Professionnels du bâtiment et marchés publics : conclure un contrat de sous-traitance

Sous-traitance d’un marché public : une définition stricte

Une définition encadrée par la Loi. La sous-traitance est un contrat par lequel une entreprise demande à une autre de réaliser une partie du travail qui lui a été confié dans le cadre d’une opération de construction.

Pourquoi recourir à la sous-traitance ? La sous-traitance présente de nombreux avantages :

• pour l’entrepreneur principal : optimisation des coûts en ne supportant pas directement certains coûts de main-d’œuvre, flexibilité, accès à des technologies ou des savoir-faire dont il ne dispose pas en interne, etc. ;
• pour le sous-traitant : accroître le volume d’affaires tout en optimisant les coûts de prospection et de commercialisation, fidélisation d’une clientèle, etc.

Mais attention ! Il ne faut pas perdre de vue que la sous-traitance peut aussi entraîner des contraintes et inconvénients, notamment en ce qui concerne le respect de la qualité des travaux, la dépendance qui se crée nécessairement entre le sous-traitant et le donneur d’ordre, etc.

Qui est qui ? 3 personnes ayant des rapports différents ont vocation à intervenir dans un contrat de sous-traitance, à savoir :

• l’entrepreneur principal (le sous-traité ou le donneur d’ordres) : c’est l’entreprise qui confie à une autre une partie du travail qui lui a été dévolu ;
• le sous-traitant : c’est l’entreprise qui intervient pour accomplir une mission qui a auparavant été confiée à une autre entreprise ;
• le maître d’ouvrage (la personne publique à l’origine du marché) : c’est la personne pour le compte de laquelle est réalisée la mission de travaux ou de construction.

Sous-traiter quoi ? La sous-traitance peut porter sur 2 types de prestations :

• une prestation matérielle : la réalisation d’un ouvrage ou une intervention technique par exemple ;
• une prestation intellectuelle : le suivi de chantier par exemple.

Attention. Notez que dans le cadre des marchés publics, la sous-traitance ne peut être que partielle. Notez, en outre, que le marché public sur lequel l’entreprise candidate peut interdire le recours à la sous-traitance.

Sous-traitance d’un marché public : mode d’emploi

Un cadre à respecter. Parce qu’elle met en relation plusieurs intervenants participant à une même opération, la réglementation encadre strictement la sous-traitance, spécialement lorsque cette sous-traitance s’inscrit dans le cadre d’un marché public.

Des critères à respecter. La mise en place d’un contrat de sous-traitance suppose une intervention de plusieurs acteurs « en cascade » : un client engage un entrepreneur qui sous-traite une partie des travaux commandés auprès d’un ou plusieurs sous-traitants (il n’y a pas de sous-traitance si la personne publique confie directement au sous-traitant une partie des travaux). Le contrat de sous-traitance est conclu entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant, contrat qui présente les caractéristiques suivantes :

• parce que le sous-traitant doit participer directement à l’opération de construction, il s’agit d’un contrat de prestation de services dans le cadre duquel la prestation de main-d’œuvre prend une part prépondérante ;
• parce qu’il s’agit d’un contrat de prestation de services, et non d’un contrat de travail en tant que tel, le sous-traitant doit rester indépendant vis-à-vis de l’entrepreneur principal : il ne doit pas être placé dans un lien de subordination vis-à-vis de ce dernier comme pourrait l’être un salarié vis-à-vis d’un employeur.

Obligations. Le sous-traitant doit impérativement être accepté et faire agréer ses conditions de paiement. L’entrepreneur principal est d’ailleurs tenu d’indiquer, lors de la soumission au marché public, éventuellement après la conclusion du contrat :

• la nature des prestations sous-traitées ;
• le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse des parties au contrat, et notamment du sous-traitant ;
• le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant ;
• les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;
• les capacités techniques, professionnelles et financières du sous-traitant.

Attention. Le sous-traitant doit préciser qu’il ne tombe pas sous le coup d'une interdiction d'accéder aux marchés publics.

Attention. Si les modalités d’acceptation et d’agrément par le maître d’ouvrage ne sont pas respectées, la sous-traitance est dite « irrégulière » : le sous-traitant dispose d’une faculté de retrait et peut réclamer réparation du préjudice éventuel. Il doit pouvoir obtenir paiement des travaux réalisés (ce qui implique qu’il reste tout de même tenu de livrer les travaux pour lesquels il a obtenu ou réclame un paiement), l’entrepreneur principal ne pouvant pas se retrancher derrière le défaut d’acception pour refuser de payer.

Conseil. La mise en place d’un contrat de sous-traitance est un exercice qui peut parfois s’avérer délicat et lourd de conséquences, particulièrement dans le cadre des marchés publics : faites appel à votre conseil habituel pour la rédaction / le contrôle du contrat de sous-traitance afin de sécuriser votre situation sur le plan juridique.

Sous-traitance d’un marché public : la protection du sous-traitant

Le paiement direct. Vous bénéficiez d’un paiement direct contre le maître d’ouvrage lorsque le marché public est supérieur à 600 €. Ce paiement direct vaut délégation de paiement, ce qui permet à l’entrepreneur principal de ne pas avoir à apporter de caution lors de la conclusion du contrat de sous-traitance.

Oui, si… Notez que ce paiement direct ne sera possible que si le sous-traitant est accepté et agréé. En pratique, toutefois, la réglementation des marchés publics imposant l’existence d’un écrit contenant les dispositions relatives à l’acceptation et l’agrément, cette condition ne devrait pas soulever de problématiques.

Comment ça marche ? Pour actionner le paiement direct, le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du maître d’ouvrage par lettre recommandée avec AR à l’entrepreneur principal. Un 2nd exemplaire est envoyé à ce dernier sous la même forme.

Pièces justificatives. À cette demande, il doit joindre les pièces justificatives qui servent de base au paiement direct (factures, devis, etc.). Si les pièces justificatives manquent, sa demande ne sera pas acceptée.

Après la réception. Lorsque l’entrepreneur a reçu la demande de paiement, il a ensuite 15 jours pour l’accepter ou la refuser. Lorsque le délai est expiré, il est réputé avoir accepté la demande et le maître d’ouvrage ne peut plus alors refuser de payer le sous-traitant (même si suite à l’expiration du délai, l’entrepreneur principal refuse la demande).

Le montant du paiement. Le maître d’ouvrage ne peut verser plus que ce qui a été convenu dans le marché principal. A titre d’exception, le versement peut être plus important lorsque des travaux supplémentaires ont été nécessaires ou lorsque des dépenses plus importantes ont eu lieu en raison d’événements imprévus.

Des garanties ? Pour les prestations d’un montant inférieur à 600 €, l’entrepreneur principal doit prendre des garanties pour assurer le paiement du sous-traitant. Par principe, le défaut de constitution de garantie, à l’inverse des marchés privés, n’emporte pas nullité du contrat de sous-traitance, sauf lorsque leur constitution est obligatoire, à savoir :

• si le marché public est inférieur à 600 €, il n’y a pas de droit au paiement direct pour le sous-traitant : il dispose dans ce cas d’une action directe contre le maître d’ouvrage ;
• si le sous-traitant sous-traite à son tour des prestations, il bénéficie seul du paiement direct de la part de la personne publique : dans ce cas, il doit respecter l’ensemble des règles qui gouvernent la sous-traitance d’un marché privé cette fois, et notamment la constitution de garanties.

Le cas échéant… Si l’entrepreneur principal ne paie pas le sous-traitant, il a alors la possibilité de demander le paiement direct au maître d’ouvrage pour sa prestation. Mais cela suppose que la sous-traitance ait été acceptée par ce dernier et qu’il ait agréé les conditions de paiement, ce qui ne doit normalement pas poser de difficultés puisque la réglementation des marchés publics impose l’existence d’un écrit contenant les dispositions relatives à l’acceptation et l’agrément.

Présence sur le chantier. Un artisan qui n’intervient pas physiquement sur un chantier peut tout à fait avoir la qualité de sous-traitant.

L’action directe. L’action directe peut être seulement dirigée contre le maître d’ouvrage après une mise en demeure de l’entrepreneur principal du paiement des sommes normalement dues, restée infructueuse durant 1 mois.