une remise que si les cotisations ont été payées dans le délai de 30 jours qui suit la date limite d'exigibilité ou à titre exceptionnel, en cas d'événements exceptionnels ou en cas de force majeur (évènement présentant un caractère imprévu, irrésistible et extérieur).

Saisir la commission de recours amiable…

Avant de saisir le juge… Si vous contestez le montant des sommes qui vous sont réclamées, vous devez saisir la Commission de Recours Amiable (CRA). Il s’agit là d’un préalable obligatoire avant toute saisine du juge : si vous saisissez directement le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale (TASS), votre demande serait rejetée.

Vous avez 2 mois… Si vous contestez une décision prise par les organismes chargés du recouvrement des cotisations, des majorations et des pénalités de retard, vous disposez, désormais, d’un délai de 2 mois à compter de la réception de la mise en demeure pour saisir cette commission (cette précision doit figurer sur la mise en demeure que vous aura envoyée l’administration ; à défaut, elle ne pourrait valablement vous opposer une saisine tardive de cette commission – ce que l’on appelle le « délai de forclusion » – pour rejeter votre demande).

Quelques conseils à ce sujet… Rédigez avec soin votre demande : vous ne pourrez pas solliciter l’avis ultérieur du juge à propos de chefs de redressements que vous n’auriez pas portés à la connaissance de la CRA au préalable. Votre demande peut être adressée par lettre recommandée avec AR ou, depuis le 16 décembre 2018, par n’importe quel autre moyen conférant date certaine à sa réception et donc notamment par voie dématérialisée.

Par la suite. La CRA doit rendre une décision motivée et préciser les voies de recours dont vous disposez si vous envisagez de poursuivre le contentieux en cas de décision non satisfaisante. A cet égard, vous pouvez saisir le TASS : vous disposez d’un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision de la CRA.

Des mentions obligatoires. Depuis le 1er janvier 2017, la décision de la CRA doit détailler :

• par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ont été annulés et ceux restant à devoir par le cotisant,
• les délais et voies de recours de cette décision.

À noter. La saisine de la CRA ne suspend pas le délai de 5 ans qui est donné à l’Urssaf pour recouvrer les redressements opérés au titre du contrôle.

Et pourquoi pas la médiation ? Depuis quelques années, les employeurs d’Ile-de-France expérimentent le recours à la médiation dans le cadre des litiges qui les opposent à l’Urssaf.

Depuis le 12 août 2018, le recours à la médiation dans les Urssaf a été généralisé, tout en précisant que son utilisation ne fait pas obstacle aux autres voies de recours existantes.

Des conditions. Le médiateur est désigné par le directeur de l'organisme et exerce ses fonctions en toute impartialité, dans le respect de la confidentialité des informations dont il a à connaître. Toute réclamation ne peut être traitée par le médiateur que si elle a été précédée d'une démarche de l’employeur auprès des services concernés de l’Urssaf, et sous réserve qu’aucun recours contentieux n'ait été formé. Notez que le fait, pour un employeur, d’engager un recours contentieux, donc de saisir un tribunal, met fin à la médiation.