Distinguer « période d’essai » et « période probatoire »

Période d’essai : non ! Si ce qui est prévu est un changement de poste, alors vous ne pouvez pas soumettre votre salarié à une période d’essai, seule une période probatoire est possible.

Période probatoire : oui ! Que vous concluiez un nouveau contrat avec votre salarié, ou que vous procédiez par avenant au contrat initial, la période d’essai que vous pourriez exiger ne peut être qu’une période probatoire.

Quelle différence ? Une période probatoire non concluante aura pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures, alors qu’une période d’essai à laquelle vous mettez fin rompt le contrat qui vous lie au salarié, sans indemnité.

Mettre en place une période probatoire

Faut-il la prévoir ? A partir du moment où vous envisagez un changement de poste d’un salarié et que vous souhaitez néanmoins, avant toute confirmation, tester son aptitude, vous pouvez prévoir une période probatoire. De la même manière, le salarié pourra souhaiter cette période probatoire pour apprécier si le poste proposé lui convient. Consultez votre convention collective : si elle ne permet pas l’usage d’une période probatoire, vous ne pourrez pas l’imposer au salarié.

Comment ? Dans le cadre du changement de poste, soit vous concluez un nouveau contrat, soit vous rédigez un avenant au contrat initial de votre salarié, en prévoyant une clause spécifique à ce sujet. Dans tous les cas, il vaut mieux procéder par écrit, d’autant que votre salarié doit donner son accord exprès à la clause prévoyant la période probatoire.

Attention. L’absence d’acceptation expresse de la période probatoire par le salarié a pour effet d’invalider la période probatoire.

Fin de la période probatoire. Attention au sort réservé au salarié à la fin de la période probatoire. Dans une affaire récente, il a en effet été jugé qu’un salarié qui n’avait pas été réintégré dans son ancien emploi ou à un poste similaire à l’expiration de cette période était définitivement promu dans son nouveau poste.

Si la période probatoire n’est pas concluante…

Le contrat n’est pas rompu pour autant ! Si pendant ou à l’issue de la période probatoire, vous faites le constat que le salarié ne répond pas aux attentes du poste, la fin de cette période probatoire aura pour effet de replacer le salarié dans la situation antérieure qui était la sienne (ancienne fonction, ancienne rémunération, etc.). Le contrat n’est donc pas rompu. L’inverse est vrai également : le salarié a tout à fait la possibilité de mettre un terme à la période probatoire lui permettant de reprendre ses anciennes fonctions.

Evitez de connaître la même mésaventure. Un employeur propose à un de ses salariés occupant un poste d’attaché commercial un nouveau poste de directeur commercial. Dans le cadre de cette promotion, il stipule une période d’essai à laquelle il finit par mettre fin et rompt, par voie de conséquence, le contrat de son salarié. S’ensuit un litige avec le salarié qui voit comme aboutissement la condamnation de l’employeur, les juges ayant décidé que la rupture s’analysait comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A éviter aussi… Un employeur avait, dans le cadre d’un changement de poste d’une salariée, fait signer une clause aux termes de laquelle il était précisé que « le présent contrat ne deviendra définitif qu'à l'issue d'une période probatoire de deux mois, avec possibilité de renouveler celle-ci pour une période unique de même durée (...) ; si cette période probatoire ne s'avérait pas satisfaisante, il sera mis fin aux relations contractuelles ayant lié les parties, sans que la salariée ne puisse prétendre au rétablissement de ses fonctions initiales, ce qui est expressément accepté et constitue une clause essentielle du présent contrat ». Cette clause a été invalidée par le juge : retenez qu’un salarié ne peut valablement renoncer, pendant la durée du contrat, par avance, au droit de se prévaloir des règles légales du licenciement.

A noter. Si le salarié commet une faute pendant l’exécution de la période probatoire, sans relation avec ses capacités ou son aptitude à occuper le nouveau poste, un licenciement pour faute pourra être envisagé, toutes conditions étant par ailleurs remplies.